ECLI:NL:GHDHA:2019:121

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.231.396/01

Zaaknummer rechtbank : 467534 / HA ZA 10-2657

Zaaknummer hof Amsterdam: 200.111.710/01

Zaaknummer Hoge Raad: 15/04193

arrest van 15 januari 2019

in het geding zoals verwezen naar dit hof bij arrest van de Hoge Raad van 27 januari 2017

inzake

S’Energy B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

appellante in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,

hierna te noemen: SE,

advocaat: mr. R.M. Hermans te Amsterdam,

tegen

1.PZEM N.V. (voorheen: Delta),

gevestigd te Middelburg,

hierna: Delta,

2.
[geïntimeerde 2],

wonende te [woonplaats],

hierna: [geïntimeerde 2],

geïntimeerden in het principaal hoger beroep,

appellanten in het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep

hierna tezamen ook: PZEM c.s.,

advocaat: mr. P.D. Olden te Amsterdam.

1.Het verloop van geding

1.1

Voor het verloop van het geding tot aan het arrest van de Hoge Raad van 27 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:95 (hierna: het verwijzingsarrest) verwijst het hof naar dat arrest. Bij het verwijzingsarrest heeft de Hoge Raad de arresten van het hof te Amsterdam van

24 juni 2014 en 2 juni 2015 vernietigd en de zaak verwezen naar dit hof ter verdere behandeling en beslissing.

1.2

Bij exploot van 5 januari 2018 heeft PZEM c.s. SE opgeroepen om te verschijnen voor dit hof om voort te procederen. SE is vervolgens bij advocaat verschenen. PZEM c.s. heeft een memorie na verwijzing tevens houdende vermeerdering van eis genomen, met producties, en SE een antwoordmemorie na cassatie en verwijzing, tevens akte wijziging eis, met producties.

1.3

Beide partijen hebben na cassatie en verwijzing hun eis gewijzigd. SE heeft haar eis verminderd, waarbij zij (i) de vorderingen tegen [geïntimeerde 2] en (ii) de vorderingen op grond van (a) handelen in strijd met de redelijkheid en billijkheid en (b) ongerechtvaardigde verrijking heeft ingetrokken. SE vordert thans dat het hof het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 22 februari 2012 zal vernietigen en, opnieuw recht doende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

a. a) het finaal kwijtingsbeding als besloten in art. 3 van de vaststellingsovereenkomst alsnog vernietigd verklaart, althans vernietigt, althans verklaart voor recht dat de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid meebrengt dat Delta zich niet op dat beding kan beroepen voor de onderhavige schadevergoedingsvorderingen;

b) dat het hof voor recht verklaart dat Delta aansprakelijk is jegens SE uit hoofde van toerekenbare tekortkoming, althans onrechtmatige daad, voor schade die SE daardoor heeft geleden;

c) Delta veroordeelt tot betaling aan SE van een bedrag aan schadevergoeding van € 232,9 miljoen, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de datum van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst, te weten

2 maart 2009, althans tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat;

d) Delta in de proceskosten veroordeelt, de beslagkosten ten bedrage van € 13.368,47 daaronder begrepen, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 14 dagen na de datum van het arrest.

1.4

PZEM c.s. vordert, eveneens na wijziging van eis, in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep de vernietiging van het bestreden eindvonnis voor zover het de kostenveroordeling betreft, met veroordeling van SE tot betaling van de daadwerkelijk gemaakte advocaatkosten, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente. Daarnaast vordert PZEM c.s. in (onvoorwaardelijk) incidenteel hoger beroep vergoeding van de beslagschade die zij heeft geleden als gevolg van de door SE na het laatste tussenarrest van het hof Amsterdam door SE gelegde beslagen, ten bedrage van € 604.748,01, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van het arrest tot de dag van betaling.

1.5

Partijen hebben hun zaak op 18 september 2018 doen bepleiten overeenkomstig de daarbij overgelegde pleitnotities. Hierbij is akte verleend van de stukken die bij bericht van

4 september 2018 door mr. Olden namens PZEM c.s. zijn ingebracht. Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald (op één dossier).

2.De feiten

2.1

Het hof gaat uit van de volgende feiten.

2.2

SE, een vennootschap waarvan [X] (hierna: [X]) statutair bestuurder en (indirect) enig aandeelhouder was, en energiebedrijf Delta (thans genaamd PZEM) participeerden in de joint venture Sunergy Investco (hierna: Sunergy).

2.3

Eind 2005 hebben ING Bank, Rabobank en Delta aandelen in Sunergy genomen. In 2006 zijn ING Bank en Rabobank uitgetreden. Daarna hield Delta 51,25% van de aandelen in de joint venture Sunergy, SE 41,75% en Sunergy hield zelf de resterende 7%.

2.5

Op 24 november 2006 hebben Sunergy en Delta samen een bod uitgebracht op de aandelen van Solland, een producent van zonnecellen. 70% van de aandelen Solland zijn bij de verwerving op 16 februari 2007 ondergebracht in een ‘special purpose vehicle’, waarvan de aandelen in handen van Delta waren. 20% van de aandelen (aankoopwaarde ca. € 9 miljoen) kwam toen in handen van SE.

2.4

Delta, SE, Sunergy en [X] hebben op 31 januari 2007 een aandeelhoudersovereenkomst (hierna: AHO) gesloten. Deze houdt voor zover van belang in:

“IN OVERWEGING NEMENDE DAT:

(...)

(d) Partijen zich ten doel stellen via de Vennootschap actief te zijn in de gehele value chain in de PV-markt om aldus een top-10 speler van betekenis op wereldschaal te zijn; daarbij een agressieve groeistrategie zal worden gevolgd (...)

(e) Partijen zich realiseren dat de vermogenspositie van hen zeer verschillend is en dat de strekking van deze Overeenkomst mede is dat steeds is getracht om in redelijkheid te voorkomen dat deze vermogenspositie tot onbillijke resultaten zou leiden;

VERKLAREN TE ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT: (...)

Artikel 2

(...)

2.2 (...)

Het is (...) de bedoeling van Partijen dat de thans door de Vennootschap (Sunergy, opm hof) gehouden 3.251 gewone aandelen tezamen met de 1.394 door S’Energy gehouden aandelen aan een derde als één totaalpakket worden overgedragen(...) Partijen onderzoeken de mogelijkheid om deze overdracht uiterlijk medio 2007 te realiseren met het oog op het financieel mogelijk maken van de gewenste groei van de activiteiten van de Vennootschap.

(...)

Artikel 3 investering

3.2

S'Energy verplicht zich om op 31 december 2007 aan de Vennootschap te voldoen een bedrag ad EUR 250.000 bij wijze van informele kapitaalstorting (...) Tevens verplicht S'Energy zich om op 31 december 2007 aan de Vennootschap te voldoen een bedrag ad 30% van EUR 250.0000 bij wijze van informele kapitaalstorting (...)

(...)

Artikel 6 Impasse

6.1

Mocht(en) één of meer van de Aandeelhouders, na verloop van drie maanden na daartoe schriftelijk uitgenodigd te zijn door de Directie, niet in staat zijn om verdere financiering (zoals op enig moment in het kader van het Business Plan vereist wordt) aan de Vennootschap ter beschikking te stellen, waarbij deze financiering pro-parte de respectievelijke aandelenbelangen zal worden verdeeld, dan is/zijn zij verplicht om haar/hun aandelen (...) aan de andere Aandeelhouders over te dragen (...) waarbij geldt dat (1) (...) (2) de prijs voor de Aandelen gelijk (z)al zijn aan de Overeengekomen Waarde, een en ander onverminderd het bepaalde in artikel 6.2.

6.2

Het is S‘Energy toegestaan om een deel van haar aandelenpakket aan Delta aan te bieden teneinde over voldoende financiële middelen te beschikken (...) Delta is evenwel niet gehouden deze aangeboden Aandelen af te nemen, in welk geval S‘Energy vrij zal zijn die Aandelen aan derden aan te bieden om alsnog de in artikel 6.1 bedoelde van haar gevergde financiering ter beschikking te kunnen stellen.

(...)

9.1

Aandeelhouders richten erop dat de Vennootschap, in beginsel, al haar financiële verplichtingen zal nakomen uit haar eigen financiële middelen, uit leningen van derden of uit haar eigen financieringscapaciteit. Leningen van derden zullen worden aangegaan onder voorwaarden die in het zakelijk verkeer gebruikelijk zijn. Leningen van Aandeelhouders zullen worden aangegaan onder voorwaarden die in het zakelijk verkeer gebruikelijk zijn. Geen van de Aandeelhouders zal in verband met enige lening een garantie, borgstelling dan wel andere zekerheid behoeven af te geven.

(…)

9.3

Partijen zullen in onderhandeling treden om te bezien of een IPO in de 2e helft van 2008 een reële mogelijkheid is, in welk geval de Vennootschap 20-30% Aandelen zal plaatsen. Een IPO zal voorafgegaan kunnen worden door een onderhandse plaatsing van het 10% pakket dat eerst door ING Bank N.V. werd gehouden en waarvan de aandelen thans gedeeltelijk door de Vennootschap en gedeeltelijk door S’Energy gehouden worden (het aandelen pakket dat in artikel 2.2. wordt beschreven). De opbrengst van de IPO zal worden aangewend voor financiering van toekomstige projecten van de Vennootschap.

(…)

10.4

De Overeengekomen Waarde zal worden berekend op basis van de Discounted Cash Flow methode.

Algemeen

10.5

Geschillen betreffende de berekening van de Overeengekomen Waarde zullen bij wege van bindend advies worden beslecht op de wijze zoals hieronder uiteengezet. (…)"

2.6

Bij brief van 7 november 2007 heeft [geïntimeerde 2] aan [X] onder meer het volgende geschreven:

“(…) Ik wil echter nu nogmaals duidelijk aangeven dat Delta niet voornemens is Solland te verhangen onder Sunergy. Tevens is het Delta’s positie op dit moment geen IPO te overwegen t.a.v. Sunergy, onder andere gezien de mogelijke liabilities richting DELTA als meerderheidsaandeelhouder, inclusief mogelijke foutieve aannames in een benodigd Informatie Memorandum. Ik wil tevens hierbij benadrukken dat DELTA u verzoekt geen verdere uitingen richting derden te ondernemen, noch het voorliggende concept Informatie Memorandum doen uitgaan richting derden, aangaande een mogelijke IPO of anderszins duiden op verkoop van aandelen in Sunergy totdat DELTA en S’Energy overeenstemming hebben bereikt over zulk een transactie, waaronder toestemming daartoe verleend conform de interne DELTA corporate governance reglementen.(…)”

2.7

Bij brief van 11 december 2007 heeft [geïntimeerde 2] [X] onder meer het volgende geschreven:

“(…) We hebben samen gekozen de solar value chain verder te ontwikkelen. De basisafspraken zijn duidelijk vastgelegd in de aandeelhoudersovereenkomst d.d. 31 januari 2007. Dit blijft wat DELTA betreft nog steeds het uitgangspunt.

