Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.278.515/01
Zaaknummer rechtbank : C/09/548616 / HA ZA 18-219
Zaaknummer rechtbank : C/09/548616 / HA ZA 18-219
Arrest van 15 juni 2021
inzake
[appellant] ,
wonende te [woonplaats 1] ,
appellant,
advocaat: mr. K.C. Mensink te Den Haag,
tegen
1. [geïntimeerde 1]wonende te [woonplaats 2] ,
2. [geïntimeerde 2]wonende te [woonplaats 3] ,
3. [geïntimeerde 3]wonende te [woonplaats 4] ,
4. [geïntimeerde 4]wonende te [woonplaats 5] (gemeente [gemeente 1] ),
5. [geïntimeerde 5]wonende te [woonplaats 6] ,
6. [geïntimeerde 6]wonende te [woonplaats 7] ,
7. [geïntimeerde 7]wonende te [woonplaats 8] ,
8. [geïntimeerde 8]wonende te [woonplaats 9] ,
9. Empowerynow B.V.gevestigd te Zaandam,
10. [geïntimeerde 10]wonende te [woonplaats 11] ,
11. [geïntimeerde 11]wonende te [woonplaats 12] ,
12. [geïntimeerde 12]wonende te [woonplaats 13] ,
13. [geïntimeerde 13]wonende te [woonplaats 14] (gemeente [gemeente 2] ), rechtsopvolger van [naam 1] ,
14. [geïntimeerde 14]wonende te [woonplaats 12] ,
15. [geïntimeerde 15]wonende te [woonplaats 15] (gemeente [gemeente 3] ),
16. [geïntimeerde 16]wonende te [woonplaats 16] (gemeente [gemeente 4] ),
17. [geïntimeerde 17]wonende te [woonplaats 17] (gemeente [gemeente 5] ),
18. [geïntimeerde 18]wonende te [woonplaats 18] (Duitsland),
19. [geïntimeerde 19]wonende te [woonplaats 19] (gemeente [gemeente 6] ),
20. Pecunia Corporate Finance & Consultancy B.V.gevestigd te Amsterdam,
21. [geïntimeerde 21]wonende te [woonplaats 20] ,
22. [geïntimeerde 22]wonende te Geleen (gemeende [gemeente 7] ),
23. [geïntimeerde 23] B.V.gevestigd te [woonplaats 22] (gemeente [gemeente 8] ),
24. [geïntimeerde 24]wonende te [woonplaats 23] (gemeente [gemeente 9] ),
25. [geïntimeerde 25]wonende te [woonplaats 24] ,
26. [geïntimeerde 26]wonende te [woonplaats 25] (gemeente [gemeente 10] ),
27. [geïntimeerde 27]wonende te [woonplaats 26] ( [land 2] ),
28. [geïntimeerde 28]wonende te [woonplaats 27] ,
29. [geïntimeerde 29]wonende te [woonplaats 28] ,
30. [geïntimeerde 30]wonende te [woonplaats 29] ,
geïntimeerden,
advocaat: mr. W.M. Bond-Stroek te Hoorn.
Appellant zal hierna [appellant] genoemd worden. Geïntimeerden zullen hierna gezamenlijk [geïntimeerde 1] c.s. genoemd worden.
Het verloop van de procedure in hoger beroep
1.1
[appellant] is met een dagvaarding van 6 april 2020 in hoger beroep gekomen tegen het door de rechtbank Den Haag, Team Handel, tussen partijen gewezen vonnis van 22 januari 2020 (hierna: het bestreden vonnis). Bij memorie van grieven (met producties) heeft [appellant] negentien grieven aangevoerd. [geïntimeerde 1] c.s. hebben de grieven bij memorie van antwoord (met producties) bestreden.
1.2
Partijen hebben op 6 april 2021 in een pleidooi hun standpunten toegelicht voor het hof. Beide partijen hebben een pleitnota overgelegd en aanvullende producties in het geding gebracht. De zitting heeft in verband met maatregelen tegen de verspreiding van het COVID-19 virus, in het belang van de volksgezondheid plaatsgehad per video-verbinding. Van het verhandelde ter zitting is proces-verbaal opgemaakt. Bij e-mailbericht van 18 mei 2021 heeft mr. Bond-Stroek een opmerking over het proces-verbaal gemaakt, welke e-mail aan het procesdossier is toegevoegd. Aan het eind van de zitting is arrest bepaald.
Beoordeling van het hoger beroep
De feiten
2. Het hof gaat in hoger beroep van onderstaande feiten uit, omdat daarover tussen partijen geen verschil van mening bestaat. Het hof heeft bij de vaststelling van de feiten rekening gehouden met de opmerkingen die [appellant] in zijn grieven heeft gemaakt, voor zover deze door [geïntimeerde 1] c.s. niet zijn betwist.
2.1
Genmed B.V. (hierna: Genmed) is opgericht in 2007 en houdt zich volgens de inschrijving in het handelsregister bezig met de import en verkoop van farmaceutische spécialités, voedingssupplementen en gezondheidsproducten. Bij oprichting had Genmed vier aandeelhouders, te weten de heren [aandeelhouder 1] en [aandeelhouder 2] , Medical Network Holding B.V. en [B.V. 1]
2.2
Op 17 april 2008 zijn alle aandelen in Genmed verkocht aan een Amerikaanse beursgenoteerde (lege) onderneming. De aandelen in die onderneming waren per die datum grotendeels in handen gekomen van de heren [aandeelhouder 1] , [aandeelhouder 2] en [appellant] . De naam van deze onderneming is toen gewijzigd in Genmed Holding Corporation (hierna: Genmed Holding). Bestuurder van Genmed Holding is vanaf dat moment [appellant] . De heer [naam 2] (hierna: [naam 2] ) vervulde de functie van financieel directeur.
2.3
Volgens een door Cronkite & Kissel LLC (in opdracht van Genmed) uitgevoerde waardering hadden de immateriële activa van Genmed, bestaande uit de registratie van paracetamol en een distributieovereenkomst met Atabay Group, per 17 april 2008 een waarde van $ 13,4 miljoen. Deze immateriële activa zijn onder de activa op de geconsolideerde balans van Genmed Holding als post “medical registration rights” vermeld. Het verloop van de post “medical registration rights” op de geconsolideerde balans van Genmed Holding, volgens de geconsolideerde jaarrekeningen 2009 (met vergelijkende cijfers 2008) en 2010, is: $ 13.864.000 (2008) – $ 6.150.000 (2009) – $ 0 (2010). Volgens de toelichting op deze post in de geconsolideerde jaarrekeningen van Genmed Holding houden de afwaarderingen in de boekjaren 2009 en 2010 verband met het uitblijven van omzet. Andere immateriële activa zijn in deze balansen niet vermeld. Overige activa zijn in de balansen 2008 en 2009 verwaarloosbaar ($ 26.543 per ultimo 2008 en $ 90.905 per ultimo 2009). De schulden waren op deze balansdata $ 1.865.006 (2008) en $ 2.137.810 (2009).
2.4
Om externe financiering te verkrijgen heeft Genmed in 2010 een brochure uitgebracht voor de uitgifte van obligaties (hierna: Brochure 2010). In Brochure 2010 staat, voor zover hier relevant, het volgende:
“In juli 2008 heeft Genmed haar eerste aanvraag ingediend voor het medicijn Paracetamol 500 mg tabletten bij de Nederlandse MEB (Medicine Evaluation Board). (…) De aanvraag is gedaan voor gelijktijdige goedkeuring en toelating in de volgende landen: Nederland, België, Luxemburg, Duitsland, Frankrijk, Ierland en Engeland.
