ECLI:NL:GHDHA:2018:3928 - Gerechtshof Den Haag - Bestuurdersaansprakelijkheid wegens onzorgvuldig handelen...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.196.421/01

Rolnummer rechtbank : C/10/476349 / HA ZA 15-551

Arrest van 10 juli 2018

inzake

[naam 1] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna te noemen: [appellant] ,

advocaat: voorheen (tot pleidooi in hoger beroep) mr. A.M. van Heest te Rotterdam,

tegen

de vennootschap naar buitenlands recht

ZAO Trest Koksokhimmontazh,

gevestigd te Moskou, Russische Federatie,

geïntimeerde,

hierna te noemen: Trest,

advocaat: mr. W.A. Timmermans te Leiden.

Het verdere verloop van het geding

Voor het verloop van het geding tot 21 maart 2017 wordt verwezen naar het tussenarrest van die datum en het tussenarrest van 24 januari 2017.

Bij memorie van antwoord (met producties) heeft Trest de door [appellant] aangevoerde grieven bestreden.

[appellant] heeft vervolgens pleidooi gevraagd. Het hof heeft de datum voor het pleidooi bepaald op 5 maart 2018. Op 2 maart 2018 heeft mr. Van Heest zich als advocaat onttrokken. Hij heeft geen aanhouding van het pleidooi verzocht. Desgevraagd heeft mr. Van Heest de griffier laten weten dat [appellant] in persoon ter zitting zou verschijnen en het woord zou voeren.

Op de zitting van 5 maart 2018 is [appellant] in persoon verschenen. Aan de zijde van Trest zijn verschenen [naam 2] , hoofd juridische zaken, bijgestaan door een tolk, en mr. Timmermans.

Naar aanleiding van vragen van het hof heeft [appellant] verzocht een nieuwe datum voor het pleidooi te bepalen zodat een andere advocaat zich voor hem kan stellen, die de zaak dan zal bepleiten. Tevens heeft [appellant] verklaard dat hij afziet van (zijn recht op) pleidooi indien Trest ook niet zal pleiten. Mr. Timmermans heeft verklaard dat zijn cliënt ermee akkoord gaat dat niet zal worden gepleit. [appellant] heeft vervolgens verklaard af te zien van pleidooi. Van het ter zitting besprokene is proces-verbaal opgemaakt. Het proces-verbaal bevindt zich bij de stukken.

Het pleidooi heeft geen doorgang gevonden. Partijen hebben arrest gevraagd.

De verdere beoordeling van het hoger beroep

1. De door de rechtbank in het bestreden vonnis onder 2.1, 2.2, 2.4 en 2.6 tot en met 2.13 vastgestelde feiten zijn in hoger beroep niet bestreden, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.

2. Het gaat in deze zaak, kort gezegd, om het volgende.
a. Op 13 september 2013 is een overeenkomst tot stand gekomen tussen Trest (‘Buyer’) en een partij die in de aanhef van de overeenkomst is aangeduid als ‘ADESSO VALVE CV’ (hierna: Adesso CV; ‘Seller’). Namens ‘Seller’ is de overeenkomst ondertekend door [appellant] onder vermelding van ‘General Director’. Volgens de overeenkomst diende Adesso CV aan Trest afsluiters te leveren voor de prijs van € 305.555,--. De overeenkomst bevat een arbitrageclausule.
b. Levering van de afsluiters is uitgebleven. Op 25 april 2014 heeft Trest de overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden.
c. Trest heeft vervolgens overeenkomstig de arbitrageclausule in de overeenkomst een arbitrage tegen Adesso CV aanhangig gemaakt bij het ‘Internationale Handels Arbitragegerecht bij de Kamer van Koophandel en Nijverheid van de Russische Federatie’ in Moskou. Adesso CV is niet verschenen. Het scheidsgerecht heeft bij arbitraal vonnis van 23 januari 2015 de vordering van Trest toegewezen en Adesso CV veroordeeld aan Trest te betalen € 261.777,50 in hoofdsom, € 15.277,75 aan contractuele boete(s) en US$ 20.713,-- aan arbitragekosten.
d. In verband met de verkrijging van verlof tot tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis in Nederland is onderzoek gedaan naar Adesso CV. Uit het handelsregister bleek dat Adesso CV per 3 mei 2013 was ontbonden en dat zij haar onderneming per die datum had overgedragen aan een op hetzelfde adres gevestigde rechtspersoon genaamd Adesso Valve B.V. (hierna: Adesso BV).

