ECLI:NL:PHR:2022:81

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer20/03171

Zitting28 januari 2022

CONCLUSIE

E.B. Rank-Berenschot

In de zaak

[eiser]

eiser tot cassatie
advocaat: mr. J. van Weerden

tegen

1. [verweerster 1]

2. [verweerder 2]

verweerders in cassatie
advocaat: mr. J.H. van Gelderen

Deze zaak betreft een burengeschil waarin verweerders in cassatie (hierna: [verweerders] ) zich als achterburen verzetten tegen een door [eiser] gebouwd appartementencomplex. De rechtbank heeft [eiser] (onder meer) veroordeeld de balkons aan de achtergevel van de nieuwbouw te verwijderen en de vensters en deuren in de achtergevel vast te zetten en ondoorzichtig te maken. Deze veroordeling is door het hof bekrachtigd. Het hof heeft daartoe (onder meer en samengevat) overwogen dat de balkons, vensters en deuren niet geoorloofd zijn op grond van art. 5:50 BW Pro, aangezien de erfgrens langs de achtergevel van de nieuwbouw loopt, de ramen zich derhalve op en de balkons zich over deze erfgrens bevinden, en [verweerders] geen toestemming hebben gegeven. Het beroep van [eiser] op misbruik van recht is door het hof verworpen.

In cassatie wordt met rechts- en motiveringsklachten tegen verschillende overwegingen van het hof opgekomen. Ook wordt opgekomen tegen de uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Mijns inziens kan geen van de klachten tot cassatie leiden.

1.Feiten en procesverloop

1.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:^[1]

(i) [verweerders] en [eiser] zijn gezamenlijk appartementseigenaars in een gemeenschap van bebouwing met grond aan de [a-straat 1] en [a-straat 1a t/m e] in [plaats] . Tot 1987 was het complex kadastraal bekend als [gemeente] , sectie [001] nummer [002] . Na de splitsing in appartementsrechten in 1987 is het complex kadastraal bekend als [gemeente] , sectie [001] , nummer [003-1] ( [a-straat 1] ) en nummer [003-2] ( [a-straat 1a t/m e] ).
[verweerders] zijn eigenaars van het appartementsrecht dat recht heeft op het uitsluitend gebruik van de woningen gelegen op de eerste, tweede en derde verdieping ( [a-straat 1a t/m e] ).^[2]De drie woonlagen zijn onderverdeeld in vijf wooneenheden, waarvan drie met balkons aan de achterzijde. [verweerders] verhuren deze wooneenheden. [eiser] is eigenaar van het appartementsrecht dat recht geeft op het uitsluitend gebruik van de winkel/bedrijfsruimte gelegen op de begane grond ( [a-straat 1] ).^[3]

(ii) [eiser] is daarnaast eigenaar van bebouwing met grond aan de [b-straat 1] te [plaats] , kadastraal bekend als [gemeente] , sectie [001] nummer [004] .^[4]

(iii) De percelen [002] (thans [003-1] en [003-2] ) en [004] liggen in elkaars verlengde, zie de kadastrale kaart hieronder:^[5]

(iv) Vanaf 1969 waren de percelen [002] en [004] met bebouwing eigendom van [A] C.V. (hierna:
[A]). [A] exploiteerde op de percelen een garage en benzinepomp. Bij een verbouwing in 1969 is de (deels open) ruimte tussen de bebouwing aan de [a-straat] en de bebouwing aan de [b-straat] overdekt.

(v) In 1975 zijn de bovenwoningen aan de [a-straat] verbouwd. Het zijaanzicht van de bebouwing aan de [a-straat] en de [b-straat] was na deze verbouwing als volgt (met de [b-straat] links en de [a-straat] rechts):^[6]

(vi) Bij notariële akte van splitsing van 15 januari 1987 (hierna:
de splitsingsakte)^[7]heeft [A] de [a-straat] gesplitst in appartementsrechten. In de splitsingsakte is – voor zover relevant – het volgende bepaald:

“De comparant, (…), verklaarde voorts:

(…)

dat het gebouw en de daarbij behorende grond zal omvatten de volgende appartementsrechten:

1. “het appartementsrecht, omvattende het recht op het uitsluitend gebruik van de op de begane grond gelegen winkel/bedrijfsruimte met toebehoren aan de [a-straat 1] te [plaats] , kadastraal bekend als [gemeente] , sectie [001] nummer [003-1] , uitmakende het één/vierde aandeel in de gemeenschap, bestaande uit een winkel/bedrijfsruimte met drie afzonderlijke bovenwoningen, onder- en bijgelegen grond aan de [a-straat 1] , [a-straat 1a t/m e] te [plaats] , ten tijde van de splitsing in appartementsrechten kadastraal bekend als [gemeente] , sectie [001] nummer [002] (…)

2. het appartementsrecht, omvattende het recht op het uitsluitend gebruik van de woningen, respectievelijk gelegen op de eerste verdieping, met gang op de begane grond, hal, plat en verder toebehoren, de tweede verdieping met balkon, hal en verder toebehoren en de derde verdieping met toebehoren aan de [a-straat] [a-straat 1a t/m e] te [plaats] , kadastraal bekend als [gemeente] , sectie [001] nummer [003-2] , uitmakende het drie/vierde aandeel in de hiervoor onder 1. omschreven gemeenschap.”

(…)”

(vii) Aan de splitsingsakte is de volgende splitsingstekening gehecht:

(viii) Na de splitsing heeft in 1987/1988 een verbouwing plaatsgevonden van de bebouwing aan de [b-straat] , waarbij in de bebouwing een verdieping (entresol) is ingebouwd.

(ix) [A] heeft nadien de bebouwing met grond aan de [a-straat] en de bebouwing aan de [b-straat] overgedragen.
Bij akte van 2 juli 2001 heeft Altimo B.V. het appartementsrecht met betrekking tot de [a-straat 1a t/m e] (nummer [003-2] ) geleverd aan [verweerders]^[8]Bij akte van 1 november 2010 heeft [betrokkene 1] aan [eiser] geleverd: (i) het appartementsrecht met betrekking tot de [a-straat 1] (nummer [003-1] ) en (ii) de garage met ondergrond aan de [b-straat 1] (nummer [004] ).^[9]

(x) In 2014 heeft [eiser] , nadat hem daartoe een bouwvergunning was verleend, de bestaande bebouwing aan de [b-straat] (die gedeeltelijk is gelegen op de grond die ten tijde van de splitsing kadastraal het perceelnummer [002] had en gedeeltelijk op de grond die ten tijde van de splitsing kadastraal het perceelnummer [004] had) verbouwd tot een appartementencomplex, bestaande uit de begane grond (bedrijfsruimte) met drie woonlagen. De wooneenheden, met balkons aan de achterzijde, worden door [eiser] verhuurd. De dwarsdoorsnede van de nieuwbouw ziet er als volgt uit, met links de [b-straat] en rechts zichtbaar het plat van de bebouwing aan de [a-straat] :^[10]

(xi) [eiser] heeft in het kader van de verbouwing ook (de draagconstructie van) het plat, dat de overdekking vormt van de ruimte tussen de bebouwing aan de [b-straat] en de bebouwing aan de [a-straat] , verstevigd aan de zijde van de bebouwing aan de [b-straat] , en de luchttoevoeren in het gehele plat vervangen.

(xii) Het zicht op de balkons aan de achterzijde van de bebouwing aan de [b-straat] , bezien vanaf het thans bestaande plat tussen de [a-straat] en de [b-straat] , is als volgt:^[11]

(xiii) [verweerders] zijn niet bestuursrechtelijk opgekomen tegen de verlening van de bouwvergunning aan [eiser] .

