ECLI:NL:GHDHA:2020:277

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.251.285/01

Rol- en zaaknummer rechtbank : C/09/559262 / KG ZA 18/914

Arrest van 25 februari 2020

inzake

de Staat der Nederlanden (Ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap; Inspectie van het Onderwijs),

zetelend te Den Haag,

appellant in het principale hoger beroep,

geïntimeerde in het voorwaardelijke incidentele hoger beroep,

hierna: de Inspectie,

advocaat: mr. J. Bootsma te Den Haag,

tegen

1.Stichting voor Persoonlijk Onderwijs,

2. Stichting voor Persoonlijk Onderwijs Kapelle,

3. Stichting voor Persoonlijk Onderwijs Hurdegaryp,

4. Stichting voor Persoonlijk Onderwijs Geldermalsenvoorheen Stichting Ida Gerhardt Academie),

alle gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerden in het principale hoger beroep,

appellanten in het voorwaardelijke incidentele hoger beroep,

hierna: de SvPO, de laatste drie gezamenlijk: de schoolstichtingen, alle vier gezamenlijk: de stichtingen,

advocaat: mr. W.E. Pors te Den Haag.

1.De procedure

1.1

Bij exploot van 20 november 2018 is de Inspectie in principaal hoger beroep gekomen van het door de voorzieningenrechter van de Rechtbank Den Haag tussen haar als gedaagde en de stichtingen als eiseressen gewezen vonnis in kort geding van 25 oktober 2018 (ECLI:NL:RBDHA:2018:12685, hierna: het bestreden vonnis).
Bij memorie van grieven met producties heeft de Inspectie vier grieven aangevoerd.
Bij memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, met producties, hebben de stichtingen de grieven van de Inspectie bestreden, incidenteel hoger beroep ingesteld en in dat incidentele hoger beroep één grief aangevoerd.
Bij memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep heeft de Inspectie deze grief bestreden.
Bij akte hebben de stichtingen producties 30 en 31 in het geding gebracht.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 9 januari 2020. De standpunten van de Inspectie zijn bepleit door haar hiervoor genoemde advocaat en mr. J.V. de Kort, advocaat, die daarbij een pleitnota hebben voorgedragen. De standpunten van de stichtingen zijn bepleit door hun hiervoor genoemde advocaat, die daarbij eveneens een pleitnota heeft voorgedragen. Van deze mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt.
Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd.

2.De feiten

2.1

Het gaat in dit hoger beroep kort gezegd om de rechtmatigheid van drie rapporten van 29 augustus 2018 (hierna: de rapporten I) met de bevindingen van de Inspectie na een regulier onderzoek bij de schoolstichtingen en de door hen bestuurde scholen (hierna: de scholen) in de periode september 2017 - mei 2018 (hierna de onderzoeksperiode). Op grond van de feiten die de voorzieningenrechter in eerste aanleg onbestreden heeft vastgesteld of in hoger beroep zijn komen vast te staan, gaat het daarbij om het volgende.

De Inspectie en het wettelijk kader

2.2

De Inspectie is een toezichthoudend bestuursorgaan, opgericht bij artikel 2 lid 1 Wet op het onderwijstoezicht (hierna: WOT). Zij heeft krachtens artikel 3 lid 1 WOT onder andere als taak, zakelijk weergegeven:

onder a): het toezien op de naleving van de bij of krachtens een onderwijswet gegeven voorschriften (hierna: toezichttaak); en

onder b): het bevorderen van de ontwikkeling, in het bijzonder van de kwaliteit, van het onderwijs aan en het bestuur van scholen (hierna: bevorderingstaak).^[1]

Als het gaat om toepassing van de toezichttaak op een school voor voortgezet onderwijs (hierna: VO) gaat het bij die onderwijswetten krachtens artikel 1 aanhef en onder d sub 1 WOT onder andere om de Wet op het voortgezet onderwijs (hierna: WVO) en de Wet medezeggenschap op scholen (hierna: WMS).

Het juridisch kader voor het werk van de Inspectie is, verkort weergegeven en voor zover hier in hoger beroep relevant, het volgende.

- De Inspectie bezoekt krachtens artikel 11 leden 1 en 8 WOT ten minste elke vier jaar een representatief aantal scholen dat onder een schoolbestuur valt (hierna: het regulier onderzoek). In de hier relevante periode deed zij dat voor het voortgezet onderwijs aan de hand van het krachtens artikel 13 WOT vastgestelde Onderzoekskader 2017 voor het toezicht op het voortgezet onderwijs (hierna: Onderzoekskader VO 2017), zoals onder andere toegelicht in de Technische Toelichting Onderwijsresultaten Voortgezet Onderwijs 2018 van de Inspectie van mei 2018 (hierna: Technische Toelichting OR 2018).

- De Inspectie moet haar oordelen en bevindingen naar aanleiding van deze reguliere onderzoeken vastleggen in een inspectierapport (hierna: inspectierapport, artikel 20 lid 1 WOT). In dat inspectierapport moet zij onderscheid aanbrengen tussen i) oordelen op grond van haar toezichttaak en ii) bevindingen op grond van haar bevorderingstaak (artikel 20 lid 1 WOT), waarbij zij bij haar oordelen op grond van haar toezichttaak moet vermelden op welke bij of krachtens een onderwijswet gegeven voorschrift dat oordeel betrekking heeft (artikel 20 lid 2 WOT).

- Artikel 20 WOT voorziet ook in een procedure voor de vaststelling van inspectierapporten: de Inspectie stelt het bestuur van de betrokken school in de gelegenheid kennis te nemen van het concept-rapport en daarover overleg te voeren (lid 3), waarna zij, indien dat overleg geen overeenstemming heeft opgeleverd over de door het bestuur gewenste wijzigingen, de zienswijze van het bestuur in een bijlage bij het inspectierapport moet opnemen (lid 4) en het rapport op die wijze kan vaststellen, waarna zij het onverwijld aan het bestuur moet zenden (lid 5).

- Artikel 21 lid 1 WOT voorziet in de plicht om inspectierapporten in de vijfde week na vaststelling openbaar te maken.

De scholen

2.3

De SvPO heeft tot doel scholen op te richten volgens een onderwijsconcept dat met name wordt gekenmerkt door kleine klassen van maximaal 16 leerlingen. Zij verricht overkoepelende taken voor onder andere de hierna te beschrijven scholen.

2.4

De schoolstichtingen zijn de respectieve besturen voor de scholen:
- de Isaac Beeckman Academie te Kapelle (hierna: de IBA);
- het Tjalling Koopmans College te Hurdegaryp (hierna: het TKC); en
- de Ida Gerhardt Academie te Geldermalsen (hierna: de IGA).

De rapporten I en het bestreden vonnis

2.5

De Inspectie heeft de scholen in de onderzoeksperiode onderworpen aan een regulier onderzoek.