e. Adesso BV is op 10 februari 2015 in staat van faillissement verklaard.
f. Trest heeft op 7 april 2015 ten laste van [appellant] beslag laten leggen op zijn aandelen in Nostro Futuro Holding B.V.

3. In deze procedure heeft Trest in conventie gevorderd:
(i) het arbitrale vonnis van 23 januari 2015 te erkennen;
(ii) [appellant] schuldig te verklaren aan een onrechtmatige daad jegens Trest door in naam van een reeds ontbonden CV met Trest te contracteren;
(iii) [appellant] aansprakelijk te houden voor alle door Trest als gevolg van de onrechtmatige daad geleden schade;
(iv) [appellant] te veroordelen aan Trest te betalen € 277.055,25 en $ 20.713,-- met wettelijke rente vanaf 23 januari 2015 tot de dag van betaling;
(v) [appellant] te veroordelen in de proceskosten.

4. [appellant] heeft in reconventie gevorderd:
(i) voor recht te verklaren dat Trest ten onrechte conservatoir beslag heeft laten leggen op zijn aandelen in Nostro Futuro Holding B.V., op straffe van een dwangsom;
(ii) het beslag op te heffen, op straffe van een dwangsom;
(iii) [appellant] te veroordelen in de proceskosten.

5. Bij het bestreden vonnis van 6 januari 2016 heeft de rechtbank in conventie [appellant] veroordeeld tot betaling van € 261.777,50 en $ 20.713,-- met wettelijke rente en in de proceskosten en de vorderingen voor het overige afgewezen. In reconventie heeft de rechtbank de vorderingen van [appellant] afgewezen en hem veroordeeld in de proceskosten.

6. In hoger beroep heeft [appellant] zijn reconventionele eis vermeerderd in die zin dat hij tevens terugbetaling vordert van wat hij op grond van het bestreden vonnis aan Trest heeft voldaan en voorts vergoeding van schade als gevolg van de, naar hij stelt, onrechtmatige executie van zijn aandelen in Nostro Futuro Holding B.V. en van iedere (overige) daad van executie van het vonnis, op te maken bij staat. Het bezwaar van Trest tegen de eisvermeerdering heeft het hof bij tussenarrest 21 maart 2017 ongegrond verklaard, zodat wordt uitgegaan van de reconventionele vordering, zoals gewijzigd.

7. In aanvulling op de door de rechtbank vastgestelde feiten gaat het hof, als door [appellant] gesteld en door Trest niet (gemotiveerd) betwist, voorts uit van de volgende feiten.
g. Adesso BV heeft op 17 mei 2013 een overeenkomst gesloten met Vankorneft JSF (hierna: Vankor), een deelneming van Rosneft, op grond waarvan Adesso BV aan Vankor afsluiters zou leveren.
h. Adesso BV en Vankor hebben op verzoek van Vankor op 11 juli 2013 een aanvullende overeenkomst gesloten waarin is bepaald dat de naam van Adesso BV diende te worden gelezen als Adesso CV, dit in verband met reeds op naam van Adesso CV door de Russische autoriteiten afgegeven vergunningen.
i. Trest is een onderaannemer van Vankor.

