ECLI:NL:GHDHA:2020:1176

• Datum uitspraak: 7 juli 2020
• Publicatiedatum: 6 juli 2020
• Zaaknummer: 200.248.228/01
• Instantie: Gerechtshof Den Haag
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Uitkomst: Toewijzend
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: M.P.J. Ruijpers; M.Y. Bonneur; R.M. Hermans; J.E.H.M. Pinckaers
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 15 uitgaand · 3 inkomend

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Bekrachtiging vonnis over onrechtmatige nieuwbouw en grensoverschrijding bij appartementsrecht

In deze civiele zaak gaat het om een geschil tussen buren die appartementseigenaren zijn binnen een gemeenschap van bebouwing in Den Haag. Appellant heeft een nieuwbouw gerealiseerd aan de [B-straat] die volgens geïntimeerden inbreuk maakt op hun uitsluitend gebruiksrecht van het plat en de erfgrens overschrijdt.

De rechtbank oordeelde dat appellant onrechtmatig heeft gehandeld door het bouwen van balkons en ramen binnen twee meter van de erfgrens, en door inbreuk op het exclusieve gebruiksrecht van het plat. Appellant werd veroordeeld tot verwijdering van de balkons, ondoorzichtig maken van ramen, beëindiging van het gebruik van het plat en schadevergoeding.

In hoger beroep heeft appellant deze veroordelingen aangevochten, maar het hof volgt de rechtbank in haar oordeel. Het hof wijst het beroep af en bekrachtigt het vonnis. Het hof oordeelt dat de bebouwing aan de [B-straat] geen bestanddeel is geworden van de bebouwing aan de [A-straat], dat sprake is van overbouw door de balkons, en dat het exclusieve gebruiksrecht van het plat door appellant is geschonden. De vorderingen tot afbraak en herstel blijven in stand, evenals de veroordeling in proceskosten.

Uitkomst: Het hof bekrachtigt het vonnis dat appellant onrechtmatig heeft gehandeld en veroordeelt tot verwijdering van de balkons en herstel van het plat.

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.248.228/01

Zaak-/rolnummer rechtbank : C/09/516992 / HA-ZA 16-1004

arrest van 7 juli 2020

inzake

[appellant] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellant in het principaal appel,

geïntimeerde in het incidenteel appel,

hierna te noemen: [appellant] ,

advocaat: mr. D. Tap te Den Haag,

tegen

1. [geïntimeerde 1] ,

2. [geïntimeerde 2] ,

beiden wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerden in het principaal appel,

appellanten in het incidenteel appel,

hierna te noemen: [geïntimeerde 1] c.s.,

advocaat: mr. J.H. van Gelderen te Den Haag.

Het verloop van het geding

Bij exploot van 12 juni 2018 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen vonnis van 14 maart 2018 van de rechtbank Den Haag. Bij memorie van grieven (met productie) heeft [appellant] zeven grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord (met productie) heeft [geïntimeerde 1] c.s. de grieven bestreden en tevens incidenteel appel ingesteld. [appellant] heeft hierop gereageerd bij memorie van antwoord in incidenteel appel.

Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

1. De door de rechtbank in het vonnis van 14 maart 2018 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daarvan uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende.

1.1

[geïntimeerde 1] c.s. en [appellant] zijn buren. Zij zijn gezamenlijk appartementseigenaars in een gemeenschap van bebouwing (in de notariële akten van levering geduid als winkel/bedrijfsruimte met een drietal bovenwoningen) met grond aan de [A-straat] [nr 1] , [nr 1a] , [nr 1b] , [nr 1c] , [nr 1d] en [nr 1e] in Den Haag. Dit complex (bebouwing met grond) was ten tijde van de splitsing in appartementsrechten in 1987 (zie hierna in 1.6 en verder ook te noemen: de splitsing) kadastraal bekend als gemeente ’s-Gravenhage, [sectie/nummer kadaster 1] .

1.2

[geïntimeerde 1] c.s. zijn eigenaars van een appartementsrecht dat recht geeft op het uitsluitend gebruik van - kort gezegd - de woningen gelegen op de eerste, tweede en derde verdieping aan de [A-straat] [nr 1a] , [nr 1b] , [nr 1c] , [nr 1d] , [nr 1e] . De drie woningen zijn onderverdeeld in vijf wooneenheden, waarvan drie met balkons aan de achterzijde. [geïntimeerde 1] c.s. verhuren deze wooneenheden.

1.3

[appellant] is eigenaar van een appartementsrecht dat recht geeft op het uitsluitend gebruik van - kort gezegd - de winkel/bedrijfsruimte gelegen op de begane grond aan de [A-straat] [nr 1] . [appellant] verhuurt deze ruimte.

1.4

[appellant] is daarnaast eigenaar van - kort gezegd - bebouwing (in de notariële akte van levering geduid als de garage) met grond aan de [B-straat] [nr] te Den Haag, kadastraal bekend als gemeente ’s-Gravenhage, [sectie/nummer kadaster 2] .

1.5

[appellant] heeft de bestaande bebouwing aan de [B-straat] die gedeeltelijk is gelegen op de grond die ten tijde van de splitsing kadastraal het perceelnummer [1] had en gedeeltelijk op de grond die ten tijde van de splitsing kadastraal het perceelnummer [sectie/nummer kadaster 2] had, na vergunningverlening, verbouwd tot een appartementencomplex vanaf de eerste verdieping. De ruimte op de begane grond van dit complex is op dit moment niet in gebruik. De bovengelegen drie verdiepingen zijn wooneenheden, met balkons aan de achterzijde, die [appellant] verhuurt.

1.6

Bij notariële akte van 15 januari 1987 (hierna: de splitsingsakte) heeft de commanditaire vennootschap [de c.v.] C.V. (hierna [de c.v.] ) de [A-straat] gesplitst in appartementsrechten. In de splitsingsakte is - voor zover relevant - het volgende bepaald:

"(…)

De comparant verklaarde dat aan gemelde vennootschap [ [de c.v.] C. V. - toevoeging hof] in eigendom toebehoort:

"de winkel/bedrijfsruimte met drie afzonderlijke bovenwoningen, onder- en bijgelegen grond aan de [A-straat] [nr 1] , [nr 1a] , [nr 1b] , [nr 1c] , [nr 1d] , en [nr 1e] te ’s-Gravenhage, kadastraal bekend als gemeente 's-Gravenhage, [sectie/nummer kadaster 1] , groot één are en vijf en negentig centiaren. "

(…)

De comparant, (...), verklaarde voorts over te willen gaan tot splitsing in appartementsrechten in de zin van artikel 875a van het Burgerlijk Wetboek van gemeld onroerend goed;

(…)

De comparant, (...), verklaarde voorts:

dat het gebouw is uitgelegd in een plan van alle woonlagen, hetwelk aan deze akte zal worden gehecht, (...) en waarop door genoemde bewaarder is verklaard dat het voor het in de splitsing te betrekken perceel kadastraal bekend als gemeente 's-Gravenhage [sectie/nummer kadaster 1] de complexaanduiding is [complexaanduiding] .