2.6

De Inspectie heeft haar bevindingen naar aanleiding van dat onderzoek opgenomen in drie conceptinspectierapporten (voor iedere school één) en de schoolstichtingen in de gelegenheid gesteld daarop te reageren, waarna partijen daar nog over hebben gecorrespondeerd. Vervolgens heeft de Inspectie op 29 augustus 2018 de rapporten I vastgesteld, voor iedere school één. Deze drie rapporten I zijn, voor zover in hoger beroep van belang, identiek, behalve als het gaat om de waardering van de onderwijsresultaten op de IBA. Zij bevatten de volgende passages.^[2]

- Duits

In de samenvatting vermeldt de Inspectie onder het kopje “
Wat moet beter?”:

“
Het bestuur voldoet op een aantal onderwerpen niet aan de Wet op het Voortgezet Onderwijs. De school heeft bijvoorbeeld geen bevoegde leraar Duits op school.”[^[3]]

In Hoofdstuk 2 staat:

“
Voor de meeste vakken heeft het bestuur bevoegde docenten aangesteld. Voor het vak Duits is geen docent op school; de leerlingen krijgen hiervoor afstandsonderwijs (art. 2a WVO).”

In een tabel met afspraken over vervolgtoezicht staan woorden van gelijke strekking.

- Medezeggenschap

In de samenvatting vermeldt de Inspectie onder het kopje “
Wat moet beter?” dat “
de medezeggenschap nog niet goed[is]
geregeld”, gevolgd door een toelichting in Hoofdstuk 2.

- Onderwijsresultaten

Het oordeel over de onderwijsresultaten wordt in de rapporten I weergegeven door middel van een tabel met codes voor “onvoldoende”, “voldoende” en “goed”. De IBA scoort op dat onderdeel een voldoende, met als toelichting dat: i) de IBA op de vier voor dit onderdeel relevante indicatoren aan de norm voldoet; en ii) de bestuurlijke intenties overeenkomen met de door de Inspectie vastgestelde praktijk.

2.7

Met het kort geding in eerste aanleg zijn de stichtingen onder andere opgekomen tegen de hiervoor weergegeven passages en, in het algemeen, tegen vaststelling en openbaarmaking van de rapporten I door de Inspectie (zie hierna onder 3.1).

2.8

In haar bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter, voor zover in hoger beroep van belang, overwogen dat de passage over het vak Duits in de rapporten I moesten worden aangepast en daarnaast aanpassing in overweging gegeven van de passages met betrekking tot de medezeggenschap en de onderwijsresultaten van de IBA, en tegen de Inspectie de veroordelingen uitgesproken die hierna zijn weergegeven onder 3.5.

Rapporten I ingetrokken – nader onderzoek – conceptrapporten II april 2019

2.9

Naar aanleiding van dat vonnis heeft de Inspectie de rapporten I op 26 oktober 2018 ingetrokken en bij de scholen nader onderzoek verricht naar het vak Duits en de inrichting van de medezeggenschap. Bij brief van 23 november 2018 heeft zij de scholen om nadere informatie gevraagd, die de scholen bij brief van 10 december 2018 hebben verstrekt. Daarna heeft de Inspectie op 12 december 2018 deze informatie nader onderzocht bij één van de scholen.

2.1

Bij brieven van 8 april 2019 heeft de Inspectie aangepaste conceptrapporten (hierna: de conceptrapporten II) aan de scholen voorgelegd. Deze zijn wederom, voor zover in hoger beroep van belang, identiek, behalve als het gaat om de waardering van de onderwijsresultaten van de IBA.

- Duits

In de samenvatting staat onder het kopje “Wat moet beter” hetzelfde oordeel als in de rapporten I. In het lichaam is de volgende toelichting opgenomen:

“
Aan de volgende wettelijke vereisten wordt niet voldaan:(…)
Art. 2a, 11c lid 2, 23a en 33 WVO; art. 21 en 22 Inrichtingsbesluit WVO en mede in het licht van art. 32e en 36 WVO, en artikel 6g WVO: Er wordt geen onderwijs in het vak Duits verzorgd. Er is voor het vak Duits geen bevoegde docent benoemd of tewerkgesteld zonder benoeming. Het aanbod in het vak wordt niet verzorgd onder verantwoordelijkheid van het bevoegd gezag en van instructie of het overdragen van kennis is geen sprake.

(…)

Uit het onderzoek op de school en het nader onderzoek blijkt de onderwijspraktijk voor het vak als volgt georganiseerd:

[samenvatting van de toelichting van de stichtingen en van interviews met de coördinator Duits en met leerlingen, hof].

Samenvattend stelt de inspectie ten aanzien van het vak Duits het volgende vast:

• Er wordt geen onderwijs in de Duitse taal verzorgd op de school.

• Op de school is geen docent aanwezig die het onderwijs in het Duits verzorgt.

• Er wordt geen onderwijs in de Duitse taal verzorgd via afstandsonderwijs.

• Leerlingen worden in de gelegenheid gesteld zich zelfstandig de kerndoelen Duits eigen te maken met behulp van 'Workbook'. Zij kunnen dit doen tijdens de blokken 'begeleid werken' op school of thuis.

• De mentor controleert regelmatig hoe ver de leerlingen zijn met het doorwerken van 'Workbook'.

• De leerstof in 'Workbook' is dekkend voor de kerndoelen.

• Naast de schriftelijke toetsen in 'Workbook' worden in de onderbouw 7 keer mondelinge toetsen afgenomen via skype.

• Er staat geen informatie over het aanbod Duits in de schoolgids en/of het schoolplan.

• Er zijn geen docenten Duits benoemd of tewerkgesteld door het bevoegd gezag.

• De vier personen die betrokken zijn bij de afname van de mondelinge toetsen Duits, zijn niet in dienst van het bevoegd gezag.

• Van de vier personen die betrokken zijn bij de afname van mondelinge toetsen Duits, is slechts de vrijwillig werkende supervisor bevoegd om het vak Duits te geven.

• Deze vier personen komen nooit naar de school om met de leerlingen te spreken of onderwijs in het vak Duits te geven.

• Deze vier personen komen nooit naar de school om met ouders contact te onderhouden.

• Deze vier personen dragen geen verantwoordelijkheid voor het vakinhoudelijke, vakdidactische en pedagogische proces in de school; zij bemoeien zich niet met de pedagogisch-didactische aanpak op de school en de wijze waarop daar uitvoering aan wordt gegeven; zij maken geen deel uit van het lerarenteam van de school.

• Deze vier personen nemen geen initiatief tot sessies via Skype over het vak Duits met leerlingen, behalve om toetsen af te nemen. Leerlingen hebben niet de indruk dat zij voor sessies via Skype bij deze vier personen terecht kunnen.

• Deze vier personen worden niet door het bevoegd gezag aangestuurd, laat staan dat zij dagelijks door het bevoegd gezag worden aangestuurd.

• De MR heeft niet ingestemd met de werkwijze voor het vak Duits en ook niet met het PTA voor het vak Duits.

Door het vak Duits op deze wijze in te vullen, voldoet het bevoegd gezag niet aan de basale eisen voor onderwijskwaliteit (artikelen art. 23a WVO en wordt bovendien niet voldaan aan de eisen die de WVO stelt.