8. De grieven, die ertoe strekken het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen, lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

9. Het meest verstrekkende verweer van [appellant] houdt in dat Trest in de plaats is getreden van Vankor in de contractuele relatie tussen Adesso BV en Vankor, in die zin dat sprake was van contractsoverneming door Trest. Dit standpunt wordt verworpen. Partijen hebben gekozen voor toepassing van het Nederlandse recht. Op grond van artikel 6:159 lid 1 BW Pro is voor contractoverneming een akte vereist tussen de overdragende en de overnemende partij. Gesteld noch gebleken is dat een dergelijke akte tussen Vankor en Trest is opgemaakt. In de overeenkomst van 13 september 2013 tussen Adesso CV en Trest wordt ook niet gerefereerd aan de overeenkomst tussen Adesso BV en Vankor. Hieraan doet niet af dat, zoals [appellant] stelt onder verwijzing naar producties 15 en 16, Vankor al in mei 2013 elf ‘Gate valve[s] DN 250 x 25 MPA with electrical actuator’ voor een bedrag van € 305.555,-- bij Adesso BV had besteld en dat Adesso BV ten tijde van de contractsluiting met Trest al bezig was met de uitvoering. Hetzelfde geldt voor de stelling dat er niet is onderhandeld over de koopsom en dat die rechtstreeks is overgenomen uit de overeenkomst tussen Adesso BV en Vankor. De omstandigheid dat Vankor eerder een overeenkomst met (gedeeltelijk) dezelfde inhoud met Adesso BV had gesloten en dat daaraan al gedeeltelijk uitvoering was gegeven, brengt evenmin mee dat sprake is van contractsovername omdat niet aan het vereiste van een akte is voldaan. [appellant] heeft zich nog beroepen op de als productie 17 overgelegde ‘definitieve overeenkomst tussen Trest en Adesso B.V.’ waarin volgens hem een andere (handgeschreven) betalingsafspraak is opgenomen: ‘50% against proof of forgings (picture or witness)’ en ‘50% before shipment’. Trest heeft aangevoerd dat zij onbekend is met deze versie en dat deze versie frauduleus, althans gemanipuleerd is; zij heeft de echtheid van de handtekening namens Trest overigens niet ontkend. Wat daar echter van zij, de argumentatie van [appellant] snijdt geen hout, want wijst er naar het oordeel van het hof, en anders dan [appellant] kennelijk meent, juist op dat Trest niet de betalingsverplichting van Vankor heeft overgenomen, maar dat sprake is van een nieuwe afspraak. Naar [appellant] stelt, betaalde Vankor immers altijd pas na levering. Van contractsoverneming is dus geen sprake. Hieruit volgt dat grief I faalt. De rechtbank heeft terecht vastgesteld dat Trest op 5 november 2013 bij wijze van aanbetaling 50% van de aankoopprijs (€ 152.777,50) heeft voldaan (rov. 2.3) en dat Trest op 20 januari 2014 een tweede aanbetaling van € 109.000,-- heeft verricht (rov. 2.5).

10. Bij de beoordeling of Trest (niettemin) een overeenkomst heeft gesloten met Adesso BV, zoals [appellant] stelt, gaat het erom of Trest wist, althans redelijkerwijze had moeten begrijpen, dat haar contractspartij Adesso BV was. Ter onderbouwing van zijn stelling dat Trest ‘wist dat zij contracteerde met Adesso B.V.’ voert [appellant] aan dat in de ‘definitieve overeenkomst’ onder ‘Seller’ is vermeld: ‘Adesso Valve BV’ en dat deze overeenkomst namens ‘Adesso Valve BV’ door [appellant] is ondertekend en ook door Trest is ondertekend en afgestempeld. Hij verwijst hiertoe naar de door hem als productie 13 (bedoeld zal zijn: 17) overgelegde ‘definitieve’ versie van de overeenkomst van 13 september 2013. Dat betoog wordt verworpen. In de aanhef van deze ‘definitieve overeenkomst’ wordt immers als ‘Seller’ (nog steeds) vermeld: ‘Adesso Valve CV’. In het licht hiervan en mede in aanmerking genomen dat in de in eerste aanleg door Trest overgelegde versie van de overeenkomst van 13 september 2013 ook Adesso Valve CV als koper wordt genoemd, is het hof van oordeel dat Trest in de gegeven omstandigheden niet redelijkerwijs heeft hoeven begrijpen dat zij met een andere contractspartij – Adesso BV in plaats van Adesso CV – te maken had. Wat de achtergrond voor het ondertekenen van de ‘definitieve overeenkomst’ was, heeft [appellant] niet toegelicht. Indien het doel was te bepalen dat voor Adesso CV een andere vennootschap als contractspartij zou gelden, namelijk Adesso BV, dan was hiervoor instemming van Trest nodig. Gesteld noch gebleken is dat Adesso BV/CV instemming van Trest heeft gevraagd, laat staan verkregen.