Op 14 november hebben we samen goede voortgang geboekt in het concreet afspraken maken hoe we via een aantal mogelijke ontwikkelingsscenario’s kunnen komen tot een gedeelde visie over de verdere ontwikkeling en het besturingsmodel van Sunergy. Op 23 november heb ik een goed gesprek gehad met [A] samen met [B]. Daar hebben we besproken dat zij samen de lead nemen binnen Sunergy om een gezamenlijk pad uit te stippelen voor de komende 2 jaar. (…)

De doelstelling van de brief [van 7 november, hof] was echter om de noodzakelijke duidelijkheid te creëren over het DELTA standpunt over een aantal geschilpunten. Wat mij betreft een startpunt van de discussie. Ik voorzie de volgende stappen in onze beleidsvorming ten aanzien van Sunergy:

1. Business controls op orde brengen mede in de richting van de deelnemingen

2. Opstellen ontwikkelingsscenario’s (optimistisch, realistisch, pessimistisch) ten aanzien van de activiteiten nu actief binnen Sunergy (Fesil-Sunergy, RGS).

3. Inrichten van de bemensing binnen Sunergy om de te voorziene ontwikkelingen te stimuleren/realiseren, inclusief het noodzakelijke toezicht daarop.

4. Bepalen van benodigde financieringsbehoefte inclusief het 20% aandeel in Solland.

5. Opties voor financiering onderzoeken en effectueren, hetgeen voor partijen op een voor hen meest effectieve manier dient te geschieden.

Voor de nadere invulling van deze stappen is reeds een eerste aanzet gegeven door de heren [A] en [B].

(…)

Bijlage 1 – Reactie op de toelichting van de presentatie op 18 oktober 2007

(…)

De constatering van Delta is, is dat er op dit moment niet veel animo in de markt is voor het onderhands plaatsen van een 10%-aandelenpakket in Sunergy. Onze intentie om een groeistrategie te volgen en verdergaande ontwikkeling van de Solar value chain te realiseren, wordt kennelijk beïnvloed door het tempo van de ontwikkelingsinitiatieven van de binnen Fesil-Sunergy en RGS. Deze hebben m.i. vooralsnog het stadium van een solide business niet bereikt. Dit wordt kennelijk ook zo herkent in de markt.

Ten aanzien van een IPO zouden partijen “in onderhandeling treden om te bezien of een IPO in de tweede helft van 2008 een reële mogelijkheid is”. DELTA’s positie is thans dat tegen die tijd te weinig substantiële business in Sunergy ontwikkeld zal zijn om een IPO met bijbehorende substantiële kosten te rechtvaardigen. DELTA is desalniettemin bereid haar positie op dit punt in een later stadium te heroverwegen, onder ander afhankelijk van de technologie ontwikkelingen binnen Sunergy en na een zorgvuldige afweging van de consequenties van een beursgang.”.

2.8

Hierop reageerde [X] bij brief van 31 december 2007 (onder meer) als volgt:

“Kort en goed heeft Delta het opstellen van het IM gefrustreerd en het daarmee voor ons onmogelijk gemaakt om tot de plaatsing van de 10% te komen. Het heeft er alle schijn van dat Delta tracht (…) ons in de positie te brengen dat de aankomende (en aanzienlijke) investeringen door bijstorting van equity moeten worden opgebracht. Jij weet als geen ander dat Delta door haar ruimere liquide middelen daar gemakkelijker toe in staat is dan wij. De plaatsing van de 10% was, zoals ook de aandeelhoudersovereenkomst berschrijft, bedoeld om dat verschil in positie te ondervangen (…) Wij gaan er daarom van uit dat wij van Delta alsnog behoorlijke medewerking krijgen bij het afmaken van het IM (…). De gedachte dat er geen animo voor de genoemde plaatsing zou zijn is trouwens een misvatting. Wij hebben een aantal grote financiële en strategische partijen gepolst waarvan vrijwel allen (het zijn er meer dan tien) hebben aangegeven zeer geinteresseerd te zijn in gesprek te raken over de aankoop van een dergelijk pakket. Deze partijen eisen echter gedetailleerde informatie over Sunergy Investco (…) Wij hebben kennis genomen van Delta’s standpunt ten aanzien van een IPO. Wij denken daarover genuanceerder, doch wij laten dit punt voor wat deze brief betreft rusten. Dit laat onverlet dat een invulling van alle elementen voor beide operaties (d.w.z. zowel voor de verkoop van een 10% belang als voor een mogelijke IPO) essentieel is. Wij willen graag voorbereid zijn voor een IPO indien dat opportuun wordt.”

2.9

Met instemming van beide partijen zijn in het najaar van 2007 twee feitelijk bestuurders benoemd, [A] (hierna: [A], zijdens SE) en [B] (hierna: [B], zijdens Delta). Hun benoeming is geformaliseerd op 29 februari 2008, maar zij waren voordien met instemming van beide partijen actief. [A] en [B] hebben in de vorm van een sheet-presentatie het zogenoemde ‘Fall Back Plan’ (hierna: FBP) opgesteld. Dit FPB van 17 december 2007 constateert dat de samenwerking niet naar wens is en dat zich belangrijke investeringsbeslissingen voor Sunergy aandienen. Stap 2 in dat plan houdt in dat Delta een gedeelte van haar belang in Solland aan SE verkoopt, te financieren met een banklening, waardoor SEnergy de mogelijkheid krijgt om financieringsruimte te creëren. Vervolgens wordt voorzien in verkoop en afrekening. Het FBP voorzag er voorts in dat Delta € 95 miljoen in Sunergy zou steken in ruil voor (door SE aan Delta te verkopen) aandelen Sunergy. Als voordeel wordt genoemd dat Delta SE helpt bij het aflossen van de oorspronkelijke schulden en het inbrengen van eigen vermogen.

2.1

Het FBP vermeldt onder meer:

“Voorstel

Het fall back scenario treedt in werking indien er op 28 januari 2008 geen alternatief is ontwikkeld via regulier aandeelhoudersoverleg.

(…)

Concreet betekent dit het volgende

* Een zo spoedig mogelijke toetsing door ‘derden’ van het fall back scenario, inclusief waarderingen, als werkbaar voorlopig financieringsmodel

* Het zo spoedig mogelijk in gang zetten van de inrichting en de bedrijfsvoering met de voorlopige doelstelling om eind tweede kwartaal een organisatie ‘in place’ te hebben

* Het door de aandeelhouders ter beschikking stellen van de noodzakelijke financiering

* Aandeelhoudersoverleg over het veranderen van de status van fall back scenario in definitieve oplossing".

2.11

In een, het FBP betreffend, aan [geïntimeerde 2] en [X] gericht ‘rapportage memo’ van [A] en [B], gedateerd 28 december 2007, is onder meer vermeld:

“wij stellen voor dat 6 weken nadat de waardebepaling bekend is, het fall back scenario door beide aandeelhouders wordt geaccepteerd (met handhaving van alle formele en vermeende rechten) en een definitieve status krijgt. (…) Op deze basis zijn wij bereid om, vanuit onze functies zoals die in het voorstel zijn aangegeven (…) een zelfstandige functionerende onderneming op te zetten. (…) De doelstelling blijft om omstreeks het einde van het tweede kwartaal een goed functionerende organisatie te hebben. (…) In geval aandeelhouders (eventueel onafhankelijk van elkaar) andere opties onderzoeken, verwachten wij hierover te worden geïnformeerd en geconsulteerd (…).”

2.12

In een volgend rapportage memo, d.d. 14 januari 2008 is onder meer opgenomen:

“
Waardebepaling

Voor de financiering van de onderneming en de transacties tussen aandeelhouders is een waardebepaling van de activeiten (incl Solland) nodig. SEB Enskilda zal gevraagd worden de waardebepaling uit te voeren (actie: SV, AdR). McKinsey zal gevraagd worden de waardebepaling te valideren.

Financiering

Voor het uitvoeren van het nu bekende investeringsprogramma voor de periode 2008-2010 is circa Euro 95 m aan EV nodig. Zoals al eerder is aangegeven, is deze kapitaalbehoefte gebaseerd op een zeer ruwe schatting. Nader onderzoek op dit gebied is een vereiste.

Status fall back scenario

[geïntimeerde 2] geeft aan dat er wat hem betreft geen sprake meer is van een fall back scenario, maar dat het door AdR en SV geformuleerde scenariohet
plan is voor de nabije toekomst.”

2.13

Een rapportagememo van [B] en [A] d.d. 10 maart 2008 luidt onder meer:

“Begin januari hebben [geïntimeerde 2] en [X] aangegeven dat het geformuleerde plan de werkmethodiek is voor de nabije toekomst, uiteraard met voorbehoud van het recht om tot ‘eind datum’ met andere voorstellen te komen. [A] en [B] hebben aangegeven dat zij ervan uitgaan dat de periode waarin de aandeelhouders met andere voorstellen kunnen komen, gelimiteerd is tot 6 weken na de validering van de noodzakelijke waardebepalingen. Na die periode verplichten beide aandeelhouders zich het plan m.b.t. de aanloopfase te accepteren, met behoud van alle formele rechten (…) Het is belangrijk om te constateren dat in geval bovenstaand tijdpad wordt gerealiseerd, beide aandeelhouders tot circa half juni met andere voorstellen kunnen komen Na dat tijdstip verplichten beide aandeelhouders zich het gezamenlijke plan te accepteren, uiteraard met behoud van alle formele rechten. Een concept intentieverklaring wordt op dit moment opgesteld”.

2.14

Begin 2008 heeft ING aan Sunergy aangeboden haar te begeleiden bij een uitgifte van (hoogrentende) obligaties ter waarde van € 100 miljoen (hierna ook: de ‘€ 100 miljoen bond issue’). Delta heeft bij mail van 30 januari 2008 laten weten daarvoor niet warm te lopen. Een dergelijke uitgifte heeft niet plaatsgevonden.

2.15

Op 3 februari 2008 heeft de Khalid Al Ghuriar Group (hierna: KAG) een Confidentiality Agreement met SE getekend; in de considerans is vermeld dat KAG

“has indicated to be interested to learn more of Sunergy (...) in order to evaluate whether it would be interested to invest in Sunergy ’s equity”.

2.16

Een nadien door KAG getekende Letter of Intent (hierna: LOI) d.d. 19 mei 2008 luidt onder meer:

“(…) Whereas

(…)

c) Following discussions between the Parties on 5 – 8 may 2008, KAG has expressed its interest in exploring the possibility of participating in the capital of the Company for the purpose of providing funding for the Companies development plans, which expression of interest has been welcomed by Delta and S’Energy.

(…)

1. Transaction

1.1 (…)

The transaction proceeds will be to the benefit of the Company, it being understood that KAG as part of the Transaction will purchase and acquire from S’Energy a number of shares in the Company not exceeding 3% of the Company’s current total share capital.

(…)

7. Organisation of te Company

The Transaction Documents will reflect the following principles regarding the organisation and management of the Company:

(…)

7.4

The Company will not take any action in important matters without the affirmative vote of the KAG representatives in the Board or KAG as shareholder of the Company (as the case may be). These matters will be agreed between the Parties in the Transation Documents but include (without limitation):

a.
a) the modification of any of the rights attached to any shareholding interests in the Company (…);

b) any actual (…) sale or other disposition of any assets (…);

c) any decesion to exit from the Company;

d) the declaration and payments of any dividends (…);

e) any material alteration (…) of the Business (…);

f) the acquisition by the Company of any shares of any other company;

g) the approval of all budgets and all variations thereto (…);

h) the approval of the Business Plan (…);

i.
i) the designation of auditors;

j) the borrowing of money or other forms of finance (…);

k) the entry by the Company (…) into any material contract in relation to the licensing of its technical know-how and other interllectual property to third party;

l) the liquidation (…) of the Company;

m) any change to the constitution of the Company (…);

n) the entry by the Company (…) into any related party contracts (…) where there is (…) a potential conflict between any (…) of the shareholders and te Company; and

o) the appointment of all key executive officers (…).”