[i)]
Op grond van de WVO moet het bevoegd gezag allereerst zorgdragen voor de kwaliteit van het onderwijs (art. 23a WVO). Leraren dienen ook door het bevoegd gezag te worden benoemd of tewerkgesteld (art. 33 lid 1 WVO). Om als bevoegd gezag de inhoudelijke verantwoordelijkheid voor het onderwijs te kunnen nemen, dient het bevoegd gezag de docenten ook dagelijks aan te sturen (…).[ii)]
Het onderwijs kan slechts worden verzorgd door een docent die voldoet aan de kwaliteitseisen en dit onder verantwoordelijkheid van het bevoegd gezag (art. 2a, 33 en 36 WVO) (…).

[iii)] [Leraren]
dienen verantwoordelijkheid te dragen voor het vakinhoudelijke, vakdidactische en pedagogische proces in de school. Zij moeten invloed hebben op de inhoud van de lesstof, de wijze waarop deze wordt aangeboden en de middelen die daarbij worden gebruikt. Zij moeten deel uitmaken van het lerarenteam van de school. Zij dienen verantwoordelijkheid te nemen voor de te hanteren pedagogisch-didactische aanpak op de school en de wijze waarop daar uitvoering aan wordt gegeven, waaronder de begeleiding van de leerlingen en de contacten met de ouders. Zij dienen dus contact met ouders te onderhouden, en vanzelfsprekend het onderwijs aan leerlingen te verzorgen (zie o.a. art. 32e WVO, hoofdstuk 2 van het Besluit bekwaamheidsvereisten en art. 33 WVO ).

[iv)]
Onderwijs moet bovendien gegeven worden (…). Daarbij is van belang dat daadwerkelijk onderwijstijd voor het betrokken vak wordt ingeroosterd. (…)

Aan deze eisen van de Wet op het voortgezet onderwijs

• wordt niet voldaan als leerlingen in hoofdzaak door zelfstudie zich een vak eigen moeten maken;

• wordt niet voldaan als leerlingen een vak in hoofdzaak buiten de school kunnen of moeten volgen;

• wordt niet voldaan als het onderwijs in een vak in hoofdzaak of zelfs geheel door leraren wordt gegeven die niet of nauwelijks op de school aanwezig zijn, die geen onderdeel uitmaken van het lerarenteam en geen verantwoordelijkheid nemen (en ook niet kunnen nemen) voor het proces op de school;

• wordt niet voldaan als onderwijs in een vak in hoofdzaak of zelfs geheel wordt gegeven door leraren die niet door het bevoegd gezag zijn benoemd of tewerkgesteld, of zelfs in het geheel niet bevoegd zijn.”(indeling in de punten i) t/m iv) toegevoegd door het hof, zie hierna onder 5.20).

Deze toelichting wordt gevolgd door dezelfde tabel met afspraken over vervolgtoezicht als in de rapporten I.

- Medezeggenschap

De conceptrapporten II bevatten aangepaste passages met betrekking tot de medezeggenschap.

- Onderwijsresultaten

Het conceptrapport II met betrekking tot de IBA bevat de volgende aanvulling op de toelichting bij het oordeel “voldoende”:

“
Op de vwo-afdeling ligt ook het gemiddelde eindexamencijfer boven de norm. Er hebben echter nog maar twee cohorten leerlingen eindexamen gedaan, waardoor nog geen driejaarsgemiddelde berekend kan worden. Dit gegeven, samen met het feit dat het verschil tussen de cijfers voor het schoolexamen en het centraal examen aan de hoge kant is, heeft mede een rol gespeeld in de overweging het oordeel ‘voldoende’ in plaats van ‘goed’ toe te kennen.”

2.11

De scholen hebben bij brief van 4 mei 2019 op die conceptrapporten II gereageerd.

Vaststelling rapporten II 4 juli 2019 – openbaarmaking – tweede kort geding

2.12

Op 4 juli 2019 heeft de Inspectie voor elke school een nieuw rapport vastgesteld (hierna: de rapporten II). Daarin heeft zij niet haar aangepaste oordeel met betrekking tot het vak Duits opgenomen, maar wel de aangepaste passages met betrekking tot de medezeggenschap en haar aanvullende toelichting met betrekking tot de onderwijsresultaten van de IBA. Deze rapporten II zijn wederom, voor zover in hoger beroep van belang, identiek, behalve als het gaat om de onderwijsresultaten van de IBA.

2.13

De Inspectie heeft de rapporten II vervolgens in ongewijzigde vorm openbaargemaakt.

2.14

De stichtingen zijn in het tweede kort geding opgekomen tegen inhoud en openbaarmaking van de rapporten II, met vier bezwaren waaronder één met betrekking tot de aangepaste passages met betrekking tot de medezeggenschap. Bij tussen partijen gewezen vonnis van 10 september 2019 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag de vorderingen van de stichtingen verworpen.^[4]

2.15

Partijen hebben bij pleidooi verklaard dat de stichtingen, met dagvaarding van de Inspectie tegen 8 maart 2020, bij dit hof in hoger beroep zijn gekomen van dit tweede vonnis in kort geding (hierna: het tweede hoger beroep).

3.De procedure in eerste aanleg

3.1

De stichtingen hebben in eerste aanleg gevorderd, zakelijk weergegeven:

de Inspectie te bevelen om binnen drie dagen na het wijzen dan wel na betekening van het vonnis in eerste aanleg de rapporten in te trekken;

de Inspectie te verbieden de rapporten opnieuw vast te stellen zolang de passages die door de voorzieningenrechter onrechtmatig zijn geoordeeld niet zijn verwijderd of aangepast;

de Inspectie te verbieden om de rapporten openbaar te maken;

dan wel een andere voorziening te treffen die de voorzieningenrechter gepast acht;

(hierna: de vorderingen 1 t/m 3), met veroordeling van de Inspectie in de proceskosten.

3.2

Aan die vorderingen hebben zij onder andere inhoudelijke bezwaren tegen de hiervoor weergegeven passages uit de rapporten I met betrekking tot het vak Duits, de medezeggenschap en de onderwijsresultaten van de IBA ten grondslag gelegd. De Inspectie heeft die stellingen betwist.

3.3

De voorzieningenrechter heeft, zakelijke weergegeven en voor zover in hoger beroep van belang, als volgt geoordeeld.

-
Belang van de SvPO: De SvPO heeft haar belang bij de vorderingen voldoende onderbouwd (r.o. 4.2).

-
Duits: Er is geen sprake van strijd met artikel 2a van de Wet op het voortgezet onderwijs (hierna: WVO) omdat de stichtingen voldoende hebben getoond dat zij een bevoegde docent Duits in dienst hebben en die bepaling niet voorschrijft dat deze docent lijfelijk aanwezig is tijdens de lessen (r.o. 4.14-4.19).

-
Medezeggenschap:Indien de beschrijving door de stichtingen van hoe de medezeggenschap bij de scholen is ingericht juist is, moet de passage met betrekking tot de medezeggenschap worden aangepast (r.o. 4.23-4.24).

-
Onderwijsresultaten van de IBA:Voor zover de Inspectie haar keuze voor het predicaat “voldoende” mede heeft gebaseerd op het feit dat destijds slechts twee cohorten leerlingen bij de IBA eindexamen hadden gedaan, had het voor de hand gelegen dat de Inspectie dat met zoveel woorden had vermeld en zich had onthouden van een oordeel (r.o. 4.37-4.42).