11. In de stellingen van [appellant] ligt besloten dat hij op grond van verklaringen en/of gedragingen van Vankor – dus niet van Trest zelf – heeft aangenomen dat Trest wist waarom Adesso CV als contractspartij werd genoemd in plaats van Adesso BV. De vraag rijst dan of sprake is geweest van aan Trest toe te rekenen omstandigheden op grond waarvan ( [appellant] als bestuurder van) Adesso BV/CV gerechtvaardigd erop heeft mogen vertrouwen dat Vankor bevoegd was Trest te vertegenwoordigen. [appellant] heeft in dit verband aangevoerd dat tussen Trest en Vankor een nauwe relatie bestond. Vast staat dat Trest een onderaannemer was van Vankor. Trest heeft niet betwist dat zij door Vankor is geïntroduceerd als contractspartij. [appellant] stelt verder dat Adesso BV met Rosneft/Vankor heeft onderhandeld over (ook) de overeenkomst met Trest en dat Rosneft/Vankor de documenten voor deze overeenkomst heeft opgesteld, wat Trest niet, althans niet gemotiveerd heeft betwist. Namens Trest is ter comparitie in eerste aanleg wel verklaard dat Trest het contract van Adesso Valve heeft ontvangen en dat zij verschillende correcties heeft voorgesteld, maar tevens is verklaard dat het daarbij ging om leveringsdata, de betalingstermijn en adresgegevens en dat het contract een standaardvorm betreft zoals deze gebruikt wordt door Vankor. Door de onderhandelingen over en het opstellen van de overeenkomst (grotendeels) over te laten aan Vankor, heeft Trest de schijn gewekt dat Vankor bevoegd was in dit opzicht namens haar op te treden. Het hof gaat er verder vanuit dat de toen al ontbonden vennootschap Adesso CV in de overeenkomst als contractspartij is aangewezen omdat de benodigde vergunningen al op naam van Adesso CV waren verkregen. In het licht van deze omstandigheden is het hof van oordeel dat de wetenschap van Vankor dat, ondanks de vermelding van Adesso CV als zodanig, Adesso BV als contractspartij van Trest zou optreden, aan Trest moet worden toegerekend. Het hof merkt hierbij op dat deze rechtsvraag, anders dan Trest betoogt, wordt beheerst door Nederlands recht, nu dit recht toepasselijk is op de rechtsverhouding tussen [appellant] en Trest. Mede in aanmerking genomen dat [appellant] als bestuurder van Adesso BV bevoegd was deze vennootschap te vertegenwoordigen, heeft [appellant] naar het oordeel van het hof in de gegeven omstandigheden niet onzorgvuldig jegens Trest gehandeld door Adesso CV als (‘General Manager’ van) Seller te vertegenwoordigen en de overeenkomst te ondertekenen. Indien en voor zover Adesso BV bij de uitvoering van de overeenkomst zich ook heeft gedragen als contractspartij van Trest, valt bovendien niet in te zien dat Trest door deze handelwijze is benadeeld.

