ECLI:NL:RBDHA:2020:758

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel

Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 22 januari 2020

in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/09/548616 / HA ZA 18-219 (hierna ook: de hoofdzaak) van

1.[eisende partij 1] te [plaats 1] ,

[en nog 29 andere eisers]

eiser(s) in conventie, verweerder(s) in reconventie,

advocaat: mr. W.M. Bond-Stroek te Hoorn,

tegen

1.[gedaagde sub 1] te [plaats 2] ,

2 [gedaagde sub 2]te [plaats 2] ,

gedaagde(n) in conventie, eiser(s) in reconventie.

advocaten: mr. K.C. Mensink en mr. C. la Lau te Den Haag

en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/09/557651 / HA ZA 18-864 (hierna ook: de vrijwaringszaak) van

1.[gedaagde sub 1] te [plaats 2] ,

2.
[gedaagde sub 2]te Den Haag,

eisers in vrijwaring,

advocaten mr. K.C. Mensink en mr. C. la Lau te Den Haag,

tegen

CASPARUS COÖPERATIE U.A.te Meppel,

gedaagde in vrijwaring,

niet verschenen.

Eisers in de hoofdzaak zullen hierna [eisende partij sub 1 c.s.] genoemd worden. Gedaagden in de hoofdzaak, tevens eisers in vrijwaring, zullen ieder afzonderlijk [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] genoemd worden en gezamenlijk [gedaagde sub 1 c.s.] Gedaagde in vrijwaring zal Casparus worden genoemd.

1.De procedure in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak

1.1.

Het verloop van de procedure in de hoofdzaak blijkt uit:

de dagvaarding van 16 februari 2018, met producties 1 t/m 43,
de incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring van 9 mei 2018, met producties 1 t/m 20,
de conclusie van antwoord in het incident tot oproeping in vrijwaring van 23 mei 2018, met producties 44 t/m 47,
het vonnis in incident van 20 juni 2018, waarin [gedaagde sub 1 c.s.] is toegestaan Casparus te dagvaarden tegen de terechtzitting van 1 augustus 2018,
de conclusie van antwoord tevens conclusie van eis in reconventie van 8 augustus 2018, met producties 29 t/m 79,
de conclusie van antwoord in reconventie met producties 44 en 45,
het tussenvonnis van 12 september 2018 waarbij een comparitie van partijen is gelast,
de akte overlegging producties zijdens [gedaagde sub 1 c.s.] van 3 oktober 2019, met producties 80 en 81,
het proces-verbaal van de op 3 oktober 2019 gehouden comparitie.

De rechtbank merkt op deze opsomming niet geheel spoort met de (deels onjuiste) weergave van de stukken in het proces-verbaal en vermeldt, voor de goede orde, dat er bij de nummering van de producties door partijen kennelijk e.e.a. is misgegaan.

1.2.

Het proces-verbaal van de comparitie van partijen is met instemming van partijen buiten hun aanwezigheid opgemaakt. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om opmerkingen te maken over het proces-verbaal voor zover het feitelijke onjuistheden betreft.

[gedaagde sub 1 c.s.] heeft van deze gelegenheid gebruik gemaakt bij brief van 22 oktober 2019. Deze brief maakt deel uit van het procesdossier en het vonnis wordt gewezen met inachtneming van deze brief, voor zover het correcties van feitelijke aard betreft.

1.3.

Het procesdossier in de procedure in de vrijwaringszaak bestaat uit de dagvaarding van 24 juli 2018, met producties 1 t/m 27. Tegen Casparus is verstek verleend.

1.4.

Ten slotte is een datum voor het wijzen van vonnis, in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak, bepaald.

2.De feiten

2.1.

Genmed B.V. (hierna: Genmed) houdt zich volgens de inschrijving in het handelsregister bezig met de import en verkoop van farmaceutische spécialités, voedingssupplementen en gezondheidsproducten. Genmed is opgericht in 2007. Direct na haar oprichting had Genmed een viertal aandeelhouders, te weten de heer [A] , de heer [B] , Medical Network Holding B.V. en [B.V. I] Bestuurders van Genmed waren aanvankelijk de heren [A] , [B] en [gedaagde sub 1] .

2.2.

Op 17 april 2008 zijn de aandelen van een Amerikaanse beursgenoteerde onderneming grotendeels overgedragen aan de heren [A] , [B] en [gedaagde sub 1] en is de naam van de beursgenoteerde onderneming gewijzigd in Genmed Holding Corporation (hierna: Genmed Holding). Bestuurder van Genmed Holding is [gedaagde sub 1] . [gedaagde sub 2] vervulde de functie van financieel directeur.

2.3.

Eveneens op 17 april 2008 zijn alle aandelen in Genmed verkocht aan Genmed Holding, zodat Genmed Holding per die datum haar enig aandeelhouder is geworden.

2.4.

Diezelfde dag is aan Cronkite & Kissell LLC opdracht gegeven om Genmed te waarderen. Volgens Cronkite & Kissell LLC hadden de immateriële activa van Genmed, bestaande uit de registratie van paracetamol en een distributieovereenkomst met Atabay Group, per 17 april 2008 een waarde van $ 13,4 miljoen. Deze waarde is onder de activa op de balans van Genmed Holding vermeld. Aanvankelijk waren de activa aanzienlijk hoger gewaardeerd. Bij de controle van de jaarcijfers in 2010 heeft de Amerikaanse accountant van Genmed Holding echter geconcludeerd dat de goodwill niet geactiveerd had mogen worden en is deze post in twee jaar tijd afgewaardeerd naar nihil.

2.5.

Om externe financiering te verkrijgen heeft Genmed in 2010 een brochure uitgebracht voor de uitgifte van obligaties (hierna: Brochure 2010). In deze brochure staat, voor zover hier relevant, het volgende:

“(…)

In juli 2008 heeft Genmed haar eerste aanvraag ingediend voor het medicijn Paracetamol 500 mg tabletten (…) De aanvraag is gedaan voor gelijktijdige goedkeuring en toelating in de volgende landen: Nederland, België, Luxemburg, Duitsland, Frankrijk, Ierland en Engeland. De definitieve registratievergunning is verleend op 6 april 2010. Genmed B.V. kan vanaf die dag haar eerste product aanbieden en vermarkten in de genoemde landen en verwacht haar eerste omzet in het 3e kwartaal van 2010 te realiseren.

De directie van Genmed B.V. heeft besloten om ter financiering van de aanvraag van de volgende zes best verkopende generieke medicijnen een emissie van obligaties te doen ter hoogte van € 2,4 miljoen waarmee de aanvraag- en procedurekosten voor deze medicijnen gedekt zijn.
(…)

Bestemmingsdoel
Emissie

(…) De kosten die gemoeid zijn met het complete traject van aanvragen en verkrijgen van de vergunning alsmede het registreren in de diverse landen bedragen ca. € 350.000 per medicijn. (…)

Genmed B.V. zal de te ontvangen gelden die met de emissie van obligaties binnenkomen enkel en alleen gebruiken voor de aanvraagprocedures van de genoemde medicijnen met uitzondering van een bedrag van € 300.000 dat gebruikt zal worden om de kosten van de emissie te dragen alsmede voor algemene bedrijfskosten. Elke maal dat er € 400.000 is opgehaald met de emissie zal het aanvraag traject gestart worden voor één van de zes medicijnen. Door deze bestedingswijze van de emissie is er geen risico voor de obligatiehouders dat bij niet volledig succes van de emissie de doelstellingen niet gehaald worden immers elk medicijn heeft zijn eigen omzet- en winstverwachtingen (…) Toekomstige inkomsten van elk medicijn zijn naar verwachting zodanig dat het nakomen van de verplichtingen naar de obligatiehouders niet afhankelijk is van het aantal geregistreerde medicijnen.