-
Conclusie:Sommige passages, waaronder het met betrekking tot het vak Duits, bevatten tekortkomingen en moeten daarom worden verwijderd of aangepast. Daarnaast geeft de voorzieningenrechter aanpassing in overweging van de oordelen medezeggenschap I en onderwijsresultaten IBA I (r.o. 4.44).

3.4

De voorzieningenrechter heeft op deze gronden, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad en met veroordeling in de proceskosten, de Inspectie:

1. bevolen binnen drie dagen na dagtekening van het bestreden vonnis de rapporten met betrekking tot de scholen in te trekken;

2. verboden de rapporten opnieuw vast te stellen, zolang de passages die in het bestreden vonnis onrechtmatig zijn geoordeeld niet zijn verwijderd of aangepast; en

3. verboden de rapporten, zoals vastgesteld op 29 augustus 2018, openbaar te maken (hierna: de veroordelingen 1 t/m 3).

4.De vorderingen in hoger beroep

4.1

In haar principale hoger beroep vordert de Inspectie kort gezegd vernietiging van het bestreden vonnis en niet-ontvankelijkverklaring van de stichtingen dan wel afwijzing van hun vorderingen in eerste aanleg, met veroordeling van de stichtingen in de proceskosten van beide instanties en hoofdelijke veroordeling van de stichtingen tot terugbetaling van de onverschuldigd betaalde proceskosten in eerste aanleg.

- Grief I heeft betrekking op het procesbelang van de SvPO.

- Grief II heeft betrekking op het vak Duits.

- Grief III heeft betrekking op de medezeggenschap.

- Grief IV heeft betrekking op de bevoegdheidsverdeling tussen de burgerlijke rechter en de bestuursrechter en richt zich tegen het openbaarmakingsverbod.

De stichtingen concluderen, na intrekking van een oorspronkelijk ingestelde vordering tot proceskostenveroordeling, tot verwerping van het principale hoger beroep en bekrachtiging van het bestreden vonnis.

4.2

De stichtingen hebben hun incidentele hoger beroep bij pleidooi voorwaardelijk gemaakt. De vordering in dat voorwaardelijke incidentele hoger beroep houdt in dat, indien het hof oordeelt dat de Inspectie voldoende belang heeft bij haar principale hoger beroep, het de Inspectie, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, zal verbieden de rapporten met betrekking tot de scholen opnieuw vast te stellen zo lang de passages die door de voorzieningenrechter onrechtmatig zijn geoordeeld niet zijn verwijderd of aangepast en zo lang het oordeel “voldoende” niet is gewijzigd in “goed”, althans zo lang in die rapporten enige kwalificatie is opgenomen die verder gaat dan de constatering dat de scholen voldoen aan de wettelijke eisen, zonder daaraan de kwalificatie “voldoende” te verbinden.

De enige grief in dat voorwaardelijke incidentele hoger beroep heeft betrekking op de waardering van de onderwijsresultaten van de IBA.

De Inspectie concludeert tot verwerping van het incidentele hoger beroep, met veroordeling van de stichtingen in de kosten.

4.3

De stichtingen hebben hun vorderingen in het principale hoger beroep en in het incidentele hoger beroep bij pleidooi verminderd door hun (oorspronkelijk ingestelde) vordering tot kostenveroordeling in te trekken. Zij hebben daarbij verduidelijkt dat zij de in het bestreden vonnis uitgesproken proceskostenveroordeling niet hebben geëxecuteerd, en dat zij afstand doen van het recht dit bij bekrachtiging alsnog te doen.

5.De beoordeling van het principale hoger beroep

Belang

5.1

De stichtingen betogen dat de Inspectie in de stand van vandaag geen voldoende belang heeft bij het door haar gevorderde, dat neerkomt op vernietiging van de veroordelingen 1 t/m 3 en van de daaraan gekoppelde kostenveroordeling. Het hof oordeelt op de volgende gronden dat de Inspectie wel voldoende belang heeft, zij het uitsluitend met betrekking tot een mogelijke veroordeling van de stichtingen in de kosten van de procedure in eerste aanleg.

5.2

Partijen hebben over en weer niet alleen de inhoud van de rapporten I besproken, maar ook die van de (concept)rapporten II. Die laatste stukken liggen in dit principale hoger beroep echter niet ter beoordeling voor. Om te voorkomen dat pogingen van een bestuursorgaan om een bestreden besluit te herstellen telkens met betrekking tot eenzelfde besluitvoornemen tot nieuwe procedures leiden, voorziet het bestuursprocesrecht er uitdrukkelijk in dat bezwaar of (hoger) beroep van rechtswege mede betrekking heeft op een besluit tot intrekking, wijziging of vervanging van het bestreden besluit (tenzij partijen daar onvoldoende belang bij hebben, artikel 6:19 Algemene wet bestuursrecht). In deze zaak doet zich een vergelijkbare situatie voor van, hangende hoger beroep, elkaar opvolgende versies van de inspectierapporten. Het burgerlijke procesrecht voorziet echter niet in eenzelfde soort regel als artikel 6:19 Awb. Het principale hoger beroep heeft daarom niet van rechtswege mede betrekking op de conceptrapporten II (met daarin de aangepaste passages met betrekking tot het vak Duits) en/of de rapporten II (met daarin de aangepaste passages met betrekking tot de medezeggenschap en de aanvullende toelichting met betrekking tot de onderwijsresultaten van de IBA).

5.3

De Inspectie heeft geen belang meer bij vernietiging van de veroordelingen 1 (intrekkingsgebod) en 3 (openbaarmakingsverbod), die beide betrekking hebben op de rapporten I: zij heeft immers aan beide veroordelingen voldaan door die rapporten I in te trekken, niet te publiceren en te vervangen door nieuwe (concept)rapporten II. Het hof begrijpt uit de stellingen van de Inspectie dat zij in geval van het slagen van haar principale hoger beroep niet van plan is deze (concept)rapporten II weer in te trekken en alsnog te vervangen door de rapporten I.

5.4

De Inspectie heeft ook geen belang meer heeft bij vernietiging van veroordeling 2. Deze treft weliswaar eventuele opvolgende versies van de rapporten I, namelijk voor zover daarin “
de passages die in[het bestreden, hof]
vonnis onrechtmatig zijn geoordeeld niet zijn verwijderd of aangepast”, maar die laatste situatie doet zich niet meer voor. Het hof verstaat het woord “aangepast” in dat kader in die zin dat de betrokken passage, als zij niet wordt verwijderd, moet worden aangepast aan het oordeel daarover in onderdeel 4 van het bestreden vonnis.

- Voor alle onderwerpen behalve het vak Duits heeft de Inspectie nieuwe, aangepaste rapporten II vastgesteld en gepubliceerd. De stichtingen hebben niet gesteld dat de Inspectie daarmee in strijd heeft gehandeld met veroordeling 2 en de Inspectie is als gezegd niet van plan om bij het slagen van haar principale hoger beroep de rapporten II alsnog in te trekken en te vervangen door de rapporten I. Als het gaat om de inhoud van de rapporten II, met de hiervoor beschreven inhoud, is veroordeling 2 daarom een gepasseerd station.