12. Trest heeft nog aangevoerd dat [appellant] ook onrechtmatig heeft gehandeld door in weerwil van art. 4 lid 1 Handelsnaamwet Pro een handelsnaam te hebben gevoerd die in strijd met de waarheid aanduidt dat de onderneming zou toebehoren aan een of meer personen handelende als een commanditaire vennootschap. Het hof kan Trest daarin niet volgen. Zoals hiervoor overwogen, moet ervan worden uitgegaan dat op verzoek van, althans in overleg met Vankor, in de overeenkomst de naam van de ontbonden Adesso CV als contractspartij is opgevoerd en dienen de gedragingen van Vankor in het kader van de onderhandeling over en het opstellen van de overeenkomst aan Trest te worden toegerekend. Onder die omstandigheden is het handelen in strijd met de Handelsnaamwet niet onrechtmatig jegens Trest.

13. De grieven II, III, IV en V, gericht tegen de overwegingen 4.5 tot en met 4.8, zijn in zoverre gegrond.

14. Trest heeft aan haar vordering mede ten grondslag gelegd dat [appellant] schade aan haar heeft berokkend door de verhaalsmogelijkheden van Trest te frustreren (inleidende dagvaarding onder 24). Zij heeft in dit verband gesteld dat zij, nadat levering van de sluiters uitbleef, brieven aan Adesso CV heeft gestuurd waarop niet werd geantwoord, dat Adesso CV is opgeroepen te verschijnen voor het Russische Scheidsgerecht (bij de) MKAS maar daaraan geen gehoor heeft gegeven, en dat ook niet is gereageerd toen het arbitraal vonnis naar Adesso CV is gestuurd. Trest heeft in eerste aanleg als productie 13 sommatiebrieven aan Adesso CV van 19 februari 2014, 24 maart 2014 en 9 april 2014 overgelegd en voorts een brief van 25 april 2014 aan Adesso CV, waarbij de overeenkomst buitengerechtelijk is ontbonden, restitutie van de betaalde bedragen wordt gevorderd en wordt aangekondigd dat bij het uitblijven van restitutie een arbitrageprocedure aanhangig zal worden gemaakt.

15. In het licht van wat hiervoor is overwogen, moet ervan worden uitgegaan dat Trest ten onrechte heeft aangenomen dat Adesso CV haar contractspartij was en moet Adesso BV als haar contractspartij worden aangemerkt. Hieruit volgt dat bij de beoordeling van de vraag of [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld jegens Trest, ervan moet worden uitgegaan dat hij heeft gehandeld in zijn hoedanigheid van bestuurder van Adesso BV. Afhankelijk van de concrete omstandigheden kan er grond zijn voor persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder van een vennootschap, naast de vennootschap zelf, in twee soorten gevallen: indien de bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld als hem een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Voor gevallen bedoeld onder (i) geldt als maatstaf dat de bestuurder bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te weten dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden (de Beklamel-norm). Voor gevallen bedoeld onder (ii) geldt als maatstaf dat het handelen of nalaten van de bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen (HR 6 december 2006, ECLI:NL:HR:AZ0758 (Ontvanger/Roelofsen)).

