Uitspraak
201508748/1/A2.
Datum uitspraak: 1 februari 2017
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
Stichting de Hoenderloo Groep, gevestigd te Hoenderloo, gemeente Apeldoorn,
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 22 oktober 2015 in zaak nr. 14/8882 in het geding tussen:
de stichting
en
de minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap.
Procesverloop
Bij besluit van 8 april 2014 heeft de minister de bekostiging van het Hoenderloo College gewijzigd vastgesteld en € 264.096,10 van de stichting teruggevorderd.
Bij besluit van 7 november 2014 heeft de minister het door de stichting daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 22 oktober 2015 heeft de rechtbank het door de stichting daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de stichting hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een schriftelijke uiteenzetting ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 1 november 2016, waar de stichting, vertegenwoordigd door mr. J. van den Brink, advocaat te Hardinxveld-Giessendam, vergezeld door [gemachtigden], en de minister, vertegenwoordigd door mr. M.Y. van Hattum, vergezeld door J.W.M. Gribling, zijn verschenen.
Overwegingen
Inleiding
1. De stichting is het bevoegd gezag van het Hoenderloo College, een school voor voortgezet speciaal onderwijs (hierna: vso). Met de in geding zijnde besluitvorming heeft de minister de onderwijsbekostiging over de schooljaren 2008-2009 tot en met 2011-2012 voor die school gewijzigd vastgesteld en het teveel uitgekeerde van de stichting teruggevorderd. Volgens de minister heeft een deel van de aldaar ingeschreven leerlingen feitelijk onderwijs gekregen van de Jacobus Fruytier scholengemeenschap (hierna: JFS). Een ander deel van de leerlingen bezocht trajectklassen van het Edison College en CSG Sprengeloo. Over een periode van vijf jaar gaat het in totaal om tussen de 27 en 108 leerlingen. Alleen het Hoenderloo College is een school voor vso, zodat de stichting voor de desbetreffende leerlingen de hogere bekostiging voor vso heeft ontvangen terwijl zij regulier voortgezet onderwijs volgden, aldus de minister.
2. De stichting kan zich niet vinden in het standpunt van de minister. Het Hoenderloo College had bij de JFS een dislocatie en bij het Edison College en CSG Sprengeloo trajectklassen. Alle leerlingen bezochten dus het Hoenderloo College en volgden dus vso, aldus de stichting.
Het oordeel van de rechtbank
3. De rechtbank heeft geoordeeld dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de leerlingen van de gestelde dislocatie op de JFS geen onderwijs van het Hoenderloo College hebben ontvangen, maar van de JFS zelf. Daarom kan de stichting de desbetreffende leerlingen niet voor bekostiging van vso in aanmerking brengen. Daarbij heeft de rechtbank onder meer belang gehecht aan een overeenkomst tussen het Hoenderloo College en de JFS, waarin is vermeld dat het JFS het onderwijs verstrekte, verantwoordelijk was voor de inhoud en de kwaliteit van het onderwijs en voor de huisvesting en de leermiddelen zou zorgen. De rechtbank heeft verder geoordeeld dat de leerlingen in de trajectklassen bij het Edison College en CSG Sprengeloo zoveel mogelijk de reguliere lessen van die scholen volgden, zodat zij op grond van artikel 70, eerste lid, van de Wet op de expertisecentra (hierna: WEC) niet voor bekostiging in aanmerking kunnen worden gebracht. Volgens de rechtbank heeft de minister de vaststelling dan ook terecht gewijzigd.
De rechtbank heeft verder geoordeeld dat de minister bevoegd is om de bekostiging met terugwerkende kracht te wijzigen. De stichting heeft niet aannemelijk gemaakt dat de minister op de hoogte was of kon zijn van de feiten en omstandigheden op grond waarvan hij de bekostiging gewijzigd heeft vastgesteld. Volgens de rechtbank had de stichting bovendien moeten weten dat de gekozen samenwerking en de bekostiging daarvan in strijd met de WEC en derhalve onjuist is.