(…)

Jaarcijfers

(…) Uit de geconsolideerde balans van 31-12-2009 blijkt dat het eigen vermogen van de onderneming [rechtbank: Genmed Holding] $ 4,1 miljoen is. Dit eigen vermogen is in het eerste kwartaal van 2010 nog verhoogd met een bedrag van $ 1,2 miljoen door de omzetting van leningen van de aandeelhouders in aandelen.

(…)

De Obligaties

(…) De obligaties van Genmed B.V. zijn een uitstekend alternatief. Ze bieden een vaste rente van 7,4 of 7,8 per jaar over het ingelegde geld. De looptijd van de obligaties is kort [rechtbank: 4 jaar]. De rente wordt per kwartaal uitbetaald. Daarnaast wordt de obligatiehouders extra flexibiliteit geboden door de terugkoopregeling.

(…)

Risico’s

(…) Voorts is het mogelijk dat zich omstandigheden voordoen die door de uitgevende vennootschap niet zijn voorzien en die tot gevolg kunnen hebben dat de uitgevende vennootschap niet, niet geheel of niet tijdig in staat is aan haar verplichtingen ten opzichte van de obligatiehouders te voldoen.

(…)

In geval Genmed B.V. niet in staat is om uit haar geldstromen aan haar rente- of aflossingsverplichtingen te voldoen, dienen de obligatiehouders hun vorderingen op Genmed B.V. te verhalen op Genmed Holding Corporation. Er kan geen zekerheid worden gegeven dat Genmed Holding Corporation aan alle verplichtingen van Genmed B.V. jegens de obligatiehouders kan voldoen. Ten tijde van het schrijven van deze brochure is het eigen vermogen van Genmed Holding Corporation echter ruim voldoende om deze verplichtingen te kunnen nakomen.

(…)”

2.6.

Vanaf het uitbrengen van Brochure 2010 tot en met april 2012 heeft Genmed met de uitgifte van obligaties (aan 34 obligatiehouders) een bedrag van ongeveer € 1,9 miljoen aan financiering verkregen. Van dit bedrag is € 577.000,- verstrekt door 27 obligatiehouders die partij zijn in de hoofdzaak.

2.7.

Anders dan in Brochure 2010 is vermeld, heeft Genmed de door de obligatiehouders ingelegde gelden niet aangewend voor de aanvraag van handelsvergunningen voor (één of meer van) de zes in Brochure 2010 genoemde geneesmiddelen. In plaats daarvan heeft Genmed zich alleen gericht op het geneesmiddel paracetamol. In de periode van mei tot met september 2010 zijn in dit verband (via de wederzijdse erkenningsprocedure) handelsvergunningen verleend voor Paracetamol Genmed 500 mg tabletten voor de landen België, het Verenigd Koninkrijk, Ierland, Nederland en Duitsland. In mei 2011 is de handelsvergunning voor Frankrijk afgegeven.

2.8.

Om een eigen geneesmiddel op de markt te kunnen brengen, is niet alleen een handelsvergunning benodigd, maar ook een fabrikantenvergunning. Genmed heeft op 8 juli 2010 een fabrikantenvergunning aangevraagd bij het College ter Beoordeling van Geneesmiddelen (hierna: het CBG).

2.9.

Iedere nieuwe verpakkingseenheid Paracetamol Genmed 500 mg dient bij het CBG te worden geregistreerd alvorens deze op de markt mag worden gebracht. Vanaf eind 2010 heeft Genmed zich gericht op het geregistreerd krijgen van verpakkingen met 10, 12, 16, 24, 32 en 50 tabletten.

2.10.

Tot in ieder geval maart 2011 heeft Genmed haar renteverplichting jegens de obligatiehouders voldaan uit de door henzelf ingelegde gelden.

2.11.

Het CBG heeft voornoemde fabrikantenvergunning in februari 2012 verleend.

2.12.

Halverwege 2012 is Genmed een overeenkomst aangegaan met Dr. Max Pharma, een apotheekketen met winkels in Tsjechië, Slowakije en Polen. In verband daarmee heeft Genmed ook voor deze landen een handelsvergunning aangevraagd. Deze handelsvergunningen zijn op 1 november 2015 verleend.

2.13.

Omdat Genmed nauwelijks omzet genereerde en in 2013 met liquiditeitsproblemen te maken kreeg, is zij op zoek gegaan naar financiering en wel (opnieuw) via de uitgifte van obligaties. Genmed heeft hiertoe in januari 2013 een brochure (hierna: Brochure 2013) uitgebracht, waarin – voor zover hier van belang – het volgende staat:

“(…)

De directie van Genmed B.V. heeft besloten om ter financiering van de aanvraag van een tweetal, veel verkochte generieke medicijnen gedurende het eerste kwartaal van 2013, een emissie van obligaties te doen ter hoogte van € 2,4 miljoen waarmee de aanvraag- en procedurekosten voor deze medicijnen gedekt zijn.

(…)

Bestemmingsdoel emissie

(…) Genmed zal de netto opbrengst van deze emissie gebruiken voor de ontwikkeling en registratie van nieuwe generieke medicijnen, het inrichten van verkoop-, marketing- en promotiekanalen en het vergroten van het werkkapitaal, (waaruit het andere algemene en operationele kosten zal betalen).

(…)

Genmed zal op de langere termijn de dossiers van nog zestien andere, veelgebruikte en goed verkopende medicijnen registreren. Genmed start met de registratie van de eerste twee van deze dossiers. De verwachting is dat het samenstellen van de dossiers, die aan de laatste strenge EU-richtlijnen voldoen, ongeveer 6 maanden per dossier in beslag zal nemen. (…) Naar verwachting zullen de kosten voor het ontwikkelen en samenstellen van de dossiers
€ 200.000,- bedragen.

Als het ontwikkelen en samenstellen van de desbetreffende dossiers is afgerond, zal Genmed de dossiers ter registratie aanbieden aan het Nederlandse CBG met het verzoek deze onder ‘Mutual Recognition’(MRP) te laten registreren in [rechtbank: 14 EU-landen] Naar verwachting zullen de totale registratiekosten voor deze 14 EU-landen € 940.000,- bedragen. Genmed zal het volledige bedrag van ontwikkeling en registratie financieren uit de opbrengst van de emissie.

(…)

Jaarcijfers

Sinds de oprichting heeft Genmed B.V. afgerond een verlies gedraaid van € 1.350.000. Dit verlies is voornamelijk tot stand gekomen door de kosten van de vergunningsaanvraag alsmede de registratie van Paracetamol in de diverse Europese landen en de aanvraag van nieuwe verpakkingsvarianten. Genmed B.V. heeft deze kosten gefinancierd met de leningen van de eerste obligatie emissie. De leningen van de aandeelhouders zijn per 31 december volledig omgezet in aandelen van de holding. Tevens heeft het merendeel van de obligatiehouders van de eerste emissie het recht verworven om hun obligatie gedurende de looptijd van de obligatie om te zetten in aandelen van de holding.
(…)

Risico’s

(…)
1. Faillissement

Ingeval van insolventie of faillissement van Genmed zullen obligatiehouders zeer waarschijnlijk minder terugkrijgen dan het door hen ingelegde bedrag. In het slechtste geval zullen obligatiehouders zelf het gehele ingelegde bedrag verliezen.