2.17

De aandelen Sunergy zijn in 2008 gewaardeerd door SEVBB Inskelda (een Scandinavische bank) op € 750 miljoen. Boer & Croon Corporate Finance heeft de aandelen Sunergy in oktober 2008 gewaardeerd op € 820 miljoen. Ook McKinsey heeft een waardebepaling verricht, waarvan het rapport in 2008 niet door Delta integraal aan SE is verstrekt.

2.18

De (concept) notulen van een bespreking (‘vergadering Raad van Commissarissen Sunergy Investco BV’) op 13 juni 2008 luiden onder meer

“De waardering van Enskilda is gereed en uitgegeven. Er zijn een aantal opmerkingen geplaatst en er ligt een berekening waar nog discussie over moet plaatsvinden. [C][[C], hof]
vraagt of de vergadering het eens kan worden over het erbij betrekken van een facilitator (intermediair) die kijkt naar de hele berekening en gevraagd zal worden of men hiermee tot een besluit kan komen. De facilitator dient een onafhankelijke partij tussen Delta en Sunergy te zijn. Allen gaan akkoord met dit voorstel.”In een door [X] opgesteld commentaar op de notulen, gedateerd 18 juli 2008, is onder meer vermeld:

“Ten aanzien van de facilitator (ING): beide partijen kunnen en zullen opmerkingen over de Enskilda waardering sturen”.

2.19

[geïntimeerde 2] – die van 1 maart 2006 tot 1 januari 2012 statutair bestuurder van Delta was – heeft, namens Delta, op 6 juni 2008 aan SE geschreven dat het
"interne Delta proces nog zeker tot in juni 2008 in beslag zou nemen. (...) een beroep op je gedaan om gedurende die tijd terughoudend te zijn met het verschaffen van informatie over Sunergy aan derden. Ik gaf daarbij eveneens aan van mening te zijn het onverstandig te vinden om KAG te ontmoeten”.

2.2

Op 9 september 2008 is [X] als bestuurder van Sunergy ontslagen.

2.21

In een brief van 9 september 2008 heeft [B] namens Sunergy aan [X] en [geïntimeerde 2] bericht:

“In tegenstelling tot de afspraken die hierover zijn gemaakt en de mondelinge toezeggingen die [X] namens S’Energy BV diverse malen aan ons heeft gedaan dat de benodigde gelden uiterlijk maandag 8 september 2009 beschikbaar zouden zijn, moeten wij constateren dat S’Energy BV zijn verplichtingen tot het betalen van de 2Q08 funding voor Sunergy Investco BV niet heeft voldaan. Ook de toegezegde funding voor 3Q08 is nog niet ontvangen. Ons is meegedeeld dat de stortingen ook in de nabije toekomst niet verwacht kunnen worden.

Zoals bij beide aandeelhouders bekend is, zal deze situatie al eind deze week leiden tot liquiditeitsproblemen bij Sunergy Investco BV.

Wij verzoeken onze aandeelhouders de noodzakelijke acties conform overeengekomen is tussen aandeelhouders, te initiëren.”

2.22

Bij brief van 10 september 2008 heeft [geïntimeerde 2] aan [X] onder meer geschreven:

“Begin 2008 hebben beide houders van het geplaatste kapitaal van Sunergy Investco B.V. (…) afspraken gemaakt over de door Sunergy Investco te ondernemen activiteiten en de daaraan verbonden financiering van het eigen vermogen van Sunergy.. Ons is gebleken dat S’Energy kennelijk niet in staat is tijdig aan de verzoeken tot nakoming van deze afspraken te voldoen. Immers de afgesproken kapitaalstorting over het 1e kwartaal van 2008 heeft Sunergy eerst per 30 juni 2008 van S’Energy mogen ontvangen en dan nog nadat daartoe tal van betalingsverzoeken aan S’Energy zijn uitgegaan zijdens de directie van Sunergy (…).

(…) dat S’Energy ingevolge (…) artikel 6.1 gehouden is haar aandelen in Sunergy Investco B.V. aan Delta N.V. over te dragen, nu immers drie maanden na 9 juni 2008 verstreken is en S’Energy niet verder in staat is verdere financiering ter beschikking te stellen. (…) Wij stellen voor om direct een register valuator aan te laten wijzen (…) die (…) een bindend advies over de vaststelling van de Overeengekomen Waarde zal uitbrengen. Dit mede gelet op het feit dat partijen uiteenlopende visies hebben op de waarde van de aandelen in Sunergy Investco B.V.”

2.23

In een brief van 12 september 2008 heeft [geïntimeerde 2] aan [X] onder meer het volgende bericht:

“Op 9 september 2008 spraken wij constructief over een alternatief om uit de ontstane impasse te geraken via een parallel traject naast dat wat wij als aandeelhouders eerder zijn overeengekomen. U gaf toen aan geen bemoeienis meer te willen hebben met de aansturing van Sunergy Investco B.V. en gaf ook aan in het belang van de onderneming Sunergy Investco B.V. uw positie als statutair directeur per direct neer te willen leggen. Het was u duidelijk dat eventuele verdere financiering van Sunergy door Delta N.V. eerst kan geschieden nadat u uw positie als statutair directeur hebt opgegeven.

Reden voor mij om op 10 september 2008 de heer [A] te vragen een aandeelhoudersbesluit te ondertekenen zodat een en ander geeffectueerd kon worden. Tot mijn verbazing deelde de heer [A] mee dat u uw mening had gewijzigd en dat u de functie van statutair directeur Sunergy Investco B.V. niet per direct wilde opgeven, maar pas in het kader van een algehele regeling.

Dit is voor Delta niet aanvaardbaar. U verhinderd daarmee een oplossingsrichting voor de gerezen financieringsproblemen.

Ook door het niet nakomen van de door ons gemaakte afspraak op 9 september jl. zorgt u ervoor, dat Sunergy afstevent op een faillissement. DELTA N.V. rest thans helaas niets anders dan het bepaalde in artikel 4.1 van de aandeelhoudersovereenkomst d.d. 31 januari 2007 te effectueren. Eerdere verzoeken om mee te werken aan uitvoering van voornoemd artikel (zie onze brief d.d. 18 april 2007) heeft u naast zich neergelegd. Wij verzoeken u dan ook ons en S’Energy per omgaande te berichten dat u uw functie van statutair directeur van Sunergy Investco B.V. per direct neerlegt. Indien u hier geen gehoor aan geeft is DELTA genoodzaakt een en ander in rechte af te dwingen. DELTA heeft geconstateerd dat S’Energy waarvan u eveneens statutair directeur bent, niet is overgegaan dan wel niet in staat is gebleken om voor 9 september jl. tot betaling over te gaan van de tussen Sunergy Investco B.V. en S’Energy B.V. overeengekomen kapitaalstorting van Q-2008 ten bedrage van € 2.109.965,- (…). DELTA N.V. betreurt dit aangezien Sunergy Investco B.V. aan het einde van deze week naar alle waarschijnlijkheid niet meer aan al haar opeisbare verplichtingen zal kunnen voldoen.

Gezien het bovenstaande, kan Delta N.V., teneinde haar belangen te beschermen, niet anders dan u bij deze aansprakelijk te stellen voor alle door DELTA N.V. als aandeelhouder van Sunergy Investco B.V. geleden en te lijden schade. (…).”

2.24

Bij dagvaarding van 24 oktober 2008 hebben SE en Sunergy Delta gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam en daarbij gevorderd de overdracht door Delta van het belang van 70% in Solland aan Sunergy. SE en Sunergy hebben conservatoir beslag laten leggen ten laste van Delta en Delta Solar.

2.25

Bij verzoekschrift van 5 november 2008 heeft SE een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Sunergy en het treffen van onmiddellijke voorzieningen verzocht. De Ondernemingskamer heeft het verzoek bij beschikking van 30 december 2008 afgewezen.

2.26

Op 29 december 2008 heeft SE een Kort Geding aanhangig gemaakt bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam, strekkende tot medewerking van Delta aan de overdracht van aandelen in het kapitaal van Sunergy die door SE werden gehouden aan een derde vennootschap. Bij vonnis van 31 december 2008 heeft de voorzieningenrechter de vordering afgewezen.

2.27

Begin 2009 is onderhandeld over het uit elkaar gaan van partijen. [X] heeft bij e-mailbericht van 14 januari 2009 aan [geïntimeerde 2] bericht:

"(...) Zoals afgesproken stuur ik je hierbij mijn voorstel hoe uit elkaar te gaan. (..)”

In het meegezonden voorstel met opschrift
“uitkoop S’Energy BV door Delta NV/Delta Solar BV”is - voor zover hier relevant - vermeld:

“S’Energy is bereid om alle aandelen die zij houdt in het kapitaal van Sunergy, behoudens 2,5 %, (het “Pakket’) te verkopen, tegen finale kwijting van alle rechten en aanspraken over en weer en onder de volgende condities”.

2.28

[geïntimeerde 2] heeft op 20 januari 2009 gesproken met [bemiddelaar] (hierna: [bemiddelaar]), een door SE ingeschakelde bemiddelaar c.q. adviseur. [bemiddelaar] heeft op 22 januari 2009 een e-mailbericht aan [geïntimeerde 2] gezonden met als onderwerp ‘nieuw voorstel [X]’. In dit e-mailbericht is onder meer het volgende opgenomen:

“(...) heb ik lang met [X] gesproken in een poging partijen nader tot elkaar te brengen. Uiteindelijk heb ik hem ervan kunnen overtuigen, dat zijn voorstel van 14 januari (totaal 95 mln.) niet realistisch is. De hoge waarderingen van Sunergy BV, die in dure rapporten van adviseurs staan zijn op zichzelf misschien niet ongegrond. Maar de financiële crisis en de economische crisis waren toen nog niet uitgegroeid tot wat ze nu zijn, inclusief de onzekerheid, dat niemand weet hoe diep de recessie zal zijn en hoe lang hij duurt.

Nadrukkelijk wil ik stellen, dat dit een voorstel op hoofdlijnen is. Het luidt als volgt:

1. S’Energy verkoopt alle aandelen in Sunergy BV minus 2.5% aan Delta tegen finale kwijting van alle rechten en aanspraken over en weer. (..)

3. In vergelijking tot het eerdere voorstel...) is het voorstel nu 50 mln. Euro (...)

4. S’Energy krijgt een "right of first refusal’’ als Delta besluit tot verkoop van (onderdelen van) haar Solar activiteiten (…).

Zoals ik in ons gesprek al meldde gaat het mij er in het belang van de toekomst van Sunergy BV om, dat jij en [betrokkene 1] het op korte termijn eens worden over de wijze, waarop jullie uit elkaar gaan. (...)”