16. Bij de beoordeling of de in dit verband aan [appellant] verweten handelwijze – het frustreren van verhaalsmogelijkheden van Trest door, nadat levering van de sluiters uitbleef, na te laten te reageren op sommaties, geen gehoor te geven aan de oproeping voor de door Trest aanhangig gemaakt arbitrage en Trest er niet op te wijzen dat Adesso BV haar contractspartij is – onrechtmatig jegens Trest is geweest, neemt het hof de volgende omstandigheden in aanmerking.
Ter comparitie in eerste aanleg heeft [appellant] naar aanleiding van de door Trest overgelegde sommaties verklaard: ‘Als productie 13 (…) zijn mails van Trest overgelegd. Op die mails hebben wij niet geantwoord.’ [appellant] heeft in hoger beroep aangevoerd dat hij er geen bijzondere aandacht aan heeft besteed dat Adesso BV berichten ontving met daarin de naam van Adesso CV en dat Trest immers wist dat zij had gecontracteerd met Adesso BV, zodat er geen aanleiding was om hierop te reageren. Hij heeft in dat verband verder gesteld dat hij ervan uitging dat Adesso BV haar verplichtingen zou nakomen. Vast staat dat de door Trest verrichte aanbetalingen door Adesso BV zijn ontvangen. Voorts staat vast dat in de correspondentie en overige contacten met Trest door [appellant] regelmatig (briefpapier, stempel, visitekaartje) de naam Adesso CV in plaats van Adesso BV is gebruikt. Deze omstandigheden in aanmerking genomen is het hof van oordeel dat het welbewust nalaten door [appellant] , als bestuurder van Adesso BV, om te reageren op de door Trest aan Adesso CV gerichte aanmaningen tot nakoming dan wel, na ontbinding, over te gaan tot restitutie van betaalde bedragen en, nadat Trest rechtsmaatregelen tegen Adesso CV had aangekondigd, het nalaten door [appellant] Trest erop te wijzen dat Adesso BV haar contractspartij was, zodanig onzorgvuldig is dat hem daar persoonlijk een ernstig verwijt van kan worden gemaakt.

17. [appellant] heeft als verweer gevoerd dat het feit dat er uiteindelijk niet is geleverd, het gevolg is van liquiditeitsproblemen en aansluitend het faillissement van Adesso BV. Naar het hof hieruit begrijpt, betwist [appellant] dat de door hem bewerkstelligde handelwijze van Adesso BV tot gevolg heeft gehad dat deze haar verplichtingen niet is nagekomen en ook geen verhaal bood voor de als gevolg daarvan opgetreden schade.

18. Zoals het hof hiervoor onder 11 heeft geoordeeld, moet in de gegeven omstandigheden de wetenschap van Vankor dat, ondanks de aanduiding van Adesso CV als zodanig, Adesso BV als contractspartij van Trest zou optreden, aan Trest worden toegerekend en heeft [appellant] in de gegeven omstandigheden niet onzorgvuldig jegens Trest gehandeld door Adesso CV te vertegenwoordigen en de overeenkomst te ondertekenen. Van aansprakelijkheid voor schade als gevolg van deze – niet onrechtmatige – handelwijze van [appellant] kan dan ook geen sprake zijn. Onder 16 heeft het hof evenwel geoordeeld dat het welbewust nalaten door [appellant] , als bestuurder van Adesso BV, om te reageren op de door Trest aan Adesso CV gerichte aanmaningen tot nakoming dan wel, na ontbinding, tot restitutie van betaalde bedragen en, nadat Trest rechtsmaatregelen tegen Adesso CV had aangekondigd, het nalaten Trest erop te wijzen dat Adesso BV haar contractspartij was, zodanig onzorgvuldig is dat hem daar persoonlijk een ernstig verwijt van kan worden gemaakt. Voor de schade die het gevolg is van deze handelwijze, is [appellant] dus wel persoonlijk aansprakelijk. Als gevolg van deze onzorgvuldige handelwijze van [appellant] heeft Trest nodeloos kosten gemaakt door een arbitrageprocedure te voeren tegen een niet bestaande partij. Voor zover [appellant] als verweer voert dat deze schade het gevolg is van liquiditeitsproblemen en/of het faillissement van Adesso BV, moet dit verweer dan ook worden verworpen. [appellant] is dus aansprakelijk voor de kosten van de arbitrageprocedure, waarvan niet in geschil is dat deze $ 20.713,-- bedragen. Dit bedrag is dan ook terecht toegewezen door de rechtbank. De vordering van Trest is voor het overige niet toewijsbaar.