De definitieve registratievergunning is verleend op 6 april 2010. Genmed B.V. kan vanaf die dag haar eerste product aanbieden en vermarkten in de genoemde landen en verwacht haar eerste omzet in het 3e kwartaal van 2010 te realiseren.
De directie van Genmed B.V. heeft besloten om ter financiering van de aanvraag van de volgende zes best verkopende generieke medicijnen een emissie van obligaties te doen ter hoogte van € 2,4 miljoen waarmee de aanvraag- en procedurekosten voor deze medicijnen gedekt zijn.
(…)
Bestemmingsdoel emissie
(…) Het betreft de medicijnen Atoksilin, Cipronat, Suprafen, Diclonat, Aterova en Dicom. De kosten die gemoeid zijn met het complete traject van aanvragen en verkrijgen van de vergunning alsmede het registreren in de diverse landen bedragen ca. € 350.000 per medicijn. (…)
Genmed B.V. zal de te ontvangen gelden die met de emissie van obligaties binnenkomenenkel en alleen[onderstreping hof] gebruiken voor de aanvraagprocedures van de genoemde medicijnen met uitzondering van een bedrag van € 300.000 dat gebruikt zal worden om de kosten van de emissie te dragen alsmede voor algemene bedrijfskosten. Elke maal dat er € 400.000 is opgehaald met de emissie zal het aanvraag traject gestart worden voor één van de zes medicijnen. Door deze bestedingswijze van de emissie is er geen risico voor de obligatiehouders dat bij niet volledig succes van de emissie de doelstellingen niet gehaald worden immers elk medicijnen heeft zijn eigen omzet- en winstverwachtingen (…) Toekomstige inkomsten van elk medicijn zijn naar verwachting zodanig dat het nakomen van de verplichtingen naar de obligatiehouders niet afhankelijk is van het aantal geregistreerde medicijnen.
(…)
Markt voor generieke medicijnen
(…)
Door de exclusieve samenwerkingsovereenkomst met “Atabay Group of Companies” uit Turkije kan Genmed B.V. wereldwijd de generieke medicijnen verkopen die Atabay kan produceren. (…) de eerste definitieve order die in april 2010 is ontvangen uit Bagdad in Irak. Deze eerste order is $ 9,5 miljoen dollar groot voor de periode mei tot en met september 2010. (…)
(…)
Jaarcijfers
(…) Uit de geconsolideerde balans van 31-12-2009 blijkt dat het eigen vermogen van de onderneming [hof: Genmed Holding] $ 4,1 miljoen is. Dit eigen vermogen is in het eerste kwartaal van 2010 nog verhoogd met een bedrag van ca. $ 1,2 miljoen door de omzetting van leningen van de aandeelhouders in aandelen.
(…)
De Obligaties
(…) De obligaties van Genmed B.V. zijn een uitstekend alternatief. Ze bieden een vaste rente van 7,4 of 7,8% per jaar over het ingelegde geld. De looptijd van de obligaties is kort. De rente wordt per kwartaal uitbetaald. Daarnaast wordt de obligatiehouders extra flexibiliteit geboden door de terugkoopregeling.
(…)
Risico’s
(…) Voorts is het mogelijk dat zich omstandigheden voordoen die door de uitgevende vennootschap niet zijn voorzien en die tot gevolg kunnen hebben dat de uitgevende vennootschap niet, niet geheel of niet tijdig in staat is aan haar verplichtingen ten opzichte van de obligatiehouders te voldoen.
In geval Genmed B.V. niet in staat is om uit haar geldstromen aan haar rente- of aflossingsverplichtingen te voldoen, dienen de obligatiehouders hun vorderingen op Genmed B.V. te verhalen op Genmed Holding Corporation. Er kan geen zekerheid worden gegeven dat Genmed Holding Corporation aan alle verplichtingen van Genmed B.V. jegens de obligatiehouders kan voldoen. Ten tijde van het schrijven van deze brochure is het eigen vermogen van Genmed Holding Corporation echter ruim voldoende is om deze verplichtingen te kunnen nakomen.
(…).”
2.5
Genmed heeft vanaf het uitbrengen van Brochure 2010 tot en met april 2012 met de uitgifte van obligaties (aan 34 obligatiehouders) een bedrag van ongeveer € 1,9 miljoen aan financiering verkregen. Van dit bedrag is € 577.000 verstrekt door 27 obligatiehouders die partij zijn in deze procedure.
2.6
Anders dan in Brochure 2010 vermeld, heeft Genmed de door de obligatiehouders ingelegde gelden niet aangewend voor de aanvraag van handelsvergunningen voor (één of meer van) de zes in Brochure 2010 genoemde geneesmiddelen.
2.7
In de periode van mei tot en met september 2010 zijn aan Genmed (via de wederzijdse erkenningsprocedure) handelsvergunningen verleend voor Paracetamol Genmed 500 mg tabletten voor de landen België, het Verenigd Koninkrijk, Ierland, Nederland en Duitsland. In mei 2011 is de handelsvergunning voor Frankrijk afgegeven.
2.8
Om een eigen geneesmiddel op de markt te kunnen brengen, is naast een handelsvergunning een fabrikantenvergunning benodigd. Bij brief van 8 juli 2010 heeft het College ter Beoordeling van Geneesmiddelen (hierna: het CBG) aan Genmed haar aanvraag van een fabrikantenvergunning bevestigd.
2.9
Vanaf eind 2010 heeft Genmed zich gericht op het geregistreerd krijgen van verpakkingen met 10, 12, 16, 24, 32 en 50 tabletten Paracetamol Genmed 500 mg bij het CBG. Iedere nieuwe verpakkingseenheid dient bij het CBG geregistreerd te worden alvorens deze op de markt mag worden gebracht.
2.1
Het CBG heeft de fabrikantenvergunning op 7 februari 2012 verleend.
2.11
Omdat Genmed nauwelijks omzet genereerde en in 2013 met liquiditeitsproblemen te maken kreeg, is zij op zoek gegaan naar extra financiering en wel (opnieuw) via de uitgifte van obligaties. Genmed heeft hiertoe in januari 2013 een brochure (hierna: Brochure 2013) uitgebracht, waarin – voor zover hier van belang – het volgende staat:
“
De directie van Genmed B.V. heeft besloten om ter financiering van de aanvraag van een tweetal, veel verkochte generieke medicijnen gedurende het eerste kwartaal van 2013, een emissie van obligaties te doen ter hoogte van € 2,4 miljoen waarmee de aanvraag- en procedurekosten voor deze medicijnen gedekt zijn.
De directie van Genmed B.V. heeft besloten om ter financiering van de aanvraag van een tweetal, veel verkochte generieke medicijnen gedurende het eerste kwartaal van 2013, een emissie van obligaties te doen ter hoogte van € 2,4 miljoen waarmee de aanvraag- en procedurekosten voor deze medicijnen gedekt zijn.
(…)
Bestemmingsdoel emissie
(…), wil Genmed op de langere termijn de dossiers van nog zestien andere, veelgebruikte en goed verkopende medicijnen registreren. Genmed start met de voorbereiding van de registratie van de eerste twee van deze dossiers. (…) Naar verwachting zullen de kosten voor het ontwikkelen en samenstellen van de dossiers € 200.000,- bedragen.