Tot slot heeft de rechtbank geoordeeld dat de minister tot terugvordering van het teveel uitgekeerde heeft mogen beslissen. Daarbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat de minister slechts het verschil heeft teruggevorderd tussen de ten onrechte verkregen bekostiging voor vso en de bekostiging die zou zijn toegekend als de leerlingen met leerlinggebonden financiering waren ingeschreven bij een school voor regulier voortgezet onderwijs. Bovendien is dat bedrag nog eens met de helft gematigd. Dat de stichting zich in een fragiele financiële situatie bevindt heeft zij niet onderbouwd, zodat de terugvordering geen onbillijkheid van overwegende aard vormt op grond waarvan van terugvordering moet worden afgezien.
4. De stichting komt in hoger beroep niet op tegen het oordeel van de rechtbank over de trajectklassen bij het Edison College en CSG Sprengeloo. Het hoger beroep ziet slechts op het onderwijs op de gestelde dislocatie op de JFS.
Verantwoordelijkheid voor het onderwijs
5. De stichting betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de leerlingen geen onderwijs ontvingen van het Hoenderloo College maar van de JFS, en dat de stichting de leerlingen daarom niet voor bekostiging van vso in aanmerking kon brengen. Daartoe voert de stichting het volgende aan.
De rechtbank heeft ten onrechte aanvullende eisen gesteld aan de bekostiging van speciaal onderwijs. Uit het oordeel van de rechtbank volgt dat speciaal onderwijs gegeven moet worden op een formele nevenvestiging en door medewerkers met een direct dienstverband met de school. Deze eisen volgen niet uit de ten tijde van belang geldende wet- en regelgeving.
Verder heeft de rechtbank te veel gewicht toegekend aan de overeenkomst tussen het Hoenderloo College en de JFS, en te weinig aan de aangevoerde omstandigheden waaruit volgt dat het onderwijs feitelijk werd gegeven door het Hoenderloo College. De stichting heeft ter zitting toegelicht dat op het moment dat de overeenkomst werd opgesteld, nog werd gezocht naar de meest wenselijke en correcte vorm van samenwerking. Omdat het daarbij voor de JFS van belang was om de christelijke (reformatorische) identiteit te waarborgen, is de nadruk gelegd op de rol van de JFS. Uit de feitelijke uitvoering van de overeenkomst volgt echter dat de onderwijskundige aansturing bij het Hoenderloo College lag.
De stichting voert ter ondersteuning daarvan aan dat de leerlingen een dislocatie van het Hoenderloo College bezochten. Die bevond zich weliswaar in een gebouw van de JFS, maar het onderwijs dat de leerlingen ontvingen stond inhoudelijk en organisatorisch geheel los van het onderwijs dat de JFS aan de eigen leerlingen gaf. Zo volgden de leerlingen op de dislocatie, anders dan de eigen leerlingen van de JFS, vso. Het bestaan van een dislocatie wordt onderschreven door een verzoek van het Hoenderloo College bij de gemeente om een verklaring van geen bezwaar tegen de inrichting van een nevenvestiging op de desbetreffende locatie. Uit rapporten en brieven van de Inspectie van het Onderwijs (hierna: Inspectie), een brief aan de gemeente Apeldoorn en een advies aan REC Oost-Nederland volgt ook dat het Hoenderloo College een dislocatie bij de JFS had.
Verder hadden medewerkers van de JFS in de praktijk weliswaar een grote rol in het onderwijs op de dislocatie, maar dat is niet van belang omdat zij bij het Hoenderloo College waren gedetacheerd. Voorts geschiedde de benoeming van nieuwe docenten in nauw overleg tussen het Hoenderloo College en de JFS, en verzorgde het Hoenderloo College aanvullende training, scholing en begeleiding van het docententeam. Het Hoenderloo College verzorgde verder de aanvragen om indicatiestellingen van de leerlingen, leverde onophoudelijk onderwijskundige expertise en had een orthopedagoog in dienst die zitting had in de permanente commissie van begeleiding. Verder vond ten minste eens per jaar bestuurlijk overleg plaats en werden lesmethoden, vooral voor sociaal-emotionele vorming, in overleg met het Hoenderloo College aangeschaft.