2.29

[geïntimeerde 2] heeft daarop bij e-mailbericht van 29 januari 2009 als volgt gereageerd:

“(...) Ook jouw voorstel op hoofdlijnen is geen basis voor een gesprek met [X]. Uitgangspunt van dit (en van het vorige voorstel) is dat S’Energy op verschillende wijzen (via een earn-out/non-embarrassment, aandeelhouderschap, right of first refusal) betrokken blijft bij Sunergy. Dat is voor Delta gezien de aard en omvang van de gerezen geschillen geen optie (...). Op 3 februari 2009 wil ik graag (...) spreken over twee mogelijke oplossingen:

1) een volledige uitkoop inééns en geen voortzetting van de betrokkenheid van S’Energy/ [X] bij Sunergy, met uitzondering van een eventuele betrokkenheid van [X] als ambassador (“clean break'); of:

2) een verdeling van de assets van Sunergy onder de aandeelhouders DELTA en S'Energy (“verdeling"); beide oplossingen met finale kwijting over en weer.(...) "

2.3

Op 3 februari 2009 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen enerzijds [geïntimeerde 2] en [C] (hierna: [C]) (namens Delta) en anderzijds [X] en [bemiddelaar] (namens SE). Partijen hebben tijdens deze bespreking mondeling overeenstemming bereikt over de verkoop door SE van haar aandelen in Sunergy aan Delta tegen betaling van een koopprijs van € 32 miljoen. Tijdens de bespreking is niet gesproken over finale kwijting. Partijen hebben afgesproken dat Delta een concept-vaststellingsovereenkomst zou opstellen.”

2.31

Bij e-mailbericht van 11 februari 2009 heeft de advocaat van Delta aan mr. Leijten, destijds advocaat van SE, een conceptvaststellingsovereenkomst en een conceptkoopovereenkomst betreffende de aandelen toegezonden. In de concept- vaststellingsovereenkomst is een kwijtingsbepaling opgenomen. Mr. Leijten heeft in reactie daarop een ‘mark-up’ van de concept-vaststellingsovereenkomst gezonden. In deze mark-up is de tekst van bovenstaande kwijtingsbepaling gewijzigd in de tekst zoals die in artikel 3 van de definitieve vaststellingsovereenkomst is opgenomen.

2.32

Namens SE is op 15 februari 2009 aan de toenmalige advocaat van SE bericht dat
“hij de deur op een kier wil houden om later op grond van misbruik van omstandigheden de vernietiging van de vaststellingsovereenkomst te kunnen vorderen”. Met het oog daarop heeft [naam] aan de toenmalige advocaat van SE verzocht
“betrekkelijk onopvallend door een enkel woord in de vaststellingsovereenkomst tot uitdrukking te brengen dat S’Energy er alleen uitgaat omdat zij niet anders kan”.De toenmalige advocaat van SE heeft echter geadviseerd dat dit buitengewoon onverstandig zou zijn omdat Delta in dat geval mogelijk van de deal zou afzien.

2.33

SE heeft de definitieve vaststellingsovereenkomst op 2 maart 2009 ondertekend en Delta op 3 maart 2009.

2.34

De tekst van de definitieve vaststellingsovereenkomst luidt – voor zover van belang – als volgt:

“OVERWEGENDE

(...)

c. tussen de Aandeelhouders zijn na de datum van de ondertekening van de AHO geschillen gerezen over de financiering en de governance van Sunergy, alsook over het al dan niet bestaan van een inbrengverplichting van de door Delta Solar gehouden aandelen in het kapitaal van Solland (...) in Sunergy;

d. SE heeft in het kader van deze geschillen vier juridische procedures tegen Delta, Delta Solar en Sunergy geëntameerd, te weten (...) (hierna tezamen aangeduid als: ‘de Procedures’);

e. (...)

f. Delta heeft de overdrachtsverplichting op grond van artikel 6.1 AHO van de door SE gehouden aandelen in het kapitaal van Sunergy aan Delta ingeroepen en SE heeft de AHO opgezegd en de overdrachtsverplichting op grond van artikel 15.3 AHO van de door Delta gehouden aandelen in het kapitaal van Sunergy aan SE ingeroepen (hierna: de ‘Calls’);

g. Partijen hebben onderhandeld over een minnelijke regeling ter beëindiging van al hun geschillen waarop de Procedures en de Calls betrekking hebben, waarvan zij het resultaat in deze vaststellingsovereenkomst (hierna: ‘de Vaststellingsovereenkomst’) willen vastleggen;

(...)

ZIJN ALS VOLGT OVEREENGEKOMEN:

Artikel 1: Verkoop belang SE in Sunergy aan Delta

l.SE verkoopt hierbij alle door haar gehouden aandelen in het kapitaal van Sunergy (...) aan Delta en Delta koopt de Aandelen van SE voor een koopprijs van EUR 32.000.000 (tweeëndertig miljoen euro) (de ‘Koopprijs’), een en ander op de wijze en tegen de voorwaarden zoals neergelegd in deze Vaststellingsovereenkomst. (...)

Artikel 2: Beëindiging Procedures en opheffing Beslagen

SE bewerkstelligt dat de Procedures voor zover deze thans nog tussen Partijen aanhangig zijn op de eerste roldatum volgend op de ondertekening van de Vaststellingsovereenkomst worden geroyeerd. (...) Partijen zullen zich voorts onthouden van het instellen van enig

rechtsmiddel in de Procedures. (...)

Artikel 3: Finale kwijting

Met de ondertekening van de Vaststellingsovereenkomst verlenen Partijen elkaar over en weer finale kwijting ten aanzien van de in de considerans bedoelde geschillen en Procedures en meer in het algemeen terzake van hun deelname in en betrokkenheid bij Sunergy, behoudens ten aanzien van de verplichtingen die voortvloeien uit deze Vaststellingsovereenkomst en de Leveringsakte. Dit betekent voorts dat SE en [X] geen bedragen meer verschuldigd zijn aan Sunergy en/of Delta en evenmin vice versa en dat ieder der Partijen voorzover nodig afstand doet van eventuele vorderingsrechten die zij mochten hebben jegens alle andere Partijen. (...)

Artikel 4: Geen ontbinding of vernietiging

Partijen doen afstand van hun recht om de Vaststellingsovereenkomst te vernietigen respectievelijk te ontbinden (...) of in rechte ontbinding van de Vaststellingsovereenkomst te vorderen. (...).”

2.35

SE heeft ter uitvoering van de vaststellingsovereenkomst haar aandelen in Sunergy aan Delta geleverd en Delta heeft de overeengekomen koopprijs van € 32 miljoen aan SE betaald.

3.Omlijning van het geschil na cassatie en verwijzing

Eiswijzigingen na verwijzing

3.1

SE heeft na cassatie en verwijzing haar eis verminderd, als hiervoor onder 1.3 is weergegeven. Een eisvermindering is in ieder stadium van het geding toelaatbaar en Delta heeft hiertegen ook geen bezwaar gemaakt. Delta c.s. heeft op haar beurt in hoger beroep na verwijzing beslagschade gevorderd op grond van (volgens Delta c.s. ten onrechte) door SE na het laatste tussenarrest van het hof Amsterdam gelegde beslagen. Tegen de processuele toelaatbaarheid van deze eisvermeerdering heeft SE als zodanig geen bezwaar gemaakt. Zij vloeit voort uit na het vernietigde arrest voorgevallen feiten en is toelaatbaar. Dat geldt evenwel niet voor zover Delta c.s. na verwijzing niet langer de wettelijke rente, maar de wettelijke handelsrente vordert over de in incidenteel hoger beroep gevorderde volledige proceskosten. Deze eisvermeerdering, waartegen SE wel bezwaar heeft gemaakt, is dan ook niet toelaatbaar.

Omvang van het geschil na verwijzing

3.2

Partijen nemen in hun onderscheiden memories na verwijzing verschillende standpunten in ten aanzien van de omvang van het geschil na cassatie en verwijzing.

Het hof stelt daarbij het volgende voorop. Ingevolge art. 424 Rv dient de rechter naar wie het geding is verwezen, de behandeling daarvan voort te zetten en te beslissen met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad. Daarbij is uitgangspunt dat de verwijzingsrechter de zaak moet behandelen in de stand waarin deze zich bevond toen de door de Hoge Raad vernietigde uitspraak werd gewezen. De verwijzingsrechter is daarbij gebonden aan de in die uitspraak gegeven beslissingen die in cassatie niet of tevergeefs zijn bestreden. Dit uitgangspunt brengt mee dat in het geding na verwijzing op grond hiervan na cassatie en verwijzing geen plaats is voor het aanvoeren van nieuwe feiten of rechtsmiddelen, het aanbieden van tevoren niet aangeboden bewijs, een verandering van de eis of de gronden daarvan dan wel een vermeerdering van de eis en wijziging van de grondslag van het verweer. Wel mogen partijen zich in het geding na verwijzing mogen beroepen op (wijziging van) feiten en omstandigheden die zich na de vernietigde uitspraak (heeft) hebben voorgedaan, mits partijen daardoor de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie niet overschrijden. Deze uitzondering vindt haar rechtvaardiging hierin dat zij voorkomt dat het geschil zou moeten worden beslist aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens (zie HR 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1216 en de conclusie voor dit arrest ECLI:NL:PHR:2018:580, beide met verdere verwijzingen).

3.3

Het hof leidt uit het verwijzingsarrest over de omvang van het geschil na cassatie en verwijzing het volgende af. Na verwijzing ligt opnieuw de vraag voor of de vaststellingsovereenkomst is gesloten onder invloed van misbruik van omstandigheden. Daarbij is niet beslissend of SE door het sluiten van de vaststellingsovereenkomst in ernstige mate is benadeeld en daarbij mag niet buiten beschouwing worden gelaten of de door SE gestelde
drooglegging, afhankelijkheid en drukmiddelenzijn veroorzaakt door al dan niet laakbaar handelen van Delta c.s. nu voor het antwoord op de vraag of Delta misbruik heeft gemaakt van de omstandigheden waarin SE verkeerde ook een rol kan spelen of Delta die omstandigheden heeft veroorzaakt en – indien dat het geval is – of Delta daarvan een verwijt kan worden gemaakt. Dit zal in de procedure na verwijzing zo nodig alsnog moeten worden onderzocht, waarbij dan tevens van belang is hetgeen Delta hierover in eerste aanleg (en wel de in middelonderdeel 3.2 genoemde stellingen) heeft aangevoerd (rov. 4.1 en 5.3). Het verwijzingshof zal moeten beoordelen of, zoals voor een geslaagd beroep op misbruik van omstandigheden is vereist, Delta wist of moest begrijpen dat SE door bijzondere omstandigheden is bewogen tot het tekenen van de vaststellingsovereenkomst, en of Delta zich mede op grond van deze wetenschap van het sluiten van de overeenkomst had behoren te onthouden. Daarbij is van belang of voor SE al dan niet reële alternatieven openstonden, zoals het voortzetten van de in de aandeelhoudersovereenkomst vastgelegde procedure waarbij Delta haar moest uitkopen op basis van een door deskundigen vastgestelde waarde van de aandelen. Voorts dient daarbij te worden ingegaan op de stelling van Delta dat zij geen reden had zich van het sluiten van de overeenkomst te onthouden, in verband met: de gang van zaken rond de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst, het gegeven dat SE werd bijgestaan door deskundige adviseurs en de onzekerheid over de waarde van de aandelen (rov. 5.1 - 5.2).

3.4

Naast misbruik van omstandigheden heeft SE aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat de vaststellingsovereenkomst is tot stand gekomen onder invloed van bedreiging door Delta, waarover het hof Amsterdam nog niet had geoordeeld. Ook die grondslag van de vorderingen van SE ligt derhalve nog ter beoordeling voor.

3.5

In het geval het beroep op vernietiging van het kwijtingsbeding in de vaststellingsovereenkomst wegens de daartoe aangevoerde wilsgebreken slaagt, dient vervolgens te worden beoordeeld of Delta jegens SE toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van enige daartoe gestelde verbintenis, dan wel of zij jegens SE onrechtmatig heeft gehandeld en uit dien hoofde is verplicht tot vergoeding van als gevolg daarvan door SE geleden schade.