De comparant, (...), verklaarde:

dat op voormeld plan de gedeelten van het complex welke bestemd zijn om als afzonderlijk geheel te worden gebruikt, duidelijk zijn aangegeven en voorzien van een arabisch cijfer;

dat het gebouw en de daarbij behorende grond zal omvatten de volgende appartementsrechten:

1. het appartementsrecht, omvattende het recht op het uitsluitend gebruik van de op de begane grond gelegen winkel/bedrijfsruimte met toebehoren aan de [A-straat] [nr 1] te ’s-Gravenhage, kadastraal bekend als gemeente 's-Gravenhage, sectie Z nummer [complexaanduiding] -l, uitmakende het één/vierde aandeel in de gemeenschap, bestaande uit een winkel/bedrijfsruimte met drie afzonderlijke bovenwoningen, onder- en bijgelegen grond aan de [A-straat] [nr 1] , [nr 1a] , [nr 1b] , [nr 1c] , [nr 1d] en [nr 1e] te 's-Gravenhage, ten tijde van de splitsing in appartementsrechten kadastraal bekend als gemeente 's-Gravenhage, [sectie/nummer kadaster 1] (...)

2. het appartementsrecht, omvattende het recht op het uitsluitend gebruik van de woningen, respectievelijk gelegen op de eerste verdieping, met gang op de begane grond, hal, plat en verder toebehoren, de tweede verdieping met balkon, hal en verder toebehoren en de derde verdieping met toebehoren aan de [A-straat] [nr 1a] , [nr 1b] , [nr 1c] , [nr 1d] en [nr 1e] te 's-Gravenhage, kadastraal bekend als gemeente ’s-Gravenhage, [sectie/nummer kadaster 4] ,

uitmakende het drie/vierde aandeel in de hiervoor onder 1. omschreven gemeenschap. "

(...)

Vervolgens verklaarde de comparant, (...), dat als aanvulling casu quo in afwijking van het bepaalde in gemeld “Modelreglement bij splitsing in appartementsrechten” het volgende wordt vastgesteld:

(...)

8. Artikel 34, lid 2:

Het maximum aantal stemmen is gelijk aan het aantal appartementsrechten; voor elk appartementsrecht wordt één stem uitgebracht.

(...)"

1.7

Aan de splitsingsakte is de volgende splitsingstekening gehecht:

Afbeelding 1: splitsingstekening

1.8

Het bij de splitsingsakte vastgestelde splitsingsreglement luidt - voor zover relevant – als volgt:

"(…)

Artikel 9

1. Tot de gemeenschappelijke gedeelten en zaken worden onder meer gerekend voor zover aanwezig:

a. (...), de daken, schoorstenen en ventilatiekanalen, (...)

(...)

Artikel 11

Iedere eigenaar en gebruiker heeft het gebruik van de gemeenschappelijke gedeelten en/of de gemeenschappelijke zaken volgens de bestemming daarvan.

Hij moet daarbij inachtnemen het reglement en het huishoudelijk reglement en hij mag geen inbreuk maken op het recht van medegebruik van de andere eigenaars en gebruikers.

(...)

Artikel 13

1. Iedere op-, aan- of onderbouw zonder toestemming van de vergadering is verboden.

(...)

Artikel 14

De eigenaars en gebruikers mogen zonder toestemming van de vergadering geen verandering in het gebouw aanbrengen, waardoor het architectonisch uiterlijk of de constructie ervan gewijzigd zou worden. De toestemming kan niet worden verleend indien de hechtheid van het gebouw door de verandering in gevaar wordt gebracht.

Artikel 15

De vereniging voert het beheer over en draagt de zorg voor het onderhoud van de gemeenschappelijke gedeelten en de gemeenschappelijke zaken met inachtneming van het in artikel 38 bepaalde.

Artikel 16

(...)

4. Iedere eigenaar en gebruiker is verplicht het privé gedeelte te gebruiken overeenkomstig de daaraan nader in de akte gegeven bestemming. Een gebruik dat afwijkt van deze bestemming is slechts geoorloofd met toestemming van de vergadering.

(...)

Artikel 38

1. De vergadering beslist over het beheer van de gemeenschappelijke gedeelten en de gemeenschappelijke zaken, voor zover de beslissing hierover niet aan het bestuur toekomt.

2. De beslissing over het onderhoud van de gemeenschappelijke gedeelten en de gemeenschappelijke zaken berust bij het bestuur. Dit kan echter geen onderhoudswerkzaamheden opdragen die een bedrag dat door de vergadering zal worden

vastgesteld te boven gaan, tenzij het daartoe vooraf door de vergadering is gemachtigd.

(…)’’

1.9

De percelen met nummers [sectie/nummer kadaster 1] en [sectie/nummer kadaster 2] tussen de [A-straat] en de [B-straat] liggen in elkaars verlengde, zie hieronder.

Afbeelding 2: uitsnede van de kadastrale kaart met perceelnummers [sectie/nummer kadaster 1] en [sectie/nummer kadaster 2] . Aanduiding ‘ [B-straat] ’ toegevoegd door de rechtbank.

1.1

Sinds de genoemde splitsing in 1987 is perceel [sectie/nummer kadaster 1] vernummerd en kadastraal aangeduid als perceel [sectie/nummer kadaster 3] ( [A-straat] [nr 1] ), respectievelijk perceel [sectie/nummer kadaster 4] ( [A-straat] [nr 1a-e] ). De kadastrale objecten betreffende de laatstgenoemde percelen zijn in het kadaster omschreven als "bedrijvigheid (industrie)" (perceel [sectie/nummer kadaster 3], met vermelding van [appellant] als gerechtigde), "wonen (appartement)" (perceel [sectie/nummer kadaster 4], met vermelding van [geïntimeerde 1] c.s. als gerechtigden). Het kadastrale object betreffende perceel [sectie/nummer kadaster 2] is in het kadaster omschreven als "berging-stalling (garage-schuur)" (met

vermelding van [appellant] als gerechtigde).

1.11

Op 17 december 1969 heeft [de c.v.] blijkens de splitsingsakte verworven: “de winkel/bedrijfsruimte met drie afzonderlijke bovenwoningen, onder- en bijgelegen grond aan de [A-straat] [nr 1] , [nr 1a] , [nr 1b] , [nr 1c] , [nr 1d] en [nr 1e] te 's-Gravenhage, kadastraal bekend als gemeente 's-Gravenhage, [sectie/nummer kadaster 1] , groot één are en vijf en negentig centiaren.”

1.12

[de c.v.] was tevens eigenaar van de bebouwing met grond aan de [B-straat] [nr] te Den Haag, kadastraal bekend als gemeente ’s-Gravenhage, [sectie/nummer kadaster 2] .

1.13

De kadastrale grens en de inrichting van de percelen [sectie/nummer kadaster 1] en [sectie/nummer kadaster 2] tot 1969 is hieronder aangegeven.

Afbeelding 3: schematisch bovenaanzicht [A-straat] en [B-straat] tot 1969 met aanduiding kadastrale grens.

1.14

[de c.v.] exploiteerde een garage en benzinepomp. De naamloze vennootschap [naam vennootschap] N.V. heeft in 1969 ten behoeve van de verbouw van de [A-straat] en de [B-straat] een vergunning aangevraagd betreffende: "het maken van magazijnen op de begane grond ten behoeve van de service-stations- [de c.v.] -het overdekken der open plaatsjes en het uitbreken der indeling tussen

achtergevel en doorsmeerruimte (bovenwoningen blijven ongewijzigd)". De directie van het Gemeentelijk Bouw- en Woningtoezicht heeft in een verklaring bij de verleende bouwvergunning blijkens een brief van 9 oktober 1970 vermeld dat "bij het samenvoegen van de winkel [A-straat] nr. [nr 1] en het bedieningsstation [B-straat] nr. [nr] en het verbouwen daarvan tot bedieningsstation met magazijn, voor zover bij controle, laatstelijk op 24 augustus 1970 is gebleken, is voldaan aan de terzake geldende voorschriften. Het voornoemde bedieningsstation met magazijn kan daarom als zodanig in gebruik worden genomen of in gebruik worden gegeven."