2. Terugbetalingsrisico

Aan het einde van de looptijd zullen de obligaties geheel worden terugbetaald. De terugbetalingsverplichting rust op Genmed. De terugbetaling wordt in beginsel voldaan uit de inkomsten die [onderneming] genereert uit haar ondernemingsactiviteiten. Het is mogelijk dat deze inkomsten tegenvallen of dat door één of meerdere andere factoren de financiële positie van Genmed niet toereikend zal zijn om aan de terugbetalingsverplichting (of een deel daarvan) te kunnen voldoen.

3. Rentebetalingsrisico

Tijdens de looptijd zijn de obligaties rentedragend. De rentebetalingsverplichting rust op [onderneming]. De rente wordt in beginsel voldaan uit de inkomsten die [onderneming] genereert uit haar ondernemingsactiviteiten. Het is mogelijk dat deze inkomsten tegenvallen of dat door één of meerdere andere factoren de financiële positie van Genmed niet toereikend zal zijn om aan de terugbetalingsverplichting (of een deel daarvan) te kunnen voldoen.

(…)”

Verder is in Brochure 2013 onder meer opgenomen dat i) sprake is van een vaste rente van 7,4% of 7,8% per jaar over het ingelegde geld, ii) de looptijd van de obligaties vier jaar bedraagt en iii) er een terugkoopregeling bestaat.

2.14.

Met de tweede uitgifte van obligaties is een inleg van in totaal € 70.000,- verkregen. Van dit bedrag is een bedrag van € 50.000,- bijeengebracht door zes obligatiehouders die partij zijn in deze procedure.

2.15.

Halverwege 2013 heeft de Stichting Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM) aan Genmed een last onder dwangsom opgelegd strekkende tot rectificatie van feitelijk onjuiste informatie en het verstrekken van essentiële informatie. De AFM was van oordeel dat Genmed in strijd heeft gehandeld met artikel 8.8 van de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) en artikel 6:193b, lid 3, aanhef en onder a en artikel 6:193c, lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). In het onderliggende AFM-rapport staat dat Genmed in beide brochures feitelijk onjuiste informatie heeft verstrekt over de productie van paracetamol door Genmed, de uitgangspositie waarin Genmed zich bevindt en de toekomstverwachtingen van de onderneming. Verder staat in het AFM-rapport dat Genmed informatie niet heeft verstrekt aan de obligatiehouders die essentieel is voor deze obligatiehouders om zich een oordeel te vormen over:

de besteding van ingelegde gelden (Brochure 2010);

de status en opbrengsten van bedrijfsactiviteiten (Brochure 2010);

haar financiële positie (beide brochures);

de mogelijkheden om de vordering te verhalen op Genmed Holding (beide brochures).

2.16.

Genmed heeft in september 2013 een rectificatie uit laten gaan naar haar obligatiehouders en heeft haar obligatiehouders van aanvullende informatie voorzien. Vanaf dat moment zijn de obligatiehouders regelmatig geïnformeerd door [gedaagde sub 1 c.s.] over de gang van zaken bij Genmed. Vanaf eind 2013 tot begin 2016 hebben diverse vergaderingen met obligatiehouders plaatsgevonden. Bij die vergaderingen waren namens Genmed zowel [gedaagde sub 1] als [gedaagde sub 2] aanwezig.

2.17.

Genmed heeft enige omzet gegenereerd met de verkoop van paracetamol. Deze omzet stagneerde echter doordat Dr. Max Pharma een ovaal paracetamol tablet op de markt wilde brengen, waartoe een nieuwe registratie door Genmed moest worden aangevraagd.

2.18.

Genmed heeft geprobeerd op alternatieve manieren omzet te genereren, maar is daarin niet of nauwelijks geslaagd. Zij was aan het einde van de looptijd van de obligaties die zijn uitgegeven na het uitbrengen van de Brochures 2010 en 2013 niet in staat de inleg van de obligatiehouders terug te betalen.

2.19.

Op 31 mei 2016 heeft Genmed een afkoopvoorstel gedaan aan de obligatiehouders. Alle obligatiehouders hebben met dit voorstel ingestemd. Om aan haar verplichtingen op grond van de afkoopregeling te kunnen voldoen, was Genmed afhankelijk van een externe financier, Casparus. Casparus had zich bereid verklaard een bedrag van € 5.500.000,- te financieren en Genmed was met Casparus overeengekomen dat van dit bedrag € 1.500.000,- mocht worden besteed aan het aflossen van de obligatiehouders. Uiteindelijk kon Genmed de overeenkomst met de obligatiehouders niet nakomen omdat Casparus zich niet aan haar financieringstoezegging heeft gehouden.

2.20.

Om hun verhaalsmogelijkheden zeker te stellen hebben [eisende partij sub 1 c.s.] op 5 en 6 februari 2018 diverse conservatoire (derden)beslagen doen leggen ten laste van [gedaagde sub 1] .

3.Het geschil

in de hoofdzaak

in conventie

3.1.

[eisende partij sub 1 c.s.] vorderen, voor zover mogelijk, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

in alle gevallen

- een verklaring voor recht dat [gedaagde sub 1 c.s.] aansprakelijk zijn voor de door [eisende partij sub 1 c.s.] geleden schade;

primair

- [gedaagde sub 1 c.s.] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding aan [eisende partij sub 1 c.s.] van € 894.967,86, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 maart 2018 tot aan de dag van algehele voldoening;

- [gedaagde sub 1 c.s.] hoofdelijk te veroordelen in de buitengerechtelijke kosten ter hoogte van € 37.807,93, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betekening van dit vonnis tot aan de dag van algehele voldoening;

Subsidiair

- [gedaagde sub 1 c.s.] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding aan [eisende partij sub 1 c.s.] van € 627.000,-, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van de door de obligatiehouders gestorte nominale inleg (zoals gespecificeerd in productie 43) tot aan de dag van algehele voldoening;

[gedaagde sub 1 c.s.] hoofdelijk te veroordelen in de buitengerechtelijke kosten ter hoogte van € 37.807,93, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betekening van dit vonnis tot aan de dag van algehele voldoening;

in alle gevallen

- [gedaagde sub 1 c.s.] hoofdelijk te veroordelen in de kosten van de procedure (inclusief de beslagkosten), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betekening van dit vonnis tot de dag der algehele voldoening.

3.2.

[eisende partij sub 1 c.s.] leggen aan hun vorderingen het volgende ten grondslag. [eisende partij sub 1 c.s.] hebben op basis van de brochures uit 2010 en 2013 door Genmed uitgegeven obligaties gekocht. De hiermee door Genmed verkregen gelden, ter hoogte van in totaal ruim € 1,9 miljoen, zijn echter niet besteed overeenkomstig de in de brochure gepresenteerde doelstelling. In plaats van de zes voorgenomen registraties aan te vragen, is Genmed een geheel andere koers gaan varen en heeft zij het bedrag van € 1,9 miljoen voor heel andere doeleinden gebruikt. Zo is volgens [eisende partij sub 1 c.s.] in 2011 en 2012 in totaal ruim € 930.000,- aangewend om een rekening-courant met Genmed Holding af te lossen en zijn er over de jaren 2011 t/m 2016 forse bedragen aan managementvergoedingen betaald aan Genmed Holding, welke vergoedingen volgens [eisende partij sub 1 c.s.] vervolgens zijn doorgesluisd naar [gedaagde sub 1 c.s.] Verder is de aan de obligatiehouders uitgekeerde rente betaald uit de eigen inleg zonder dat [eisende partij sub 1 c.s.] hiervan op de hoogte zijn gebracht. Door aldus te handelen hebben [gedaagde sub 1] , als bestuurder, en [gedaagde sub 2] , als feitelijk beleidsbepaler, bewerkstelligd of toegelaten dat Genmed haar verplichtingen jegens obligatiehouders niet kon nakomen. Ten tijde van de tweede emissie hadden [gedaagde sub 1 c.s.] bovendien moeten begrijpen dat Genmed de door haar aangegane verplichtingen jegens obligatiehouders nooit zou kunnen nakomen. Zowel [gedaagde sub 1] als [gedaagde sub 2] kan persoonlijk een ernstig verwijt worden gemaakt van het voorgaande. Zij zijn daarom persoonlijk aansprakelijk voor de door [eisende partij sub 1 c.s.] geleden schade.