Als het ontwikkelen en samenstellen van de betreffende dossiers is afgerond, zal Genmed de dossiers ter registratie aanbieden aan het Nederlandse CBG met het verzoek deze onder ‘Mutual Recognition’ (MRP) te laten registreren in [14 genoemde landen]. Naar verwachting zullen de totale registratiekosten voor deze 14 EU-landen € 940.000,- bedragen. Genmed zal het volledige bedrag van ontwikkeling en registratie financieren uit de opbrengst van de emissie.
(…)
Marktverwachting
(…)
Genmed is goed gepositioneerd om succesvol in te spelen op de vele ontwikkelingen in de huidige roerige markten. Genmed heeft veel geïnvesteerd om in deze gunstige uitgangspositie te geraken.
(…)
Jaarcijfers
Sinds de oprichting heeft Genmed B.V. afgerond een verlies gedraaid van € 1.350.000. Dit verlies is voornamelijk tot stand gekomen door de kosten van de vergunningsaanvraag alsmede de registratie van Paracetamol in de diverse Europese landen en de aanvraag van nieuwe verpakkingsvarianten. Genmed B.V. heeft deze kosten gefinancierd met de leningen van de eerste obligatie emissie. De leningen van aandeelhouders zijn per 31 december volledig omgezet in aandelen van de holding. Tevens heeft het merendeel van de obligatiehouders van de eerste emissie het recht verworven om hun obligatie gedurende de looptijd van de obligatie om te zetten in aandelen van de holding.
(…)
Risico’s
(…)
2. Terugbetalingsrisico
Aan het einde van de looptijd zullen de obligaties geheel worden terugbetaald. De terugbetalingsverplichting rust op Genmed. De terugbetaling wordt in beginsel voldaan uit de inkomsten die [onderneming] genereert uit haar ondernemingsactiviteiten. Het is mogelijk dat deze inkomsten tegenvallen of dat door één of meerdere andere factoren de financiële positie van Genmed niet toereikend zal zijn om aan de terugbetalingsverplichting (of een deel daarvan) te kunnen voldoen.
3. Rentebetalingsrisico
Tijdens de looptijd zijn de obligaties rentedragend. De rentebetalingsverplichting rust op [onderneming]. De rente wordt in beginsel voldaan uit de inkomsten die [onderneming] genereert uit haar ondernemingsactiviteiten. Het is mogelijk dat deze inkomsten tegenvallen of dat door één of meerdere andere factoren de financiële positie van Genmed niet toereikend zal zijn om aan de rentebetalingsverplichting (of een deel daarvan) te kunnen voldoen.
(…)”.
Verder is in Brochure 2013 onder meer opgenomen dat i) sprake is van een vaste rente van 7,4 of 7,8% per jaar over het ingelegde geld, ii) de looptijd van de obligaties vier jaar bedraagt en iii) er een terugkoopregeling bestaat.
2.12
Met de tweede uitgifte van obligaties is een inleg van in totaal € 70.000 verkregen. Van dit bedrag is een bedrag van € 50.000 bijeengebracht door zes obligatiehouders die partij zijn in deze procedure.
2.13
Halverwege 2013 heeft de Stichting Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM) aan Genmed een last onder dwangsom opgelegd strekkende tot rectificatie van feitelijk onjuiste informatie en het verstrekken van essentiële informatie. De AFM is van oordeel dat Genmed in strijd heeft gehandeld met artikel 8.8 van de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) en artikel 6:193b lid 3 aanhef en onder a en artikel 6:193c lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). In het onderliggende AFM-rapport staat dat Genmed in beide brochures feitelijk onjuiste informatie heeft verstrekt over de productie van paracetamol door Genmed, de uitgangspositie waarin Genmed zich bevindt en de toekomstverwachtingen van de onderneming. Verder staat in het AFM-rapport dat Genmed informatie niet heeft verstrekt aan de obligatiehouders die essentieel is voor deze obligatiehouders om zich een oordeel te vormen over:
i) de besteding van ingelegde gelden (Brochure 2010);
ii) de status en opbrengsten van bedrijfsactiviteiten (Brochure 2010);
iii) haar financiële positie (beide brochures);
iv) de mogelijkheden om de vordering te verhalen op Genmed Holding (beide brochures).
2.14
Genmed heeft in september 2013 een rectificatie uit laten gaan naar haar obligatiehouders en heeft haar obligatiehouders van aanvullende informatie voorzien. Vanaf dat moment zijn de obligatiehouders regelmatig geïnformeerd door [appellant] over de gang van zaken bij Genmed. Vanaf eind 2013 tot begin 2016 hebben diverse vergaderingen met obligatiehouders plaatsgevonden, waarbij namens Genmed zowel [appellant] als [naam 2] aanwezig waren.
2.15
Genmed heeft enige omzet gegenereerd met de verkoop van paracetamol. Genmed heeft geprobeerd op alternatieve manieren omzet te genereren, maar is daarin nauwelijks geslaagd.
2.16
Genmed was aan het einde van de looptijd van de obligaties, die zijn uitgegeven na het uitbrengen van de Brochures 2010 en 2013, niet in staat de inleg van de obligatiehouders terug te betalen.
2.17
Om hun verhaalsmogelijkheden zeker te stellen hebben [geïntimeerde 1] c.s. op 5 en 6 februari 2018 diverse conservatoire (derden)beslagen doen leggen ten laste van [appellant] .
2.18
De aandelen in Genmed zijn in 2016 verhangen naar [B.V. 2] , waarvan [appellant] enig aandeelhouder is.
Vorderingen in eerste aanleg en vonnis van de rechtbank
3.1
[geïntimeerde 1] c.s. hebben in eerste aanleg – samengevat – gevorderd een verklaring voor recht dat [appellant] (en [naam 2] hoofdelijk) aansprakelijk zijn voor de door [geïntimeerde 1] c.s. gelede schade; en veroordeling van [appellant] (en [naam 2] hoofdelijk) tot betaling van een schadevergoeding aan [geïntimeerde 1] c.s. van
primair€ 894.967,86 althans
subsidiair€ 627.000, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 maart 2018 respectievelijk vanaf de datum van de door de obligatiehouders gestorte nominale inleg (zoals gespecificeerd in productie 43);
in alle gevallenmet veroordeling van [appellant] (en [naam 2] hoofdelijk) in de buitengerechtelijke kosten van € 37.897,93 en in de kosten van de
primair€ 894.967,86 althans
subsidiair€ 627.000, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 maart 2018 respectievelijk vanaf de datum van de door de obligatiehouders gestorte nominale inleg (zoals gespecificeerd in productie 43);
in alle gevallenmet veroordeling van [appellant] (en [naam 2] hoofdelijk) in de buitengerechtelijke kosten van € 37.897,93 en in de kosten van de
procedure (inclusief de beslagkosten), te vermeerderen met wettelijke rente.
3.2
In reconventie heeft [appellant] opheffing van de door [geïntimeerde 1] c.s. gelegde conservatoire beslagen gevorderd. Verder heeft [appellant] Casparus Coöperatie U.A. (hierna: Casparus) in vrijwaring opgeroepen en – kort gezegd – gevorderd Casparus te veroordelen tot al hetgeen waartoe [appellant] in de hoofdzaak wordt veroordeeld, met een maximum van € 1.500.000.
3.3
Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellant] persoonlijk aansprakelijk is voor de door [geïntimeerde 1] c.s. geleden schade, bestaande uit de door de obligatiehouders gestorte nominale inleg met wettelijke rente, en de vordering van [geïntimeerde 1] c.s. tot betaling van het subsidiaire bedrag aan schadevergoeding tegen [appellant] toegewezen. De vordering tegen [naam 2] is afgewezen. [appellant] is daarnaast veroordeeld tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten, beslagkosten en proceskosten.