1.2

Bij inleidende dagvaarding van 2 augustus 2016 hebben [verweerders] [eiser] gedagvaard voor de rechtbank Den Haag. [verweerders] hebben, samengevat en na eisvermeerdering,^[12]gevorderd:

I. [eiser] , indien hij betwist dat de bebouwing met het adres [b-straat 1] mede op het perceel [a-straat 1 t/m 1e] staat, te veroordelen alle nodige medewerking te verlenen aan een kadastrale grensreconstructie tussen de percelen [b-straat 1] en [a-straat 1 t/m 1e] ;

II. voor recht te verklaren dat [eiser] jegens [verweerders] onrechtmatig heeft gehandeld door de nieuwbouw uit te (doen) voeren;

III. [eiser]
primairte veroordelen om de nieuwbouw volledig af te (doen) breken en te (doen) verwijderen, de wijzigingen van het plat volledig ongedaan te (doen) maken, en [a-straat 1] [003-1] en het plat in overeenstemming met de splitsingsakte en de splitsingstekening te (doen) brengen;

IV. [eiser]
subsidiairte veroordelen om ieder gebruik van het plat te (doen) beëindigen, de wijzigingen van het plat volledig ongedaan te (doen) maken, de staat van het plat te (doen) (terug)brengen in overeenstemming met de splitsingsakte en -tekening, alsmede het gehele plat weer te (doen) bedekken met daarvoor geschikte terrastegels;

V. [eiser]
daarnaast althans subsidiairte veroordelen tot vergoeding aan [verweerders] van alle schade die zij door zijn onrechtmatig handelen hebben geleden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.^[13]

1.3

[verweerders] hebben aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld. De nieuwbouw brengt veranderingen aan in de constructie en/of omgrenzing van de [a-straat 1 t/m 1e] . [eiser] heeft in strijd met art. 5:108 lid 1 BW Pro niet voldaan aan zijn plicht om de bouw en/of inrichting van [a-straat 1 t/m 1e] in stand te houden in overeenstemming met hetgeen daaromtrent is bepaald in de splitsingsakte en -tekening. Bovendien is er inbreuk gemaakt op hun uitsluitend gebruiksrecht van het plat op de eerste verdieping van [a-straat 1] [003-2] door dit plat via een terrasdeur toegankelijk te maken, daar vlonders te (doen) leggen, boven (en dus in zoverre mede in strijd met art. 5:50 lid 1 BW Pro) en op het plat een balkonconstructie aan te doen leggen, een ventilatieschacht en ventilatiepijpen aan te brengen en de lengte van het plat terug te brengen tot 7,4 meter. Ook heeft [eiser] in strijd met de artikelen 9 lid 1 sub a, 13 lid 1 en 14 lid 4 van het splitsingsreglement jo. art. 5:112 lid 1 sub c BW Pro en derhalve onrechtmatig gehandeld. [verweerders] hebben schade geleden in de waarde en verhuurbaarheid van [a-straat 1] [003-2] ten gevolge van aantasting van het woongenot, bestaande uit belemmeringen van de achteruitzichten, ontstaan van inkijkmogelijkheden en door inbreuken op het uitsluitende gebruiksrecht van het plat. Voorts hebben [verweerders] gesteld dat [b-straat 1] geen zelfstandige onroerende zaak vormt maar (horizontaal) wordt nagetrokken door de [a-straat 1 t/m 1e] , althans dat sprake is van overbouw ex art. 5:54 BW Pro met bijbehorende erfdienstbaarheid.^[14]

1.4

[eiser] heeft verweer gevoerd en heeft voorts in reconventie gevorderd:

I. [verweerders] te veroordelen mee te werken aan het wijzigen van de kadastrale erfgrens en al hetgeen te doen en na te laten wat daartoe noodzakelijk is, waaronder het meewerken aan een meetonderzoek, en de landmeter tezamen met [eiser] te instrueren dat de erfgrens moet worden gemeten op de buitenzijde van de achtergevel van de onroerende zaak aan de [b-straat 1] ;

II. [verweerders] te verbieden gebruik te maken van het plat en te gebieden er zorg voor te dragen dat derden evenmin gebruik maken van het plat, zolang er geen bouwkundige aanpassingen hebben plaatsgevonden die een veilig gebruik van het plat mogelijk maken;

III. [verweerders] te veroordelen tot betaling van 75% van de kosten die [eiser] sinds 13 oktober 2011 heeft gemaakt en nog zal maken aan het gemeenschappelijke dak van zijn appartementsrecht, nader op te maken bij staat;

IV. Indien vordering I wordt afgewezen, voor recht te verklaren dat een vorderingsrecht tot opheffing van het gebruik van een gedeelte van de onroerende zaak op de [b-straat] is verjaard, waardoor [eiser] ex art. 3:105 BW Pro het eigendomsrecht daarover heeft verworven.^[15]

1.5

[eiser] heeft, voor zover in cassatie relevant, aan zijn vorderingen in reconventie ten grondslag gelegd dat de erfgrens, zoals deze in het kadaster staat vermeld, niet overeenstemt met de daadwerkelijke eigendomsgrenzen, alsmede dat de bouwkundige constructie van het plat niet toelaat dat dit gebruikt wordt.^[16]

1.6

Op 7 juni 2017 heeft een plaatsopneming, bezichtiging en comparitie van partijen plaatsgevonden,^[17]waarvan proces-verbaal is opgemaakt.

1.7

Op 28 juni 2017 en op 20 september 2017 is de comparitie van partijen voortgezet. Van beide voortzettingen is proces-verbaal opgemaakt.

1.8

Bij vonnis van 14 maart 2018^[18]heeft de rechtbank de vorderingen in conventie en reconventie gedeeltelijk toe- en gedeeltelijk afgewezen. De rechtbank heeft in het vonnis – samengevat en voor zover relevant in cassatie – als volgt overwogen:

Grondslagen vorderingen en petitum

- de vorderingen van [verweerders] zijn blijkens het lichaam van de dagvaarding en hetgeen tijdens de comparities naar voren is gebracht mede gebaseerd op het burenrecht, namelijk art. 5:50 BW Pro en art. 5:37 BW Pro. Voor zover nodig vult de rechtbank de juridische grondslagen van deze vordering in zoverre ambtshalve aan (rov. 4.2);

- in de vordering tot afbraak ligt mede besloten de vordering van [verweerders] om [eiser] op grond van het burenrecht te veroordelen tot minder verstrekkende maatregelen, waardoor de gestelde inkijkmogelijkheden en belemmering van achteruitzicht worden weggenomen (rov. 4.3);

Niet-ontvankelijkheid [verweerders]

- indien een derde op onrechtmatige wijze gebruik maakt van een deel van het gesplitste gebouw of op andere wijze onrechtmatig handelt, maakt die derde inbreuk op het eigendomsrecht van alle appartementseigenaars. Die derde handelt daarmee onrechtmatig jegens alle appartementseigenaars, waartegen zij, ook individueel, kunnen optreden (rov. 4.7);

De zakenrechtelijke geschilpunten

- het gebouw aan de [b-straat] is geen bestanddeel (geworden) van de bebouwing aan de [a-straat] . De eigendom van de grond met perceelnummer [004] omvat de eigendom van het gebouw aan de [b-straat] , ook voor zover dit gebouw gelegen is op de grond met perceelnummer [002] . De gemeenschap van appartementseigenaars van de bebouwing aan de [a-straat] met de daaronder gelegen grond met perceelnummer [002] wordt begrensd door de achtergevel van de bebouwing aan de [b-straat] met de daaronder gelegen grond met perceelnummer [002] . [verweerders] zullen worden veroordeeld om mee te werken aan wijziging van de kadastrale erfgrens in die zin dat de erfgrens moet worden gemeten op de buitenzijde van de achtergevel van de bebouwing aan de [b-straat] en in het kadaster moet worden vermeld (rov. 4.21-4.28);

Ongeoorloofd uitzicht?