[eisende partij sub 1 c.s.] hebben daarnaast nog aangevoerd dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zijn aan te merken als handelaren in de zin van artikel 6:193 BW en dat zij onrechtmatig jegens [eisende partij sub 1 c.s.] hebben gehandeld doordat zij, althans Genmed, zich schuldig hebben gemaakt aan oneerlijke handelspraktijken. Volgens [eisende partij sub 1 c.s.] zijn obligatiehouders door misleiding bewogen tot het aangaan van overeenkomsten die zij anders niet zouden zijn aangegaan. [gedaagde sub 1 c.s.] hebben daardoor ook op deze grond onrechtmatig jegens hen gehandeld en zijn aansprakelijk voor de door hen geleden schade.

3.3.

[gedaagde sub 1 c.s.] betwisten de vordering van [eisende partij sub 1 c.s.] en concluderen tot afwijzing ervan.

3.4.

Op de standpunten van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

3.5.

[gedaagde sub 1 c.s.] vorderen, voor zover mogelijk, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

- [eisende partij sub 1 c.s.] hoofdelijk te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis alle door [eisende partij sub 1 c.s.] gelegde conservatoire beslagen op te heffen, opgeheven te houden en geen nieuwe beslagen te leggen, op straffe van een dwangsom van € 25.000,- per dag met een maximum van € 1.000.000,-;

- veroordeling van [eisende partij sub 1 c.s.] in de kosten van de procedure.

3.6.

[gedaagde sub 1 c.s.] leggen aan deze vordering ten grondslag dat de beslaglegging onrechtmatig is indien de vordering in de hoofdzaak wordt afgewezen en dat opheffing van de beslagen in die situatie is geboden.

3.7.

[eisende partij sub 1 c.s.] voeren verweer. Zij voeren aan dat partijen inmiddels overeenstemming hebben bereikt over het verstrekken van vervangende zekerheid en dat de beslagen zodoende zijn opgeheven, met uitzondering van het beslag op de aandelenrekening van [gedaagde sub 1] . Verder stellen [eisende partij sub 1 c.s.] zich op het standpunt dat zij, ook indien hun vorderingen niet worden toegewezen, belang hebben bij handhaving van het beslag in verband met een eventuele appelprocedure.

3.8.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in de vrijwaringszaak

3.9.

[gedaagde sub 1 c.s.] vorderen, voor zover mogelijk, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

- veroordeling van Casparus tot al hetgeen waartoe [gedaagde sub 1 c.s.] in de hoofdzaak worden veroordeeld, met een maximum van € 1.500.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente, althans Casparus te veroordelen tot betaling van hetgeen de rechtbank in goede justitie geraden acht;

- een verklaring voor recht dat Casparus onrechtmatig heeft gehandeld, althans aansprakelijk is, jegens [gedaagde sub 1 c.s.] ;

- indien de vorderingen van [eisende partij sub 1 c.s.] jegens [gedaagde sub 1 c.s.] worden afgewezen, Casparus te veroordelen tot vergoeding van de schade die [gedaagde sub 1 c.s.] hebben geleden, althans lijden, waaronder in ieder geval begrepen de kosten van het verweer in de hoofdzaak, te vermeerderen met de wettelijke rente en incassokosten, althans Casparus te veroordelen tot betaling van hetgeen de rechtbank in goede justitie geraden acht;

- indien de vorderingen van [eisende partij sub 1 c.s.] jegens [gedaagde sub 1 c.s.] worden afgewezen,
subsidiairCasparus te veroordelen tot betaling van € 1.500.000,- aan [gedaagde sub 1] , te vermeerderen met de wettelijke rente;

- Casparus te veroordelen in de kosten van de vrijwaringszaak, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dit vonnis.

3.10.

[gedaagde sub 1 c.s.] leggen aan hun vorderingen ten grondslag dat Casparus tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen, dan wel dat zij onrechtmatig jegens [gedaagde sub 1 c.s.] heeft gehandeld. Ter onderbouwing van hun standpunt voeren [gedaagde sub 1 c.s.] aan dat Casparus en Genmed een financieringsovereenkomst hebben gesloten op grond waarvan Casparus een bedrag van € 5.500.000,- in Genmed zou investeren en dat Genmed had bedongen dat zij een deel van dit bedrag, € 1.500.000,-, mocht aanwenden om de leningen van de obligatiehouders af te lossen. Genmed heeft vervolgens een afkoopvoorstel aan alle obligatiehouders gedaan, welk voorstel door de obligatiehouders is geaccepteerd. Omdat Casparus haar financieringstoezegging niet is nagekomen en het bedrag van
€ 5.500.000,- niet heeft betaald, was Genmed niet in staat de afkoopregeling na te komen. [gedaagde sub 1 c.s.] stellen dat de obligatiehouders de door hen gestelde schade niet zouden hebben geleden indien Casparus haar contractuele verplichting jegens Genmed zou zijn nagekomen. [gedaagde sub 1 c.s.] houden Casparus zodoende aansprakelijk voor alle schade waarvoor zij in de hoofdzaak aansprakelijk worden gesteld.

3.11.

Casparus heeft geen verweer gevoerd.

4.De beoordeling

in de hoofdzaak in conventie

Geen aansprakelijkheid [gedaagde sub 2]

4.1.

De rechtbank wijst de vorderingen van [eisende partij sub 1 c.s.] jegens [gedaagde sub 2] af, nu er onvoldoende aanknopingspunten zijn om te concluderen dat [gedaagde sub 2] het beleid van Genmed (mede) heeft bepaald. Dat hij op managementniveau betrokken was bij de vennootschap en een managementvergoeding ontving, is daarvoor naar het oordeel van de rechtbank in ieder geval niet voldoende. Zo is niet gesteld of gebleken dat [gedaagde sub 2] – al dan niet tezamen met [gedaagde sub 1] – formele bestuurstaken heeft uitgeoefend, dat wil zeggen het beleid van Genmed (mede) heeft bepaald als ware hij bestuurder. Dat [gedaagde sub 2] verantwoordelijk is geweest voor de uitgifte van obligaties en de wijze waarop de ingelegde gelden zijn besteed en aldus feitelijk als bestuurder handelde, hebben [eisende partij sub 1 c.s.] niet met feiten of omstandigheden onderbouwd. De aanwezigheid van [gedaagde sub 2] en diens inbreng bij de bijeenkomsten voor (potentiële) obligatiehouders zijn, zonder nadere feiten en omstandigheden – die ontbreken - onvoldoende om te kunnen concluderen dat [gedaagde sub 2] feitelijk beleidsbepaler van Genmed was. Ook de omstandigheid dat [gedaagde sub 2] een substantieel lagere managementvergoeding ontving dan [gedaagde sub 1] biedt houvast voor de veronderstelling dat [gedaagde sub 2] , die misschien voor obligatiehouders wel mede “het gezicht” was van Genmed, niet dezelfde positie bekleedde als [gedaagde sub 1] , die wel (formeel) bestuurder was. Nu verdere op [gedaagde sub 2] gerichte, concrete, verwijten ontbreken, is er onvoldoende grond om te kunnen oordelen dat [gedaagde sub 2] jegens de obligatiehouders onrechtmatig heeft gehandeld.