1.15

De situatie vóór en na de verbouwing blijkens de aanvraag is hieronder weergegeven. Tussen de bebouwing aan de [A-straat] en die aan de [B-straat] bevonden zich open ruimtes/plaatsjes en een kantoor en magazijn. De in de aanvraag genoemde bovenwoningen betreffen bovenwoningen in de destijds bestaande bebouwing aan de [A-straat] (toegankelijk via het portiek, zichtbaar op afbeelding 4).

Afbeelding 4: situatie vóór verbouwing in 1969.

Afbeelding 5: zijaanzicht na verbouwing in 1969 met [B-straat] links en [A-straat] rechts

1.16

Het vooraanzicht van de bebouwing aan de [B-straat] ten tijde van de exploitatie van de garage en benzinepomp door [de c.v.] zag er als volgt uit:

Afbeelding 6: vooraanzicht [B-straat] ten tijde van exploitatie benzinepomp (foto dateert van 14 mei 1979)

1.17

In 1975 zijn de bovenwoningen aan de [A-straat] in opdracht van de besloten

vennootschap [naam] B.V. verbouwd. De daartoe strekkende vergunningaanvraag betrof “het maken van badkamers-pantry's en douche’s op de le, 2e en zolderverdieping met bijbehorende restauratie- en verbouwwerken.” Het zijaanzicht van de bebouwing aan de [A-straat] en de [B-straat] was na die verbouwing als volgt.

Afbeelding 7: zijaanzicht met [B-straat] links en [A-straat] rechts na verbouwing in 1975

1.18

Na de voormelde splitsing in de splitsingsakte heeft in 1987/1988 een verbouwing plaatsgevonden van de bestaande bebouwing aan de [B-straat] , waarbij in die bebouwing een verdieping (entresol) is ingebouwd.

Afbeelding 8: tekening entresol behorend bij bouwaanvraag 17 december 1987

1.19

[de c.v.] heeft nadien de bebouwing met grond aan de [A-straat] overgedragen. Bij notariële akte van 2 juli 2001 heeft de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Altimo B.V. - die sinds 26 maart 1998 eigenaar was - aan [geïntimeerde 1] c.s. geleverd:

“7. het appartementsrecht, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de woningen, respectievelijk gelegen op de eerste verdieping, met ingang op de begane grond, hal, plat en verder toebehoren, de tweede verdieping met balkon, hal en verder toebehoren en de derde verdieping met toebehoren aan de [A-straat] [nr 1a] , [nr 1b] , [nr 1c] , [nr 1d] , [nr 1e] te [postcode] 's-Gravenhage, kadastraal bekend gemeente ’s-Gravenhage, [sectie/nummer kadaster 4] , uitmakende het drie/vierde aandeel in de gemeenschap bestaande uit een winkel/bedrijfsruimte met drie afzonderlijke bovenwoningen, onder- en bijgelegen grond

aan de [A-straat] [nr 1a] , [nr 1b] , [nr 1c] , [nr 1d] en [nr 1e] te 's-Gravenhage, kadastraal bekend gemeente 's-Gravenhage, ten tijde van de splitsing in appartementsrechten kadastraal bekend gemeente 's-Gravenhage [sectie/nummer kadaster 1] groot een are en vijfennegentig centiaren;

2. De ter stoffering en meubilering daarvan in genoemde woningen aanwezige roerende zaken, genoegzaam bekend aan de verkoper en koper; hierna ook te noemen het verkochte, door koper te gebruiken als beleggingsobject.”

De koopprijs was NLG 600.000 (€ 272.568).

1.2

Bij notariële akte van 1 november 2010 heeft [X] - sinds 26 juli 2007 eigenaar - aan [appellant] geleverd:

“a. het appartementsrecht omvattende de bevoegdheid tot het uitsluitend gebruik van de winkel/bedrijfsruimte gelegen op de begane grond en verder toebehoren, plaatselijk bekend te [postcode] 's-Gravenhage, [A-straat] [nr 1] , kadastraal bekend gemeente 's-Gravenhage, [sectie/nummer kadaster 3] , uitmakende het een/vierde (l/4e) aandeel in de gemeenschap bestaande uit een pand met toebehoren, grond en erf, plaatselijk bekend te 's-Gravenhage, [A-straat] [nr 1] , [nr 1a] , [nr 1b] , [nr 1c] , [nr 1d] en [nr 1e] , ten tijde van de splitsing in appartementsrechten kadastraal bekend gemeente 's-Gravenhage, [sectie/nummer kadaster 1] , groot een are vijf en negentig centiare;

b. de garage met ondergrond en verder toebehoren, staande en gelegen te 2513 GM 's-Gravenhage, [B-straat] [nr] , kadastraal bekend gemeente 's-Gravenhage, [sectie/nummer kadaster 2] , groot vier en dertig centiare. ”

De koopprijs was € 160.000.

1.21

Voorafgaand aan de levering aan [appellant] heeft [X] de winkel/bedrijfsruimte op de begane grond aan de [A-straat] verhuurd, laatstelijk aan de eigenaar van een zogenoemde “Toko”. [appellant] verhuurt nog steeds aan die huurder. In de bebouwing op de begane grond aan de [B-straat] was eerst een drukkerij gevestigd en is daarna een dierenwinkel geëxploiteerd. [X] is op de eerste verdieping in de bebouwing aan de [B-straat] gaan wonen.

Afbeelding 9: vooraanzicht [B-straat] [nr] ten tijde van eigendom en bewoning/exploitatie door [X]

1.22

In de bebouwing aan de [B-straat] ten tijde van de levering aan [appellant] bevond zich een berging, hal, gang en badkamer, op de ingebouwde eerste verdieping bevond zich een overloop, woonkamer, slaapkamer en keuken (zie de afbeeldingen hieronder).

Afbeelding 10: dwarsdoorsnede [B-straat] en [A-straat] ten tijde van levering aan [appellant]

Afbeelding 11: tekening vooraanzicht en eerste verdieping ten tijde van levering aan [appellant]

1.23

heeft in 2014, nadat hem daartoe een bouwvergunning was verleend, de bestaande bebouwing aan de [B-straat] verbouwd tot een appartementencomplex, bestaande uit de begane grond (bedrijfsruimte) met drie woonlagen.

Afbeelding 12: dwarsdoorsnede nieuwbouw, links de [B-straat] , rechts zichtbaar het plat van de bebouwing aan de [A-straat]

1.24

[appellant] heeft in het kader van de verbouwing ook (de draagconstructie van) het plat, dat de overdekking vormt van de ruimte tussen de bebouwing aan de [B-straat] en de bebouwing aan de [A-straat] , verstevigd aan de zijde van de bebouwing aan de [B-straat] en de luchttoevoeren in het gehele plat vervangen.

1.25

Sinds de verbouwing is het vooraanzicht van de [B-straat] als volgt.

Afbeelding 13: vooraanzicht [B-straat] , huidige situatie

1.26

Het zicht op de balkons aan de achterzijde van de bebouwing aan de [B-straat] , bezien vanaf het thans bestaande plat tussen de [A-straat] en de [B-straat] is als volgt.