- Ingevolge art. 5:50 BW Pro is het niet geoorloofd binnen twee meter van de erfgrens vensters of andere muuropeningen, dan wel balkons of soortgelijke werken te hebben, voor zover deze op het naburige erf uitzicht geven. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen en de situatie ter plaatse zoals tijdens de plaatsopneming waargenomen, bevinden de ramen in de achtergevel van de nieuwbouw zich
open de balkons zich
overde erfgrens. Daarmee zijn die ramen en balkons in strijd met art. 5:50 BW Pro, hetgeen onrechtmatig is. Dit brengt met zich dat in beginsel de balkons verwijderd en de ramen (waaronder mede de deuren van de balkons en de deuren die toegang bieden op het plat) hetzij verwijderd, hetzij vastgezet en ondoorzichtig gemaakt moeten worden in de zin van art. 5:51 BW Pro (rov. 4.31);

- Uit de parlementaire geschiedenis van art. 5:50 BW Pro volgt dat de wetgever een belangenafweging uitdrukkelijk heeft uitgesloten als vereiste voor onrechtmatigheid, ten faveure van de door de rechter eenvoudig toe te passen twee-meter-norm. Het onrechtmatige karakter van het handelen van [eiser] is bij overschrijding van de twee-meter-norm dan ook gegeven. Niet relevant is dat [eiser] beschikte over een bouwvergunning (rov. 4.33);

- Deze regeling lijdt slechts uitzondering indien de eisende partij haar bevoegdheden misbruikt (art. 3:13 BW Pro). Tijdens de plaatsopneming is de rechtbank gebleken dat de inkijk vanaf de balkons en vensters van de nieuwbouw in de bebouwing aan de [a-straat] aanzienlijk is. Daardoor wordt de privacy van de huurders van [verweerders] aanzienlijk geschaad. [verweerders] hebben belang bij het treffen van maatregelen ter beperking van die inkijk. Afweging van dit belang en het belang van [eiser] bij het behoud van de balkons leidt niet tot een dusdanige onevenredigheid dat [verweerders] in redelijkheid niet tot uitoefening van hun bevoegdheid mochten komen (rov. 4.34-4.36);

Onrechtmatige hinder?

- De vordering tot afbraak van de gehele nieuwbouw op grond van hinder is niet toewijsbaar (rov. 4.38);

Het gebruik van het plat

- Gelet op de begrenzing van de bebouwing aan de [b-straat] (de achtergevel van die bebouwing) is het [eiser] als eigenaar van die bebouwing niet toegestaan het plat te (doen) gebruiken of (de inrichting van) dit plat te veranderen. Ook als appartementseigenaar in de gemeenschap van appartementseigenaren van de bebouwing met grond aan de [a-straat] is dit [eiser] niet toegestaan. Blijkens de splitsingsakte hebben alleen [verweerders] het uitsluitend gebruik van het plat. [eiser] heeft niet weersproken dat het plat in gebruik is bij de bewoner(s) van de eerste verdieping van de bebouwing aan de [b-straat] . Daarmee staat vast dat hij inbreuk maakt op het gebruiksrecht van [verweerders] Het verweer van [eiser] dat sprake is van misbruik van recht wordt verworpen (rov. 4.40-4.42);

- De conclusie is dat [eiser] op onrechtmatige wijze inbreuk maakt op het exclusieve gebruiksrecht van het plat van [verweerders] door dit plat te (doen) gebruiken (door de bewoner(s) van de eerste verdieping van de [b-straat] ). Dit brengt tevens mee dat [eiser] de terrasvlonders moet verwijderen en daarvoor in de plaats het plat moet bedekken met daarvoor geschikte tegels (rov. 4.46-4.47);

- [eiser] heeft in reconventie gevorderd dat het [verweerders] verboden wordt gebruik te maken van het plat, zolang dat daarvoor bouwkundig ongeschikt is. [verweerders] betwisten die ongeschiktheid. [eiser] heeft die ongeschiktheid nader onderbouwd met een verklaring van een architect. Die nadere verklaring is door [verweerders] niet meer weersproken, zodat de rechtbank uitgaat van de juistheid daarvan. [verweerders] zullen worden verboden het niet verstevigde deel van het plat als terras te gebruiken. [eiser] dient op basis van de informatie van zijn architect aan te geven welk deel van het plat ongeschikt is voor het gebruik als terras (rov. 4.49);

De reparatiekosten

- De vordering van [eiser] om [verweerders] te veroordelen bij te dragen aan de door hem gemaakte en nog te maken kosten voor de reparatie van lekkages aan het dak zal worden afgewezen (rov. 4.50-4.51);

Schade

- De rechtbank acht de mogelijkheid van schade voldoende aannemelijk om verwijzing naar de schadestaat te rechtvaardigen (rov. 4.53-4.54);

Uitvoerbaar bij voorraad

- [eiser] heeft zich verweerd tegen de in conventie gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring van dit vonnis. De beslissingen in het dictum in conventie strekken tot verwijdering van de balkons (waaronder de balkonpalen) en het vastzetten en ondoorzichtig maken van de ramen (en de deuren) in de achtergevel van de nieuwbouw, alsook het verwijderen van de terrasvlonders en het bedekken van dat deel van het plat met daarvoor geschikte terrastegels. De rechtbank acht deze gevolgen zodanig verstrekkend dat het belang van [verweerders] bij uitvoerbaar bij voorraadverklaring van dit vonnis niet opweegt tegen het belang van [eiser] bij het achterwege laten daarvan (rov. 4.55-4.56).

1.9

Het dictum van de rechtbank luidt, voor zover relevant:

“De rechtbank

in conventie:

5.1. verklaart voor recht dat [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld door het realiseren van balkons en vensters (en deuren) in de nieuwbouw en door inbreuk te maken op het uitsluitend gebruiksrecht van [verweerders] van het plat van [a-straat] [003-2] ;

5.2. veroordeelt [eiser] om binnen negentig dagen na betekening van dit vonnis

de balkons, inclusief de balkonpalen, aan de achtergevel van de nieuwbouw te verwijderen;
de vensters (en deuren) in de achtergevel van de nieuwbouw vast te zetten en ondoorzichtig te maken;
de terrasvlonders te verwijderen;
het deel van het plat waarop zich de terrasvlonders hebben bevonden, te bedekken met daarvoor geschikte terrastegels, op straffe van een dwangsom van € 500 per dag dat hij met één of meer van deze veroordelingen in gebreke blijft, tot een maximum van € 50.000;

5.3. veroordeelt [eiser] om binnen veertien dagen na heden ieder gebruik van het plat te (doen) beëindigen;

5.4. veroordeelt [eiser] tot vergoeding van de door [verweerders] als gevolg van de onder 5.1 genoemde onrechtmatige daden (ongeoorloofd uitzicht en inbreuk op uitsluitend gebruiksrecht plat) geleden schade, nader op te maken bij staat;

in reconventie:

5.5. veroordeelt [verweerders] om mee te werken aan het wijzigen van de kadastrale perceelgrens en al hetgeen te doen en na te laten wat daartoe noodzakelijk is, waaronder, doch niet uitsluitend door het meewerken aan een meetonderzoek en de landmeter tezamen met [eiser] te instrueren dat de erfgrens moet worden gemeten op de achtergevel van de bebouwing aan de [b-straat] , op straffe van een dwangsom van € 5.000 indien [verweerders] hiermee in gebreke blijven;

5.6. verbiedt [verweerders] binnen veertien dagen na heden het door [eiser] aan te geven niet verstevigde deel van het plat als terras te gebruiken en veroordeelt [verweerders] ervoor zorg te dragen dat derden evenmin via de aan hun toebehorende appartementen gebruik maken van dat deel als terras, zolang dat niet geschikt is gemaakt voor zodanig gebruik, op straffe van een dwangsom van € 100 voor iedere keer dat [verweerders] daarmee in gebreke blijven, tot een maximum van € 5.000;

in conventie en in reconventie:

(…)