- De Inspectie betoogt dat zij op dit arrest heeft gewacht met het vaststellen en openbaarmaken van de aangepaste passages met betrekking tot het vak Duits uit de conceptrapporten II, en dat zij dat bij het slagen van dit principale hoger beroep alsnog wenst te doen. Naar het oordeel van het hof levert dat misschien een praktisch belang op, maar geen procesbelang. Met betrekking tot de passage over het vak Duits in de rapporten I heeft de voorzieningenrechter in r.o. 4.17 van het bestreden vonnis geoordeeld dat bij de scholen geen sprake is van strijd met artikel 2a WVO, met als dragende overwegingen dat: i) de stichtingen voldoende hebben getoond dat zij een bevoegde docent Duits in dienst hebben die lesgeeft; en ii) artikel 2a WVO niet voorschrijft dat deze docent lijfelijk aanwezig is tijdens de lessen. In reactie daarop heeft de Inspectie een verificatie verricht en die passage aangepast, waarin zij beide dragende overwegingen heeft geadresseerd. Daarmee heeft zij voldaan aan veroordeling 2, en ook hier geldt dat de Inspectie bij het slagen van haar principale hoger beroep niet van plan is die aangepaste passage met betrekking tot het vak Duits niet vast te stellen en daarvoor alsnog terug te keren naar haar rapport I. Ook als het gaat om dat die aangepaste passages is veroordeling 2 daarom een gepasseerd station.

5.5

Als het gaat om de proceskostenveroordeling hebben de stichtingen onbetwist gesteld dat zij de proceskostenveroordeling in eerste aanleg, die uitvoer bij voorraad was verklaard, hangende beroep niet ten uitvoer hebben gelegd. Daarnaast hebben zij ondubbelzinnig afstand gedaan van het recht dit alsnog te doen bij bekrachtiging van het bestreden vonnis. Dat neemt echter niet weg dat de Inspectie in de huidige stand van de rechtspraak nog steeds belang heeft bij het ombuigen van de proceskostenveroordeling in eerste aanleg ten laste van haarzelf in een proceskostenveroordeling ten laste van de stichtingen.

5.6

Het hof zal daarom hierna de grieven bespreken, uitsluitend met het oog op de beoordeling van de proceskostenveroordeling. Om de hiervoor onder 5.2 genoemde reden zal het hof bij die bespreking uitsluitend oordelen over de rechtmatigheid van de rapporten I. Om een derde kort geding over de aangepaste passages met betrekking tot het vak Duits mogelijk af te wenden acht het hof het echter opportuun om daarnaast, ten overvloede, enkele overwegingen aan dat onderwerp te wijden. Het hof ziet aanleiding eerst de formele grieven I en IV te behandelen, en daarna de materiële grieven II en III.

Het belang van de SvPO (Grief I)

5.7

De Inspectie betoogt dat de SvPO bij gebreke van voldoende belang niet ontvankelijk is in haar vorderingen, aangezien zij zelf geen schoolbestuur is.

5.8

Daargelaten dat de vorderingen reeds toewijsbaar zijn voor zover ingesteld door alleen de schoolstichtingen is deze grief ongegrond. Krachtens artikel 2 van haar statuten heeft de SvPO ten doel:

“
de kansen van kinderen te vergroten om hun opleiding in het voortgezet onderwijs met goed gevolg af te ronden (…) door het ondersteunen, stimuleren en promoten van persoonlijk onderwijs”, dat wil zeggen “
onderwijs voor zover kinderen het op hun eigen werkplek volgens een persoonlijk rooster van een eigen vakdocent ontvangen”.

Daartoe heeft de SvPO de oprichting van de scholen bewerkstelligd. De Inspectie heeft niet betwist dat de scholen door de schoolstichtingen werden en worden bestuurd volgens een concept dat de SvPO centraal heeft ontwikkeld en bewaakt. De Inspectie heeft evenmin betwist dat de onderwerpen die zij in haar rapporten I heeft onderzocht en de bevindingen die de stichtingen in het eerste kort geding hebben aangevochten relevant zijn voor de integriteit van dat concept. Ook de SvPO heeft daarom belang bij de vorderingen.

De ontvankelijkheid van de vordering tot openbaarmakingsverbod (Grief IV)

5.9

Tussen partijen is niet in geschil dat de rechtsbescherming tegen de inhoud van het inspectierapport bij de burgerlijke (voorzieningen)rechter thuishoort. De Inspectie betoogt echter dat alleen de bestuursrechter kan oordelen over een voornemen tot openbaarmaking van een inspectierapport.

5.1

Deze grief is om de volgende redenen gegrond, maar leidt wegens gebrek aan belang niet tot vernietiging van veroordeling 3, aangezien de Inspectie niet van plan is de rapporten I alsnog te publiceren. Nu de stichtingen al hun vorderingen hebben gebaseerd op een verbintenis uit onrechtmatige daad van de Inspectie, betogen zij terecht dat de burgerlijke (voorzieningen)rechter bevoegd is daarvan kennis te nemen. Zij zijn echter niet ontvankelijk in hun vordering 3, aangezien de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) een beslissing tot openbaarmaking van een inspectierapport behandelt als een besluit in de zin van artikel 1:3 lid 1 van de Algemene wet bestuursrecht.^[5]Hieruit volgt dat de bestuursrechter uitsluitend bevoegd is (na bezwaar) te oordelen over dat besluit, ook als het gaat om het geven van een voorlopige voorziening.

De beoordeling van inspectierapporten door de burgerlijke (voorzieningen)rechter

5.11

In het kader van de Grieven II en III hebben partijen gedebatteerd over de beoordeling van de inhoud van inspectierapporten door de burgerlijke (voorzieningen)rechter. De Inspectie pleit daarbij voor een marginale toetsing. De stichtingen pleiten daarentegen op grond van de vrijheid van onderwijs voor een volle toetsing.

5.12

De onderzoeksrapporten kunnen enerzijds, bij vaststelling dat een wettelijke verplichting niet is nageleefd, als basis dienen voor een handhavingsbesluit. Daarnaast vervullen zij een publieksvoorlichtingsfunctie: zij dragen bij aan het afleggen van publieke verantwoording over de kwaliteit van het onderwijs en stellen ouders en leerlingen in staat een verantwoorde schoolkeuze te maken en initiatieven te nemen richting het schoolbestuur.^[6]Bij de eerste functie past slechts marginale toetsing door de burgerlijke (voorzieningen)rechter, aangezien het latere handhavingsbesluit openstaat voor bezwaar en beroep in de bestuursrechtelijke kolom. Diezelfde toets geldt ook als het gaat de voorlichtingsfunctie, omdat de Inspectie als gespecialiseerde toezichthouder ook daar over beoordelingsruimte moet beschikken bij de uitleg van de onderwijswetten.^[7]De toets is dus inderdaad of de Inspectie in redelijkheid tot een inspectierapport heeft kunnen komen, gegeven de haar bekende omstandigheden.^[8]

5.13

De vrijheid van onderwijs maakt dat niet anders, omdat zij niet absoluut is. Artikel 23 lid 2 Grondwet, waarin zij is neergelegd, bepaalt:

“
Het geven van onderwijs is vrij, behoudens het toezicht van de overheid en, voor wat bij de wet aangewezen vormen van onderwijs betreft, het onderzoek naar de bekwaamheid en de zedelijkheid van hen die onderwijs geven, een en ander bij de wet te regelen”.