3.6

Ten slotte ligt, in het incidenteel hoger beroep, ter beoordeling voor of de (vermeerderde) vorderingen van Delta c.s. tot vergoeding van de volledige proceskosten en beslagschade toewijsbaar zijn.

4.De beoordeling van de grieven

In het principaal hoger beroep:

Misbruik van omstandigheden

4.1

Het hof dient als gezegd, met inachtneming van het verwijzingsarrest, opnieuw te oordelen over het beroep van SE op misbruik van omstandigheden dat door de rechtbank was verworpen tegen welk oordeel de grieven 3 tot en met 6 en 10 tot en met 15 zijn gericht.

4.2

Zoals in het verwijzingsarrest (onder 3.3 en 4.1) is overwogen is misbruik van omstandigheden volgens artikel 3:44 lid 4 BW aanwezig als iemand die weet of moet begrijpen dat een ander door bijzondere omstandigheden bewogen wordt tot het verrichten van een rechtshandeling, het tot stand komen van die rechtshandeling bevordert, ofschoon hetgeen hij weet of moet begrijpen hem daarvan zou behoren te weerhouden. Bij de beoordeling daarvan komt het aan op alle omstandigheden die een rol hebben gespeeld bij de totstandkoming van die rechtshandeling. Niet is vereist dat degene die zich op vernietiging beroept door het aangaan van de overeenkomst is benadeeld. Wel is vereist dat hij zonder het misbruik van omstandigheden de overeenkomst niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten. Voor het antwoord op de vraag of Delta c.s. misbruik hebben gemaakt van de omstandigheden waarin SE verkeerde, kan een rol spelen of Delta c.s. die omstandigheden heeft veroorzaakt en – indien dat het geval is – of haar daarvan een verwijt kan worden gemaakt. Vereist is dat Delta c.s. wist dat SE door bijzondere omstandigheden is bewogen tot het tekenen van de vaststellingsovereenkomst, en dat Delta zich mede op grond van deze wetenschap van het sluiten van de overeenkomst had behoren te onthouden. Bij dat laatste is van belang: of (Delta c.s. wist dat) voor SE al dan niet reële alternatieven openstonden, alsmede de gang van zaken rond de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst, waarbij SE werd bijgestaan door deskundige adviseurs, en de onzekerheid over de waarde van de aandelen (rov 5.2.3 verwijzingsarrest).

4.3

Het hof stelt tevens voorop dat op SE de stelplicht en bewijslast rusten voor feiten of omstandigheden die het oordeel kunnen dragen dat van misbruik van omstandigheden sprake is geweest.

Financiële noodtoestand

4.4

Volgens SE heeft Delta misbruik gemaakt van een financiële noodtoestand waarin SE ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst – als gevolg van de aan Delta verweten gedragingen – verkeerde. In eerste aanleg heeft SE hierover gesteld dat zij een schuld had van circa € 15 miljoen aan de banken, dat zowel ABN AMRO als ING eind 2008/begin 2009 hun vorderingen op SE gingen innen en dat een andere vennootschap uit de [X]-groep in financiële problemen verkeerde omdat Rabo Bouwfonds weigerde haar aandeel in de ontwikkeling van een vastgoedproject in Utrecht uit te betalen.

Delta heeft gemotiveerd betwist dat ten tijde van het aangaan van de

vaststellingsovereenkomst bij SE een financiële noodtoestand bestond. Voorts heeft zij (reeds in eerste aanleg) aangevoerd dat de gestelde noodtoestand geen verband houdt met Sunergy en de aan Delta verweten gedragingen omdat deze blijkens de eigen stellingen van SE (kennelijk) zijn oorzaak vindt in het geschil met Rabo Bouwfonds over een bedrag van

€ 100 miljoen.

4.5

In het licht van deze gemotiveerde betwisting door Delta had het op de weg van SE gelegen de gestelde financiële noodtoestand met stukken te onderbouwen en daarbij nader inzicht te geven in het verloop van de gestelde financiële problemen eind 2008/begin 2009, hetgeen SE evenwel heeft nagelaten. Hierdoor kan de beweerde noodtoestand ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst niet worden vastgesteld evenmin als dit, ook aangenomen dat ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst een noodtoestand bestond, mogelijk is voor het gestelde verband met de aan Delta (onder de noemers
‘drooglegging, afhankelijkheid en verdere drukmiddelen’) gemaakte verwijten. Bij gebreke van een voldoende onderbouwing en toelichting van de gestelde noodtoestand is bewijslevering op dit punt niet aan de orde. Reeds hierom faalt het beroep op misbruik van omstandigheden.

Wetenschap financiële noodtoestand

4.6

Bij het voorgaande komt dat ook de gestelde
wetenschapaan de zijde van Delta van de (beweerde) noodtoestand niet is komen vast te staan. Voor zover dit punt na de verwerping door de Hoge Raad van onderdeel 3 nog open ligt, overweegt het hof hierover het volgende. Onderscheid dient te worden gemaakt tussen wetenschap van de acute financiële noodtoestand van SE eind 2008/begin 2009 ten tijde van de onderhandelingen en het sluiten van de vaststellingsovereenkomst en de wetenschap van de geringere draagkracht van SE en van een liquiditeitsprobleem in verband met het onbetaald laten van
capital callsin 2008.

4.7

Voor zover SE deze eerst genoemde wetenschap bij Delta (in eerste aanleg en de memorie van grieven) heeft gebaseerd op de betrokkenheid van [C] (volgens SE dé adviseur van Delta ter zake van de Solar business en kort daarvoor lid van de raad van bestuur van ABN AMRO en rechtstreeks verantwoordelijk voor de account van [X] (inc. SE) en [D] (hierna: [D]) (volgens SE treasurer van Delta) gaat het hof daaraan voorbij. Delta heeft immers onweersproken aangevoerd dat [C] reeds eind 2006 bij ABN AMRO was vertrokken. Ook heeft SE niet gesteld welke concrete informatie er volgens haar op 27 augustus 2008 op een whiteboard stond dat [C] volgens SE bij toeval in een andere kamer dan waar de bespreking plaatsvond zag, en waarom [C] daaruit had kunnen begrijpen dat SE in een financiële noodtoestand verkeerde. Ook heeft SE nagelaten toe te lichten in hoeverre de gestelde (en betwiste) poging van Delta (via haar treasurer [D]) tot het overnemen van vordering van ING op SE medio 2008 aan wetenschap van Delta over de acute noodtoestand ten tijde van de vaststellingsovereenkomst heeft kunnen bijdragen. Een zodanige nadere toelichting en onderbouwing was nodig, gezien de gemotiveerde betwisting van deze stellingen door Delta. Bij gebrek aan voldoende concrete (onderbouwde) stellingen op dit punt, komt het hof aan bewijslevering niet toe. Overigens leidt het hof uit het laatste door SE bij antwoordmemorie na verwijzing onder 403 opgestelde overzicht van het door haar aangeboden getuigenbewijs af dat SE op deze specifieke punten kennelijk ook niet langer getuigenbewijs (door middel van het horen van [C] en [D]) aanbiedt. Ook voor het overige heeft SE tegenover de gemotiveerde betwisting door Delta onvoldoende geconcretiseerd en onderbouwd dat Delta ten tijde van de vaststellingsovereenkomst wist of moest weten dat sprake was van een acute financiële noodtoestand bij SE. Haar suggestie dat Delta ‘de notulen van haar bestuursvergaderingen en vergaderingen van commissarissen aan een door het hof te benoemen deskundige ter inzage dient te geven’ teneinde zulke wetenschap vast te stellen is te vaag en wordt door het hof bij gebreke van gestelde concrete aanwijzingen gepasseerd. Het lag als eerder overwogen vooreerst op de weg van SE om feitelijk inzicht in (het verloop van) haar financiële situatie te geven, hetgeen zij heeft nagelaten. Dat SE in 2008 tegenover Delta heeft geklaagd over de (door haar als
‘drooglegging’betitelde) handelwijze van Delta en het effect daarvan op haar financieringsmogelijkheden – in welk licht kennelijk de overige bij memorie van grieven (onder 65) genoemde personen als getuigen zijn voorgesteld – is evenmin voldoende.

4.8

Wel kan worden aangenomen dat bij Delta, in ieder geval als gevolg van de onbetaald gebleven
capital callsin september 2008, bekend was dat op dat moment bij SE een liquiditeitsprobleem bestond. Dit laatste blijkt uit de aan [X] gerichte brieven van [geïntimeerde 2] en [B] van 9 en 10 september 2008 (hiervoor weergegeven onder 2.21 en 2.22). Een liquiditeitsprobleem als zodanig kan echter niet worden gelijk gesteld met de (gestelde) financiële noodtoestand waarop SE haar hiervoor besproken beroep op misbruik van omstandigheden heeft gebaseerd. Wetenschap van een zodanige noodtoestand is daarmee dan ook nog niet gegeven.

Drooglegging

4.9

Voor zover dit gezien het voorgaande en/of het falen van het tegen rov. 3.9 van het eerste tussenarrest van het Hof Amsterdam middelonderdeel nog van belang is, zal het hof hieronder ingaan op de stelling van SE dat Delta door de verwijtbare,
‘doelbewuste, systematische en voortdurende (financiële) drooglegging van Sunenery enerzijds haar joint venture partner Sunergy in 2006 en 2007 heeft afgesneden van inkomsten (geen opbrengst op de 3%) en anderzijds het ertoe heeft geleid dat Sunergy voor haar investeringsprogramma aangewezen bleef op haar zittende aandeelhouders waardoor die last voor 45% op de schouders van Sunergy bleef rusten, terwijl Delta wist dat die schouders te smal waren om die last te kunnen blijven dragen. Delta c.s heeft SE hiermee doelbewust in een financieel uiterst kwetsbare positie gebracht’.In hoger beroep (memorie van grieven, nrs 6 tot en met 12) heeft SE onder deze noemer aan het hof ter beoordeling voorgelegd: het tegenwerken van de overeengekomen plaatsing van het 10% aandelenpakket, het staken van de uitvoering van het overeengekomen Fall Back Plan (FBP) en de blokkade van de 100 miljoen EUR bond issue. Het hof overweegt hierover als volgt.

- de plaatsing van het 10% aandelenpakket

4.1

Volgens SE (memorie van grieven, 6) heeft Delta in 2007/2008 de plaatsing van het 10% aandelenpakket gefrustreerd door te verbieden dat informatie over Sunergy aan potentiële investeerders zou worden verstrekt, door niet mee te werken aan het afmaken van een Informatie Memorandum, door te weigeren potentiele investeerders te ontmoeten en door in het voorjaar 2008 te weigeren in overleg te treden met een grote concrete investeerder, KAG.

Delta heeft gemotiveerd betwist dat haar ter zake van het aandelenpakket een verwijt kan worden gemaakt.