4.2.

Gelet op het voorgaande zal de rechtbank [gedaagde sub 2] bij de verdere beoordeling buiten beschouwing laten.

Handelen Genmed

4.3.

Eisers richten in dit geding hun pijlen op [gedaagde sub 1] , als indirect-bestuurder van Genmed in de periode waarin eisers hun obligaties verwierven en hielden. Dat doen zij omdat Genmed en Genmed Holding niet in staat zijn de ingelegde gelden terug te betalen en de verschuldigde rente te voldoen. Kern van de stellingen van eisers is dat [gedaagde sub 1] onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld door Genmed (kort gezegd) onjuiste informatie te laten verstrekken in de brochures en door de wijze waarop nadien, na de uitgifte van de obligaties, is gehandeld in het licht van de belangen van eisers als obligatiehouders. De rechtbank zal daarom eerst ingaan op de verwijten die primair Genmed worden gemaakt; daarna zal de rechtbank meer in het bijzonder ingaan op de positie van [gedaagde sub 1] .

[eisende partij sub 1 c.s.] stellen dat Genmed zich schuldig heeft gemaakt aan oneerlijke handelspraktijken door feitelijk onjuiste informatie in de brochures op te nemen dan wel essentiële informatie uit de brochures weg laten (misleidende omissie). Ter onderbouwing hebben [eisende partij sub 1 c.s.] onder meer gewezen op het rapport van de AFM. Genmed heeft volgens [eisende partij sub 1 c.s.] onrechtmatig jegens hen gehandeld en is aansprakelijk voor de daardoor ontstane schade.

4.4.

[gedaagde sub 1] betwist dat sprake is geweest van oneerlijke handelspraktijken. De inhoud van de brochures is volgens [gedaagde sub 1] gebaseerd op feiten en realistische verwachtingen. Toen de brochures werden uitgegeven, deed de inhoud ervan recht aan de situatie op dat moment. Het toekomstperspectief van Genmed was toen goed. Voor de achteraf bezien onjuist gebleken informatie bestaat volgens [gedaagde sub 1] een goede verklaring: na het uitbrengen van de brochures is Genmed geconfronteerd met verschillende onvoorziene omstandigheden. Ten tijde van de uitgifte van de brochures kon Genmed niet voorzien dat Genmed en Genmed Holding niet aan hun verplichtingen jegens de obligatiehouders zouden kunnen voldoen.

Brochure 2010

4.5.

De rechtbank stelt vast dat in Brochure 2010 is vermeld dat de handelsvergunning voor paracetamol is verleend op 6 april 2010, dat Genmed B.V. vanaf die datum voor het eerst haar product kon aanbieden en op de markt brengen en dat zij verwachtte haar eerste omzet in het derde kwartaal van 2010 te realiseren. Ter zitting is door [gedaagde sub 1] echter bevestigd dat Genmed bij het uitbrengen van Brochure 2010 niet over een eigen fabrikantenvergunning beschikte en dat zij zonder deze vergunning geen paracetamol op de markt mocht brengen. De rechtbank is dan ook van oordeel dat Genmed onjuiste informatie heeft verstrekt over de uitgangspositie waarin zij zich bevond en daarmee ook over de toekomstverwachtingen van Genmed. Dat Genmed ervan uitging dat zij gebruik kon maken van de fabrikantenvergunning van FocusFarma en dat kort na het uitbrengen van Brochure 2010 bleek dat FocusFarma daaraan (toch) niet wilde meewerken, maakt dit niet anders. Uit de verklaring van [gedaagde sub 1] ter zitting, die mede inhield dat het wel vaker voorkomt in de farmacie dat een partij zich terugtrekt omdat zij (bij nader inzien) met een andere partij zaken wil doen, leidt de rechtbank af dat er op het moment van uitbrengen van Brochure 2010 nog geen zekerheid bestond over de medewerking van FocusFarma en dat van een overeenkomst die Genmed het (afdwingbare) recht gaf op het gebruik van de fabrikantenvergunning, geen sprake was. Nu er kennelijk niet meer dan een (mondelinge, vrijblijvende) toezegging was van de zijde van FocusFarma in een zakelijk klimaat waarin mondelinge toezeggingen in het algemeen kennelijk niet betrouwbaar waren, had Genmed naar het oordeel van de rechtbank niet zonder een expliciet voorbehoud in Brochure 2010 mogen vermelden dat zij vanaf 6 april 2010 paracetamol op de markt zou kunnen brengen.

4.6.

In Brochure 2010 is verder opgenomen dat Genmed de van obligatiehouders te ontvangen gelden enkel en alleen zal gebruiken voor de aanvraagprocedures van zes in de brochure genoemde geneesmiddelen en dat elke keer dat er € 400.000 is opgehaald met de emissie een aanvraagtraject voor een ander geneesmiddel wordt gestart. Genmed heeft echter geen handelsvergunning aangevraagd voor een of meer van de andere vijf in Brochure 2010 genoemde geneesmiddelen, maar heeft een substantieel deel van de ingelegde gelden, ter grootte van ongeveer € 930.000,-, gebruikt om de rekening-courantschuld van Genmed aan Genmed Holding af te lossen en zelfs aan te vullen tot een positief rekening-courantsaldo van bijna € 520.000,-. Dit positieve saldo is vervolgens (mede) gebruikt om de managementfees van onder meer [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] over de jaren 2008 t/m 2016 – dus deels met terugwerkende kracht – te voldoen. Dat Genmed de naar aanleiding van de emissie ontvangen gelden zou gebruiken om de eerder verkregen financiering af te lossen en dat de vooraf aangekondigde kostenposten daarmee in aanzienlijke wijze zouden worden overschreden is niet in Brochure 2010 vermeld, terwijl dit voor de gemiddelde consument essentiële informatie is, nodig om een geïnformeerd besluit te kunnen nemen.

4.7.

Tot slot is in Brochure 2010 opgenomen dat de obligatiehouders hun vorderingen op Genmed Holding kunnen verhalen indien Genmed niet aan haar verplichtingen kan voldoen en dat – hoewel er geen zekerheid wordt gegeven – het eigen vermogen van Genmed Holding ten tijde van het schrijven van de brochure ruim voldoende is om deze verplichtingen te kunnen nakomen. [gedaagde sub 1] heeft erkend dat de financiële positie van Genmed Holding minder rooskleurig was dan in Brochure 2010 is weergegeven. Hij wijt dit aan forse boekhoudkundige verliezen waarmee Genmed Holding onverwacht zou zijn geconfronteerd. Zo wijst hij erop dat de immateriële activa (goodwill) van Genmed (een 100% deelneming) in de periode vanaf 2010 naar nihil moest worden afgewaardeerd. Verder zou Genmed Holding in 2008 een boekhoudkundig verlies hebben geleden doordat zij warrants had uitgegeven die vervolgens zijn geannuleerd, maar waarvoor zij desondanks een bedrag van bijna € 39 miljoen aan kosten heeft moeten opnemen in de boekhouding. Bij het uitbrengen van de van de Brochure 2010, moet [gedaagde sub 1] duidelijk zijn geweest dat de kredietwaardigheid van Genmed Holding minder positief was dan de Brochure 2010 deed geloven. Van “onvoorziene omstandigheden” kan daarom niet gesproken worden. Tegen deze achtergrond heeft Genmed onjuiste informatie verstrekt door de financiële situatie van Genmed Holding rooskleuriger voor te doen dan deze daadwerkelijk was.