5.8. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad, behoudens het bepaalde in 5.1, 5.2 en 5.5;

(…)”

1.1

[eiser] is bij appeldagvaarding van 12 juni 2018, onder aanvoering van zeven grieven, in hoger beroep gekomen van het vonnis van 14 maart 2018 bij het gerechtshof Den Haag. In zijn memorie van grieven heeft [eiser] in principaal appel het hof verzocht het bestreden vonnis te vernietigen voor zover dit betrekking heeft op de vordering
in conventieen, opnieuw rechtdoende, [verweerders] niet-ontvankelijk te verklaren in de vorderingen in conventie, althans deze vorderingen integraal af te wijzen, althans te matigen.^[19]

1.11

[verweerders] heeft verweer gevoerd in het principaal appel en heeft voorts, onder aanvoering van zes grieven, incidenteel hoger beroep ingesteld. [verweerders] hebben in incidenteel appel gevorderd dat het hof het bestreden vonnis
in conventiezal vernietigen, voor zover het betreft de veroordelingen onder 5.1, 5.2 en 5.4 en, opnieuw rechtdoende, (samengevat) voor recht zal verklaren dat [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld door de (gehele) nieuwbouw uit te (doen) voeren en [eiser]
primairzal veroordelen tot afbraak en tot medewerking aan het wijzigen van de kadastrale perceelsgrens,
subsidiairen voorwaardelijk [eiser] te veroordelen als onder 5.2 van het vonnis en in aanvulling daarop te veroordelen tot verwijdering van de ventilatieschacht op straffe van een dwangsom en te veroordelen tot vergoeding van alle schade, op te maken bij staat. Verder hebben [verweerders] gevorderd het vonnis
in reconventiete vernietigen voor wat betreft de veroordelingen onder 5.5 en 5.6 en opnieuw rechtdoende deze vorderingen af te wijzen.^[20]

1.12

[eiser] heeft verweer gevoerd in het incidentele appel.

1.13

Bij arrest van 7 juli 2020^[21]heeft het hof het vonnis van 14 maart 2018 bekrachtigd en het arrest, alsmede het vonnis zoals bekrachtigd in het arrest met de daarin uitgesproken veroordelingen, uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

1.14

Het hof bespreekt in het arrest allereerst de
grieven A t/m C in het incidenteel appel, die pleiten voor afbraak van de gehele nieuwbouw, en oordeelt dat deze grieven falen (rov. 9-11). In dit verband overweegt het hof in rov. 10 dat in hoger beroep vaststaat dat de erfgrens langs de achtergevel van de nieuwbouw aan de [b-straat] loopt.

1.15

Vervolgens oordeelt het hof dat ook de
grieven II en V in het principaal appel, waarmee [eiser] heeft aangevoerd dat [verweerders] ten onrechte ontvankelijk zijn verklaard omdat – kort gezegd – sprake is van deelgenoten in een gemeenschap en [verweerders] niet namens de gemeenschap optreden, falen. Het hof overweegt in dit verband, voor zover relevant:

“12. (…) Ingevolge art. 3:189 lid 1 BW Pro zijn de bepalingen van Boek 3 Titel 7 (waaronder art. 3:171 BW Pro) niet van toepassing op de gemeenschap van een in appartementsrechten gesplitst gebouw. Vorderingen op basis van artikel 5:108 BW Pro kunnen uit de aard der zaak door iedere appartementseigenaar zelfstandig worden ingesteld. Voor wat betreft de vordering op grond van art. 5:50 BW Pro geldt dat de strekking van deze bepaling de bescherming van de privacy is. Het recht op privacy moet worden aangemerkt als een persoonlijk recht dat niet in enige gemeenschap valt, waarop artikel 6:15 lid 2 BW Pro dus niet van toepassing is, zodat ook langs die weg artikel 3:171 BW Pro niet aan de orde komt. Weliswaar geldt het burenrecht in beginsel jegens eigenaars van naburige erven maar uit de wetgeschiedenis (Parl. Gesch. BW Boek 5, p. 4, onder 9) blijkt dat de bepalingen uit Boek 5 die rechten toekennen aan de eigenaar van een zaak, van overeenkomstige toepassing kunnen zijn op niet-eigenaars, die tot de zaak in een zekere verhouding staan, bijv. bevoegd zijn de zaak te gebruiken. Het hof is van oordeel dat de rechthebbende op een appartement die rechten kan uitoefenen jegens de eigenaar van het buurperceel (zeker nu die ook de rechthebbende is op het andere appartementsrecht). Ten overvloede merkt het hof nog op dat de bevoegdheden van de VvE beperkt zijn tot beheershandelingen: wanneer een rechtshandeling de eigendomsverhoudingen tussen de appartementseigenaars of ten opzichte van derden raakt, is dat een daad van beschikking waartoe niet de VvE maar de appartementseigenaars zelf bevoegd zijn.”

1.16

Met betrekking tot de
grieven I, III en IV in principaal appel, die opkomen tegen de veroordeling tot verwijdering (c.q. het vastzetten en ondoorzichtig maken) van de balkons, ramen en deuren, heeft het hof, voor zover relevant in cassatie, als volgt overwogen:

“15. Artikel 5:50 BW Pro bepaalt dat het niet geoorloofd is om binnen twee meter van de erfgrens vensters of andere muuropeningen, dan wel balkons of soortgelijke werken te hebben, voor zover deze op het naburige erf uitzicht geven, tenzij de eigenaar van het aangrenzende erf daartoe toestemming heeft gegeven. Volgens [eiser] is niet gebleken dat de eigenaar van het naburig erf geen toestemming heeft gegeven; de gemeenschap zal daarover een standpunt moeten innemen. Dat betoog faalt nu niet is vereist dat de deelgenoten gezamenlijk moeten optreden (zie r.o. 12). Voorts staat vast dat [verweerders] geen toestemming hebben gegeven en dat de ramen binnen twee meter van de erfgrens liggen en de balkons zelfs daaroverheen. Met betrekking tot de veroordeling tot verwijdering van de balkons en het ondoorzichtig maken van de ramen heeft [eiser] zich beroepen op art. 3:13 BW Pro. In dat verband heeft [eiser] er ten aanzien van de
ramenop gewezen dat [verweerders] (althans de huurders) geen onrechtmatig uitzicht kunnen ervaren nu de appartementen zich op ongeveer zes meter van de achtergevel van de [b-straat] bevinden. Deze stelling wordt verworpen nu de rechtbank tijdens de plaatsopneming heeft geconstateerd dat de inkijk aanzienlijk is (welk oordeel door het hof op basis van de aan het proces-verbaal gehechte foto’s ook wordt onderschreven) en [eiser] daar (thans) onvoldoende tegenin heeft gebracht. (…)
Voorts heeft [eiser] met betrekking tot de
balkonsgewezen op de mogelijkheid van minder ingrijpende maatregelen zoals een ondoorzichtige omheining op de balkons tot een hoogte dat de overburen aan het zicht worden onttrokken.
Met deze stellingen verliest [eiser] echter uit het oog dat het [verweerders] niet alleen te doen is om het uitzicht vanaf de balkons maar dat zij zich ook erop hebben beroepen dat [eiser] in strijd handelt met het exclusieve gebruiksrecht van [verweerders] op het plat. Ook als de grief op dit punt zou slagen, blijft gelden dat de rechtbank in r.o. 4.41 van het bestreden vonnis heeft geoordeeld dat [eiser] inbreuk maakt op het gebruiksrecht van het plat, reden waarom de balkonconstructie (eveneens) verwijderd moet worden. Tegen dat oordeel op zichzelf heeft [eiser] geen grieven gericht zodat het hof daar vanuit moet gaan. Wel heeft [eiser] in dat verband gesteld dat sprake is van misbruik van recht omdat [verweerders] het plat nooit hebben gebruikt. Het hof volgt dat betoog niet: de omstandigheid dat (de huurders van) [verweerders] het plat nooit hebben gebruikt geeft [eiser] nog niet zonder meer het recht dat exclusieve gebruiksrecht te doorkruisen. Ten overvloede merkt het hof nog op dat art. 5:50 BW Pro ruim moet worden uitgelegd in die zin dat deze bepaling ook ziet op de situatie (zoals hier) waarbij sprake is van balkons die over de erfgrens hangen. Tot slot geldt dat de vordering tot verwijdering ook toewijsbaar is op grond van de splitsingsakte jo. art. 5:108 BW Pro nu sprake is van een wijziging in de bouw of inrichting van de bouw. De grieven I, III en IV in het principaal appel falen dan ook.”