Tot slot is de rechtbank ten onrechte voorbij gegaan aan de nagenoeg identieke samenwerking die de JFS is aangegaan met de Obadja-school. Dat onderwijs heeft de minister wel voor bekostiging in aanmerking gebracht. De Obadja-school beschikte weliswaar over een formele nevenvestiging en een experimenteerbeschikking, maar die oppervlakkige verschillen rechtvaardigen niet dat de Obadja-school wel vso-bekostiging ontvangt en het Hoenderloo College niet.
5.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 18 juni 2014; ECLI:NL:RVS:2014:2173) worden, gelet op artikel 9, eerste lid, van het Besluit Bekostiging WEC de leerlingen op een school meegeteld indien zij toelaatbaar zijn verklaard tot een van de onderwijssoorten die door de school worden verzorgd en zij op de teldatum op die school staan ingeschreven, tenzij zij vanaf het begin van het schooljaar tot de teldatum meer dan de helft van het aantal schooldagen zonder geldige reden hebben verzuimd. Het daadwerkelijk bezoeken van de school is voorwaarde om voor de bekostiging mee te tellen.
5.2. Het betoog van de stichting dat uit het oordeel van de rechtbank volgt dat vso slechts kan worden gegeven op een formele nevenvestiging en door leerkrachten met een vast dienstverband, berust op een onjuiste lezing van de aangevallen uitspraak. De rechtbank heeft die omstandigheden betrokken bij de beantwoording van de vraag of de stichting aannemelijk heeft gemaakt dat de leerlingen onderwijs ontvingen van het Hoenderloo College. De rechtbank heeft die omstandigheden geen zelfstandige betekenis toegekend en heeft dan ook geen vereisten gesteld die niet uit de wet volgen.
5.3. De Afdeling ziet zich, evenals de rechtbank, voor de vraag gesteld of het onderwijs onder de formele en inhoudelijke verantwoordelijkheid van het bestuur van de vso-school - het Hoenderloo College - is gegeven. Bij de beantwoording van die vraag wordt voorbij gegaan aan hetgeen de stichting heeft aangevoerd over de dislocatie van het Hoenderloo College. De WEC staat er namelijk niet aan in de weg dat vso wordt gegeven op de locatie van een andere, niet-vso school, indien dat gebeurt onder de formele en inhoudelijke verantwoordelijkheid van het bestuur van een vso school.
5.4. Volgens de aanhef van de overeenkomst die aan de samenwerking tussen de stichting en de JFS ten grondslag lag, hebben de stichting en de JFS in aanmerking genomen dat het Hoenderloo College zich ervan wenst te verzekeren dat VMBO-onderwijs op reformatorische basis wordt verstrekt aan geïndiceerde cluster-4 leerlingen die bij het Hoenderloo College zijn ingeschreven. Ook is in aanmerking genomen dat de JFS bereid is dat onderwijs te verstrekken aan de cluster-4 leerlingen, en dat overleg heeft plaatsgevonden tegen welke voorwaarden de verstrekking van onderwijs door de JFS gestalte moet krijgen.
Volgens artikel 1 van de overeenkomst zal de JFS VO-onderwijs op reformatorische basis verstrekken aan geïndiceerde cluster-4 leerlingen die bij het Hoenderloo College zijn geschreven, inclusief de bij het VO-onderwijs gebruikelijke begeleiding en ondersteuning.
Volgens artikel 2 zal de verstrekking van dat onderwijs plaatsvinden binnen een nevenvestiging van de JFS en zal het worden verzorgd door personeel van de JFS en in naam en voor rekening van de JFS.
Volgens artikel 3 is de JFS verantwoordelijk voor de inhoud en kwaliteit van het door haar verstrekte onderwijs en zal zij zorgdragen voor de benodigde facilitaire voorzieningen, zoals huisvesting en leermiddelen. De JFS stelt het onderwijsconcept vast en richt het onderwijs in. De JFS verklaart dat zij en haar medewerkers voldoen aan de wettelijke vereisten om VO-onderwijs te mogen verstrekken.