Vervolgens bepaalt het vijfde lid:
“
5. De eisen van deugdelijkheid, aan het geheel of ten dele uit de openbare kas te bekostigen onderwijs te stellen, worden bij de wet geregeld, met inachtneming, voor zover het bijzonder onderwijs betreft, van de vrijheid van richting”.
Daarmee is de vrijheid van het bekostigd onderwijs inherent geclausuleerd door wettelijke bepalingen over toezicht, lesbekwaamheid en deugdelijkheid. Het is op de naleving van juist deze bepalingen dat de Inspectie toezicht houdt, en zij behoort daarom ook over de uitleg van die bepalingen over de noodzakelijke beoordelingsruimte te beschikken.

5.14

De Inspectie is als bestuursorgaan wel gebonden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het beginsel van zorgvuldige voorbereiding en het motiveringsbeginsel. Daarbij dient zij zich te realiseren dat haar rapporten als gezegd mede een voorlichtingsfunctie hebben voor ouders en leerlingen, die die rapporten ook zonder raadpleging van het Onderzoekskader VO 2017 moeten kunnen lezen en begrijpen.

5.15

Daarbij geldt dat de wetgever in artikel 20 lid 1 WOT uitdrukkelijk van de Inspectie verlangt dat zij in haar inspectierapporten onderscheid aanbrengt tussen enerzijds oordelen op grond van haar toezichttaak en anderzijds bevindingen op grond van haar bevorderingstaak. De betrokken initiatiefwetgever vond dat nodig omdat de Inspectie naar zijn mening in het verleden te veel redeneerde vanuit haar eigen visie op kwaliteit, en zich niet genoeg bekommerde om de wet.^[9]In de (concept)rapporten I en II komt dat onderscheid echter niet helder tot uitdrukking. In de samenvatting worden nog kopjes gebruikt die daar op zouden kunnen duiden (“Wat moet beter?” en “Wat kan beter?”), maar dat onderscheid is vervolgens niet terug te vinden in de beschrijving van de opzet in Hoofdstuk 1 van de rapporten of in de structuur van de rapporten, die is gebaseerd op een tweedeling tussen een onderzoek “op schoolniveau” en “op bestuurs/directieniveau”.

Het belang van de gevolgde procedure voor de rechtmatigheid van inspectierapporten

5.16

De Inspectie wijst erop dat zij met betrekking tot de betrokken rapporten steeds de door artikel 20 leden 3 t/m 4 WOT voorgeschreven procedure heeft gevolgd, waaronder het openstaan voor overleg met het bestuur over de inhoud van conceptrapporten en het desgewenst als bijlage bij een inspectierapport opnemen van een zienswijze van dat bestuur. Zij trekt daaruit het gevolg dat in deze niet snel sprake zal zijn van een situatie waarin de inhoud die rapporten onrechtmatig is. Het hof kan de Inspectie daar niet in volgen. Dat de voorgeschreven procedure is gevolgd kan er namelijk niet aan afdoen dat de inhoud van een inspectierapport onjuist kan zijn of onzorgvuldig tot stand kan zijn gekomen, en daarom onrechtmatig kan zijn. Daar staat tegenover dat de Inspectie in beginsel moet kunnen afgaan op de juistheid en volledigheid van de gegevens die een bestuur haar in de loop van haar onderzoek en van de daarop volgende procedure van artikel 20 WOT heeft verschaft.

Het vak Duits (Grief II)

5.17

De Inspectie betoogt dat zij in redelijkheid tot de passages met betrekking tot het vak Duits in de rapporten I heeft kunnen komen. Deze grief is ongegrond omdat de Inspectie in die passages haar oordeel dat de scholen voor het vak Duits niet voldoen aan artikel 2a WVO heeft gebaseerd op de vaststelling dat de scholen daarvoor afstandsonderwijs aanbieden, terwijl uit de hierna volgende overwegingen ten overvloede met betrekking tot de aangepaste passages over dat vak in de conceptrapporten II volgt dat afstandsonderwijs onder voorwaarden aanvaardbaar is.

De medezeggenschap (Grief III)

5.18

De Inspectie betoogt dat de passages met betrekking tot de medezeggenschap in de rapporten I rechtmatig waren. Deze grief faalt reeds omdat hij niet kan leiden tot vernietiging van een van de veroordelingen, aangezien de voorzieningenrechter die passages in r.o. 4.44 van het bestreden vonnis niet heeft genoemd als onrechtmatige passages die volgens veroordeling 2 zouden moeten worden aangepast of verwijderd. Het hof zal ook niet oordelen over de rechtmatigheid van die passages met het oog op de kostenveroordeling, omdat het ook zonder die beoordeling kan oordelen dat die kostenveroordeling in stand kan blijven. Het hof zal evenmin ten overvloede oordelen over de aangepaste passages met betrekking tot de medezeggenschap in de rapporten II omdat die passages, indien voorwerp van een grief, aan dit hof zullen voorliggen in het kader van het tweede hoger beroep.

Slotsom voor het principale hoger beroep

5.19

Op grond van het voorgaande ziet het hof geen aanleiding de stichtingen als overwegend in het ongelijk gesteld te veroordelen in de kosten van de eerste aanleg. Het principale hoger beroep moet daarom worden verworpen.

Overwegingen ten overvloede met betrekking tot de aangepaste passage met betrekking tot het vak Duits in de conceptrapporten II

5.2

Het aangepaste oordeel van de Inspectie met betrekking tot het vak Duits in de conceptrapporten II valt in vier onderdelen uiteen:

i. i) leraren moeten door het bestuur worden benoemd of tewerkgesteld zonder benoeming (artikel 33 lid 1 WVO), mede omdat het bestuur van een school zorg moet dragen voor de kwaliteit van het onderwijs (artikel 23a WVO);

ii) de betrokken leerkracht moet bevoegd zijn (artikelen 2a en 33 WVO);

iii) de betrokken leerkracht moet mede verantwoordelijkheid dragen voor het vakinhoudelijke, vakdidactische en pedagogische proces op school (artikel 32e lid 1 WVO); en

iv) er moet sprake zijn van onderwijs in de zin van de WVO.

-
i) Leraren benoemd of tewerkgesteld door het bestuur

5.21

Tussen partijen is niet in geschil dat vier personen betrokken zijn bij het vak Duits op de scholen, waarvan er één, de supervisor, bevoegd is voor het vak Duits, en dat er geen rechtstreekse juridische verhouding bestaat tussen deze supervisor en de schoolbesturen. De stichtingen hebben gesteld dat tijdens de onderzoeksperiode een bevoegde leraar Duits was benoemd of tewerkgesteld bij het TKC, maar de Inspectie heeft dat betwist.

5.22

Artikel 23a WVO schrijft voor dat een bestuur zorg draagt voor de kwaliteit van het onderwijs op zijn school. Met de Inspectie is het hof voorlopig van oordeel dat een bestuur die zorg alleen kan dragen als het de leraren op zijn school kan aansturen. Het begrip “benoemd of tewerkgesteld” in de zin van artikel 33 WVO houdt daarom in ieder geval in dat sprake moet zijn van een juridische verhouding die het bestuur bevoegd maakt en in staat stelt de leraar aan te sturen.

- Onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 1 februari 2017 in de zaak
Hoenderloo College^[10]eist de Inspectie dat daarbij sprake moet zijn van een
dagelijkseaansturing. Die eis volgt echter niet uit die uitspraak. Daarin oordeelde de Afdeling alleen, in een geschil over bekostiging, dat een school geen verantwoordelijkheid kan dragen voor onderwijs als een andere school de betrokken leraren dagelijks aanstuurt.

- De Inspectie eist ook dat de betrokken juridische verhouding
rechtstreeksmoet zijn. Die eis vloeit echter niet voort uit de noodzaak een afdwingbare mogelijkheid te hebben de leraren aan te sturen: die mogelijkheid kan net zo afdwingbaar zijn als zij het gevolg is van een sluitende keten van overeenkomsten. Zo sloot de Afdeling in de zaak
Hoenderloo Collegeniet reeds op grond van het ontbreken van een rechtstreekse overeenkomst uit dat een school verantwoordelijkheid kan dragen voor onderwijs dat krachtens een samenwerkingsovereenkomst met een andere school wordt gegeven door leraren van die andere school. Als wel sprake zou moeten zijn van een rechtstreeks verband, zou er, zoals de stichtingen terecht opmerken, een ongelijke behandeling ontstaan tussen de feitelijk gelijke situatie van één stichting die meerdere scholen bestuurt, en zoals hier, meerdere stichtingen die in een gemeenschappelijke context ieder één school besturen.

-
ii) Bevoegde leraar

5.23

Dit punt heeft geen zelfstandige betekenis: tussen partijen is niet in geschil dat bij het geven van het vak Duits op de scholen ten minste één bevoegde leraar betrokken was, maar het debat spitst zich toe op de twee hierna volgende vragen.

-
iii) en iv) Het geven van onderwijs en het verantwoording dragen voor het vakinhoudelijke, vakdidactische en pedagogische proces op school

5.24

De discussie tussen partijen spitst zich met name toe op de vraag of datgene wat de scholen voor het vak Duits aanbieden moet worden aangemerkt als (niet geoorloofde) zelfstudie of als (geoorloofd) afstandsonderwijs.

5.25

Met betrekking tot het begrip “onderwijs” in de zin van de Leerplichtwet 1969 heeft de Afdeling geoordeeld dat daaronder moet worden verstaan het overdragen van kennis en vaardigheden aan leerplichtigen, waarbij sprake moet zijn van een zeker sturing en structurering van het leerproces.^[11]

5.26

De voorwaarden voor afstandsonderwijs zijn uiteengezet in de kamerbrief “Grenzen aan de ruimte in de onderwijstijd”:^[12]

- “
de activiteit is bewust gepland en verzorgd onder verantwoordelijkheid van het bestuur;

- de activiteit is uitgevoerd onder de pedagogisch-didactische verantwoordelijkheid van een leraar of een ander die hier op grond van de wet mee belast mag worden; en

- de medezeggenschapsraad moet er vooraf mee hebben ingestemd”.

In een latere kamerbrief licht de bevoegde minister toe dat een leeractiviteit op afstand niet als onderwijs kan worden aangemerkt als het initiatief voor contact tussen leerling en leraar vanuit de leerling uitgaat: dat initiatief moet nadrukkelijk liggen bij het bestuur en/of de leraar.^[13]

5.27

Enerzijds geldt dat de stichtingen onvoldoende hebben toegelicht hoe de scholen het vak Duits precies geven. Zij hebben daarvan wel een beeld geschetst, maar dat beeld stemt niet overeen met dat van de leerlingen en leraren die de Inspectie tijdens de verificatie heeft geïnterviewd. Met name is onduidelijk gebleven: i) wat de betrokkenheid is van bevoegde en niet bevoegde leraren Duits; ii) in hoeverre deze betrokkenen de individuele voortgang van de afzonderlijke leerlingen kunnen volgen en de lesstof daarop kunnen aanpassen; en iii) of een en ander op initiatief van de leerkrachten gebeurt of dat het initiatief vooral bij de leerlingen wordt gelegd. In zoverre is begrijpelijk dat de Inspectie vraagtekens heeft geplaatst bij de wijze waarop het vak Duits op de scholen wordt aangeboden.

5.28

Anderzijds heeft de Inspectie in haar aangepaste passage in de conceptrapporten II met betrekking tot het vak Duits uitdrukkelijk erkend dat de leerstof in de zogeheten Workbooks van de leerlingen dekkend en geschikt is voor de kerndoelen Duits en dat de mentor tijdens de blokken “begeleid werken” regelmatig de voortgang van de leerlingen controleert, hetgeen duidt op sturing en structurering van het leerproces. De Inspectie klaagt dat het vak Duits niet per klas is ingeroosterd, maar deze eis stelt de WVO niet en de stichtingen hebben gemotiveerd toegelicht dat en waarom het vak Duits apart per leerling, binnen de blokken “begeleid werken”, is ingeroosterd in de Workbooks.

5.29

Daarmee spitst het debat zich toe op de vraag of de scholen met het vak Duits voldoen aan de vereisten voor afstandsonderwijs van de twee hiervoor onder 5.26 genoemde kamerbrieven. Deze brieven, die beide van latere datum zijn, heeft de Inspectie niet kunnen betrekken bij haar conceptrapporten II. In dit hoger beroep is zij wel op de eisen uit die brieven ingegaan, maar die beoordeling is niet sluitend omdat zij mede is gebaseerd op de te stringente eisen van de Inspectie met betrekking tot de dagelijkse aansturing van leraren door middel van een rechtstreekse overeenkomsten. Zij is ook gebaseerd op een oordeel over de medezeggenschap dat, indien voorwerp van een grief, in het tweede hoger beroep voorligt.

-
Slotsom met betrekking tot de aangepaste passage met betrekking tot het vak Duits in de conceptrapporten II

5.3

Hoewel de precieze gang van zaken bij de scholen ook in hoger beroep onduidelijk is gebleven, volgt uit het voorgaande dat de Inspectie niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot de aangepaste passages in de conceptrapporten II met betrekking tot het vak Duits, aangezien: i) die passages mede zijn gebaseerd op onjuiste vereisten inzake een centrale inroostering en een rechtstreekse overeenkomst met dagelijkse aansturing van de leraren; en ii) de Inspectie niet op juiste wijze heeft getoetst of sprake is van legitiem afstandsonderwijs. Daar komt bij dat de Inspectie, door de manier waarop zij haar aangepaste oordeel met betrekking tot het vak Duits heeft verwoord, ten onrechte de indruk heeft gewekt dat de scholen op geen enkele wijze voldoen aan de eisen die de wet stelt aan het aanbieden van onderwijs in het vak Duits.

6.De beoordeling van het voorwaardelijke incidentele hoger beroep

De beoordeling van de onderwijsresultaten van de IBA

6.1

De voorwaarde waaronder de stichtingen hun incidentele hoger beroep hebben ingesteld is in vervulling gegaan. De stichtingen betogen dat de Inspectie de IBA met betrekking tot de onderwijsresultaten ten onrechte de aanduiding “goed” heeft onthouden. De vordering in dat incidentele hoger beroep, dat is ingesteld nadat de Inspectie haar conceptrapporten II aan de stichtingen had voorgelegd, heeft niet alleen betrekking op dat oordeel in de rapporten I, maar ook op dat oordeel in combinatie met de aanvullende toelichting daarop in de conceptrapporten II.