1.17

Vervolgens overweegt het hof dat de voorwaardelijk ingestelde
grief D in incidenteel appelgeen bespreking behoeft (rov. 16), en dat
grief E in incidenteel appel, die is gericht tegen de afwijzing van de vordering tot verwijdering van de ventilatieschacht, niet slaagt (rov. 17).

1.18

Ook
grief F in incidenteel appel, waarmee [verweerders] hebben aangevoerd dat het hen ten onrechte is verboden om het niet verstevigde deel van het plat als terras te gebruiken, faalt volgens het hof. In dit verband merkt het hof in rov. 19 op dat het verbod slechts tijdelijk van aard is, namelijk totdat het plat afdoende gerepareerd is.

1.19

In rov. 21 concludeert het hof dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd, met dien verstande dat het hof de door de rechtbank uitgesproken veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad zal verklaren, nu [verweerders] dit in hoger beroep hebben gevorderd en [eiser] daartegen geen verweer heeft gevoerd.

1.2

[eiser] heeft bij procesinleiding van 7 oktober 2020 – en daarmee tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 7 juli 2020. [verweerders] hebben geconcludeerd tot verwerping en hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht.

2.Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Het cassatiemiddel van [eiser] valt uiteen in vier onderdelen (in de procesinleiding aangeduid als ‘klachten’).
Onderdeel 1heeft betrekking op het oordeel van het hof dat vast staat dat de ramen binnen twee meter van de erfgrens liggen en de balkons zelfs daaroverheen (rov. 15).
Onderdeel 2ziet op de verwerping van het beroep van [eiser] op misbruik van recht (rov. 15) en op het oordeel dat de vordering tot verwijdering van de balkonconstructie toewijsbaar is op grond van art. 5:108 BW Pro (rov. 15, slot).
Onderdeel 3keert zich tegen de overweging van het hof dat het door de rechtbank uitgesproken verbod tot gebruik van het plat als terras slechts van tijdelijke aard is (rov. 19).
Onderdeel 4ziet op de uitvoerbaarverklaring bij voorraad (rov. 21 en het dictum).

2.2

Voorafgaand aan de bespreking van de onderdelen stel ik vast dat in cassatie een aantal oordelen van het hof als onbestreden vaststaat. Dit betreft onder meer de oordelen dat:

- de bebouwing aan de [b-straat] geen bestanddeel is geworden van de onroerende zaak aan de [a-straat] (rov. 10);

- de erfgrens tussen de percelen aan de [b-straat] en de [a-straat] langs de achtergevel van de nieuwbouw aan de [b-straat] loopt (rov. 10);^[22]

- de gerechtigde tot een appartementsrecht de vordering uit art. 5:50 BW Pro kan uitoefenen jegens de eigenaar van het buurperceel (rov. 12), en

- [verweerders] geen toestemming hebben gegeven voor de nieuwbouw aan de [b-straat] (rov. 15).

Onderdeel 1: ‘erf’ in de zin van art. 5:50 BW Pro

2.3

Onderdeel 1 richt zich, als gezegd, tegen het oordeel dat vast staat dat de ramen van de nieuwbouw aan de [b-straat] binnen twee meter van de erfgrens liggen en de balkons zelfs daaroverheen (rov. 15, hiervoor onder 1.16 geciteerd). Het bestaat uit twee subonderdelen.

2.4

Subonderdeel 1.1(procesinleiding, nrs. 1.1.1-1.1.15) klaagt dat het hof in rov. 15 ten onrechte ervan is uitgegaan dat de op grond van art. 5:50 lid 1 jo Pro. lid 3 BW aan de zijde van [verweerders] te hanteren erfgrens zonder meer samenvalt met de erfgrens tussen het perceel waarop het gebouw [a-straat 1] en [a-straat 1a t/m e] staat en het perceel waarop het gebouw [b-straat 1] staat. Het hof heeft in rov. 12 vastgesteld dat de vordering ex art. 5:50 BW Pro kan worden ingesteld door de gerechtigde tot een appartementsrecht jegens de eigenaar van het buurperceel, aangezien de strekking van deze bepaling de bescherming van de privacy is. Volgens het subonderdeel had het hof in rov. 15 de erfgrens in de zin van art. 5:50 lid 1 BW Pro
ambtshalveop overeenkomstige wijze moeten bepalen: met het oog op de te beschermen privacy van en de gebruiksrechten van [verweerders] als appartementseigenaars. Althans had hof volgens het subonderdeel de erfgrens op deze wijze moeten bepalen naar aanleiding van hetgeen [eiser] in zijn memorie van grieven heeft aangevoerd^[23], waaronder de stelling dat de vensters zich bevinden “
verder dan twee meter van de grens van het appartementsrecht van geïntimeerden” (MvG, nr. 38). Omdat de privacy waarin [verweerders] wensen te worden beschermd, is gesitueerd in de aan [verweerders] toebehorende appartementen, dient de te hanteren grens van het erf van [verweerders] te worden bepaald op de buitenzijde van de ramen in hun appartementen. [eiser] heeft in appel onbestreden gesteld dat de afstand tussen de ramen van de appartementen van het pand aan de [b-straat 1] en de ramen van de appartementen van [verweerster 1] aan de [a-straat] ongeveer zes meter bedraagt.^[24]Het hof heeft de juistheid van deze stelling in het midden gelaten, zodat in cassatie veronderstellenderwijs van de juistheid van deze stelling dient te worden uitgegaan. Volgens het subonderdeel dient er daarom in cassatie vanuit te worden gegaan dat de privacy van [verweerders] niet is of kan worden geschonden door de in het pand aan de [b-straat 1] aanwezige ramen.^[25]

2.5

Indien het hof bij de toepassing van art. 5:50 BW Pro wel is uitgegaan van de juiste meetmethode, dan is het oordeel van het hof in rov. 15 volgens
subonderdeel 1.2(procesinleiding, nrs. 1.2.1-1.2.4) onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd, omdat het hof onvoldoende kenbare aandacht heeft besteed aan de in subonderdeel 1.1 genoemde relevante stellingen van [eiser] .^[26]Daarmee heeft [eiser] immers onmiskenbaar gewezen op (i) de verschillende in het gebouw [a-straat 1] aanwezige belangen om toestemming te geven of te onthouden aan de ramen in het gebouw aan de [b-straat 1] , en (ii) de afstand van ongeveer zes meter tussen het pand aan de [b-straat 1] en de appartementen van [verweerders] in het pand aan de [a-straat 1] .

2.6

Deze subonderdelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. Daarbij kan het volgende worden vooropgesteld.

2.7

Art. 5:50 lid 1 BW Pro bepaalt:

“Tenzij de eigenaar van het naburige erf daartoe toestemming heeft gegeven, is het niet geoorloofd binnen twee meter van de grenslijn van dit erf vensters of andere muuropeningen, dan wel balkons of soortgelijke werken te hebben, voor zover deze op dit erf uitzicht geven.”