19. Voor zover grief XII, gericht tegen de verwerping door de rechtbank van het beroep op eigen schuld van Trest (rov. 4.20), betrekking heeft op de door de rechtbank als schade aangemerkte door Trest betaalde en onverhaalbaar gebleken bedragen, heeft [appellant] daarbij geen belang. Voor zover deze grief betrekking heeft op de ook door het hof als schade aangemerkte kosten van de arbitrageprocedure, is het hof van oordeel dat onder de gegeven omstandigheden, zoals hiervoor onder 16 uiteengezet, [appellant] geen beroep op artikel 6:101 lid 1 BW Pro toekomt. Voor zover al van Trest mocht worden verlangd dat zij de ‘personalia’ van Adesso CV zou controleren alvorens een arbitrageprocedure aanhangig te maken, valt deze eventuele nalatigheid in het niet bij de aan [appellant] toe te rekenen omstandigheden die tot de schade hebben bijgedragen. [appellant] heeft Trest immers welbewust in de, op dat moment voor hem kenbare, onjuiste veronderstelling gelaten dat Adesso CV haar contractspartij was. De grief is dus voor het overige ongegrond.

20. Uit het voorgaande volgt dat de grieven VI tot en met X gegrond zijn en dat de grieven XI, XIII en XIV deels gegrond zijn, namelijk voor zover deze gericht zijn tegen het oordeel dat de door Trest betaalde en onverhaalbaar gebleken bedragen schade opleveren die voortvloeit uit de aan [appellant] toe te rekenen onrechtmatige daad (rov. 4.19, eerste volzin), tegen het oordeel dat hierover wettelijke rente is verschuldigd (rov. 4.22) en tegen vaststelling van het toe te wijzen bedrag (rov. 4.24).

21. Grief XV is gericht tegen de overweging in het bestreden vonnis dat Trest niet onrechtmatig heeft gehandeld door beslag te doen leggen (rov. 4.26) en tegen de afwijzing door de rechtbank van de reconventionele vordering van [appellant] en zijn veroordeling in de proceskosten (rov. 4.27). In hoger beroep vordert [appellant] tevens terugbetaling van wat hij op grond van het bestreden vonnis aan Trest heeft voldaan en vergoeding van schade als gevolg van de, naar hij stelt, onrechtmatige executie van zijn aandelen in Nostro Futuro Holding B.V. (hierna: NFH) en van iedere (overige) daad van executie van het vonnis, op te maken bij staat. Hij begroot de schade als gevolg van de onrechtmatige executie, bestaande uit de verkoop van zijn aandelen in NFH, op € 100.000,--. In dit verband stelt hij dat NFH twee koopovereenkomsten met betrekking tot twee monumentale panden heeft gesloten met een gezamenlijke koopsom van € 1.400.000,--. Onderdeel van die overeenkomsten is dat [appellant] zelf de renovatie van de panden moet uitvoeren, waarmee waarde wordt gecreëerd. Deze waardevermeerdering gaat als gevolg van de executie verloren, aldus [appellant] . Naar hij stelt, is die schade thans niet exact vast te stellen. Subsidiair verzoekt hij het hof om de schade in goede justitie te begroten.

22. Trest voert als verweer dat het buitengewoon onwaarschijnlijk is dat [appellant] als gevolg van de executoriale verkoop van de aandelen in NFH schade zal lijden. Zij stelt dat [appellant] zijn vordering niet heeft onderbouwd; met name heeft hij geen enkel stuk overgelegd dat zijn stellingen omtrent de winstverwachting staaft. Bovendien blijkt uit [appellant] stellingen niet duidelijk of hij zelf die schade lijdt of NFH, aldus Trest. Verder lijkt het uitgesloten dat [appellant] , dan wel NFH, financiering voor de aankoop van de panden, dan wel voor de renovatie zal kunnen verkrijgen, gezien [appellant] verklaringen over de financiële situatie van beide.