De rechtbank heeft de vordering van [appellant] in reconventie afgewezen. Casparus is in de vrijwaringszaak bij verstek veroordeeld tot al hetgeen waartoe [appellant] is veroordeeld in de hoofdzaak in conventie, met een maximum van € 1.500.000.
3.4
De rechtbank heeft deze beslissing, voor zover thans van belang, als volgt gemotiveerd:
( a) Genmed heeft zowel in Brochure 2010 als in Brochure 2013 feitelijk onjuiste informatie verstrekt ten aanzien van (i) de uitgangspositie waarin Genmed zich bevond, (ii) de aanwending van de gestorte gelden en (iii) de financiële situatie van Genmed Holding.
( b) Genmed heeft zich daarmee schuldig gemaakt aan een oneerlijke handelspraktijk, waaraan artikel 6:193j lid 2 BW de conclusie verbindt dat Genmed aansprakelijk is voor de schade die de obligatiehouders als gevolg van dit onrechtmatig handelen hebben geleden;
( c) [appellant] was, als enige (indirect) bestuurder van Genmed, verantwoordelijk voor de inhoud van de brochures en heeft toegestaan of bewerkstelligd dat de brochures onjuiste en/of misleidende informatie bevatten en dat Genmed de ingelegde gelden geheel anders heeft aangewend dan in die brochures is voorgespiegeld;
( d) [appellant] heeft ervoor gekozen een substantieel deel van de gelden, in totaal € 930.000, aan te wenden om de eerder verkregen financiering af te lossen en om (deels met terugwerkende kracht) managementvergoedingen uit te keren, terwijl hij er ernstig rekening mee moest houden dat Genmed hierdoor het substantiële risico nam dat zij aan het einde van de looptijd niet in staat zou zijn de obligatieleningen terugbetalen en zij (c.q. Genmed Holding) geen verhaal zou bieden voor de daardoor ontstane schade;
( e) [appellant] heeft nagelaten de obligatiehouders tijdig te informeren over de incorrecte informatie toen duidelijk werd dat Genmed de toezeggingen in de brochures niet kon waarmaken en benadeling van de obligatiehouders een reële dreiging werd;
( f) [appellant] kan van het voorgaande persoonlijk een ernstig verwijt worden gemaakt. Voor hem was voorzienbaar dat de obligatiehouders schade zouden lijden.
Vordering in hoger beroep
4.1
[appellant] kan zich met deze beslissing van de rechtbank niet verenigen. In hoger beroep vordert hij dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, zijn vorderingen in reconventie alsnog zal toewijzen en de vorderingen in conventie van [geïntimeerde 1] c.s. alsnog zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde 1] c.s. in de kosten van beide instanties.
4.2
De door [appellant] aangevoerde grieven richten zich in de kern tegen het oordeel van de rechtbank zoals hiervoor onder (a) tot en met (f) is uiteengezet. Daarnaast klaagt [appellant] nog dat de rechtbank ten onrechte aan het door hem ingeroepen verweer van eigen schuld van [geïntimeerde 1] c.s. – gelet op de in de brochures gedane mededeling dat aan het beleggen in obligaties risico’s zijn verbonden – is voorbij gegaan (grief 17) en dat de rechtbank ten onrechte zijn reconventionele vordering tot opheffing van de gelegde beslagen heeft afgewezen (grief 19). Ten aanzien van deze laatste grief vordert [appellant] subsidiair, voor zover de vorderingen van de obligatiehouders in hoger beroep (geheel of gedeeltelijk) zouden worden toegewezen, dat het hof bepaalt dat het beslag wordt opgeheven, dan wel de door hem gestelde zekerheid (door storting van een bedrag in escrow op een derdenrekening) wordt vrijgegeven, voor zover het escrow-bedrag hoger is dan het bedrag tot betaling waarvan het hof [appellant] zou veroordelen.
4.3
Bij memorie van antwoord hebben [geïntimeerde 1] c.s. gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
Beoordeling van de grieven
5.1
[appellant] legt met zijn grieven het geschil in volle omvang aan het hof ter beoordeling voor. Het hof zal de grieven (met uitzondering van grief 17 en 19) gezamenlijk bespreken.
De zaak gaat in de kern om de vraag of [appellant] als bestuurder van Genmed persoonlijk aansprakelijk is voor de schade die [geïntimeerde 1] c.s. hebben geleden nu Genmed de door [geïntimeerde 1] c.s. verstrekte obligatieleningen niet heeft terugbetaald en ook geen verhaal biedt.
5.2
Het hof stelt het volgende voorop. Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade en dat slechts onder bijzondere omstandigheden, naast de aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte is voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval (HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627; RCI Financial Services).
In geval van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering kan volgens vaste rechtspraak (zie het arrest van de Hoge Raad van 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758; Ontvanger/Roelofsen) naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in artikel 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt.
5.3
Het is juist, zoals [appellant] terecht aanvoert, dat een bestuurder niet rechtstreeks aansprakelijk gehouden kan worden op grond van artikel 6:193a e.v. BW (oneerlijke handelspraktijken). Dit laat echter onverlet, zoals [appellant] ook zelf betoogt (memorie van grieven, rn. 43), dat een bestuurder tegenover beleggers c.q. schuldeisers van de vennootschap persoonlijk aansprakelijk kan zijn voor een misleidend prospectus op grond van onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW), mits hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Hiervan is sprake indien de bestuurder wist, althans behoorde te weten dat de onjuiste en/of onvolledige mededelingen in het prospectus tot een misleidende voorstelling van zaken zouden leiden en voor hem voorzienbaar was dat de beleggers c.q. schuldeisers door deze mededelingen nadeel zouden ondervinden.
5.4
[geïntimeerde 1] c.s. verwijten [appellant] dat hij onrechtmatig tegenover de obligatiehouders heeft gehandeld door het doen uitbrengen van misleidende brochures door Genmed, waarmee de obligatiehouders zijn bewogen om gelden te investeren in Genmed.
stelt zich op het standpunt dat de inhoud en de essentie van de brochures op het moment van de aanbiedingen klopten en gefundeerd waren op de achterliggende destijds bekende feiten en realistische verwachtingen, maar dat na 2010 onvoorziene tegenslagen volgden waardoor achteraf bezien de informatie onjuist (of te optimistisch) is gebleken.
stelt zich op het standpunt dat de inhoud en de essentie van de brochures op het moment van de aanbiedingen klopten en gefundeerd waren op de achterliggende destijds bekende feiten en realistische verwachtingen, maar dat na 2010 onvoorziene tegenslagen volgden waardoor achteraf bezien de informatie onjuist (of te optimistisch) is gebleken.
De vraag die eerst beantwoord moet worden is dus of de door Genmed uitgegeven brochures onjuiste en/of misleidende informatie bevatten. Daarbij gaat het hof ervan uit dat Brochure 2010 – die via de website van Genmed beschikbaar werd gesteld en waarin geen datum is vermeld – in april 2010 is afgerond en uitgebracht, zoals [appellant] ter zitting bij het hof heeft bevestigd (zie ook memorie van grieven, rn. 116).