Afbeelding 14: plat met balkons, bezien vanaf 1e verdieping [A-straat] , huidige situatie

1.27

[geïntimeerde 1] c.s. zijn niet bestuursrechtelijk opgekomen tegen de verlening van de

bouwvergunning aan [appellant] . Zij hebben de onderhavige procedure ingeleid nadat de nieuwbouw is voltooid en in gebruik is genomen en na correspondentie tussen [appellant] en ARAG, de rechtsbijstandsverzekeraar Van [geïntimeerde 1] c.s.

2. [geïntimeerde 1] c.s. hebben in eerste aanleg, na eisvermeerdering, gevorderd dat bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

I. [appellant] , indien hij betwist dat de bebouwing met het adres [B-straat] [nr] mede op het

perceel [A-straat] [nr 1] - [nr 1e] staat, wordt veroordeeld om binnen veertien dagen na

betekening van dit vonnis, alle daarvoor nodige medewerking te verlenen aan een

kadastrale grensreconstructie tussen de percelen [B-straat] [nr] en [A-straat] [nr 1] -

[nr 1e] door de Dienst voor het kadaster en de openbare registers op door die Dienst daartoe

te stellen voorwaarden, op straffe van een dwangsom van € 1.000 per dag dat [appellant]

deze veroordeling niet volledig nakomt;

II. voor recht wordt verklaard dat [appellant] jegens [geïntimeerde 1] c.s. een onrechtmatige daad,

althans onrechtmatige daden, heeft begaan door de nieuwbouw uit te (doen) voeren, zulks

in strijd met zijn verplichtingen jegens [geïntimeerde 1] c.s. om de bouw en/of inrichting van de

[A-straat] [nr 1] - [nr 1e] en/of [A-straat] [nr 1] A-l en/of [A-straat] A-2 in stand

te houden in overeenstemming met hetgeen daaromtrent bepaald is in de splitsingsakte en

-tekening, om zich te onthouden van inbreuken op het uitsluitend gebruiksrecht van

eiseres van het plat van [A-straat] [nr 1] A-2, om geen ander gebruik te maken van het

dak van [A-straat] [nr 1] A-l dan volgens die bestemming, en om niet zonder

toestemming van de VvE op [A-straat] [nr 1] A-l een opbouw aan te brengen en Piet

Heinstraat [nr 1] A-l enig ander gebruik te geven dan die van winkel/bedrijfsruimte;

III. [appellant] primair wordt veroordeeld om binnen negentig dagen na betekening van dit

vonnis de nieuwbouw volledig af te (doen) breken en te (doen) verwijderen, de

wijzigingen van het plat volledig ongedaan te (doen) maken, en [A-straat] [nr 1] A-l

en het plat in overeenstemming met de splitsingsakte en de splitsingstekening te (doen)

brengen, zulks op straffe van een dwangsom van € 1.000 per dag dat deze veroordelingen

niet alle volledig zijn nagekomen;

IV. [appellant] subsidiair wordt veroordeeld om binnen veertien dagen na heden ieder gebruik

van het plat te (doen) beëindigen, de wijzigingen van het plat volledig ongedaan te (doen)

maken, de staat van het plat te (doen) (terug)brengen in overeenstemming met de

splitsingsakte en de splitsingstekening, alsmede om het gehele plat weer te (doen)

bedekken met daarvoor geschikte terrastegels, zulks op straffe van een dwangsom van

€ 1.000,- per dag dat deze veroordelingen niet alle volledig zijn nagekomen;

V. [appellant] daarnaast, althans subsidiair, zal worden veroordeeld tot vergoeding aan [geïntimeerde 1] c.s. van alle schade die zij door zijn onrechtmatig handelen hebben geleden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van dagvaarding;

VI. [appellant] wordt veroordeeld in de proceskosten, waaronder de nakosten.

[geïntimeerde 1] c.s. hebben aan deze vorderingen (in de dagvaarding) ten grondslag gelegd dat [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld. De nieuwbouw brengt veranderingen aan in de constructie en/of omgrenzing aan [A-straat] [nr 1] - [nr 1e] en/of [A-straat] [nr 1] A-1 en/of [A-straat] [nr 1] A-2. [appellant] heeft in strijd met art. 5:108 lid 1 BW niet voldaan aan zijn plicht om de bouw en/of inrichting van [A-straat] [nr 1] - [nr 1e] en/of [A-straat] [nr 1] A-1 e/of [A-straat] [nr 1] A-2 in stand te houden in overeenstemming met hetgeen daaromtrent is bepaald in de splitsingsakte en –tekening. Bovendien is er inbreuk gemaakt op hun uitsluitend gebruiksrecht van het plat op de eerste verdieping van [A-straat] [nr 1] A-2 door dit plat via een terrasdeur toegankelijk te maken, daar vlonders te (doen) leggen, boven (en dus in zoverre mede in strijd met art. 5:50 lid 1 BW) en op het plat een balkonconstructie aan te doen leggen, een ventilatieschacht en ventilatiepijpen aan te brengen en de lengte van het plat terug te brengen tot 7,4 meter. Ook heeft [appellant] in strijd met de artikelen 9 lid 1 sub a, 13 lid 1 en 14 lid 4 van het reglement jo. art. 5:112 lid 1 sub c BW en derhalve onrechtmatig gehandeld. [geïntimeerde 1] c.s. hebben schade geleden in de waarde en verhuurbaarheid van [A-straat] [nr 1] A-2 ten gevolge van aantasting van het woongenot, bestaande uit belemmeringen van de achteruitzichten, ontstaan van inkijkmogelijkheden en door de inbreuken op het uitsluitende gebruiksrecht van het plat.

Bij akte vermeerdering eis hebben [geïntimeerde 1] c.s. hun grondslagen aangevuld in die zin dat zij hebben gesteld dat [B-straat] [nr] geen zelfstandige onroerende zaak vormt maar (horizontaal) wordt nagetrokken door de [A-straat] [nr 1] - [nr 1e] , althans dat sprake is van overbouw ex art. 5:54 BW met bijbehorende erfdienstbaarheid.

3. [appellant] heeft in reconventie gevorderd dat bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

I. [geïntimeerde 1] c.s. veroordeeld worden mee te werken aan het wijzigen van de kadastrale

erfgrens en al hetgeen te doen en na te laten wat daartoe noodzakelijk is, waaronder, doch

niet uitsluitend, door het meewerken aan een meetonderzoek en de landmeter tezamen met

[appellant] te instrueren dat de erfgrens moet worden gemeten op de buitenzijde van de

achtergevel van de onroerende zaak aan de [B-straat] [nr] , een en ander op straffe van een

dwangsom van € 5.000 voor iedere keer dat [geïntimeerde 1] c.s. verzuimen gevolg te geven aan

deze veroordeling;

II. [geïntimeerde 1] c.s. met onmiddellijke ingang verboden worden gebruik te maken van het plat en

geboden worden er zorg voor te dragen dat derden evenmin gebruik maken van het plat

zolang er geen bouwkundige aanpassingen hebben plaatsgevonden die een veilig gebruik

van het plat mogelijk maken, op straffe van een dwangsom van € 500 voor iedere keer dat

dit verbod wordt overtreden door [geïntimeerde 1] c.s. of door personen die het plat betreden via

het appartement van [geïntimeerde 1] c.s.;

III. [geïntimeerde 1] c.s. worden veroordeeld tot betaling van 75% van de kosten die [appellant] sinds 13 oktober 2011 heeft gemaakt en nog zal maken aan het gemeenschappelijke dak van zijn

appartementsrecht, nader op te maken bij staat.