Volgens artikel 4 verzorgt het Hoenderloo College de aanvraag en inrichting van een nevenvestiging binnen de JFS. Na de verkregen toestemming voor het inrichten van een nevenvestiging worden de betrokken leerlingen ingeschreven op de nevenvestiging. De JFS is inhoudelijk, onderwijskundig en praktisch verantwoordelijk voor de nieuwe nevenvestiging. Het Hoenderloo College is formeel verantwoordelijk voor de nevenvestiging jegens de toezichthoudende overheidsinstanties.
Volgens artikel 5 is de JFS verantwoordelijk voor het onderhouden van contacten met derden. Het initiatief voor de contacten met de ouders van de betrokken leerlingen ligt bij de JFS. Het formele contact met de toezichthoudende overheidsinstanties wordt verzorgd door het Hoenderloo College.
Volgens artikel 6 zal het Hoenderloo College voor de verstrekking van het in artikel 1 van de overeenkomst bedoelde onderwijs aan de JFS een vergoeding betalen ter hoogte van de door het Hoenderloo College op basis van leerlingentelling ontvangen materiële bekostiging en personele bekostiging, onder aftrek van de gemaakte kosten door het Hoenderloo College voor de betrokken leerlingen.
5.5. Uit de overeenkomst volgt dat het Hoenderloo College de formele verantwoordelijkheid voor het onderwijs droeg, en dat de JFS daarvoor inhoudelijk verantwoordelijk was. De Afdeling ziet zich thans voor de vraag gesteld of de wijze waarop volgens de stichting feitelijk uitvoering aan de overeenkomst is gegeven, grond biedt voor het oordeel dat het Hoenderloo College inhoudelijk verantwoordelijk was voor het geboden onderwijs.
5.6. Van de gestelde detacheringen is slechts melding gemaakt in een brief van de stichting aan het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Apeldoorn, van 26 juni 2007. Daarin is vermeld dat docenten van de JFS werden gedetacheerd, maar niet onder welke voorwaarden dat gebeurde. Het enkele bestaan van de detacheringen, zonder dat duidelijk is onder welke voorwaarden dat gebeurde, is niet voldoende om aan te nemen dat het Hoenderloo College inhoudelijk verantwoordelijk was voor het onderwijs. Daarbij is van belang dat de minister zich onweersproken op het standpunt heeft gesteld dat de dagelijkse aansturing van de docenten plaatsvond vanuit de JFS en dat functioneringsgesprekken met de leidinggevende van de JFS werden gevoerd. Dat de stichting betrokken was bij de werving van nieuwe docenten, en aanvullende training, scholing en begeleiding van het docententeam verzorgde, laat onverlet dat de dagelijkse aansturing van de docenten vanuit de JFS kwam. Dat de stichting een stem had in de aanschaf van lesmethoden voor vooral sociaal-emotionele vorming is verder weliswaar van belang voor het antwoord op de vraag wie inhoudelijk verantwoordelijk was voor het onderwijs, maar is op zichzelf onvoldoende om de stichting als verantwoordelijke aan te merken. Het verzorgen van aanvragen om indicatiestellingen, de zitting van een orthopedagoog in de permanente commissie van begeleiding en jaarlijks bestuurlijk overleg zijn tot slot maatregelen van administratieve aard. Deze maatregelen dragen niet bij aan het oordeel over de inhoudelijke verantwoordelijkheid voor het onderwijs.
Slotsom is dat de aangevoerde omstandigheden niet afdoen aan het uit de overeenkomst volgende beeld dat de JFS inhoudelijk de beslissende rol had in het geboden onderwijs. De vergelijking met de Obadja-school leidt niet tot een ander oordeel. De minister heeft de Obadja-school vooraf een experimenteerbeschikking verleend, en de Obadja-school had, anders dan de stichting, een officiële nevenvestiging binnen de locatie van de JFS. Bij een nevenvestiging mag er in beginsel van worden uitgegaan dat de school waartoe deze behoort verantwoordelijk is voor het daar geboden onderwijs.