Brochure 2010
5.5
In Brochure 2010 is vermeld dat de definitieve registratievergunning voor paracetamol is verleend op 6 april 2010, dat Genmed vanaf die dag haar eerste product kan aanbieden en vermarkten in de genoemde landen (Nederland, België, Luxemburg, Duitsland, Frankrijk, Ierland en Engeland) en dat zij verwacht haar eerste omzet in het 3de kwartaal van 2010 te realiseren. De rechtbank heeft geoordeeld dat Genmed hiermee onjuiste informatie heeft verstrekt over de uitgangspositie waarin zij zich bevond, omdat Genmed bij het uitbrengen van Brochure 2010 nog niet over een eigen fabrikantenvergunning beschikte en Genmed zonder die vergunning geen paracetamol op de markt mocht brengen. Genmed had naar het oordeel van de rechtbank niet zonder een expliciet voorbehoud in Brochure 2010 mogen vermelden dat zij vanaf 6 april 2010 paracetamol op de markt zou kunnen brengen.
Het hof verenigt zich met dit oordeel van de rechtbank en maakt dit tot het zijne. Het hof voegt hier nog het volgende aan toe.
5.6
Ter zitting bij het hof is door [appellant] bevestigd dat er op 6 april 2010 nog geen handelsvergunning voor paracetamol was verleend. De eerste handelsvergunning voor paracetamol is afgegeven voor België. Dat was op 1 juni 2010 (zie productie 7 bij memorie van grieven), zo heeft [appellant] ter zitting verklaard. De handelsvergunningen voor de andere genoemde landen volgden in de maanden juni tot en met september 2010, met uitzondering van de vergunning voor Frankrijk die pas in mei 2011 is verleend (conclusie van antwoord, rn. 78). Genmed had naar het oordeel van het hof dan ook niet mogen vermelden in Brochure 2010 dat zij al vanaf 6 april 2010 paracetamol op de markt kon brengen in Nederland, België, Luxemburg, Duitsland, Frankrijk, Ierland en Engeland omdat deze informatie (in ieder geval) niet juist was.
5.7
Daarnaast beschikte Genmed bij het uitbrengen van Brochure 2010 niet over een eigen fabrikantenvergunning. Niet in geschil is dat deze benodigd is voor het op de markt kunnen brengen van paracetamol. Vast staat dat aan Genmed op 7 februari 2012 een eigen fabrikantenvergunning is verleend (productie 45 bij conclusie van antwoord). Hieruit leidt het hof af dat Genmed pas in februari 2012 over de benodigde vergunningen beschikte voor het vermarkten van haar eerste product, zoals ook door de AFM is vastgesteld (productie 7 bij dagvaarding). [appellant] stelt zich (ook in hoger beroep) op het standpunt dat de informatie in Brochure 2010 op dit punt juist is omdat Genmed gebruik kon maken, althans zo was met Focus Farma afgestemd, van de bestaande fabrikantenvergunning van Focus Farma. Het hof volgt [appellant] niet in zijn stelling. Niet in geschil is dat de beoogde samenwerking met Focus Farma uiteindelijk geen doorgang heeft gevonden. De e-mailwisseling met Focus Farma, waarop [appellant] zich beroept (productie 5 bij memorie van grieven) ter onderbouwing van de (beoogde) samenwerking, dateert uit maart 2009. Dat daarop een contract is gevolgd – waarnaar wordt verwezen in de mailwisseling – kon [appellant] (desgevraagd) ter zitting bij het hof niet bevestigen. Op een gegeven moment is bij Genmed het inzicht gekomen dat zij een eigen fabrikantenvergunning nodig had om paracetamol op de markt te kunnen brengen, zo heeft [appellant] ter zitting bij het hof verklaard. Dit was kennelijk op het moment dat duidelijk werd dat Genmed geen gebruik kon maken van de fabrikantenvergunning van Focus Farma. Dat dit was ná het uitbrengen van Brochure 2010 heeft [appellant] naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd. Hoe dan ook, nadat dit inzicht was ingetreden heeft Genmed de registratie zelf aangevraagd (conclusie van antwoord, rn. 83). Uit het besluit van 7 februari 2012, waarbij aan Genmed een eigen fabrikantenvergunning is verleend, blijkt dat Genmed de aanvraag voor de eigen fabrikantenvergunning vóór 8 juli 2010 bij het CBG heeft ingediend (zie productie 45 bij conclusie van antwoord). Dit is voordat (op 8 juli 2010) de eerste obligatielening op basis van Brochure 2010 aan Genmed is verstrekt, zo blijkt uit productie 6 bij dagvaarding. Op dat moment wist Genmed c.q. [appellant] , als enig bestuurder van Genmed, dus al althans had voor hem duidelijk moeten zijn dat de informatie in Brochure 2010 ten aanzien van het op de markt brengen van het medicijn paracetamol per 6 april 2010 ook om deze reden niet juist was. Gesteld noch gebleken is dat Genmed ( [appellant] ) bij het uitbrengen van Brochure 2010, of nadien bij het aanvragen van de fabrikantenvergunning, mocht verwachten dat deze vergunning op korte termijn zou worden verkregen. Genmed was dan ook gehouden om de informatie in Brochure 2010 op dit punt aan te passen aan de (gewijzigde) ontwikkelingen alvorens de eerste obligatiehouders zouden instappen op 8 juli 2010. Dit geldt temeer, nu Genmed ( [appellant] ) wist althans moest begrijpen dat eerst na de uitgifte van de fabrikantenvergunning met de verkoop van paracetamol gestart kon worden en tot die tijd ook omzet en inkomsten zouden uitblijven (zie conclusie van antwoord, rn. 107).
5.8
Brochure 2010 vermeldt verder dat Genmed reeds in april 2010 een definitieve order heeft gekregen uit Bagdad in Irak, dat deze eerste order $ 9,5 miljoen groot was en de periode mei tot en met september 2010 betrof. Deze gestelde definitieve order representeerde meer dan 90% van de in Brochure 2010 voor 2010 geprognosticeerde omzet. Het hof is van oordeel dat Genmed hiermee onjuiste informatie heeft verstrekt aan de obligatiehouders en dat dit voor [appellant] bekend was. [appellant] heeft (ook in hoger beroep) op geen enkele wijze onderbouwd dat er een ‘definitieve order’ uit Irak was. Een schriftelijk contract is er niet, de afspraak volgt – zo stelt [appellant] – uit e-mailwisseling (conclusie van antwoord, rn. 125). Het hof stelt vast dat stukken waaruit dit blijkt, door [appellant] niet zijn overgelegd. Ter zitting bij het hof heeft [appellant] desgevraagd verklaard dat er in april 2010 alleen een
technicalagreement was en dat partijen nog zouden onderhandelen over een
commercialagreement op het moment dat de onderhandelingen daarover vastliepen en levering vanuit Turkije niet mogelijk bleek. Er was voor Genmed geen leveringsverplichting en voor de Irakese wederpartij was er geen afnameverplichting, zo verklaarde [appellant] desgevraagd. Nu van enige binding in april 2010 geen sprake was, had naar het oordeel van het hof in Brochure 2010 niet gesproken kunnen worden van een ‘definitieve order’.
technicalagreement was en dat partijen nog zouden onderhandelen over een
commercialagreement op het moment dat de onderhandelingen daarover vastliepen en levering vanuit Turkije niet mogelijk bleek. Er was voor Genmed geen leveringsverplichting en voor de Irakese wederpartij was er geen afnameverplichting, zo verklaarde [appellant] desgevraagd. Nu van enige binding in april 2010 geen sprake was, had naar het oordeel van het hof in Brochure 2010 niet gesproken kunnen worden van een ‘definitieve order’.