IV. indien en voor zover vordering I wordt afgewezen, voor recht wordt verklaard dat een

vorderingsrecht tot opheffing van het gebruik van een gedeelte van de onroerende zaak op

de [B-straat] is verjaard, waardoor [appellant] ex artikel 3:105 BW het eigendomsrecht

daarover heeft verworven.

[appellant] heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat de erfgrens, zoals deze in het kadaster staat vermeld, niet overeenstemt met de daadwerkelijke eigendomsgrenzen. [appellant] heeft er belang bij om de grenzen in overeenstemming te brengen. Voorts laat de bouwkundige constructie van het plat volgens [appellant] niet toe dat dit gebruikt wordt. [appellant] heeft kosten moeten maken voor reparaties van lekkages aan het dak. Als appartementseigenaar van ¾ van de gemeenschappelijke onroerende zaak, dienen [geïntimeerde 1] c.s. hieraan voor dat deel bij te dragen. Met betrekking tot de verjaring heeft [appellant] zich op het standpunt gesteld dat de grensoverschrijding al bestaat sinds 1962 en dat vanaf dat moment al sprake was van inbezitneming door de rechtsvoorgangers van [appellant] . In ieder geval is dat zo vanaf de splitsing in 1987. In 2007 is de bezitter eigenaar geworden van het gehele object.

4. Bij vonnis van 14 maart 2018 heeft de rechtbank

in conventie:

a. a) voor recht verklaard dat [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld door het realiseren van balkons en vensters (en deuren) in de nieuwbouw en door inbreuk te maken op het uitsluitend gebruiksrecht van [geïntimeerde 1] c.s. van het plat van [A-straat] A-2 (r.o. 5.1);

b) [appellant] veroordeeld om binnen negentig dagen na betekening van het vonnis

- de balkons, inclusief de balkonpalen, aan de achtergevel van de nieuwbouw te verwijderen;

- de vensters (en deuren) in de achtergevel van de nieuwbouw vast te zetten en ondoorzichtig te maken;

- de terrasvlonders te verwijderen;

- het deel van het plat waarop zich de terrasvlonders hebben bevonden, te bedekken met daarvoor geschikte terrastegels,

op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag dat hij met één of meer van deze veroordelingen in gebreke blijft, tot een maximum van € 50.000,- (r.o. 5.2);

c) [appellant] veroordeeld om binnen veertien dagen na vonnisdatum ieder gebruik van het plat te (doen) beëindigen (r.o. 5.3);

d) [appellant] veroordeeld tot vergoeding van de door [geïntimeerde 1] c.s. als gevolg van de onder a) genoemde onrechtmatige daden (ongeoorloofd uitzicht en inbreuk op uitsluitend gebruiksrecht plat) geleden schade, nader op te maken bij staat (r.o. 5.4);

in reconventie:

e) [geïntimeerde 1] c.s. veroordeeld om mee te werken aan het wijzigen van de kadastrale perceelsgrens en al hetgeen te doen en na te laten wat daartoe noodzakelijk is, waaronder, doch niet uitsluitend door het meewerken aan een meetonderzoek en de landmeter tezamen met [appellant] te instrueren dat de erfgrens moet worden gemeten op de achtergevel van de bebouwing aan de [B-straat] , op straffe van een dwangsom van € 5.000,- indien [geïntimeerde 1] c.s. hiermee in gebreke blijven (r.o. 5.5);

f) [geïntimeerde 1] c.s. verboden binnen veertien dagen na vonnisdatum het door [appellant] aan te geven niet verstevigde deel van het plat als terras te gebruiken en [geïntimeerde 1] c.s. veroordeeld ervoor te zorgen dat derden evenmin via de aan hun toebehorende appartementen gebruik maken van dat deel als terras, zolang dat niet geschikt is gemaakt voor zodanig gebruik, op straffe van een dwangsom van € 100,- voor iedere keer dat [geïntimeerde 1] c.s. daarmee in gebreke blijven, tot een maximum van € 5.000,- (r.o. 5.6).

De proceskosten zijn zowel in conventie als in reconventie gecompenseerd.

Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard, behoudens het bepaalde onder a), b) en e).

De rechtbank heeft hiertoe (samengevat en voor zover in hoger beroep van belang) overwogen dat appartementseigenaars ook individueel kunnen optreden, dat het gebouw aan de [B-straat] geen bestanddeel is geworden van de bebouwing aan de [A-straat] en dat [appellant] eigenaar van de bebouwing aan de [B-straat] is ook voor zover deze gelegen is op het perceel van de [A-straat] en dat de gemeenschap van appartementseigenaars van de bebouwing aan de [A-straat] met de daaronder gelegen grond wordt begrensd door de achtergevel van de bebouwing aan de [B-straat] met de daaronder gelegen grond. Volgens de rechtbank zijn voorts de ramen en balkons van de nieuwbouw in strijd met artikel 5:50 BW omdat zij zich binnen twee meter van die erfgrens bevinden; [geïntimeerde 1] c.s. misbruiken hun recht om verwijdering daarvan te vorderen niet. Verder heeft de rechtbank overwogen dat het gebruik van het plat volgens de splitsingsakte exclusief is voorbehouden aan [geïntimeerde 1] c.s. en dat [appellant] hierop inbreuk maakt zodat ook de balkonpalen verwijderd moeten worden. Dat [geïntimeerde 1] c.s. althans hun huurders nooit gebruik hebben gemaakt van het plat maakt niet dat er nu sprake zou zijn van misbruik van recht of rechtsverwerking. Ten aanzien van de ventilatieschacht, ventilatiepijpen en lengte van het plat hebben [geïntimeerde 1] c.s. naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende toegelicht wat hun belang bij hun vorderingen is. De mogelijkheid van schade is voldoende aannemelijk gemaakt om verwijzing naar de schadestaat te rechtvaardigen. [geïntimeerde 1] c.s. mogen vanwege lekkagegevaar geen gebruik maken van het niet-verstevigde deel van het plat.

5. In het
principaal hoger beroep heeft [appellant] het hof verzocht het bestreden vonnis te vernietigen voor zover dit betrekking heeft op de vordering in conventie en, opnieuw rechtdoende, [geïntimeerde 1] c.s. niet ontvankelijk te verklaren in de vorderingen in conventie, althans deze vorderingen van [geïntimeerde 1] c.s. integraal af te wijzen, althans te matigen, met veroordeling van [geïntimeerde 1] c.s. in de kosten van beide instanties.

De grieven I tot en met IV zien met name op de veroordeling tot verwijdering van de balkons, de grieven V en VI op het verbod tot gebruik van het platte dak en grief VII ziet op de proceskostenveroordeling.

6. In
incidenteel appel hebben [geïntimeerde 1] c.s. gevorderd dat het hof het bestreden vonnis in conventie zal vernietigen, voor zover het betreft de veroordelingen onder a), b) en d) en opnieuw rechtdoende, (samengevat) voor recht zal verklaren dat [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld door de (gehele) nieuwbouw uit te (doen) voeren en [appellant] primair zal veroordelen tot afbraak en tot medewerking aan het wijzigen van de kadastrale perceelsgrens, subsidiair en voorwaardelijk [appellant] te veroordelen als onder 5.2 van het bestreden vonnis en in aanvulling daarop te veroordelen tot verwijdering van de ventilatieschacht op straffe van een dwangsom en te veroordelen tot vergoeding van alle schade, op te maken bij staat. Verder is gevorderd het vonnis in reconventie te vernietigen voor wat betreft de veroordelingen in r.o. 5.5 en 5.6 en opnieuw rechtdoende deze vorderingen af te wijzen. Tot slot is verzocht om [appellant] te veroordelen in alle kosten (inclusief nakosten) van beide instanties.