5.7. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de leerlingen geen onderwijs ontvingen van het Hoenderloo College, maar van de JFS.
Het betoog faalt.
6. De stichting betoogt verder dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de minister gebruik heeft mogen maken van zijn bevoegdheid tot terugvordering van de teveel uitgekeerde bekostiging. Daartoe voert de stichting het volgende aan.
Allereerst is de Inspectie bij een bezoek in januari 2009 op de hoogte gesteld van de samenwerkingsvorm. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat de minister destijds al bekend was met de situatie, zodat het in artikel 4:49 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) bepaalde in de weg staat aan terugvordering.
Daarnaast had zowel een zorgvuldige belangenafweging als het beleid dat de minister bij terugvordering hanteert ertoe moeten leiden dat terugvordering achterwege blijft. Daarbij wijst de stichting er ten eerste op dat het gegeven onderwijs voldoet aan de vereisten voor speciaal onderwijs. Ten tweede heeft de minister volgens de stichting onvoldoende onderkend dat de voorliggende constructie de enige mogelijkheid was om voortgezet speciaal onderwijs van reformatorisch christelijke richting te kunnen bieden. Ten derde is de JFS - zoals vermeld - eenzelfde samenwerking aangegaan met de Obadjaschool, waarbij weliswaar een experimenteerbeschikking is verleend, maar geen ontheffing nodig bleek van de bepalingen die de minister de stichting tegenwerpt. De feitelijke situatie hoefde dus niet te worden veranderd om aan de voorwaarden te voldoen. Ten vierde is de bekostiging aangewend voor het doel waarvoor deze is verstrekt, zodat het publiek belang niet is gediend met terugvordering. De voormelde omstandigheden knellen volgens de stichting temeer omdat zij in een precaire financiële situatie verkeert. Daarbij wijst de stichting erop dat zij sinds 2011 onder verscherpt toezicht staat van de Directie Rekenschap van de Inspectie. De rechtbank heeft tot slot ten onrechte in aanmerking genomen dat de terugvordering is gematigd met 50%. Die matiging is ingegeven doordat de stichting de constructie zelf heeft gemeld, en moet daarom buiten de beoordeling van de aangevoerde omstandigheden worden gelaten, aldus de stichting.
6.1. Ingevolge artikel 4:49, eerste lid, van de Awb kan het bestuursorgaan de subsidievaststelling intrekken of ten nadele van de ontvanger wijzigen:
a. op grond van feiten of omstandigheden waarvan het bij de subsidievaststelling redelijkerwijs niet op de hoogte kon zijn en op grond waarvan de subsidie lager dan overeenkomstig de subsidieverlening zou zijn vastgesteld;
b. indien de subsidievaststelling onjuist was en de subsidie-ontvanger dit wist of behoorde te weten […].
Volgens artikel 3, eerste lid, van de Beleidsregel financiële sancties bij bekostigde onderwijsinstellingen wordt onrechtmatig verkregen of onrechtmatig bestede bekostiging of subsidie volledig teruggevorderd.
Volgens het derde lid kan de minister terugvordering achterwege laten of het bedrag van de terugvordering matigen, indien strikte toepassing zou leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard.
Bevoegdheid tot terugvordering
6.2. Het betoog van de stichting dat artikel 4:49 van de Awb aan terugvordering in de weg staat omdat de minister op de hoogte was van de constructie heeft slechts betrekking op artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb. De minister heeft daarover ter zitting onweersproken verklaard dat de Inspectie de kwaliteit van het onderwijs beoordeelt, en niet treedt in de constructie van de school. Hij was daardoor niet op de hoogte van de wijze waarop de stichting en de JFS de samenwerking hadden vormgegeven. Gelet daarop biedt artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb voldoende grondslag voor de gewijzigde vaststelling.