5.9
Ten aanzien van de risico’s is in Brochure 2010 opgenomen dat de obligatiehouders, in geval Genmed niet in staat is om aan haar rente- of aflossingsverplichtingen te voldoen, hun vorderingen kunnen verhalen op Genmed Holding en dat het eigen vermogen van Genmed Holding ten tijde van het schrijven van de brochure ruim voldoende is om deze verplichtingen te kunnen nakomen. De rechtbank heeft geoordeeld dat Genmed hiermee onjuiste informatie heeft verstrekt door de financiële situatie van Genmed Holding rooskleuriger voor te doen dan deze daadwerkelijk was – omdat er grote afwaarderingen hebben plaatsgevonden na het opstellen van de brochures – en dat het [appellant] duidelijk moet zijn geweest bij het uitbrengen van Brochure 2010 dat de kredietwaardigheid van Genmed Holding minder positief was dan daarin opgenomen.
5.1
Volgens [appellant] is de rechtbank hierbij uitgegaan van onjuiste feiten en is de afwaardering van de goodwill reeds in de jaarrekening van 2009 van Genmed Holding verwerkt, welke jaarrekening is gebruikt als basis voor de gegevens in Brochure 2010 (memorie van grieven, rn. 112). [appellant] stelt zich dan ook op het standpunt dat hierover in Brochure 2010 geen onjuiste informatie is verstrekt. Gelet alleen al op de beurswaarde van Genmed Holding en het eigen vermogen van Genmed Holding, dat per 31 december 2009 $ 4.113.095 bedroeg, hoefde [appellant] niet te weten of te vermoeden dat Genmed Holding een garantie van maximaal € 1.970.000 tegenover de obligatiehouders niet zou kunnen nakomen, aldus [appellant] .
5.11
Het hof stelt voorop dat niet duidelijk is wat de kredietwaardigheid van Genmed Holding überhaupt was buiten die van Genmed zelf, dat wil zeggen wat de waarde was van de garantie van Genmed Holding voor het geval dat Genmed zelf haar verplichtingen tegenover de obligatiehouders niet meer zou kunnen nakomen. Het enige relevante actief op de geconsolideerde balans 2009 was immers de post “medical registration rights”, en die rechten behoorden tot het vermogen van Genmed zelf (vlg. het rapport van Cronkite & Kissel van 18 september 2008, productie 41 bij de conclusie van antwoord).
Ten overvloede overweegt het hof het volgende. Op zichzelf grieft [appellant] terecht tegen de vaststelling door de rechtbank in rov. 2.4 van het bestreden vonnis – naar [appellant] toegeeft door zijn eigen onjuiste of onduidelijke stellingname op dit punt in eerste aanleg – dat de Amerikaanse accountant bij de controle van de jaarcijfers 2010 heeft geconcludeerd dat de goodwill niet geactiveerd had mogen worden, en dat deze post in twee jaar tijd is afgewaardeerd naar nihil. Uit de in de geconsolideerde jaarrekening 2009 opgenomen vergelijkende cijfers 2008 (zie productie 9 bij memorie van grieven) blijkt dat in de geconsolideerde resultatenrekening 2008 een afwaardering is verantwoord op de post “goodwill”, met als resultaat dat in de geconsolideerde balans per ultimo 2008 (zoals opgenomen in de geconsolideerde jaarrekening 2009) geen “goodwill” meer was geactiveerd. Volgens [appellant] is dit pas doorgevoerd naar aanleiding van de controle van de geconsolideerde jaarrekening 2009; in elk geval is duidelijk dat dit ten tijde van het uitbrengen van Brochure 2010 was afgedaan, en dat in deze brochure dus niet werd gebouwd op die specifieke post “goodwill”. Waarom het de rechtbank in het bestreden vonnis echter kennelijk ging, is dat Brochure 2010 een eigen vermogen van Genmed Holding van $ 4.113.095 noemt, voornamelijk ontleend aan de in Brochure 2010 ook genoemde actiefpost “medical registration rights” ($ 6,15 miljoen) (door [appellant] in de conclusie van antwoord, rn. 41, ook “goodwill” genoemd – de oorspronkelijke post “goodwill” zal met name ook op ditzelfde achterliggende activum hebben gezien), en dat déze post per ultimo 2010 is afgewaardeerd tot nihil. Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat de representatie van de financiële positie van Genmed Holding in Brochure 2010 ten tijde van het uitbrengen ervan (of althans toen de eerste obligatiehouder instapte) te rooskleurig was. Brochure 2010 noemt het eigen vermogen van $ 4.113.095, maar in de brochure is de relevantie van deze waarde/waardering naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd. Als gezegd was die waarde met name ontleend aan de actiefpost “medical registration rights”. Deze post was in 2009 al afgewaardeerd van $ 13.864.000 naar $ 6.150.000 in verband met het uitblijven van omzet. Dat ook in 2010 omzet (op basis van de “medical registration rights” met betrekking tot paracetamol) zou uitblijven was voor [appellant] voorzienbaar, gelet op wat het hof hiervoor in 5.6 t/m 5.8 heeft overwogen. Een verdere afwaardering op de post “medical registration rights” was daarmee ook voorzienbaar. De door [appellant] genoemde beurswaarde van Genmed Holding van $ 16,8 miljoen per april 2010 doet aan het voorgaande niet af. De beurskoers van Genmed Holding vertoonde extreme fluctuaties (waarnaar de FBI nog onderzoek heeft gedaan in verband met een verdenking van koersmanipulatie). Dat de beurswaarde op dat moment een relevante indicator vormde voor de kredietwaardigheid van Genmed Holding heeft [appellant] tegen die achtergrond onvoldoende onderbouwd.
5.12
Tot slot is in Brochure 2010 opgenomen dat Genmed de te ontvangen gelden die met de emissie van obligaties zal binnenkomen, enkel en alleen zal gebruiken voor de aanvraagprocedures van zes in de brochure genoemde medicijnen en dat elke keer dat er € 400.000 is opgehaald met de emissie een aanvraagtraject voor een ander medicijn wordt gestart. Vast staat dat Genmed geen handelsvergunning heeft aangevraagd voor één of meer van de zes in de brochure genoemde medicijnen (te weten: Atoksilin, Cipronat, Suprafen, Diclonat, Aterova en Dicom), terwijl met de uitgifte van obligaties een bedrag van ongeveer € 1,9 miljoen aan financiering is verkregen. [appellant] stelt zich in hoger beroep op het standpunt dat de financiering van aanvraagtrajecten voor medicijnen weliswaar het doel van de uitgifte van obligaties was, maar dat de brochure nergens vermeldt dat de gelden “enkel en alleen” voor aanvraagtrajecten zouden worden gebruikt. Deze stelling staat haaks op de hiervoor in rov. 2.4 geciteerde (en onderstreepte) tekst uit Brochure 2010 en wordt bij gebrek aan feitelijke grondslag dan ook verworpen. Ook de stelling van [appellant] dat onder de kosten van de aanvraagtrajecten ook de kosten van de reguliere bedrijfsvoering vallen (waarvoor de gelden van de obligatiehouders naar zijn zeggen zijn aangewend), vindt geen steun in de tekst van Brochure 2010 voor zover de algemene bedrijfskosten een bedrag van € 300.000 overschrijden (welk bedrag in Brochure 2010 expliciet voor dat doel is uitgezonderd van de te ontvangen gelden). [appellant] voert verder nog aan dat als gevolg van meerdere onvoorziene omstandigheden – waaronder: het afhaken van Focus Farma, het annuleren van de Irak-deal en onvoorzien lange doorlooptijden van noodzakelijke vergunningen (naar het hof begrijpt: voor paracetamol) –, het voor Genmed niet mogelijk bleek om de opgehaalde obligatiegelden aan te wenden conform het in de Brochure 2010 beschreven bestemmingsdoel. Het hof verwerpt ook deze stelling van [appellant] . Uit hetgeen hiervoor is overwogen (in 5.6 t/m 5.8) volgt reeds dat deze door [appellant] genoemde ‘onvoorziene’ omstandigheden, voor hem ten tijde van het uitbrengen van de Brochure 2010 of althans vóórdat de eerste obligatiehouder instapte wel degelijk bekend waren althans moeten zijn geweest zodat van onvoorziene omstandigheden ná uitgifte van de obligaties geen sprake is. De vaste kosten – waaronder een jaarlijkse managementvergoeding voor [appellant] van $ 240.000 en een eenmalige vergoeding van $ 100.000 in het boekjaar 2010 – waren ook voorzienbaar, zoals blijkt uit de toelichting bij de jaarrekening 2010 van Genmed Holding waarin melding wordt gemaakt van een op 3 maart 2010 tussen Genmed Holding en (de beheermaatschappij van) [appellant] gesloten managementovereenkomst, die aanving op 1 januari 2010 en in deze vergoedingen aan [appellant] voorzag (productie 28 bij dagvaarding). Met andere woorden: dat de op te halen gelden niet (geheel) konden worden besteed in overeenstemming met het in Brochure 2010 vermelde bestedingsdoel, was toen reeds voorzienbaar. Ook op dit punt was Brochure 2010 daarom misleidend.