4.11

Het hof overweegt als volgt. In artikel 2.2 AHO hebben partijen opgenomen dat het hun bedoeling is om 10% van de aandelen Sunergy aan een derde over te dragen en dat zij de mogelijkheid onderzoeken deze overdracht uiterlijk medio 2007 te realiseren met het oog op het mogelijk maken van de gewenste groei van de activiteiten van de vennootschap. De aldus geredigeerde bepaling biedt partijen een zekere ruimte om de mogelijkheid van deze plaatsing te onderzoeken en feiten of omstandigheden waaruit volgt dat Delta op grond hiervan gehouden zou zijn
iederemogelijkheid tot plaatsing, ongeacht de daaraan verbonden voorwaarden, te aanvaarden, zijn gesteld noch gebleken. Niet (voldoende) weersproken is dat SE ([X]) hierbij op haar verzoek, althans de facto, het voortouw heeft genomen om de mogelijkheden van deze plaatsing te onderzoeken. SE heeft weliswaar aangevoerd dat er veel belangstelling zou zijn geweest voor het aandelenpakket maar zij heeft niet voldoende toegelicht en onderbouwd dat er van deze investeerders concrete interesse bestond voor het 10% pakket en deze investeerders (uitsluitend) door het ontbreken van (door Delta niet aangeleverde) gegevens voor een Information Memorandum zijn afgehaakt. Wat KAG betreft is niet (voldoende) weersproken dat haar door SE een groeiscenario was voorgehouden zonder financiële beperkingen, welke verwachtingen door Delta niet werden gedeeld. Volgens de LOI (hiervoor onder 2.16 weergegeven) zou KAG niet meer dan 3% van de aandelen verwerven en zou de deelname van KAG geschieden onder de voorwaarden van een vetorecht van KAG op alle in art. 7.4 van de LOI genoemde besluiten en de nominatie van een derde van het aantal bestuurders. Gelet op deze voorwaarden, heeft SE onvoldoende gesteld om te kunnen oordelen dat Delta (desondanks) kan worden verweten niet te hebben willen meewerken aan de door partijen onderzochte transactie met KAG en met de plaatsing van het 10% aandelenpakket meer in het algemeen. Het hof voegt hieraan toe dat uit de tussen [geïntimeerde 2] en [X] gevoerde correspondentie (als hiervoor weergegeven onder 2.6 – 2.8) blijkt dat partijen verschillende visies hadden op de groeimogelijkheden en het groeitempo van Sunergy en dat Delta een duidelijk voorzichtiger koers voorstond. Deze voorzichtiger koers bij de presentatie van Sunergy is, zoals Delta terecht heeft aangevoerd, mede gelet op de positie van Delta als semi-overheidsorganisatie en de risico’s van aansprakelijkheid, begrijpelijk en verdedigbaar. Ook indien Delta bij de plaatsing van het 10% aandelenpakket wellicht wat meer voortvarendheid had kunnen betrachten, is onvoldoende komen vast te staan dat die houding de plaatsing van het pakket feitelijk heeft verhinderd en/of dat zij zich in dit verband niet als goed joint-venture partner heeft gedragen en haar tegenover SE een (relevant) verwijt treft.

- de € 100 miljoen bond issue

4.12

Naar het oordeel van het hof is evenmin komen vast te staan dat Delta een verwijt kan worden gemaakt van het niet aanvaarden van het ING-voorstel inzake de plaatsing van een bond-issue van € 100 miljoen. Niet is betwist dat het desbetreffende voorstel van ING als voorwaarde kende dat beide aandeelhouders zelf tenminste € 100 miljoen zouden inbrengen, terwijl evenmin (voldoende) is betwist dat kan worden aangenomen dat deze verplichting hoofdelijk zou zijn zodat Delta het risico liep voor het geheel van deze inbreng te worden aangesproken. Evenmin is (voldoende) betwist dat de credit-rating van Delta zou dalen bij het aangaan van een dergelijke lening. Ook heeft SE onvoldoende gesteld om te kunnen oordelen dat Delta desondanks – op grond van (de considerans of artikel 9 van) de AHO of anderszins – verplicht zou zijn geweest om een voorstel voor een lening voor een zodanig hoog bedrag gecombineerd met een evenredige investeringsplicht te aanvaarden en daarbij haar eigen financieringsbelangen achter te stellen. Voorts heeft Delta – niet (voldoende) weersproken – aangevoerd dat de bond issue SE geen financiële moeilijkheden zou hebben bespaard, juist omdat daarbij op SE de plicht zou zijn komen te rusten tot betaling van haar deel van het door de aandeelhouders te investeren bedrag van 100 miljoen Euro. Op grond van voorgaande kan niet worden geoordeeld dat Delta op dit punt een verwijt kan worden gemaakt en evenmin dat deze omstandigheid tot de (gestelde) uiterst kwetsbare financiële positie van SE heeft geleid.

- het Fall Back Plan (FBP)

4.13

Volgens SE voorzag het door de tijdelijke bestuurders [B] en [A] opgestelde FBP in een verplichting voor Delta om Sunergy met € 95 miljoen te financieren, waartoe de aandelen moesten worden gewaardeerd. McKinsey zou de waardering van SEB Enskilda valideren, maar Delta heeft dat rapport niet willen overleggen om daarmee te verhinderen dat de zes-weken-termijn zou gaan lopen, aldus SE.

4.14

Delta heeft hiertegenover aangevoerd dat het FBP een voorstel van de tijdelijke bestuurders was om Delta en SE weer op één lijn te krijgen, dat werd aangemerkt als een ‘werkmethodiek’ voor de nabije toekomst en waarbij partijen pas gebonden zouden zijn na ommekomst van een periode van zes weken na de waarderingen. Zover is het volgens Delta echter niet gekomen. Delta vond – gesteund door McKinsey – de uitkomst van de waarderingen door SEB Enskilda en Boer& Croon te hoog. Het in de (hiervoor onder 2.13 weergegeven) rapportagememo van [B] en [A] bedoelde tijdpad is niet gehaald en het FBP is een voorstel gebleven omdat de bestaande geschillen bleven opspelen en SE de
capital callsonbetaald liet en aangaf niet verder te kunnen financieren. De waardering van SEB Enskilda is niet gevalideerd, de ‘zes-weken-termijn’ is niet gaan lopen en partijen waren niet gebonden, aldus nog steeds Delta.

4.15

Naar het oordeel van het hof schieten de desbetreffende stellingen van SE evenals de onderbouwing daarvan tekort om daaruit te kunnen concluderen dat op Delta op grond van het FPB een overeengekomen (onvoorwaardelijke) verplichting rustte om – in ruil voor door SE aan Delta over te dragen aandelen – € 95 miljoen in Sunergy te investeren. Niet voldoende is dat partijen de door [A] en [B] in het FBP voorgestelde weg zijn ingeslagen en [geïntimeerde 2] volgens het (hiervoor onder 2.13 weergegeven) rapportagememo zou hebben gezegd dit scenario als ‘het plan voor de nabije toekomst’ te zien. De correspondentie rondom het FBP, in het bijzonder de ‘rapportage memo’s van [B] en [A], ondersteunen veeleer het standpunt van Delta, dat partijen onder het FBP nimmer de fase van (onvoorwaardelijke) gebondenheid hebben bereikt. Het hof wijst op het (hiervoor onder 2.11 weergegeven) rapportage memo nr.1 d.d. 28 december 2007 (“
wij stellen voor dat 6 weken nadat de waardebepaling bekend is, het fall back scenario door beide aandeelhouders wordt geaccepteerd (met handhaving van alle formele en vermeende rechten) en een definitieve status krijgt”en het (hiervoor onder 2.13 weergegeven) rapportage memo nr. 4 d.d. 10 maart 2008
(“Begin januari hebben [geïntimeerde 2] en [X] aangegeven dat het geformuleerde plan de werkmethodiek is voor de nabije toekomst, uiteraard met voorbehoud van het recht om tot ‘eind datum’ met andere voorstellen te komen. [A] en [B] hebben aangegeven dat zij ervan uitgaan dat de periode waarin de aandeelhouders met andere voorstellen kunnen komen, gelimiteerd is tot 6 weken na de validering van de noodzakelijke waardebepalingen. Na die periode verplichten beide aandeelhouders zich het plan m.b.t. de aanloopfase te accepteren, met behoud van alle formele rechten”. Voor zover SE heeft willen betogen dat partijen zich op voorhand hadden verbonden aan de ‘zes-weken-termijn’ aldus dat partijen na ommekomst daarvan zonder meer (ongeacht de uitkomst van de waardering) aan het FBP en daaruit voortvloeiende financieringsverplichtingen gebonden waren, bieden de stukken daartoe evenmin voldoende steun. Anders dan SE ter gelegenheid van het op 18 september 2018 gehouden pleidooi heeft opgemerkt, heeft Delta bij dat pleidooi ten processe ook niet – in afwijking van haar in eerste aanleg en memorie van antwoord ingenomen standpunt – erkend dat het Fall Back Plan de fase van
onvoorwaardelijkegebondenheid had bereikt. Bovendien was volgens de eigen stellingen van SE de validatie ervoor bedoeld te verzekeren dat op basis van een gemeenschappelijk gedragen waardering aan het FPB zou worden begonnen en is ook volgens haar (zij het omdat Delta het McKinsey rapport niet vrijgaf) een zodanige gemeenschappelijk gedragen waardering er niet gekomen. Tegen deze achtergrond bestaan al met al onvoldoende aanknopingspunten voor de door SE voorgestane lezing en zijn de door SE gestelde verplichtingen van Delta dan ook niet komen vast te staan. Aldus moet het ervoor worden gehouden dat Delta ook binnen de vanaf januari 2008 door [B] en [A] voorgestelde weg een zekere vrijheid van handelen had en kan niet worden gezegd dat haar een (in dit kader relevant) verwijt treft voor de koerswijziging die zij maakte, nadat zij bekend werd met de volgens haar veel te hoge waarderingen van Sunergy.

- de beursgang (IPO)

4.16

In de memorie van grieven wordt niet (voldoende kenbaar) geklaagd dat de rechtbank naast de hiervoor besproken verwijten, ook ten onrechte onbesproken heeft gelaten hetgeen SE in eerste aanleg omtrent de voorgenomen IPO had aangevoerd. De daarop betrekking hebbende verwijten vallen daarmee buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep. Het hof verwijst naar de zogenoemde ‘twee conclusie regel’, die ook het verwijzingshof in acht heeft te nemen en ten aanzien waarvan gesteld noch gebleken is dat zich een van de daarop in de rechtspraak erkende uitzonderingen voordoet. Ten overvloede overweegt het hof hierover nog dat Delta gemotiveerd heeft betwist dat uit (artikel 9.3 van) de AHO een verplichting voor Delta voortvloeide om aan een IPO mee te werken en Delta erop heeft gewezen dat een IPO in de tweede helft van 2008 (of nadien) niet langer reëel was door het als gevolg van de bankencrisis omgeslagen (economisch) klimaat, terwijl partijen bovendien geen overeenstemming hadden over de voorwaarden waaronder een IPO moest plaatsvinden. Tegenover deze gemotiveerde betwisting heeft SE haar stelling dat Delta desondanks gehouden was tot het meewerken aan een IPO onvoldoende toegelicht en onderbouwd. Uit de overgelegde correspondentie (in het bijzonder de hiervoor onder 2.8 weergegeven brief van 31 december 2007
)blijkt veeleer dat ook SE ([X]) toen al niet langer aandrong op een IPO in 2008. Voor zover SE nog heeft aangevoerd dat de mogelijkheid van een beursgang in 2008 inmiddels was achterhaald als gevolg van de hiervoor onder
‘drooglegging’beoordeelde gedragingen, is, zoals hiervoor is geoordeeld, niet komen vast te staan dat Delta daarvoor in haar hoedanigheid van joint-venture partner een verwijt treft.

4.17

Al met al bestaan onvoldoende aanknopingspunten dat Delta ter zake van de (in hoger beroep) onder ‘drooglegging’ gestelde gedragingen een relevant verwijt kan worden gemaakt en evenmin dat aan die gedragingen het (vooropgezet) plan bij Delta ten grondslag lag om SE te schaden.