De grieven A tot en met C zien op afwijzing van de vordering tot afbraak van de gehele nieuwbouw. De overige grieven zien op de balkons (grief D), de ventilatieschacht (grief E) en het (niet verstevigde deel van het) plat (grief F).

Ontvankelijkheid [appellant] en omvang principaal hoger beroep

7. [geïntimeerde 1] c.s. hebben zich allereerst op het standpunt gesteld dat [appellant] niet ontvankelijk moet worden verklaard omdat het petitum in de appeldagvaarding slechts strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis zonder dat over (het lot van) die vorderingen in het petitum iets is aangevoerd. Deze wijze van appel instellen voldoet niet aan de daaraan te stellen eisen, aldus [geïntimeerde 1] c.s.

Het hof verwerpt dat betoog nu [appellant] hetgeen hij in de appeldagvaarding heeft gevorderd in de memorie van grieven nader heeft omlijnd zoals hiervoor weergegeven onder 5. Daarmee is duidelijk welk resultaat [appellant] in hoger beroep voor ogen heeft.

8. [geïntimeerde 1] c.s. hebben er voorts terecht op gewezen dat [appellant] enkel op komt tegen toewijzing van de vordering in conventie en niet tegen afwijzing van de reconventionele vorderingen zodat deze geen onderdeel uitmaken van het hoger beroep.

Nieuwbouw als geheel

9. Nu de grieven in het incidenteel appel zien op het meest verstrekkend gevolg, namelijk afbraak van de gehele nieuwbouw, zullen deze als eerste worden besproken.

In
grief A hebben [geïntimeerde 1] c.s. aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld (kort gezegd) dat het gebouw aan de [B-straat] geen bestanddeel is geworden van de bebouwing van de [A-straat] [nr 1] - [nr 1e] . Volgens de toelichting op de grief is de rechtbank er ten onrechte aan voorbij gegaan dat de begane grond van het gebouw aan de [B-straat] door (toedoen van) [appellant] zelf is aangemerkt als “bedrijfsruimte behorende bij [A-straat] ”. Zijn architect heeft juist daarom die ruimte buiten de vergunningaanvraag voor de nieuwbouw gelaten. Men is er dus vanuit gegaan dat de parterre van het gebouw aan de [B-straat] feitelijk behoorde tot [A-straat] [nr 1] - [nr 1e] en daarom alleen vergunning nodig was voor verbouwing/ophoging van de entresol/eerste verdieping tot drie woonlagen. Dat strookt volgens [geïntimeerde 1] c.s. ook met de zeker sinds 1969 totstandgekomen juridische, bouwkundige en praktische verwevenheid van beide bebouwingen, resulterend in een onafgebroken ruimte die doorliep van de [A-straat] tot aan de [B-straat] en telkens als één geheel in gebruik was bij de opvolgende eigenaren van beide tezamen (zoals thans ook [appellant] ). Dat het verhoogde gedeelte met doorsmeerruimte (naderhand entresol/eerste verdieping) van de achterkant van de bebouwing van [A-straat] [nr 1] - [nr 1e] daarbij de kadastrale perceelsgrens overschreed, laat zich dan ook alleen verklaren doordat de eigenaars de beide bebouwingen telkens feitelijk als één “bedrijfsruimte behorende bij [A-straat] ” beschouwden, waarin de bebouwing van de [B-straat] volledig was opgegaan. Dat verklaart ook waarom de begane grond van [A-straat] [nr 1] - [nr 1e] tot aan de perceelgrens in de splitsing betrokken is.

10. Het hof overweegt als volgt. [geïntimeerde 1] c.s. hebben zich erop beroepen dat sprake is van (horizontale) natrekking. Of daarvan sprake is, is afhankelijk van de vraag of de bebouwing aan de [B-straat] bestanddeel is geworden van de onroerende zaak aan de [A-straat] . Op de voet van het bepaalde in art. 3:4 lid 1 BW is hetgeen volgens verkeersopvatting onderdeel uitmaakt van een zaak, bestanddeel van die zaak. Een aard- of nagelvaste verbinding is daarvoor niet vereist. Een aanwijzing dat een zaak volgens verkeersopvatting als onderdeel van een hoofdzaak heeft te gelden, kan gelegen zijn in de omstandigheid dat de twee zaken in constructief opzicht specifiek op elkaar zijn afgestemd, of in de omstandigheid dat de hoofdzaak, indien het bestanddeel zou ontbreken, als onvoltooid moet worden beschouwd in de zin dat de hoofdzaak dan niet geschikt is te beantwoorden aan haar bestemming. Of in een bepaald geval naar verkeersopvatting sprake is van een bestanddeel, moet in het licht van alle omstandigheden van het geval worden beoordeeld (HR 7 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2256).

Dat er steeds sprake was van één onafgebroken ruimte, zoals [geïntimeerde 1] c.s. betogen, kan het hof niet volgen nu de rechtbank heeft vastgesteld (en dat is ook niet betwist) dat op de begane grond sprake was van een éénsteens scheidingsmuur met een opening ter grootte van een dubbele deur en dat dit de muur moet zijn die de achterzijde vormt (achtergevel) van het gebouw aan de [B-straat] . Dit duidt op twee gebouwen die afzonderlijk van elkaar te gebruiken zijn. [geïntimeerde 1] c.s. hebben onvoldoende onderbouwd aangetoond dat dit anders zou zijn. De vermelding van de architect in de aanvraag van de vergunning is daartoe onvoldoende. Daaruit volgt immers niet dat het gebouw aan de [B-straat] en dat aan de [A-straat] wel constructief op elkaar waren afgestemd en dat de [A-straat] , indien het bestanddeel zou ontbreken, als onvoltooid zou moeten worden beschouwd. Dat de eigenaars de ruimte feitelijk als één ruimte hebben beschouwd is in zoverre ook niet relevant nu dit onverlet laat dat constructief sprake kan zijn van twee afzonderlijke gebouwen. De grief faalt daarom. Voor zover [geïntimeerde 1] c.s. zich in dit verband hebben beroepen op overbouw als bedoeld in artikel 5:54 lid 1 BW/artikel 5:21 BW kan dat hen niet baten nu in hoger beroep vaststaat (vgl. punt 42 MvA/MvG-inc) dat de erfgrens langs de achtergevel van de nieuwbouw loopt en dus alleen wat de balkons betreft sprake kan zijn van overbouw, en voor de balkons de verwijdervordering van [geïntimeerde 1] c.s. (ook) al op andere gronden zal worden toegewezen (zie r.o. 15 hierna).

11. Volgens
grief B heeft de rechtbank [geïntimeerde 1] c.s. ten onrechte veroordeeld tot medewerking (op straffe van verbeurte van een dwangsom) aan wijziging van de kadastrale perceelsgrens en daarentegen de vordering van [geïntimeerde 1] c.s. afgewezen. Deze grief bouwt voort op grief A en moet daarom het lot daarvan delen. Datzelfde geldt voor
grief C die is gericht tegen de veroordeling tot vergoeding van de door [geïntimeerde 1] c.s. schade, nader op te maken bij staat, en die volgens [geïntimeerde 1] c.s. aangevuld zou moeten worden met de schade ten gevolge van de nieuwbouw als geheel.