Brochure 2013
5.13
De rechtbank heeft geoordeeld dat ook de informatie in Brochure 2013 dat Genmed zich in een gunstige uitgangspositie bevindt, uitstekende toekomstverwachtingen heeft en dat sprake is van een vliegende start door contracten met grote distributeurs onjuist en misleidend is. De rechtbank heeft vastgesteld dat er slechts sprake was van één distributieovereenkomst (met Dr. Max Pharma) met een beperkte afzetmarkt (Tsjechië, Slowakije en Polen) waarvoor in 2012 nog niet de benodigde vergunningen waren verkregen. Tegen dit oordeel komt [appellant] in hoger beroep niet op, zodat ook het hof ervan uitgaat dat in Brochure 2013 onjuiste en misleidende informatie is verstrekt ten aanzien van de uitgangspositie van Genmed en de bestaande contracten met distributeur
s. Het hof voegt hier nog het volgende aan toe. Niet in geschil is dat Genmed (in ieder geval) vóór Q3 2013 geen omzet heeft gegenereerd met de verkoop van paracetamol (memorie van grieven, rn. 107) en ieder jaar verlies heeft geleden. Tegen deze achtergrond en gelet op hetgeen hiervoor in 5.6 t/m 5.11 is overwogen kan worden aangenomen dat het voor [appellant] duidelijk was althans moest zijn dat de feitelijke gang van zaken bij Genmed materieel verschilde van de informatie die in Brochure 2013 is opgenomen en dat van een gunstige uitgangspositie bij Genmed en een vliegende start door contracten met distributeurs geen sprake was.
s. Het hof voegt hier nog het volgende aan toe. Niet in geschil is dat Genmed (in ieder geval) vóór Q3 2013 geen omzet heeft gegenereerd met de verkoop van paracetamol (memorie van grieven, rn. 107) en ieder jaar verlies heeft geleden. Tegen deze achtergrond en gelet op hetgeen hiervoor in 5.6 t/m 5.11 is overwogen kan worden aangenomen dat het voor [appellant] duidelijk was althans moest zijn dat de feitelijke gang van zaken bij Genmed materieel verschilde van de informatie die in Brochure 2013 is opgenomen en dat van een gunstige uitgangspositie bij Genmed en een vliegende start door contracten met distributeurs geen sprake was.
Aansprakelijkheid [appellant]
5.14
[appellant] heeft gelet op het voorgaande ernstig verwijtbaar gehandeld jegens de obligatiehouders ( [geïntimeerde 1] c.s.) doordat hij ten tijde van het aanbieden van de brochures wist of behoorde te weten dat de daarin opgenomen informatie onjuist en/of onvolledig was en de obligatiehouders op het verkeerde been zou zetten omdat zij in werkelijkheid grotere (financiële) risico’s liepen dan hun werd voorgespiegeld. Zo bevond Genmed zich – anders dan het beeld dat in de brochures werd neergezet – niet in een zodanig gunstige positie dat zij al medicijnen op de markt bracht en daarmee omzet genereerde, zelfs niet ten tijde van de uitgifte van Brochure 2013. Ook het eigen vermogen en de garantie van Genmed Holding waren in werkelijkheid veel lager, of zelfs negatief, om zich daarop met succes te kunnen verhalen. Dit is allemaal wezenlijke informatie waarop de maatman-belegger zijn beleggingsbeslissing zal baseren (vgl. ECLI:NL:HR:2009:BH2162; World Online). Voor zover zou moeten worden aangenomen dat [appellant] zich ten tijde van het uitbrengen van Brochure 2010 nog niet bewust was en niet bewust had moeten zijn van de benodigdheid van een eigen fabrikantenvergunning, geldt dat hij dat bewustzijn wel had voordat de eerste obligatiehouder instapte (5.7 hiervoor), en is evenzeer ernstig verwijtbaar dat hij de op dit punt onjuiste informatie in Brochure 2010 voor de obligatiehouders niet heeft gecorrigeerd. In aanmerking genomen dat de in de onderhavige procedure betrokken obligatiehouders (c.q. [geïntimeerde 1] c.s.) zijn aan te merken als consument of daarmee gelijk gesteld kunnen worden (hetgeen door [geïntimeerde 1] c.s. gemotiveerd is gesteld en door [appellant] onvoldoende is betwist), kan worden aangenomen dat zij de obligatieleningen niet zouden hebben verstrekt als ze juist geïnformeerd waren door Genmed in de brochures die aan hen vóór het nemen van de obligaties ter beschikking zijn gesteld (vgl. het hiervoor genoemde World Online-arrest). De stelling van [appellant] dat het niet mogelijk is om ten aanzien van alle (dertig) in de onderhavige procedure betrokken obligatiehouders tot één algemeen oordeel te komen voor wat betreft de causaliteit, wordt dan ook verworpen. [appellant] heeft ook in hoger beroep niet althans onvoldoende weersproken dat als de betrokken obligatiehouders ( [geïntimeerde 1] c.s.) bekend waren geweest met de feiten die thans tot de conclusie leiden dat er sprake was van misleiding, zij niet zouden hebben geïnvesteerd. Gebleken is dat de financiële risico’s die de obligatiehouders (c.q. [geïntimeerde 1] c.s.) onbewust en ongewild liepen zich (al snel) hebben verwezenlijkt. Dit heeft geleid tot schade voor ieder van de in de onderhavige procedure betrokken obligatiehouders individueel (nu Genmed haar verplichtingen tot terugbetaling van de ingelegde gelden tegenover deze obligatiehouders niet kon nakomen en ook geen verhaal bood), wat gelet op de hiervoor geschetste feiten en omstandigheden voor [appellant] voorzienbaar was.
Verjaringsverweer
5.15
[appellant] heeft nog aangevoerd dat de vordering uit onrechtmatige daad (gebaseerd op oneerlijke handelspraktijken door in de brochures onjuiste en misleidende informatie op te nemen) jegens Genmed is verjaard en, zo begrijpt het hof de stellingen van [appellant] , dat om die reden ook de vordering jegens [appellant] uit dien (of afgeleide) hoofde niet kan slagen. Het hof verwerpt dit beroep op verjaring.