2.8

De bepaling geeft een verbod tot het hebben van uitzicht gevende vensters e.d. binnen twee meter van
de grenslijn van een naburig erf.^[27]Het komt dus aan op de afstand tussen de grenslijn van dat naburige erf en de vensters e.d. in kwestie.^[28]Doorgaans zal de grenslijn van dat naburige erf samenvallen met die van het erf waarop zich de vensters e.d. bevinden, maar noodzakelijk is dit niet.^[29]Ook als zich een strookje grond van een derde tussen de erven bevindt, kan de eigenaar van het naburige erf zich tegen de aanwezigheid van vensters e.d. verzetten.^[30]

2.9

De wijze waarop de afstand gemeten dient te worden is bepaald in art. 5:50 lid 3 BW Pro:

“De in dit artikel bedoelde afstand wordt gemeten rechthoekig uit de buitenkant van de muur daar, waar de opening is gemaakt, of uit de buitenste naar het naburige erf gekeerde rand van het vooruitspringende werk tot aan de grenslijn der erven of de muur.”^[31]

2.1

Uit het slot van art. 5:50 lid 1 BW Pro blijkt dat deze bepaling ertoe strekt de mogelijkheid van uitzicht op naburige erven te beperken.^[32]De bepaling beschermt de nabuur tegen de mogelijkheid dat er voor hem onopgemerkt en door de ander onwillekeurig inbreuk wordt gemaakt op diens privacy.^[33]

2.11

Bij de totstandkoming van art. 5:50 lid 1 BW Pro is uitdrukkelijk afgezien van een soepeler formulering die zou meebrengen dat 'onrechtmatigheid pas ontstaat, indien de rechter daartoe, na een redelijke afweging van de belangen van eigenaar en nabuur, heeft besloten'. In plaats daarvan is, om de rechter meer houvast te bieden, gekozen voor de huidige formulering, waarbij 'een beroep op misbruik van bevoegdheid (…) nog altijd uitkomst kan bieden, wanneer in een enkel geval de regeling als absurd of bijzonder knellend mocht worden aangevoeld'.^[34]

2.12

Indien zich een ongeoorloofde toestand in de zin van art. 5:50 BW Pro voordoet, kan de eigenaar van het naburige erf opheffing van die toestand vorderen (art. 3:296 BW Pro). De vordering tot opheffing mag echter niet verder gaan dan noodzakelijk is om de verboden toestand op te heffen. De nabuur zal dus niet succesvol het dichtmetselen van het venster kunnen vorderen, als bijvoorbeeld ook kan worden volstaan met het aanbrengen van ondoorzichtig glas. Als schade is geleden, kan ook schadevergoeding worden gevorderd, met dien verstande dat slechts vergoeding kan worden gevraagd van schade die is ontstaan na het tijdstip waartegen tot opheffing van de onrechtmatige toestand is aangemaand (art. 5:50 lid 5 BW Pro).^[35]

2.13

In art. 5:50 BW Pro wordt, net zoals op diverse andere plekken in (titel 4 van) boek 5 BW, de term ‘erf’ gebruikt. Deze term wordt in het BW niet gedefinieerd. Wat onder ‘erf’ moet worden verstaan, hangt af van de (aard van de) wetsbepaling waarin dit begrip voorkomt. Aangenomen wordt dat onder het begrip ‘erf’ in titel 4 van boek 5 BW moet worden verstaan iedere onroerende zaak, zoals bepaald in art. 3:3 BW Pro. Ook een door middel van een recht van opstal ‘verzelfstandigde’ onroerende zaak kan derhalve als een ‘erf’ worden aangemerkt.^[36]

2.14

In de parlementaire geschiedenis kan geen antwoord worden gevonden op de vraag of onder het begrip ‘erf’ ook een appartementsrecht kan vallen.^[37]Ook in de rechtspraak van uw Raad is deze vraag, voor zover bij mij bekend, nog niet aan de orde geweest. In de literatuur wordt deze vraag door Bartels en Van Velten bevestigend beantwoord.^[38]

2.15

Ik keer terug naar de klachten van onderdeel 1, waarmee in de kern wordt geklaagd dat het hof de ‘grenslijn van het erf’ in de zin van art. 5:50 BW Pro ten onrechte niet heeft bepaald op de grenslijn van het appartementsrecht van [verweerders] , welke grenslijn volgens het onderdeel wordt gevormd door de buitenzijde van de ramen in de appartementen van [verweerders]

2.16

Het onderdeel bestrijdt op zichzelf niet dat de eigendoms- c.q. erfgrens tussen het gebouw met ondergrond aan de [b-straat] enerzijds en het gebouw met ondergrond aan de [a-straat] anderzijds loopt langs de achtergevel van het gebouw aan de [b-straat] (rov. 10). Daarmee staat vast dat het appartementsrecht van [verweerders] als zodanig – als aandeel in de gemeenschap van gebouw en ondergrond – zich eveneens uitstrekt tot de achtergevel van de bebouwing aan de [b-straat] .^[39]Dit brengt mee dat de relevante grenslijn als bedoeld in art. 5:50 BW Pro zich ook daar bevindt.

2.17

Volgens het onderdeel moet de relevante grenslijn niettemin worden bepaald op de buitenzijde van de ramen in de woningen op de 1e t/m 3e verdieping, anders gezegd het privégedeelte van het appartementsrecht van [verweerders] Daartoe wordt aangevoerd, kort gezegd, dat hun (door art. 5:50 BW Pro te beschermen) privacy als appartementsgerechtigde pas achter die ramen ‘begint’ en dat (omdat) zich in de ruimte tussen de ramen van de nieuwbouw en die van de woningen van [verweerders] geen personen kunnen bevinden (ter hoogte van de eerste verdieping niet omdat het gebruik van het plat is ontzegd; ter hoogte van de tweede en derde verdieping niet omdat zich daar een luchtkolom bevindt).

2.18

Ik meen dat de rechtsklacht faalt. Genoemde argumenten nemen niet weg dat de grenslijn van het erf (het appartementsrecht) van [verweerders] zich bevindt op de door het hof vastgestelde erfgrens. Deze argumenten bepalen niet de relevante grenslijn maar moeten worden meegewogen bij de vraag of sprake is van onrechtmatig ‘uitzicht’ als bedoeld in art. 5:50 lid 1 BW Pro of bij de beoordeling van een eventueel beroep op misbruik van bevoegdheid (zie hiervoor onder 2.11).

2.19

De (al of niet subsidiaire) motiveringsklachten falen eveneens, omdat [eiser] in hoger beroep niet (voldoende duidelijk) heeft aangevoerd dat geen sprake is van strijd met de twee meternorm uit art. 5:50 BW Pro, omdat voor de toepassing van dit artikel moet worden gekeken naar de afstand tot de grenslijn van het appartementsrecht van [verweerders] c.q. de ramen. Ik licht dit als volgt toe.

2.2

De rechtbank heeft in rov. 4.31 van het vonnis geoordeeld dat:

- de ramen in de achtergevel van de nieuwbouw aan de [b-straat] zich
open de balkons zich
overde erfgrens bevinden, aangezien de erfgrens loopt op de buitenzijde van de achtergevel van de bebouwing aan de [b-straat] ;

- die ramen en balkons daarmee in strijd zijn met art. 5:50 BW Pro, hetgeen onrechtmatig is, zodat

- (in beginsel) de balkons verwijderd en de ramen (inclusief de deuren van de balkons en de deuren die toegang bieden tot het plat) hetzij verwijderd, hetzij vastgezet en ondoorzichtig gemaakt moeten worden (art. 5:51 BW Pro).

2.21

Vervolgens heeft de rechtbank in rov. 4.34-4.36 het beroep van [eiser] op misbruik van recht beoordeeld en verworpen.

2.22

Het hof heeft in rov. 10 van het arrest (in cassatie onbestreden) overwogen dat in hoger beroep vaststaat dat de erfgrens langs de achtergevel van de nieuwbouw aan de [b-straat] loopt.