Afhankelijkheid/verdere drukmiddelen

4.18

SE heeft in hoger beroep onvoldoende (onderbouwd) gesteld dat de onder de noemers ‘afhankelijkheid’ en ‘verdere drukmiddelen’ naast de beweerde ‘drooglegging’ ook zelfstandige betekenis hebben en als zodanig (zelfstandig) mede (verwijtbaar) tot de beweerde noodtoestand hebben geleid. Nu hiervoor is geoordeeld dat de onder ‘drooglegging’ aan Delta gemaakte verwijten niet zijn komen vast te staan, falen ook in zoverre de op het beroep op misbruik van omstandigheden betrekking hebbende grieven.

4.19

De conclusie is dat (ook) dit hof van oordeel is dat Delta als joint venture partner ook haar eigen belangen in het oog mocht houden, zij naar gelang de tijd vorderde en de markt en Sunergy zich ontwikkelden haar positie mocht bepalen en een voorzichtiger koers mocht aanhouden dan SE (en dan beide partijen bij aanvang) voor ogen stond en dat SE daarmee vanaf het begin rekening had kunnen en moeten houden. Zo de financiële situatie van SE als gevolg van de onder 4.9 – 4.18 besproken factoren is verslechterd, is niet komen vast te staan dat Delta daarvan een (rechtens relevant) verwijt kan worden gemaakt.

Alternatieven voor het sluiten van de vaststellingsovereenkomst met het kwijtingsbeding

4.2

Bij de hiervoor weergegeven stand van zaken behoeven de vragen of ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst voor SE alternatieven bestonden, SE om die reden mogelijk niet gedwongen was de vaststellingsovereenkomst te sluiten en Delta dat laatste wist of diende te begrijpen, geen bespreking meer. Ten overvloede merkt het hof hierover op dat na cassatie vast staat dat de alternatieven opsplitsing van Sunergy (waarop grief 15 ziet) en het voortzetten van de nog lopende procedures (eventueel onder uitbreiding met de onderhavige schadevorderingen) niet reëel waren. De Hoge Raad heeft immers de daarop betrekking hebbende onderdelen 1.2 en 1.3 van het cassatiemiddel van Delta (met toepassing van art. 81 RO) verworpen.

4.21

Ook het alternatief voor SE om (in rechte) nakoming te vorderen van de door Delta op grond van artikel 6.1 AHO ingezette procedure, vormt naar het oordeel van het hof geen reëel alternatief voor SE voor het sluiten van de vaststellingsovereenkomst. Artikel 6.1 AHO behelst een verplichting tot overdracht van aandelen van de aandeelhouder die niet in staat is verdere financiering ter beschikking te stellen aan de overige aandeelhouders. Naar het oordeel van het hof dient deze bepaling redelijkerwijs aldus te worden opgevat dat daarin een regeling is gegeven ten behoeve van de aandeelhouder(s) die wel aan hun financieringsverplichtingen hebben voldaan. Een (door de in zijn financieringsverplichting tekortschietende aandeelhouder) rechtens afdwingbare verplichting voor deze aandeelhouders om overeenkomstig deze bepaling aangeboden aandelen over te nemen, kan daarin niet worden gelezen. Feiten of omstandigheden op grond waarvan partijen deze bepaling in de gegeven omstandigheden gelet op elkaars verklaringen en gedragingen desondanks in de door Delta bepleite zin dienden te begrijpen, zijn gesteld noch gebleken. Ook de feitelijke gang van zaken (waarin de discussie omtrent de
valuatorop 12 november 2008 werd afgebroken) en geen aanspraak is gemaakt op voortzetting van die procedure, biedt onvoldoende aanknopingspunten voor de lezing van Delta.

Onderhandelingen over de vaststellingsovereenkomst; benadeling

4.22

Dat de onder 4.20 en 4.21 besproken alternatieven voor SE niet openstonden, betekent echter nog niet dat kan worden geoordeeld dat Delta zich op grond van hetgeen zij wist van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst met het kwijtingsbeding diende te onthouden. Het hof verwijst allereerst naar al het voorgaande, waaronder het hiervoor gegeven oordeel dat hooguit in het najaar 2008 wetenschap bij Delta van een toen bij SE bestaand liquiditeitsprobleem kan worden aangenomen.

4.23

Voorts is de gestelde onredelijkheid van het bod van € 32 miljoen op de aandelen van SE in Sunergy – zo een eventuele benadeling van SE in dit verband al een rol kan spelen – niet komen vast te staan. Het hof wijst daarbij allereerst op de omstandigheid dat in februari 2009 de kredietcrisis inmiddels was uitgebroken. Het ging bij Sunergy om een (start up) onderneming die tot dan toe nog nimmer enig positief resultaat had behaald. Dat daarmee in februari 2009 grote onzekerheid bestond over de waarde van de aandelen, heeft SE niet (voldoende gemotiveerd en onderbouwd) kunnen weerleggen. Ook met de door haar overgelegde – maar door Delta gemotiveerd betwiste – rapporten heeft SE de door haar gestelde waarde van Sunergy onvoldoende onderbouwd. In het bijzonder is onvoldoende gesteld dat bij die waardebepaling de voorgaande omstandigheden zoals die zich ten tijde van het sluiten van de overeenkomst voordeden ook voldoende zijn verdisconteerd en heeft zij onvoldoende weersproken dat Delta in die gegeven omstandigheden een voorzichtiger positie mocht innemen en zij daarbij van een veel lagere waarde en koopprijs mocht uitgaan. Daarbij komt dat ook de ook volgens SE onafhankelijke bemiddelaar/adviseur [bemiddelaar], blijkens diens e-mail van 22 januari 2009 (zie hiervoor, onder 2.29) de door SE voorgestelde prijs van € 95 miljoen niet realistisch achtte. [bemiddelaar] stelde een prijs van € 50 miljoen voor, een prijs die eerder in de buurt ligt van de uiteindelijk overeengekomen koopprijs van € 32 miljoen dan van de in de overgelegde rapporten genoemde bedragen en het door SE gevorderde schadebedrag van € 232,9 miljoen euro. Deze door Delta betaalde koopprijs relativeert ook het belang van de – betwiste – stelling van SE dat bij Delta de gedachte leefde de aandelen door af te wachten voor niets zou kunnen krijgen. Verder acht het hof van belang dat [X] met de transactie ook van zijn eigen aansprakelijkheden en garantstellingen werd bevrijd. Ook indien wordt uitgegaan van de eigen stellingen van SE dat zij in totaal € 42 miljoen in Sunergy had geïnvesteerd, kan daarin nog geen (voldoende) aanwijzing worden gevonden dat Delta daardoor zich van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst had moeten onthouden. Tenslotte wijst het hof erop dat beide partijen in het onderhandelingsproces werden bijgestaan door advocaten, dat partijen in verschillende procedures verwikkeld waren en zij (naar SE onder grief 14 als zodanig ook heeft erkend) beide uit elkaar wilden gaan, zodat het opnemen van een kwijtingsbeding in dit geval dan ook voor de hand lag. Vanaf het moment dat het kwijtingsbeding in de onderhandelingen werd betrokken, is bovendien nog geruime tijd verstreken totdat de vaststellingsovereenkomst werd getekend, terwijl het kwijtingsbeding zoals dat in de overeenkomst is opgenomen mede door de eigen advocaat van SE is geredigeerd.

4.24

Al het voorgaande leidt dan ook tot de conclusie dat het beroep op misbruik van omstandigheden faalt. De gestelde (wetenschap van een) noodtoestand is niet komen vast te staan en evenmin is komen vast te staan dat de door SE genoemde
doorlegging, afhankelijkheid, en drukmiddelen, door laakbare handelingen van Delta c.s zijn veroorzaakt.In de gegeven omstandigheden zijn er geen gronden die meebrengen dat Delta c.s. zich van het aangaan van de vaststellingsovereenkomst met het daarin vervatte kwijtingsbeding had moeten onthouden. Voldoende concrete en onderbouwde feiten of omstandigheden die tot een ander oordeel leiden, zijn gesteld noch gebleken en evenmin (tijdig en voldoende gespecificeerd) te bewijzen aangeboden. Aan bewijslevering komt het hof dan ook niet toe. De grieven 3 tot en met 6 en 10 tot en met 15 falen.

Bedreiging

4.25

De grieven 7 tot en met 9 komen op tegen de verwerping door de rechtbank van het beroep op vernietiging wegens bedreiging. Het hof stelt voorop dat voor een geslaagd beroep op vernietiging wegens bedreiging in dit geval is vereist dat komt vast te staan dat SE ([X]) door Delta tot het sluiten van de vaststellingsovereenkomst met het kwijtingsbeding is bewogen doordat Delta haar onrechtmatig met enig nadeel in persoon of goed heeft bedreigd, waarbij de bedreiging zodanig dient te zijn dat een redelijk oordelend mens daardoor wordt beïnvloed (art. 3:44 lid 1 en 2 BW).

4.26

SE heeft in hoger beroep (onder grief 7) aangevoerd dat ‘het aanleggen en instandhouden van de Drooglegging, het creëren van de Afhankelijkheid en het toepassen van de Verdere Drukmiddelen’ op zichzelf reeds zeer bedreigend waren voor SE en jegens SE onrechtmatig waren. De grief bouwt voort op de hiervoor besproken – en verworpen – verwijten. Ook in het kader van het beroep op bedreiging zijn onvoldoende feiten en omstandigheden komen vast te staan die maken dat hierover in dit geval anders moet worden geoordeeld. Het hof verwijst mede naar de bespreking van de grieven 3 tot en met 6. Waar niet is komen vast te staan dat Delta een verwijt kan worden gemaakt dat zij zich heeft schuldig gemaakt aan ‘doelgerichte, systematische en voortdurende drooglegging’, kunnen de brieven van 12 september 2008 en de (beweerde maar betwiste) aan [bemiddelaar] gedane mededeling in het gesprek van 20 januari 2009 niet om die reden als onrechtmatige bedreiging in de hiervoor bedoelde zin worden aangemerkt.

4.27

Ook grief 8 is gebaseerd op de hiervoor reeds verworpen stellingen dat, samengevat, Delta op grond van de AHO en het FBP verplicht was tot financiering van Sunergy met € 95 miljoen, Delta SE door het tegenwerken van de plaatsing van het 10% aandelenpakket SE doelbewust en in strijd met haar uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende verplichtingen in een positie had gebracht waarin SE niet meer kon investeren. Voor zover SE onder deze grief nog heeft aangevoerd dat de bedreiging (in de brieven van 12 september 2008 en het gesprek van 20 januari 2009) onrechtmatig was omdat Delta naliet gedurende de uitkoopprocedure Sunergy door te financieren, heeft SE niet (voldoende) betwist de stellingen van Delta dat zij na het inroepen van art. 6.1 AHO (andere) maatregelen heeft genomen om te voorkomen dat Sunergy zou failleren terwijl overigens onvoldoende is gesteld of gebleken dat het handelen van Delta desondanks onrechtmatig tot het sluiten van de vaststellingsovereenkomst met het kwijtingsbeding heeft geleid.

4.28

Volgens grief 9 is SE in de brief van 12 september 2008 en een gesprek van

20 januari 2009 bedreigd met een eventueel faillissement van Sunergy, welke bedreiging tot het sluiten van de vaststellingsovereenkomst met het kwijtingsbeding heeft geleid.