5.16
Nog daargelaten of de vordering uit onrechtmatige daad jegens Genmed is verjaard (hetgeen door [geïntimeerde 1] c.s. gemotiveerd is betwist), geldt dat in deze procedure een vordering uit onrechtmatige daad is ingesteld tegen [appellant] als bestuurder van Genmed. Daarvoor is niet nodig dat tegenover Genmed eerst komt vast te staan dat Genmed onrechtmatig heeft gehandeld noch dat Genmed (eerst) in rechte wordt aangesproken. Dat de vordering jegens [appellant] uit hoofde van een eigen onrechtmatige daad is verjaard, is door [appellant] niet gesteld.
Overigens is niet in geschil dat Genmed jegens de obligatiehouders is tekortgeschoten in haar verplichtingen uit hoofde van de obligatieovereenkomsten. [geïntimeerde 1] c.s. hebben [appellant] als bestuurder van Genmed aansprakelijk gehouden voor deze niet nakoming (en het bieden van geen verhaal) en zich daarbij gebaseerd op de hiervoor in 5.2 uiteengezette maatstaf voor bestuurdersaansprakelijkheid (vgl. memorie van grieven, rn. 86). Uit het voorgaande volgt dat het hof ook op die basis tot aansprakelijkheid van [appellant] komt.
Eigen schuld
5.17
[appellant] beroept zich ten slotte (in grief 17) nog op eigen schuld van de obligatiehouders. [appellant] verwijst daarvoor naar de mededeling in Brochure 2010 dat aan het beleggen in obligaties risico’s zijn verbonden. Volgens [appellant] waren [geïntimeerde 1] c.s. zich volledig bewust van de aan de obligaties verbonden risico’s althans zij hadden zich daarvan bewust moeten zijn. Dat de vooraf geschetste potentiële risico’s zich bij Genmed ook daadwerkelijk hebben verwezenlijkt, is – zo stelt [appellant] – dan ook voor risico van de beleggers. De mate van eigen schuld moet daarbij voor elke obligatiehouder individueel worden beoordeeld, afhankelijk van hun deskundigheid, aldus [appellant] .
5.18
Het hof verwerpt dit beroep op eigen schuld. Dat in Brochure 2010 is medegedeeld dat aan het beleggen in obligaties risico’s zijn verbonden doet niet af aan hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van het onrechtmatig handelen van [appellant] . De obligatiehouders zijn ervan uitgegaan dat de in de brochures weergegeven informatie juist en volledig was en zij mochten daar ook van uitgaan. Uit het voorgaande volgt dat die informatie onjuist en misleidend was en dat dit voor [appellant] voorzienbaar was, zodat hem persoonlijk een ernstig verwijt treft. De schade is ontstaan doordat de obligatiehouders op basis van die onjuiste en misleidende informatie leningen hebben verstrekt aan Genmed, die deze geleende gelden vervolgens niet heeft terugbetaald. De schade is dan ook niet mede het gevolg van een omstandigheid die aan [geïntimeerde 1] c.s. kan worden toegerekend als bedoeld in artikel 6:101 lid 1 BW.
Slotsom
5.19
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [geïntimeerde 1] c.s. en dus persoonlijk aansprakelijk is voor de schade die zij hebben geleden. De rechtbank heeft de schade van [geïntimeerde 1] c.s. vastgesteld op de door hen ingelegde gelden, in totaal € 627.000 (zie productie 43 bij dagvaarding), onder aftrek van de reeds ontvangen contractuele rente, en vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de data van inleg. Tegen de hoogte van de schadevergoeding heeft [appellant] geen grief gericht.
5.2
[appellant] heeft tijdens de mondelinge behandeling bij het hof nog aangevoerd dat de rechtbank bij de vaststelling van de omvang van de schade ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de emissiekosten van € 300.000 (pleitnota onder 29). Het toegewezen schadebedrag moet met dit bedrag (althans het evenredig aandeel van de obligatiehouders daarin) verminderd worden, zo stelt [appellant] , omdat de brochure duidelijk vermeldt dat die kosten uit de obligatiegelden betaald gaan worden.
5.21
Nog los van het feit dat [appellant] deze – eerst bij pleidooi aangevoerde – stelling niet (uiterlijk) in de memorie van grieven aan de orde heeft gesteld en deze ‘nieuwe’ grief reeds om die reden buiten beschouwing dient te worden gelaten, gaat het hof ook overigens niet mee in dit betoog. De brochures vermelden expliciet dat “de belegger na vier jaar weer over het [ingelegde] geld kan beschikken”. Niet in geschil is dat Genmed (Holding) niet in staat is geweest om de obligatieleningen terug te betalen aan het einde van de looptijd. De door [geïntimeerde 1] c.s. geleden schade bestaat dan ook in ieder geval uit de door hen ingelegde gelden die niet zijn terugbetaald. Dat de ingelegde gelden (deels) zouden worden besteed om de kosten van de emissie te dragen, zoals in Brochure 2010 is vermeld (waarbij het hof aantekent dat Brochure 2010 vermeldt dat het bedrag van € 300.000 zowel aangewend zou worden voor de emissiekosten als voor algemene bedrijfskosten), doet hieraan niet af. Zonder de onrechtmatige gedragingen zouden [geïntimeerde 1] c.s. de obligatieovereenkomsten immers niet zijn aangegaan, zodat de schade uit de inleg bestaat en niet uit het bedrag dat wegens onrechtmatige gedragingen niet wordt terugontvangen (al dan niet onder aftrek van emissiekosten).
Reconventionele vordering
5.22
In grief 19 komt [appellant] op tegen de afwijzing van zijn reconventionele vordering tot opheffing van de gelegde beslagen. [appellant] heeft nog aangevoerd dat hij tegenover opheffing van gelegde beslagen zekerheid heeft gesteld ter hoogte van € 1.053.903,25 door dit bedrag in escrow te storten op een derdenrekening. Hij vordert subsidiair dat het beslag –voor zover dat nog ligt – wordt opgeheven dan wel de escrow wordt vrijgegeven, voor zover het escrow-bedrag hoger is dan het bedrag tot betaling waarvan [appellant] zal worden veroordeeld.
Voor zover [appellant] vordert dat het in escrow gegeven bedrag deels wordt vrijgegeven, geldt dat [appellant] zijn vordering – zonder nadere toelichting van de tussen partijen gemaakte afspraken ten aanzien van het in escrow gehouden bedrag – onvoldoende heeft onderbouwd en de vordering reeds daarom niet kan worden toegewezen. Voor zover [appellant] opheffing vordert van het nog liggende beslag, geldt dat hij onvoldoende heeft onderbouwd dat de escrow voldoende zal zijn om de vorderingen van de obligatiehouders geheel te voldoen, rekening houdend met alle rente die zal zijn bijgeboekt en eventueel nog verdere proceskostenveroordelingen op het moment dat zal worden betaald. Grief 19 faalt daarom.
5.23
Het hof gaat tot slot voorbij aan het in algemene termen gestelde bewijsaanbod (memorie van antwoord, rn. 183) van [appellant] .
Afronding
6. De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is nu de grieven, voor zover van belang, falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag, Team handel, van 22 januari 2020;
- veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde 1] c.s. tot op heden begroot op € 5.517 aan griffierecht en € 14.553 (tarief VII à € 4.851, 3 punten) aan salaris voor de advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen;
- verklaart dit arrest voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.C. de Heer, J.W. Frieling en A.G.J. van Wassenaer van Catwijck en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 juni 2021 in aanwezigheid van de griffier.