2.23

In rov. 12-13 (eveneens onbestreden in cassatie) heeft het hof de grieven I t/m V van [eiser] in principaal appel, voor zover relevant, als volgt samengevat:

“12. [eiser] heeft (in
grief II en Vin het principaal appel) aangevoerd dat [verweerders] ten onrechte ontvankelijk zijn verklaard nu hier sprake is van deelgenoten in een gemeenschap en de wijze waarop de gemeenschappelijke eigenaars richting derden kunnen worden vertegenwoordigd is geregeld in art. 3:171 BW Pro. Indien een deelgenoot in een gemeenschap optreedt, treedt hij dus ook op namens de andere deelgenoten en moet hij dat kenbaar maken, temeer omdat de deelgenoten hier verschillende belangen hebben. (…).^[40]

13. Volgens
grief Iin het principaal appel heeft de rechtbank geoordeeld zonder een daaraan ten grondslag liggende vordering, waardoor [eiser] ernstig is benadeeld. Op geen enkele wijze was op te maken dat een beroep werd gedaan op het burenrecht (art. 5:50 of Pro 5:54 BW). (…) Ook als de vordering wel ingesteld zou zijn, kan het oordeel niet in stand blijven. De wet stelt immers dat balkons moeten worden verwijderd voor zover deze uitzicht geven op het erf en voor zover de eigenaar van het aangrenzende erf (de gemeenschappelijke eigenaren van [a-straat 1] ) geen toestemming heeft verleend. Of deze wel of niet toestemming hebben verleend, is niet bekend.^[41]Ten aanzien van het zicht geldt dat de omheining van de balkons zou kunnen worden verhoogd zodat er geen zicht meer bestaat op het aangrenzende erf. De ramen zouden voorts ondoorzichtig gemaakt kunnen worden. [eiser] is hiertoe echter niet gehouden omdat dit niet aan de vordering ten grondslag is gelegd.

Grief III betoogt dat de rechtbank ten onrechte de afbraak van de balkons heeft gebaseerd op artikel 5:50 BW Pro en/of art. 5:54 BW Pro. Grief IV is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [verweerders] voldoende belang hebben bij de vorderingen.”

2.24

Nadat het hof in rov. 12 (in cassatie onbestreden) heeft geoordeeld dat de vordering ex art. 5:50 BW Pro kan worden ingesteld door de rechthebbende tot een appartementsrecht, heeft het hof in het door onderdeel 1 bestreden gedeelte van rov. 15 geoordeeld dat vast staat dat [verweerders] geen toestemming hebben gegeven en dat de ramen binnen twee meter van de erfgrens liggen en de balkons zelfs daaroverheen. Vervolgens heeft het hof in rov. 15 overwogen dat [eiser] zich heeft beroepen op art. 3:13 BW Pro en dat [eiser] er in dit verband
ten aanzien van de ramenop heeft gewezen dat [verweerders] (althans de huurders) geen onrechtmatig uitzicht kunnen ervaren, nu de appartementen zich op ongeveer zes meter van de achtergevel van de [b-straat] bevinden. Het hof heeft deze stelling van [eiser] verworpen, omdat de rechtbank tijdens de plaatsopneming heeft geconstateerd dat de inkijk aanzienlijk is (hetgeen het hof op basis van de aan het proces-verbaal gehechte foto’s onderschrijft) en [eiser] daar onvoldoende tegenin heeft gebracht.

2.25

Uit het voorgaande volgt dat het hof in de grieven van [eiser] in principaal appel kennelijk niet heeft gelezen dat [eiser] is opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat de ramen en balkons zich op en over de erfgrens bevinden, en daarmee in strijd zijn met art. 5:50 BW Pro (rov. 4.31 van het vonnis) en dat het hof in die grieven kennelijk evenmin heeft gelezen dat [eiser] zich erop heeft beroepen dat de rechtbank voor de grenslijn ex art. 5:50 BW Pro ten onrechte niet is uitgegaan van de grens van het appartementsrecht van [verweerders] Wel heeft het hof, in het kader van het beroep van [eiser] op
misbruik van recht, zijn stelling beoordeeld dat (de huurders van) [verweerders] geen onrechtmatig uitzicht kunnen ervaren, omdat de appartementen zich op ongeveer zes meter van de achtergevel van de [b-straat] bevinden.

2.26

Deze (feitelijke) vaststelling van de (omvang van de) grieven van [eiser] in principaal appel door het hof acht ik niet onbegrijpelijk. [eiser] heeft op de in het onderdeel genoemde vindplaatsen in een andere context (ontvankelijkheid; uiteenlopende belangen) gewezen op de afstand van ongeveer zes meter tussen de appartementen (MvG, nrs. 37-38), en heeft gesteld dat [verweerders] als gevolg van deze afstand
‘geen onrechtmatig uitzicht kunnen ervaren’(MvG, nr. 49). Daarmee heeft [eiser] mijns inziens niet (voldoende duidelijk) aangevoerd dat geen sprake is van schending van de twee meter grens uit art. 5:50 BW Pro, omdat voor de afstand tot de erfgrens moet worden gekeken naar de afstand tot de grens van het appartementsrecht van [verweerders] Het is dan ook niet onbegrijpelijk dat het hof het beroep op de afstand slechts heeft beoordeeld in het kader van het beroep van [eiser] op misbruik van recht.

2.27

Ten overvloede merk ik nog op dat uit de splitsingsakte (door het hof geciteerd in rov. 1.6, zie nr. 1.1 onder (vi) hiervoor) volgt dat het appartementsrecht van [verweerders] ook het uitsluitend gebruik van het plat omvat. Het hof is er in rov. 15 ook vanuit gegaan dat [verweerders] het exclusieve gebruiksrecht op het plat hebben. Ik acht het dan ook aannemelijk dat het hof, ook als [eiser] zich er wel op had beroepen dat voor de toepassing van art. 5:50 BW Pro moet worden aangesloten bij de grens van het appartementsrecht van [verweerders] , tot dezelfde uitkomst was gekomen.

2.28

Bovendien geldt
voor de balkonsdat het hof in rov. 15 overweegt dat [eiser] geen grieven heeft gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [eiser] met de balkonconstructie inbreuk maakt op het exclusieve gebruiksrecht van het plat van [verweerders] , en dat de balkonconstructie ook om deze reden verwijderd moet worden, zodat het hof van dit oordeel uit moet gaan. Dit betreft een zelfstandig dragende overweging van het hof, waartegen in cassatie geen klacht is gericht. Voor zover de klachten uit onderdeel 1 betrekking hebben op de vordering tot verwijdering van de balkonconstructie, heeft [eiser] dus geen belang bij de klachten.

Onderdeel 2: misbruik van recht; toepasselijkheid art. 5:108 BW Pro

2.29

Onderdeel 2 bestaat uit twee subonderdelen.

2.3

Subonderdeel 2.1(procesinleiding, nrs. 2.1.1-2.1.6) keert zich tegen het volgende oordeel van het hof in rov. 15:

“Wel heeft [eiser] in dat verband gesteld dat sprake is van misbruik van recht omdat [verweerders] het plat nooit hebben gebruikt. Het hof volgt dat betoog niet: de omstandigheid dat (de huurders van) [verweerders] het plat nooit hebben gebruikt geeft [eiser] nog niet zonder meer het recht dat exclusieve gebruiksrecht te doorkruisen.”

2.31

De
eerste klachtberust op de lezing dat het hof het betoog van [eiser] aldus heeft opgevat dat [eiser] het recht heeft om het exclusieve gebruiksrecht van [verweerders] te doorkruisen. Dit heeft [eiser] niet gesteld, zodat het hof met zijn oordeel niet het betoog van [eiser] weerlegt.