6.2

In para. 4.2 Onderzoekskader VO 2017 is toegelicht dat voor het verkrijgen van de aanduiding “goed” (in plaats van “voldoende”) vereist is dat de betrokken school niet alleen aan alle betrokken deugdelijkheidseisen voldoet, maar daarnaast “
op overtuigende wijze eigen aspecten van kwaliteit realiseert.” Para. 3.3. bevat de volgende toelichting bij het onderwerp Onderwijsresultaten (para. 3.3):

“
Eigen aspecten van kwaliteit

Welke eigen opdracht heeft de school opgenomen in het schoolplan en (hoe) realiseert de school deze? Te denken valt aan:

• verwachtingen over de cognitieve resultaten die leerlingen kunnen bereiken gebaseerd op hun kenmerken en zijn ambitieus.

• eigen hoge normen worden gerealiseerd.

Toelichting wettelijke eisen

(…)
Er is sprake van voldoende leerresultaten wanneer de gemiddelde examenresultaten en het doorstroomrendement, gemeten over een periode van drie schooljaren, op of boven de normering liggen zoals vastgelegd in de Regeling leerresultaten VO (…).”
De Technische Toelichting OR 2018 bevat op p. 9 de volgende toelichting:

“
Het verschil tussen schoolexamen en centraal examen van alle vakken per afdeling (Verschil SE-CE) is niet langer onderdeel van de beoordeling van de onderwijsresultaten. Het Verschil SE-CE is nog wel onderdeel van de handhaving op artikel 29, lid la en 1b van de WVO, dat zegt dat het verschil niet te groot mag worden. We blijven deze indicator dus wel berekenen.”

6.3

Uit dit kader volgt dat, anders dan de stichtingen betogen, het toekennen van de aanduidingen “onvoldoende”, “voldoende” en “goed” is gebaseerd is op kenbare, eenduidige en objectieve criteria. Voor het verschil tussen “voldoende” en “goed” gaat het daarbij om het realiseren van “eigen aspecten van kwaliteit”, zoals nader omschreven in para. 3.3 Onderzoekskader VO 2017. Uit datzelfde kader volgt ook dat de IBA geen aanspraak kan maken op de aanduiding “goed” op grond van een vergelijking van haar resultaten met die van een (vergelijkbare) school: het moet bij “goed” immers gaan om het realiseren van
eigenaspecten van kwaliteit. Dat dit niet duidelijk is voor de lezer die de rapporten leest zonder het Onderzoekskader VO 2017 ernaast te houden is juist, maar dit kort geding is niet de plek om de juistheid van het criterium “realiseren van eigen aspecten van kwaliteit” in dat Onderzoekskader aan de orde te stellen: de bevoegde minister heeft dat kader vastgesteld, en de Inspectie is daaraan gebonden.

6.4

De toelichting die de Inspectie in de rapporten I heeft gegeven bij haar oordeel “voldoende” met betrekking tot de onderwijsresultaten van de IBA, namelijk dat: i) de IBA op de vier voor dit onderdeel relevante indicatoren aan de norm voldoet; en ii) de bestuurlijke intenties overeenkomen met de door de Inspectie vastgestelde praktijk, verklaart in het licht van het hiervoor gegeven kader waarom de Inspectie op dat onderdeel de aanduiding “voldoende” heeft gegeven, maar niet waarom zij niet de aanduiding “goed” heeft gegeven. Die laatste motivering heeft de Inspectie wel gegeven in de aanvullende toelichting die zij heeft toegevoegd in de (concept)rapporten II. Daarvoor geldt echter dat de twee redenen die zij daar noemt, namelijk dat: i) nog maar twee cohorten leerlingen eindexamen hebben gedaan; en ii) het verschil tussen de cijfers voor het schoolexamen en het centraal examen aan de hoge kant is, die “niet goed, maar voldoende”-keuze niet kunnen dragen. Zij houden immers geen verband met het enige hier te hanteren criterium, namelijk de vraag of de school “
op overtuigende wijze eigen aspecten van kwaliteit realiseert.”

6.5

Daar komt bij dat de Inspectie in haar Technische Toelichting OR 2018 heeft uiteengezet dat het verschil tussen schoolexamen en centraal examen geen rol meer speelt bij de beoordeling van de onderwijsresultaten. De Inspectie heeft toegelicht dat die regel alleen geldt voor de
beoordelingvan de onderwijsresultaten, dat wil zeggen voor de aanduidingen “voldoende” en “onvoldoende”, maar niet voor de aanduiding “goed”, die een
waarderingis. Naast het feit dat het verschil tussen het schoolexamen en het centraal examen geen verband houdt met de “eigen aspecten van kwaliteit” van een school, miskent de Inspectie daarmee dat het verschil dat zij maakt tussen beoordeling en waardering niet blijkt uit de (concept)rapporten I en II, die als eigenstandige documenten gelezen moeten kunnen worden.

6.6

Hieruit volgt dat de Inspectie met betrekking tot de onderwijsresultaten van de IBA niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot een correct gemotiveerde aanduiding “voldoende”, ook niet met de door haar in de (concept)rapporten II gegeven nadere toelichting. De vordering in het incidentele hoger beroep kan echter niet worden toegewezen. Deze ziet namelijk op een verbod tot vaststelling, terwijl de rapporten II al zijn vastgesteld en er geen indicatie is dat de Inspectie van plan is met betrekking tot de onderwijsresultaten van de IBA tijdens de onderzoeksperiode nog een aanvullend oordeel vast te stellen.

7.Slotsom

7.1

De slotsom op grond van het voorgaande is dat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Het hof heeft de Inspectie in het principale hoger beroep overwegend in het ongelijk gesteld, maar de stichtingen hebben in dat hoger beroep hun vordering tot kostenveroordeling ingetrokken, waardoor de kosten in dat hoger beroep moeten worden gecompenseerd. Wat het voorwaardelijke incidentele hoger beroep betreft zou het niet slagen van de enige grief in beginsel moeten leiden tot kostenveroordeling van de stichtingen, maar het hof ziet op grond van zijn inhoudelijke overwegingen aanleiding om ook daar de kosten te compenseren. Ten slotte zal het hof in zijn beslissing tot uitdrukking brengen dat de stichtingen afstand hebben gedaan van het recht om bij bekrachtiging van het bestreden vonnis de daarin uitgesproken proceskostenveroordeling ten uitvoer te leggen.

8.De beslissing

Het hof, in het principale hoger beroep en in het incidentele hoger beroep:

- bekrachtigt het bestreden vonnis;

- verstaat dat de stichtingen de in dat vonnis opgelegde kostenveroordeling niet ten uitvoer zullen leggen; en

- compenseert de kosten in hoger beroep over en weer.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.M. Dousma-Valk, H.M.H. Speyart van Woerden en R.M. Hermans en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 februari 2020 in aanwezigheid van de griffier.