Het hof overweegt hierover dat nu de door SE gestelde (door Delta geschonden) financieringsverplichting niet is komen vast te staan, ook blijkens de eigen stellingen van SE (memorie van grieven, 91), de basis onder haar beroep op bedreiging ontvalt. Het hof is overigens, met de rechtbank, van oordeel dat SE de brief van 12 september 2008 redelijkerwijs niet als onrechtmatige bedreiging met het (door Delta te bewerkstelligen) faillissement van Sunergy heeft kunnen of mogen opvatten. Ook het causaal verband tussen deze brief uit september 2008 en de – eerst na de verschillende procedures in maart 2009 gesloten vaststellingsovereenkomst, is onvoldoende onderbouwd. Feiten of omstandigheden die tot een ander oordeel leiden, zijn niet (voldoende) gesteld of gebleken en evenmin (tijdig en voldoende gespecificeerd) te bewijzen aangeboden.

4.29

Als gevolg van de intrekking van de vorderingen tegen [geïntimeerde 2] in persoon en de intrekking van het beroep op ongerechtvaardigde verrijking, behoeven de daarop betrokken grieven 16 en 18 geen bespreking meer.

4.3

De conclusie in het principaal hoger beroep is dan ook dat de grieven falen en de vorderingen van SE zullen worden afgewezen. SE zal in de kosten van het principaal hoger beroep worden veroordeeld. Evenals de rechtbank ziet het hof aanleiding daarbij af te wijken van het tarief voor zaken met een onbepaalde waarde, gelet op de omvang en complexiteit van de zaak en de daarmee gemoeide verrichtingen alsmede de door SE over de schadeomvang ingenomen standpunten.

4.31

SE heeft bij memorie van grieven verschillende bewijsaanbiedingen gedaan, waaraan het hof evenwel voorbijgaat omdat het daarbij niet gaat om bewijs van voldoende concreet toegelichte en onderbouwde stellingen die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden. Het hof verwijst naar de voorgaande overwegingen, evenals naar het onder 3.2 overwogene voor zover het gaat om (door het hof gepasseerde) bewijsaanbiedingen die voor het eerst in de procedure na verwijzing zijn gedaan of daarin juist niet langer zijn gehandhaafd.

In het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep:

4.32

Het incidenteel hoger beroep strekt allereerst ertoe dat het hof SE veroordeelt in de werkelijke advocaatkosten, door PZEM c.s. (inclusief de verwijzing na cassatie) begroot op

€ 346.130,20 te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente.

Advocaatkosten

4.33

Voor vergoeding van werkelijke advocaatkosten is plaats indien sprake is van buitengewone omstandigheden, waarbij te denken is aan misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Daarvan is pas sprake als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Dit doet zich pas voor als eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden (HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7828; HR 15 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2360). Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door art. 6 EVRM. Dit betekent dat de regeling van de proceskostenvergoeding (artt. 237-240 Rv) derogeert aan het uitgangspunt dat hij die jegens een ander een onrechtmatige daad pleegt die hem kan worden toegerekend, verplicht is de schade die de ander daardoor lijdt volledig te vergoeden (HR 12 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1600
.

4.34

Van een evident ongegronde vordering is in dit geval geen sprake, hetgeen reeds volgt uit de verschillende zienswijzen van de onderscheiden rechtscolleges voor wie deze zaak is gebracht en ook overigens is niet (voldoende) gesteld of gebleken dat SE misbruik van procesrecht of in verband met de procedure onrechtmatig handelen kan worden verweten. De kostenveroordeling van SE (in conventie) zal dan ook overeenkomstig de regeling van de proceskostenvergoeding (artt. 237-240 Rv) en het toepasselijke liquidatietarief geschieden. Het incidenteel beroep – waarvan de voorwaarde is vervuld – faalt in zoverre. Zoals onder 3.1 is overwogen is de gevorderde handelsrente over de (aldus vast te stellen) proceskosten niet toewijsbaar. De wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen op de hierna onder 5 vermelde wijze.

Beslagschade

4.35

Naast de vordering voor de (volledige) advocaatkosten, vordert Delta thans (na verwijzing) ook vergoeding van schade die zij heeft geleden als gevolg van na het tussenarrest van 2 juni 2015 door SE gelegde beslagen (memorie na verwijzing, nrs. 69-74 en 130 e.v.), ten bedrage van € 604.748,01. Het betreft volgens PZEM c.s. de kosten voor de beslag vervangende garantie ad € 406.564,03 (onderbouwd met productie 5) en de kosten voor juridische bijstand in verband met diverse procedures rondom de beslagen ad

€ 198.183,98 (onderbouwd met de producties 6a en 6b).

4.36

In het principaal hoger beroep zijn de vorderingen van SE ongegrond verklaard. SE is in beginsel gehouden de schade te vergoeden die Delta heeft geleden als gevolg van de voor deze vorderingen gelegde beslagen. De omvang van de schadevergoeding na een ten onrechte gelegd beslag dient te worden bepaald door met elkaar te vergelijken de situatie waarin de beslagene als gevolg van de beslaglegging daadwerkelijk verkeert, en de situatie waarin zij zou hebben verkeerd als het beslag niet was gelegd en gehandhaafd (HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ1823). Voor zover de schade verrichtingen betreft waarvoor de artt. 237 – 240 Rv een vergoeding plegen in te houden, zijn evenwel de regels betreffende proceskosten exclusief van toepassing (HR 12 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1600).

Kosten bankgarantie

4.37

SE heeft zich tegen de vordering voor de kosten van de bankgarantie verweerd, onder meer stellende dat PZEM c.s. niet aan haar schadebeperkingsplicht heeft voldaan door geen alternatieve goedkopere vormen van zekerheidstelling te onderzoeken die niet tot schade zouden hebben geleid. Het gaat daarbij om alternatieve vormen van zekerheid die door SE eerder in het door haar naar aanleiding van de door de rechtbank Rotterdam opgelegde voorwaarde van tegenzekerheid waren aangevoerd, waarvan zij in de onderhavige procedure bij Antwoordmemorie na verwijzing heeft genoemd: de oprichting van een nieuwe rechtspersoon waarnaar het beslagbedrag zou worden overgemaakt en de plaatsing in escrow van het beslagbedrag.

4.38

Het hof verwerpt dit beroep van SE op ‘eigen schuld’ onder verwijzing naar de gronden, genoemd in rov. 14 van de beschikking van 15 december 2017 van dit hof, waarin dit hof ditzelfde verweer heeft beoordeeld. Feiten of omstandigheden die tot een ander oordeel leiden, zijn in deze procedure niet (voldoende onderbouwd) gesteld of gebleken.

4.39

PZEM c.s. heeft bij memorie na verwijzing de kosten voor de bankgarantie onderbouwd met correspondentie van de bank en rekeningafschriften van ABN en ING (prod. 5 bij memorie na verwijzing). De juistheid van deze stukken is – behoudens de overgelegde credit agreement – niet (gemotiveerd) betwist. Niet betwist is dat PZEM c.s. als gevolg van de door SE gelegde beslagen een bankgarantie heeft gesteld voor een bedrag van € 93.060.000,-. Volgens de eigen stellingen van SE gaat het bij dit bedrag om de hoogte van haar vordering in hoofdsom aan schade die volgde uit het McKinsey-rapport met de gebruikelijke verhogingen (antwoordmemorie na verwijzing, 372). Anders dan SE heeft aangevoerd, heeft Delta de achtergrond van het bedrag van € 79.618,- ter zake van negatieve rente voldoende toegelicht en (met de brief van 5 oktober 2017, prod. 5 bij memorie na verwijzing) onderbouwd, terwijl voor het overige niet (voldoende) is betwist dat de afgeschreven bedragen zijn afgeboekt, deze verband houden met de voor het bedrag van

€ 93.060.000,- verstrekte bankgarantie. Het gevorderde bedrag bestaat uit zeven maal de maandelijkse garantieprovisie van € 46.530,-, het provisiebedrag van € 1.236,03 en het eerder genoemde bedrag aan negatieve rente. Dit aldus voldoende gespecificeerde en onderbouwde bedrag (in totaal € 406.564,-) is schade die PZEM c.s. als gevolg van de gelegde beslagen heeft geleden en is toewijsbaar, evenals de over dit bedrag gevorderde wettelijke rente vanaf de datum van dit arrest.

Kosten juridische bijstand

4.4

Daarnaast vordert PZEM c.s. de kosten van de juridische bijstand die zij als gevolg van de door SE gelegde beslagen heeft moeten maken. Uit de onder 4.33 genoemde rechtspraak volgt dat ook in het kader van gevorderde beslagkosten, een vordering ter zake van de daadwerkelijk gemaakte advocaatkosten niet toewijsbaar is. Nu PZEM c.s. ook ter gelegenheid van het pleidooi niet (zoals met een daartoe overgelegde productie) voldoende inzichtelijk heeft gemaakt welke proceshandelingen zij in verband met welke procedures heeft verricht alsmede of (zoals SE bij Antwoordmemorie na verwijzing had aangevoerd) SE in die procedures reeds in de kosten was veroordeeld, heeft PZEM c.s. het hof onvoldoende aanknopingspunten verschaft om de omvang van de (in dat geval overeenkomstig het liquidatietarief) voor vergoeding in aanmerking komende advocaatkosten vast te stellen. Deze vordering is derhalve niet toewijsbaar.

4.41

De conclusie is dat in incidenteel hoger beroep de beslagschade in verband met de kosten van de bankgarantie zal worden toegewezen en de vordering ter zake van de kosten van juridische bijstand zal worden afgewezen. SE zal als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het incidenteel hoger beroep worden veroordeeld, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten, zoals gevorderd. Nu alleen toewijsbaar is geoordeeld het deel van de vordering van PZEM c.s. dat verband houdt met de eisvermeerdering na cassatie, bestaat geen aanleiding het vonnis van de rechtbank in reconventie waar het de proceskosten betreft te vernietigen.

4.42

Ook in het incidenteel hoger beroep is geen (voldoende specifiek) bewijs aangeboden van voldoende geconcretiseerde stellingen die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden. Aan bewijslevering komt het hof dan ook in incidenteel hoger beroep niet toe.

5.Beslissing

Het hof:

in het principaal hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van 22 februari 2012 van de rechtbank Amsterdam voor zover in conventie gewezen;

veroordeelt SE in de kosten van hoger beroep, aan de zijde van PZEM c.s. begroot op

€ 41.257,50 (7,5 punten x tarief VIII), te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

in het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep:

vernietigt het vonnis van 22 februari 2012 van de rechtbank Amsterdam voor zover het de afwijzing van de vordering in reconventie betreft en doet in zoverre opnieuw recht:

veroordeelt SE tot betaling van € 406.564,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van dit arrest tot de dag van algehele voldoening;

veroordeelt SE in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van PZEM c.s. begroot op

€ 2.339,- (1/2 x 1 punt x tarief VII), te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

in het principaal en (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep:

wijst af het meer of anders gevorderde;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. B.J. Lenselink, A.J.M.E. Arpeau en H.A. de Savornin Lohman en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 januari 2019 in aanwezigheid van de griffier.

Vordering tot vernietiging van vaststellingsovereenkomst wegens bedreiging en misbruik van omstandigheden

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

1.PZEM N.V. (voorheen: Delta),

1.Het verloop van geding

2.De feiten

3.Omlijning van het geschil na cassatie en verwijzing

4.De beoordeling van de grieven

5.Beslissing