2.32

Deze klacht faalt bij gemis aan feitelijke grondslag. Het hof heeft onderkend dat [eiser] , zoals in de klacht wordt aangevoerd, heeft gesteld dat [verweerders] misbruik maken van hun bevoegdheid tot beëindiging van het gebruik van het plat omdat (de huurders van) [verweerders] het plat niet (structureel) hebben gebruikt.^[42]In de bestreden overweging brengt het hof tot uitdrukking dat die enkele omstandigheid onvoldoende is om [verweerders] een beroep op hun exclusieve gebruiksrecht te ontzeggen.

2.33

Voortsis deze overweging van het hof in rov. 15 volgens het subonderdeel onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd, omdat het hof in rov. 19 grief F van [verweerders] in incidenteel appel ongegrond heeft bevonden, waarmee [verweerders] zich hadden gekeerd tegen het oordeel van de rechtbank dat het hen verboden is het niet verstevigde deel van het plat als terras te gebruiken en zij er zorg voor moeten dragen dat derden evenmin gebruik maken van dat deel van het plat.

2.34

Ook deze klacht van subonderdeel 2.1 kan niet tot cassatie leiden. Het hof heeft in rov. 19, laatste volzin, immers overwogen dat het verbod om het plat te gebruiken slechts tijdelijk van aard is, namelijk totdat het plat afdoende gerepareerd is. Het oordeel van het hof in rov. 19, dat grief F in incidenteel appel faalt, maakt de door subonderdeel 2.1 bestreden overweging in rov. 15 dan ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

2.35

Subonderdeel 2.2(procesinleiding, nrs. 2.2.1-2.2.7) richt zich tegen de overweging van het hof in rov. 15, voorlaatste volzin, dat de vordering tot verwijdering (van de balkonconstructie) ook toewijsbaar is op grond van de splitsingsakte jo. art. 5:108 BW Pro, nu sprake is van een wijziging in de bouw of inrichting van de bouw. Volgens het subonderdeel is dit oordeel onjuist dan wel onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, omdat de in art. 5:108 BW Pro geregelde verplichting zich richt op appartementseigenaren onderling, en niet ziet op een vordering van een appartementseigenaar tegen een derde.

2.36

Dit subonderdeel faalt reeds bij gebrek aan belang. Het door het hof in rov. 15 gegeven oordeel – dat de vordering tot verwijdering van de balkonconstructie toewijsbaar is – wordt reeds zelfstandig gedragen door de tevergeefs bestreden grond dat deze in strijd is met art. 5:50 BW Pro (terwijl het in dit verband door [eiser] gedane beroep op misbruik van recht faalt).

2.37

Voor zover het subonderdeel
voortsde klacht bevat dat het hof in rov. 12 ten onrechte gewicht heeft toegekend aan de omstandigheid dat [eiser] de rechthebbende is op het andere appartementsrecht (procesinleiding, nr. 2.2.6), faalt deze eveneens. Zij richt zich immers tegen een overweging ten overvloede.

Onderdeel 3: verbod gebruik plat van tijdelijke aard

2.38

Onderdeel 3(procesinleiding, nrs. 3.1-3.5) is gericht tegen de overweging van het hof in rov. 19 dat het verbod (voor [verweerders] en derden om het plat te gebruiken als terras) slechts tijdelijk van aard is, namelijk totdat het plat afdoende gerepareerd is. Volgens het onderdeel is het hof er met deze redenering ten onrechte aan voorbij gegaan dat een beslissing van een rechter in een civiele zaak haar werking verkrijgt op grond van de autoriteit die haar gegeven heeft, en deze behoudt, behoudens de aanwending van een daartegen gericht rechtsmiddel. Voor zover het hof in het vonnis een tijdsbepaling of voorwaarde heeft gelezen, is het hof volgens het onderdeel van een onbegrijpelijke lezing uitgegaan. Voorts voert het onderdeel aan dat het hof zich buiten de rechtsstrijd heeft begeven, omdat geen der partijen heeft gesteld dat sprake is van een reparatie die zou moeten worden uitgevoerd en dat (dus) sprake is van een tijdelijke situatie.

2.39

Dit onderdeel faalt.

2.4

[eiser] heeft in eerste aanleg in reconventie (onder meer) gevorderd [verweerders] :

“te verbieden gebruik te maken van het plat en (…) te gebieden er zorg voor te dragen dat derden evenmin gebruik maken van het plat,
zolang er geen bouwkundige aanpassingen hebben plaatsgevonden die een veilig gebruik zonder dat schade wordt veroorzaakt aantoonbaar mogelijk maken[onderstreping A-G]

2.41

In haar vonnis van 14 maart 2018 heeft de rechtbank deze vordering van [eiser] in reconventie toegewezen, in die zin dat de rechtbank [verweerders] heeft verboden het door [eiser] aan te geven niet verstevigde deel van het plat als terras te gebruiken, en [verweerders] heeft veroordeeld ervoor zorg te dragen dat derden evenmin via de aan hun toebehorende appartementen gebruik maken van dat deel als terras,
zolang dat niet geschikt is gemaakt voor zodanig gebruik(rov. 5.6).

2.42

[eiser] heeft zijn principaal appel slechts gericht tegen de toewijzing van de vordering in conventie.^[43][verweerders] hebben zich in incidenteel appel met grief F tegen het verbod tot gebruik van het plat als terras gericht. Het hof heeft in rov. 19 van het arrest overwogen dat grief F faalt omdat – kort gezegd – [verweerders] de stelling van [eiser] dat het plat ongeschikt is voor gebruik als terras onvoldoende hebben betwist. Daarbij heeft het hof opgemerkt dat het verbod tijdelijk van aard is, namelijk totdat het plat afdoende gerepareerd is.

2.43

Deze uitleg van rov. 5.6 van het dictum van het vonnis door het hof is niet onbegrijpelijk, noch is het hof daarmee buiten de rechtsstrijd van partijen getreden. In het door de rechtbank in rov. 5.6 van het vonnis uitgesproken verbod ligt immers besloten dat het plat weer als terras mag worden gebruikt nadat het plat daarvoor geschikt is gemaakt (of in de woorden van het hof: afdoende is gerepareerd).

Onderdeel 4: uitvoerbaarverklaring bij voorraad

2.44

Onderdeel 4(procesinleiding, nrs. 4.1-4.13) keert zich met rechts- en motiveringsklachten tegen (i) de overweging dat het hof de door de rechtbank uitgesproken veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad zal verklaren, nu [verweerders] zulks in hoger beroep hebben gevorderd en [eiser] daartegen geen verweer heeft gevoerd (rov. 21), alsmede (ii) de bijbehorende beslissing in het dictum. Volgens het onderdeel had het hof, bij het ontbreken van een motivering door [verweerders] , de vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad moeten afwijzen, althans had het hof moeten motiveren waarom het belang van [verweerders] bij de uitvoerbaarverklaring bij voorraad groter is dan het belang van [eiser] bij handhaving van de status quo.^[44]

2.45

Ook dit onderdeel kan niet tot cassatie leiden. Aangezien de overige onderdelen van het middel falen, heeft [eiser] geen belang bij zijn klacht tegen de uitvoerbaarverklaring bij voorraad.^[45]

2.46

Daarbij merk ik op dat bij de schriftelijke toelichting van [verweerders] een vonnis in kort geding van de rechtbank Den Haag van 29 oktober 2020 is gevoegd, waarbij de voorzieningenrechter de tenuitvoerlegging van het arrest van 7 juli 2020 heeft geschorst totdat op het daartegen door [eiser] ingestelde cassatieberoep is beslist.^[46]Dit kort geding vonnis is weliswaar een feitelijk novum in cassatie, maar het betreft een ontwikkeling die zich na het wijzen van de bestreden uitspraak heeft voorgedaan. Daarop kan acht worden geslagen in het kader van de beoordeling van de vraag of voldoende belang bij cassatie bestaat.^[47]Ook om deze reden heeft [eiser] derhalve geen belang bij de klacht uit onderdeel 4.

3.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Hoge Raad bevestigt verwijdering balkons en ondoorzichtig maken ramen wegens schending burenrecht