Balkons en ramen

12. [appellant] heeft (in
grief II en V in het principaal appel) aangevoerd dat [geïntimeerde 1] c.s. ten onrechte ontvankelijk zijn verklaard nu hier sprake is van deelgenoten in een gemeenschap en de wijze waarop de gemeenschappelijke eigenaars richting derden kunnen worden vertegenwoordigd is geregeld in art. 3:171 BW. Indien een deelgenoot in een gemeenschap namens de gemeenschap optreedt, treedt hij dus ook op namens de andere deelgenoten en moet hij dat kenbaar maken, temeer omdat de deelgenoten hier verschillende belangen hebben. Er is daarom volgens [appellant] geen sprake van het optreden namens de gemeenschap. Deze grieven falen. Ingevolge art. 3:189 lid 1 BW zijn de bepalingen van Boek 3 Titel 7 (waaronder art. 3:171 BW) niet van toepassing op de gemeenschap van een in appartementsrechten gesplitst gebouw. Vorderingen op basis van artikel 5:108 BW kunnen uit de aard der zaak door iedere appartementseigenaar zelfstandig worden ingesteld. Voor wat betreft de vordering op grond van art. 5:50 BW geldt dat de strekking van deze bepaling de bescherming van de privacy is. Het recht op privacy moet worden aangemerkt als een persoonlijk recht dat niet in enige gemeenschap valt, waarop artikel 6:15 lid 2 BW dus niet van toepassing is, zodat ook langs die weg artikel 3:171 BW niet aan de orde komt. Weliswaar geldt het burenrecht in beginsel jegens eigenaars van naburige erven maar uit de wetgeschiedenis (Parl. Gesch. BW Boek 5, p. 4, onder 9) blijkt dat de bepalingen uit Boek 5 die rechten toekennen aan de eigenaar van een zaak, van overeenkomstige toepassing kunnen zijn op niet-eigenaars, die tot de zaak in een zekere verhouding staan, bijv. bevoegd zijn de zaak te gebruiken. Het hof is van oordeel dat de rechthebbende op een appartement die rechten kan uitoefenen jegens de eigenaar van het buurperceel (zeker nu die ook de rechthebbende is op het andere appartementsrecht). Ten overvloede merkt het hof nog op dat de bevoegdheden van de VvE beperkt zijn tot beheershandelingen: wanneer een rechtshandeling de eigendomsverhoudingen tussen de appartementseigenaars of ten opzichte van derden raakt, is dat een daad van beschikking waartoe niet de VvE maar de appartementseigenaars zelf bevoegd zijn.

13. Volgens
grief I in het principaal appel heeft de rechtbank geoordeeld zonder een daaraan ten grondslag liggende vordering, waardoor [appellant] ernstig is benadeeld. Op geen enkele wijze was op te maken dat een beroep werd gedaan op het burenrecht (art. 5:50 of 5:54 BW). [appellant] heeft hier geen verweer tegen gevoerd en ook niet (subsidiair) een beroep kunnen doen op het tweede deel van art. 5:54 BW. De kwestie met betrekking tot de balkons is eerst tijdens de comparitie van partijen van 28 juni 2017 naar voren gekomen en [appellant] heeft expliciet gevraagd een akte te mogen nemen als de vordering gefundeerd zou zijn op het burenrecht. Er is sprake van een verrassingsoordeel. Ook als de vordering wel ingesteld zou zijn, kan het oordeel niet in stand blijven. De wet stelt immers dat balkons moeten worden verwijderd voor zover deze uitzicht geven op het erf en voor zover de eigenaar van het aangrenzende erf (de gemeenschappelijke eigenaren van [A-straat] [nr 1] ) geen toestemming heeft verleend. Of deze wel of niet toestemming hebben verleend, is niet bekend. Ten aanzien van het zicht geldt dat de omheining van de balkons zou kunnen worden verhoogd zodat er geen zicht meer bestaat op het aangrenzende erf. De ramen zouden voorts ondoorzichtig gemaakt kunnen worden. [appellant] is hiertoe echter niet gehouden omdat dit niet aan de vordering ten grondslag is gelegd.

Grief III betoogt dat de rechtbank ten onrechte de afbraak van de balkons heeft gebaseerd op artikel 5:50 BW en/of art. 5:54 BW. Grief IV is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde 1] c.s. voldoende belang hebben bij de vorderingen.

14. Deze grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Voor zover daarbij wordt geklaagd dat [appellant] zich onvoldoende heeft kunnen verdedigen tegen de (eerst) tijdens de comparitie aan de orde gekomen en vervolgens door de rechtbank gekozen grondslag, geldt dat hij daartoe in hoger beroep voldoende herkansingsmogelijkheden heeft gekregen en dat hij – zo nodig – zijn reconventionele vordering uit de eerste aanleg in hoger beroep had kunnen wijzigen/vermeerderen. Het hof volgt bovendien niet het betoog dat sprake was van een verrassingsbeslissing nu [geïntimeerde 1] c.s. zich (o.a. in de inleidende dagvaarding onder 20) hebben beroepen op hun uitsluitend gebruiksrecht van het plat van de eerste verdieping en ten aanzien van de balkons meer specifiek (ook) op art. 5:50 BW. Ter gelegenheid van de comparitie van 28 juni 2017 hebben [geïntimeerde 1] c.s. toegelicht dat in de vordering tot afbraak van de nieuwbouw ook ligt besloten de afbraak van de balkons op grond van het burenrecht. [appellant] heeft bij deze comparitie op dat standpunt kunnen reageren.

15. Artikel 5:50 BW bepaalt dat het niet geoorloofd is om binnen twee meter van de erfgrens vensters of andere muuropeningen, dan wel balkons of soortgelijke werken te hebben, voor zover deze op het naburige erf uitzicht geven, tenzij de eigenaar van het aangrenzende erf daartoe toestemming heeft gegeven. Volgens [appellant] is niet gebleken dat de eigenaar van het naburig erf geen toestemming heeft gegeven; de gemeenschap zal daarover een standpunt moeten innemen. Dat betoog faalt nu niet is vereist dat de deelgenoten gezamenlijk moeten optreden (zie r.o. 12). Voorts staat vast dat [geïntimeerde 1] c.s. geen toestemming hebben gegeven en dat de ramen binnen twee meter van de erfgrens liggen en de balkons zelfs daaroverheen. Met betrekking tot de veroordeling tot verwijdering van de balkons en het ondoorzichtig maken van de ramen heeft [appellant] zich beroepen op art. 3:13 BW. In dat verband heeft [appellant] er ten aanzien van de
ramen op gewezen dat [geïntimeerde 1] c.s. (althans de huurders) geen onrechtmatig uitzicht kunnen ervaren nu de appartementen zich op ongeveer zes meter van de achtergevel van de [B-straat] bevinden. Deze stelling wordt verworpen nu de rechtbank tijdens de plaatsopneming heeft geconstateerd dat de inkijk aanzienlijk is (welk oordeel door het hof op basis van de aan het proces-verbaal gehechte foto’s ook wordt onderschreven) en [appellant] daar (thans) onvoldoende tegenin heeft gebracht.