Daarnaast heeft de minister zijn besluitvorming uitdrukkelijk tevens gebaseerd op artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb. Volgens de minister behoorde de stichting te weten dat de vastgestelde bekostiging onjuist was. Ook deze bepaling biedt derhalve een grondslag om de vaststelling te herzien.
Evenredigheid van de terugvordering
6.3. Voor zover de stichting betoogt dat uit de uitspraak van de Afdeling van 10 oktober 2012 (ECLI:NL:RVS:2012:BX9681) volgt dat de belangenafweging bij de terugvordering beduidend verdergaand is dan die volgt uit artikel 3:4, tweede lid, van de Awb, wordt zij daarin niet gevolgd. Uit die uitspraak volgt dat een belangenafweging moet plaatsvinden, maar niet dat dit een andere belangenafweging is dan die op grond van artikel 3:4, tweede lid, dient plaats te vinden. Gelet op die bepaling, en op artikel 3, derde lid, van de Beleidsregel, ziet de Afdeling zich voor de vraag gesteld of de terugvordering onevenredige gevolgen heeft voor de stichting.
6.4. De terugvordering bedraagt, zoals vermeld, het verschil tussen de bekostiging die zou zijn toegekend als de leerlingen met leerlinggebonden financiering waren ingeschreven bij een school voor regulier voortgezet onderwijs en de ten onrechte verkregen bekostiging voor vso. Dat bedrag is verder met de helft gematigd. Ter zitting heeft de minister toegelicht dat de matiging geheel is ingegeven doordat de stichting uit eigen beweging melding heeft gemaakt van de gehanteerde constructie. De overige omstandigheden zijn wel beoordeeld, maar kunnen volgens de minister niet tot verdere matiging leiden. Het uitgangspunt is dat ten onrechte verstrekte bekostiging wordt teruggevorderd. Dat is slechts anders als zich zeer bijzondere omstandigheden voordoen die aan terugvordering in de weg staan. Zulke omstandigheden kunnen volgens de minister slechts gevonden worden in de gevolgen van de terugvordering.
6.5. De door de stichting gestelde precaire financiële situatie is op zichzelf geen bijzondere omstandigheid. Daargelaten dat de financiële situatie niet met stukken is onderbouwd, is die situatie niet het gevolg van de terugvordering. De school is immers al in 2011 onder financieel toezicht geplaatst. De stichting heeft verder niet gesteld dat de terugvordering de school door de financiële situatie in zijn voortbestaan bedreigt.
De overige aangevoerde omstandigheden hebben geen betrekking op de gevolgen van de terugvordering, maar op de vraag of het redelijk is om voor het geboden onderwijs bekostiging te ontvangen, hoewel niet aan de voorwaarden is voldaan. Nu deze omstandigheden zich niet richten tegen de gevolgen van de terugvordering, heeft de minister zich op het standpunt mogen stellen dat zij niet aan terugvordering in de weg staan. Bovendien gaat het betoog eraan voorbij dat de terugvordering mede het gevolg is van de ontvangen bekostiging voor het onderwijs in de trajectklassen bij het Edison College en CSG Sprengeloo. De aangevoerde omstandigheden zien slechts op de samenwerking met de JFS.
Tot slot treft de vergelijking met de Obadja-school geen doel. De Obadja-school had, zoals vermeld, anders dan het Hoenderloo College een nevenvestiging bij de JFS. Zoals eveneens vermeld, volgt daaruit het vermoeden dat de leerlingen de school van de nevenvestiging bezochten. Zoals geoordeeld onder 5.6, is dat bij de stichting niet het geval.
6.6. Slotsom is dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de minister geen aanleiding heeft hoeven zien voor verdere matiging.
Het betoog faalt.
7. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, voorzitter, en mr. B.P. Vermeulen en mr. G.T.J.M. Jurgens, leden, in tegenwoordigheid van mr. P. Lodder, griffier.
w.g. Slump
voorzitter
De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
Uitgesproken in het openbaar op 1 februari 2017
17-799.