Brochure 2013

4.8.

De rechtbank stelt vast dat in Brochure 2013 is vermeld dat Genmed sinds haar oprichting een verlies van € 1.350.000 heeft geleden. [gedaagde sub 1] heeft niet betwist dat dit bedrag ziet op het verlies van Genmed in het boekjaar 2011. Evenmin is weersproken dat Genmed in 2012 ook verlies heeft geleden. Uit productie 48 volgt dat het verlies eind 2012 in totaal € 1.429.690,- bedroeg. Dit betekent dat het verlies op het moment van het uitbrengen van Brochure 2013 aanzienlijk groter was dan in de brochure is vermeld.

4.9.

In Brochure 2013 is verder opgenomen dat Genmed zich in een gunstige uitgangspositie bevindt, uitstekende toekomstverwachtingen heeft en dat sprake is van een vliegende start door contracten met grote distributeurs. [gedaagde sub 1] heeft aangevoerd dat Genmed halverwege 2012 een distributieovereenkomst heeft gesloten met Dr. Max Pharma. Nu de rechtbank niet bekend is met enige andere overeenkomst met een grote distributeur, gaat de rechtbank ervan uit dat Genmed de ‘vliegende start’ in de Brochure 2013 enkel op deze overeenkomst baseert. De vermelding in Brochure 2013 dat er ‘contract
enmet grote distributeur
s’ (oftewel: meerdere distributieovereenkomsten) waren, is dus onjuist. Bovendien kon Genmed het enige geneesmiddel waarvoor zij op dat moment over de vereiste vergunning(en) beschikte – Genmed Paracetamol 500 mg – op basis van de overeenkomst met Dr. Max Pharma slechts verhandelen in Tsjechië, Slowakije en Polen. Gelet op deze beperkte afzetmarkt is de rechtbank van oordeel dat de verwijzing in Brochure 2013 naar ‘grote distributeur(s)’ onjuist en misleidend is. Deze verwijzing suggereert immers dat het product in een groot gebied kan worden verhandeld.

4.10.

Verder slaat de rechtbank acht op artikel 2.2 van de distributieovereenkomst met Dr. Max Pharma. Hierin staat: “
Genmed shall use its best endeavours to submit a Duplicate application of the Marketing Authorization for the product to the Health Authorities (…) as soon as possible.”Verder staat in artikel 13.1 van de overeenkomst:
“this agreement will take effect as from the date of the rewarding of the marketing authority in the Chech Republic or Slowakia of Poland (…).”De rechtbank leidt hieruit af dat Genmed pas na de verkrijging van deze registraties omzet kon gaan genereren op basis van de distributieovereenkomst. Aangezien eerdere registratieprocedures enkele jaren in beslag hebben genomen, is de rechtbank van oordeel dat de mededelingen van Genmed dat zij zich in een gunstige uitgangspositie bevindt en dat sprake is van een vliegende start, onjuist zijn.

Conclusie handelen Genmed

4.11.

Gelet op hetgeen onder 4.5 tot en met 4.10 is overwogen, moet – in dit geding – worden aangenomen dat Genmed zowel in Brochure 2010 als in Brochure 2013 feitelijk onjuiste informatie heeft verstrekt dan wel essentiële informatie heeft weggelaten die voor de gemiddelde consument noodzakelijk was om een geïnformeerd besluit over het al of niet verstrekken van obligatieleningen aan Genmed te nemen. In het kader van dit geding – waarin weliswaar niet Genmed, maar haar (indirect) bestuurder [gedaagde sub 1] partij is – moet het ervoor worden gehouden dat Genmed zich aan een oneerlijke handelspraktijk schuldig heeft gemaakt, met de gevolgen die artikel 6:193j lid 2 BW daaraan verbindt, in aanmerking genomen dat de obligatiehouders ( [eisende partij sub 1 c.s.] ) allen zijn aan te merken als consument of daarmee gelijk gesteld kunnen worden. Eisers stellen dat zij de obligaties niet zouden hebben genomen als ze correct geïnformeerd waren door Genmed in de brochures die voor het nemen van de obligaties ter beschikking zijn gesteld.

Schade

4.12.

Genmed heeft de obligatiehouders er voorafgaand aan het nemen van de obligaties – terecht – voor gewaarschuwd dat het nemen van obligaties risico’s met zich brengt. De ingelegde gelden werden immers gebruikt ten behoeve van de bedrijfsvoering van Genmed en daaraan is inherent dat ook verliezen kunnen worden geleden. Maar dat neemt niet weg dat de inhoud van de brochures een reëel beeld diende te schetsen van de risico’s die de obligatiehouders namen. Uit het voorgaande volgt dat Genmed juist daarin in ernstige mate tekort is geschoten, en daardoor is Genmed – zo moet in dit geding worden aangenomen – jegens eisers schadeplichtig geworden. [gedaagde sub 1] heeft op zichzelf ook niet weersproken dat [eisende partij sub 1 c.s.] de obligatieovereenkomsten niet zouden zijn aangegaan als zij met de feiten en omstandigheden die nu tot de conclusie voeren dat er van een oneerlijke handelspraktijk door Genmed sprake is was, ten tijde van het nemen van de obligaties bekend zouden zijn geweest. Verder staat vast dat Genmed (Holding) niet in staat is geweest de obligatieleningen aan het einde van de looptijd terug te betalen, zodat de door [eisende partij sub 1 c.s.] geleden schade (in ieder geval) bestaat uit de door hen ingelegde gelden die niet zijn terugbetaald. De rechtbank is echter met [gedaagde sub 1] van oordeel dat de misgelopen obligatierente en/of de contractuele tegemoetkoming niet als schadepost kan worden aangemerkt. Als [eisende partij sub 1 c.s.] de obligatieovereenkomsten niet zouden zijn aangegaan, zouden zij geen aanspraak hebben kunnen maken op het rendement ter hoogte van de contractuele rente. Dat zij (andere) schade dan die ter hoogte van de overeengekomen rente hebben geleden als gevolg van de oneerlijke handelspraktijk van Genmed hebben [eisende partij sub 1 c.s.] niet gesteld c.q. onderbouwd. De reeds door Genmed betaalde obligatierente moet daarom in mindering worden gebracht op de door [eisende partij sub 1 c.s.] geleden schade.

Aansprakelijkheid [gedaagde sub 1] voor schade?

4.13.

Niet in geschil is dat Genmed vooralsnog in genen dele verhaal heeft kunnen bieden voor de vorderingen van [eisende partij sub 1 c.s.] richten hun pijlen daarom op haar bestuurder. De vraag ligt dan ook voor of [gedaagde sub 1] als bestuurder van Genmed persoonlijk aansprakelijk is voor de door [gedaagde sub 1 c.s.] geleden schade.

4.14.

Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Alleen onder bijzondere omstandigheden is, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. De rechtbank is met [gedaagde sub 1] van oordeel dat deze (zwaardere) maatstaf ook geldt voor de aansprakelijkheid van een bestuurder op grond van artikel 6:193c BW.

4.15.

De rechtbank overweegt over die persoonlijke aansprakelijkheid van [gedaagde sub 1] als volgt. [gedaagde sub 1] was de enige (indirect) bestuurder van Genmed. Hij was degene die het beleid van de vennootschap volledig bepaalde en was verantwoordelijk voor de inhoud van de brochures. [gedaagde sub 1] heeft toegestaan of bewerkstelligd dat de brochures onjuiste en/of misleidende informatie bevatten en dat Genmed een heel andere koers is gaan varen dan in die brochures is voorgespiegeld. Hoewel de obligatiehouders op basis van de brochures mochten verwachten dat de door hen ingelegde gelden waren geoormerkt, dat wil zeggen overeenkomstig de in de brochures genoemde bestemmingen zouden worden aangewend, heeft [gedaagde sub 1] ervoor gekozen de gelden naar eigen inzicht aan te wenden en de ingelegde gelden niet strikt te gebruiken voor registratie-aanvragen voor de in de brochures genoemde geneesmiddelen. Omdat Genmed langere tijd geen omzet kon genereren doordat zij niet over een fabrikantenvergunning beschikte – anders dan de obligatiehouders was voorgespiegeld – heeft [gedaagde sub 1] er bovendien voor gekozen de renteverplichtingen jegens de obligatiehouders (in ieder geval tot maart 2011) uit hun eigen inleg te voldoen, zonder de obligatiehouders hierover te informeren. Verder heeft [gedaagde sub 1] er in de periode 2011 tot en met 2016 voor gekozen een substantieel deel van de gelden, namelijk in totaal € 930.000,-, aan te wenden om de eerder verkregen financiering af te lossen dan wel om (deels met terugwerkende kracht) managementvergoedingen uit te keren. Dit, terwijl hij er ernstig rekening mee moest houden dat Genmed door deze gang van zaken het substantiële risico nam dat Genmed aan het einde van de looptijd niet in staat zou zijn de obligatieleningen terug te betalen en zij (c.q. Genmed Holding) geen verhaal zou bieden voor de daardoor ontstane schade. In tegenstelling tot wat [gedaagde sub 1] heeft aangevoerd, is namelijk uit niets gebleken dat Genmed daadwerkelijk zicht had op het genereren van (bijvoorbeeld voor de verplichte rentebetalingen aan obligatiehouders noodzakelijke) toereikende omzet en had hij redelijkerwijs moeten begrijpen dat Genmed Holding – anders dan in de Brochure 2010 wordt gesuggereerd – geen verhaal zou bieden althans dat haar verhaalspositie aanzienlijk minder positief was. Hoewel dit op zijn weg had gelegen, heeft [gedaagde sub 1] nagelaten de obligatiehouders tijdig te informeren over de incorrecte informatie, zeker toen duidelijk werd dat Genmed in de verste verten niet kon presteren zoals in de brochures was voorgespiegeld, als gevolg waarvan de kans op een deficit aanmerkelijk vergroot werd zonder een onverwacht gunstige kentering in de gang van zaken bij Genmed, waarvoor geen enkel aanknopingspunt bestond. [gedaagde sub 1] heeft verzuimd de obligatiehouders de gelegenheid te bieden zich, zonder (grote) kleerscheuren, uit het project terug te trekken.

4.16.

Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde sub 1] persoonlijk een zodanig ernstig verwijt kan worden gemaakt en dat hij zelf (naast Genmed) onrechtmatig jegens [eisende partij sub 1 c.s.] heeft gehandeld. Hij is persoonlijk aansprakelijk voor de door de obligatiehouders geleden schade. Resumerend is hij dat omdat hij – klaarblijkelijk welbewust – Genmed een verkeerde voorstelling van zaken heeft laten geven in de brochures en de gelden – in tegenstelling tot hetgeen over de bestemming daarvan in de brochures is vermeld – geheel naar eigen inzicht heeft aangewend, terwijl hij bovendien verzuimd heeft obligatiehouders te waarschuwen toen duidelijk werd dat Genmed de toezeggingen in de brochures niet kon waarmaken en benadeling van de obligatiehouders een reële dreiging werd. Dat was in wezen al heel snel aan de orde, zeker toen Genmed obligatiehouders rentebetalingen moest doen uit de door obligatiehouders zelf ingelegde gelden nadat duidelijk was dat de voorgespiegelde ‘vliegende start’ met de verkoop van paracetamol er voorlopig niet in zat. Tegen deze achtergrond moet worden vastgesteld dat het voor [gedaagde sub 1] voorzienbaar was dat de obligatiehouders schade zouden lijden.

4.17.

De stelling van [gedaagde sub 1] dat hij ervan mocht uitgaan dat Genmed Holding wel in staat zou zijn de verplichtingen jegens de obligatiehouders na te kunnen komen, overtuigt in het geheel niet. Niet alleen was al voor het uitbrengen van Brochure 2010 bekend dat Genmed Holding er financieel helemaal niet zo rooskleurig voorstond, maar bovendien was het in Brochure 2010 vermelde vermogen van Genmed Holding ten onrechte gebaseerd op de (zeer omvangrijke) waarde toegekend aan immateriële activa.

4.18.

Dat Genmed zou hebben voorgesteld enkele licenties te verkopen en de obligatiehouders uit de opbrengst daarvan terug te betalen, leidt evenmin tot een andere conclusie. Ter zitting hebben [eisende partij sub 1 c.s.] namelijk onweersproken gesteld dat Genmed daaraan de voorwaarde verbond dat (een deel van) de leningen werd omgezet in aandelen en dat zij ( [eisende partij sub 1 c.s.] ) niet met deze voorwaarde wilden instemmen.

4.19.

Tot slot houdt het betoog van [gedaagde sub 1] dat Genmed de belangen van de obligatiehouders steeds in het oog heeft gehouden door met een externe financier overeen te komen dat zij een bedrag van € 1.500.000,- zou mogen aanwenden om de obligatiehouders af te kopen, geen stand. De financiering is er niet gekomen terwijl het kwaad al was geschied. Hoewel de rechtbank wil aannemen dat [gedaagde sub 1] naar een oplossing heeft willen zoeken, neemt deze intentie de onrechtmatigheid van zijn gedragingen niet weg.

Conclusie

4.20.

[gedaagde sub 1] heeft onrechtmatig gehandeld jegens de obligatiehouders [eisende partij sub 1 c.s.] en is aansprakelijk voor de schade die zij daardoor hebben geleden.

4.21.

Gelet op hetgeen onder 4.12 is overwogen, zal [gedaagde sub 1] worden veroordeeld tot betaling van € 627.000,- (bestaande uit de gezamenlijke inleg van [eisende partij sub 1 c.s.] ) onder aftrek van de door Genmed uitgekeerde obligatierente.

4.22.

Verder zal [gedaagde sub 1] , als gevorderd en niet weersproken, worden veroordeeld tot:

betaling van de wettelijke rente vanaf de data van inleg tot en met 16 februari 2018, groot € 123.448,20;
betaling van de wettelijke rente over € 627.000,- vanaf 17 februari 2018 tot de dag der algehele voldoening.

Incassokosten

4.23.