Verder geldt volgens [appellant] dat er al sinds 1987 sprake is van ramen die uitkeken op de achterzijde van de [A-straat] zodat de vordering tot het ondoorzichtig maken van deze ramen is verjaard. Tegenover de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde 1] c.s. heeft [appellant] dit standpunt onvoldoende onderbouwd, zodat het beroep op verjaring wordt verworpen. De ramen in kwestie zijn er pas sinds de verbouwing in 2014.

Tot slot is aangevoerd dat de woningen zich in een zeer stedelijk gebied bevinden en dat ook de achterburen naast de [B-straat] [nr] ramen aan de achterzijde hebben die uitkijken op de appartementen van [geïntimeerde 1] c.s. Deze stelling kan niet slagen nu, zoals zojuist al is overwogen, de inkijk vanuit de nieuwe ramen aanzienlijk is en uit lid 3 van art. 5:50 BW volgt dat slechts ongeoorloofd zijn ramen (en balkons) die recht naar voren uitzicht geven op het naburig erf en niet ramen die zijdelings uitzicht geven

Voorts heeft [appellant] met betrekking tot de
balkons gewezen op de mogelijkheid van minder ingrijpende maatregelen zoals een ondoorzichtige omheining op de balkons tot een hoogte dat de overburen aan het zicht worden onttrokken.

Met deze stellingen verliest [appellant] echter uit het oog dat het [geïntimeerde 1] c.s. niet alleen te doen is om het uitzicht vanaf de balkons maar dat zij zich ook erop hebben beroepen dat [appellant] in strijd handelt met het exclusieve gebruiksrecht van [geïntimeerde 1] c.s. op het plat. Ook als de grief op dit punt zou slagen, blijft gelden dat de rechtbank in r.o. 4.41 van het bestreden vonnis heeft geoordeeld dat [appellant] inbreuk maakt op het gebruiksrecht van het plat, reden waarom de balkonconstructie (eveneens) verwijderd moet worden. Tegen dat oordeel op zichzelf heeft [appellant] geen grieven gericht zodat het hof daar vanuit moet gaan. Wel heeft [appellant] in dat verband gesteld dat sprake is van misbruik van recht omdat [geïntimeerde 1] c.s. het plat nooit hebben gebruikt. Het hof volgt dat betoog niet: de omstandigheid dat (de huurders van) [geïntimeerde 1] c.s. het plat nooit hebben gebruikt geeft [appellant] nog niet zonder meer het recht dat exclusieve gebruiksrecht te doorkruisen. Ten overvloede merkt het hof nog op dat art. 5:50 BW ruim moet worden uitgelegd in die zin dat deze bepaling ook ziet op de situatie (zoals hier) waarbij sprake is van balkons die over de erfgrens hangen. Tot slot geldt dat de vordering tot verwijdering ook toewijsbaar is op grond van de splitsingsakte jo. art. 5:108 BW nu sprake is van een wijziging in de bouw of inrichting van de bouw. De grieven I, III en IV in het principaal appel falen dan ook.

16.
Grief D in het incidenteel appel is voorwaardelijk ingesteld om te verzekeren dat [appellant] hoe dan ook veroordeeld zal blijven conform 5.2 van het vonnis. Nu de grieven in het principaal appel op dit punt niet slagen, behoeft deze grief geen verdere bespreking.

Ventilatieschacht

17.
Grief E in het incidenteel appel klaagt dat de rechtbank heeft nagelaten om [appellant] c.s. als mede-eigenaar en/of achterbuurman te veroordelen tot verwijdering van de ventilatieschacht die door (toedoen van) [appellant] is aangebracht op het plat. De huidige ventilatieschacht is dermate omvangrijk en gaat dusdanig ten koste van het plat dat [geïntimeerde 1] c.s. die niet behoeven te dulden. [appellant] heeft opgemerkt dat hij de grote, gebrekkige en sterk verouderde afvoerpijpen op eigen kosten heeft vervangen door kleine en goede afvoerpijpen die op betere plekken aan de zijkant van het plat zitten. De pijpen zijn nodig voor de exploitatie van de onderliggende toko en er is geen enkele reden bekend waarom deze afvoerpijpen verboden zouden zijn. In ieder geval geldt dat de afvoerpijpen al meer dan 20 jaar uit het plat steken zodat ieder recht dat [geïntimeerde 1] c.s. zou hebben, reeds lange tijd verjaard is. [geïntimeerde 1] c.s. hebben geen enkel belang bij de vordering.

De grief slaagt niet. Ook in hoger beroep hebben [geïntimeerde 1] c.s. onvoldoende toegelicht (behalve dat zij dit niet hoeft te dulden) welk belang zij hebben bij verwijdering. Dit klemt temeer nu er ook in het verleden reeds afvoerpijpen aanwezig waren.

Gebruik van het plat als terras

19. Volgens
grief F is het [geïntimeerde 1] c.s. ten onrechte verboden om het niet verstevigde deel van het plat als terras te gebruiken en is hij ten onrechte veroordeeld ervoor zorg te dragen dat derden evenmin gebruik maken van dat deel als terras.

[appellant] , op wie de stelplicht en bewijslast rust, heeft met betrekking tot de ongeschiktheid van het plat een verklaring van een architect overgelegd. Voorts heeft hij aangegeven dat er in het verleden vele lekkages zijn geweest. [geïntimeerde 1] c.s. hebben daar tegenover enkel gesteld dat het dak prima bruikbaar is als dakterras gelet op de volwaardige terrasdeur en de van meet af aan (volgens de bouwtekening anno 1969) aanwezigheid van terrastegels op het gehele plat. Dit vormt naar het oordeel van het hof een onvoldoende betwisting. De grief faalt daarom. Het hof merkt daarbij wel op dat het verbod slechts tijdelijk van aard is, namelijk totdat het plat afdoende gerepareerd is.

20. De bewijsaanbiedingen dienen als te vaag - nu deze onvoldoende duidelijk zijn betrokken op voldoende geconcretiseerde stellingen - dan wel niet terzake dienende - nu geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot andere oordelen aanleiding geven - te worden gepasseerd.

Slotsom

21. Uit het voorgaande volgt dat de grieven in zowel het principaal appel als het incidenteel appel falen. Het bestreden vonnis zal dan ook worden bekrachtigd, met dien verstande dat het hof de door de rechtbank uitgesproken veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad zal verklaren, nu [geïntimeerde 1] c.s. zulks in hoger beroep hebben gevorderd en [appellant] daartegen geen verweer heeft gevoerd.
Grief VII in het principaal appel die gericht was tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg faalt daarmee ook. Bij deze uitkomst past dat [appellant] zal worden veroordeeld in de kosten van het principaal appel en [geïntimeerde 1] c.s. in de kosten van het incidenteel appel.

Beslissing

Het hof:

- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 14 maart 2018;

- veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde 1] c.s. tot op heden begroot op € 318,- aan verschotten en € 1.074,- aan salaris advocaat;

- veroordeelt [geïntimeerde 1] c.s. in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, aan de zijde van [appellant] tot op heden begroot op € 537,- aan salaris advocaat;

- verklaart dit arrest alsmede het vonnis zoals bekrachtigd in dit arrest met de daarin uitgesproken veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.P.J. Ruijpers, M.Y. Bonneur en R.M. Hermans en door mr. J.E.H.M. Pinckaers uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 juli 2020 in aanwezigheid van de griffier.