[eisende partij sub 1 c.s.] hebben aanspraak gemaakt op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. De rechtbank stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is. Naar het oordeel van de rechtbank hebben [eisende partij sub 1 c.s.] voldoende gesteld dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Zo hebben zij gewezen op de sommatiebrief van 9 februari 2018. Nu [eisende partij sub 1 c.s.] gezamenlijk zijn opgetreden en gezamenlijk kosten hebben gemaakt, is er geen aanleiding de incassokosten per individu toe te wijzen. Omdat zij dit wel hebben gevorderd, is het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten hoger dan het in het Besluit bepaalde tarief. De rechtbank zal het bedrag dan ook toewijzen tot het wettelijk tarief. [gedaagde sub 1] zal worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 6.775,-.

Proces- en beslagkosten

4.24.

[eisende partij sub 1 c.s.] zullen als de jegens [gedaagde sub 2] in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure, aan zijn zijde tot op heden begroot op € 3.176,- (€ 1.565,- aan griffierecht en € 1.611,- aan salariskosten advocaat (1,5 punt tegen tarief IV á
€ 1.074,- per punt). Omdat [gedaagde sub 2] is vertegenwoordigd door dezelfde advocaat als [gedaagde sub 1] , heeft de rechtbank aanleiding gezien het aantal toe te kennen punten te halveren.

4.25.

[gedaagde sub 1] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure, aan de zijde van [eisende partij sub 1 c.s.] tot op heden begroot op
€ 3.946,01 (€ 626,- aan griffierecht, € 98,01 aan explootkosten en € 3.222,- aan salariskosten advocaat (3 punten tegen tarief IV á € 1.074,- per punt)).

4.26.

Tot slot zal de door [eisende partij sub 1 c.s.] gevorderde vergoeding van de beslagkosten ter hoogte van € 479,11 op grond van artikel 706 Rv. Voor salaris advocaat wordt per verzoekschrift tot beslaglegging 1 punt van het liquidatietarief over het toegewezen bedrag (tarief IV á € 1.074,- per punt) gerekend. De beslagkosten worden aldus als volgt begroot:
€ 479,11 + (2x € 1.074) = € 2.627,11. Het door [eisende partij sub 1 c.s.] betaalde griffierecht in verband met de verzoekschriften (117 Rv) is al in mindering gebracht op het in de proceskostenveroordeling toegewezen bedrag voor betaald griffierecht.

in de hoofdzaak in reconventie

4.27.

Nu de vordering jegens [gedaagde sub 1] in conventie wordt toegewezen, is er geen aanleiding de door [eisende partij sub 1 c.s.] ten laste van [gedaagde sub 1] gelegde beslagen op te heffen. De vordering in reconventie wordt dan ook afgewezen.

4.28.

[gedaagde sub 1] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, tot op heden aan de zijde van [eisende partij sub 1 c.s.] begroot op € 537,- (1/2 punt tegen tarief IV á € 1.074 per punt).

in de vrijwaringszaak

4.29.

[gedaagde sub 1] heeft in vrijwaring gevorderd dat, indien en voor zover de vorderingen van [eisende partij sub 1 c.s.] jegens hem worden toegewezen, Casparus zal worden veroordeeld tot al hetgeen waartoe hij in de hoofdzaak wordt veroordeeld, met een maximum van
€ 1.500.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag. Verder heeft hij een verklaring voor recht gevorderd dat Casparus onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld, althans aansprakelijk jegens hem is.

4.30.

Deze vorderingen komen de rechtbank niet onrechtmatig of ongegrond voor en zullen daarom worden toegewezen. De rechtbank komt dus niet toe aan de overige (voorwaardelijke) vorderingen in de vrijwaringszaak.

4.31.

Casparus zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in de vrijwaringszaak, tot op heden begroot op € 1.155,- (€ 81,- aan explootkosten en € 1.074,- aan salariskosten advocaat (1 punt tegen tarief IV á € 1.074 per punt)), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis tot aan de dag der algehele voldoening.

5.De beslissing

De rechtbank

in de hoofdzaak in conventie

5.1.

wijst de vorderingen jegens [gedaagde sub 2] af;

5.2.

veroordeelt [eisende partij sub 1 c.s.] in de kosten van [gedaagde sub 2] in de hoofdzaak in conventie, aan de zijde van [gedaagde sub 2] tot op heden begroot op € 3.176,-;

5.3.

verklaart voor recht dat [gedaagde sub 1] aansprakelijk is voor de door [eisende partij sub 1 c.s.] geleden schade;

5.4.

veroordeelt [gedaagde sub 1] tot betaling aan [eisende partij sub 1 c.s.] van een bedrag van € 627.000,- onder aftrek van de reeds door Genmed aan [eisende partij sub 1 c.s.] betaalde obligatierente;

5.5.

veroordeelt [gedaagde sub 1] tot betaling aan [eisende partij sub 1 c.s.] van een bedrag van € 123.448,20, bestaande uit de wettelijke rente vanaf de data van inleg tot en met de dag van dagvaarding;

5.6.

veroordeelt [gedaagde sub 1] tot betaling aan [eisende partij sub 1 c.s.] van de wettelijke rente over € 627.000 vanaf 17 februari 2018 tot de dag der algehele voldoening;

5.7.

veroordeelt [gedaagde sub 1] tot betaling aan [eisende partij sub 1 c.s.] van € 6.775,- aan buitengerechtelijke incassokosten;

5.8.

veroordeelt [gedaagde sub 1] in de proceskosten, aan de zijde van [eisende partij sub 1 c.s.] tot op heden begroot op € 3.946,01, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na betekening van dit vonnis tot de dag der algehele voldoening;

5.9.

veroordeelt [gedaagde sub 1] tot betaling van € 2.627,11 aan beslagkosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na betekening van dit vonnis tot de dag der algehele voldoening;

5.10.

verklaart dit vonnis tot zo ver, met uitzondering van 5.1 en 5.3, uitvoerbaar bij voorraad;

5.11.

wijst af het meer of anders gevorderde;

in de hoofdzaak in reconventie

5.12.

wijst de vorderingen van [gedaagde sub 1] af;

5.13.

veroordeelt [gedaagde sub 1] in de proceskosten , aan de zijde van [eisende partij sub 1 c.s.] tot op heden begroot op € 537,-;

5.14.

verklaart het genoemde onder 5.13 uitvoerbaar bij voorraad;

in de vrijwaringszaak

5.15.

verklaart voor recht dat Casparus onrechtmatig heeft gehandeld, althans aansprakelijk is, jegens [gedaagde sub 1] ;

5.16.

veroordeelt Casparus tot al hetgeen waartoe [gedaagde sub 1] in de hoofdzaak in conventie is veroordeeld, met een maximum van € 1.500.000,- en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening;

5.17.

veroordeelt Casparus in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde sub 1] tot op heden begroot op € 1.155,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;

5.18.

verklaart dit vonnis voor wat betreft het genoemde onder 5.16 en 5.17 uitvoerbaar bij voorraad;

5.19.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Vetter, mr. I.C. Kranenburg en mr. J. Smeets en in het openbaar uitgesproken op 22 januari 2020.

Aansprakelijkheid van indirect bestuurder voor schade aan obligatiehouders door misleidende informatie in brochures

Uitspraak

RECHTBANK DEN HAAG

1.[eisende partij 1] te [plaats 1] ,

1.[gedaagde sub 1] te [plaats 2] ,

1.[gedaagde sub 1] te [plaats 2] ,

1.De procedure in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak

2.De feiten

3.Het geschil

4.De beoordeling

5.De beslissing