23. Het hof overweegt dat de in eerste aanleg gevorderde verklaring voor recht dat Trest ten onrechte conservatoir beslag heeft doen leggen op de aan [appellant] in eigendom toebehorende aandelen in NFH, niet alsnog toewijsbaar is nu [appellant] (ook) naar het oordeel van het hof onrechtmatig jegens Trest heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de schade ten bedrage van $ 20.713,--, te vermeerderen met rente en kosten.

24. Wat betreft de vordering tot opheffing van het beslag op die aandelen overweegt het hof als volgt. Trest heeft de rechtbank Rotterdam op de voet van artikel 474g Rv verzocht te bepalen dat en binnen welke termijn alle ten laste van [appellant] door Trest in executoriaal beslag genomen aandelen in NFH ter executie kunnen worden verkocht en overgedragen. Bij beschikking van 10 november 2016 heeft de rechtbank het verzoek toegewezen. Deze beschikking is in hoger beroep door dit hof bekrachtigd bij beschikking van 10 november 2016. Uit de stukken blijkt niet of de beslagen aandelen inmiddels executoriaal zijn verkocht. Niet duidelijk is dus of [appellant] nog belang heeft bij zijn vordering. Wat daarvan zij, ook indien de in beslag genomen aandelen nog niet executoriaal zijn verkocht, bestaat er naar het oordeel van het hof geen grond voor opheffing van het beslag nu de vordering van Trest tot een bedrag van $ 20.713,-- toewijsbaar is.

25. Voor zover de executoriale verkoop van de aandelen wel reeds heeft plaatsgevonden geldt dat de executant van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis dat nog niet in kracht van gewijsde is gegaan, voor eigen risico handelt. Indien het geëxecuteerde vonnis in hoger beroep wordt vernietigd, is die executie (achteraf bezien) onrechtmatig geschied en is de executant aansprakelijk voor de als gevolg daarvan geleden schade. In dit geval zal het bestreden vonnis grotendeels worden vernietigd, immers voor zover meer is toegewezen dan $ 20.713,, te vermeerderen met rente en kosten. Dit brengt naar het oordeel van het hof niet zonder meer mee dat de executie van het bestreden vonnis door Trest als onrechtmatig moet worden aangemerkt. Het oordeel daarover hangt af van de specifieke omstandigheden, waarbij ook de waarde van de aandelen en de opbrengst van de executoriale verkoop daarvan een rol kan spelen in verband met de proportionaliteit van de executie. Wat daarvan zij, nu daarover niets, althans onvoldoende is gesteld, kan in deze procedure niet worden vastgesteld dat de executie onrechtmatig was. De vordering tot vergoeding van schade, op te maken bij staat, is om die reden niet toewijsbaar.

26. Indien en voor zover Trest een hoger bedrag uit de verkoopopbrengst heeft ontvangen dan $ 20.713,--, te vermeerderen met rente en kosten, is de vordering tot terugbetaling wel toewijsbaar tot dat hogere bedrag.

27. Aan zowel het bewijsaanbod van [appellant] als dat van Trest gaat het hof voorbij als niet terzake dienend.

28. Gelet op het voorgaande zal het in conventie gewezen vonnis van de rechtbank worden vernietigd voor zover een hoger bedrag dan $ 20.713,--, te vermeerderen met rente en kosten, is toegewezen en zal het vonnis voor het overige (zowel in conventie als in reconventie) worden bekrachtigd. De vordering van [appellant] tot terugbetaling door Trest van wat zij uit de verkoopopbrengst heeft ontvangen, is toewijsbaar voor zover dit het bedrag $ 20.713,--, te vermeerderen met rente en kosten, overschrijdt.

29. Trest zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

Beslissing

Het hof:

- vernietigt het tussen partijen in het geding in conventie gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 6 januari 2016 wat betreft de hoogte van het toegewezen bedrag,

en, opnieuw rechtdoende,

veroordeelt [appellant] om aan Trest te betalen een bedrag van $ 20.713,--, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro met ingang van 23 januari 2015 tot aan de dag van algehele voldoening;
veroordeelt Trest tot terugbetaling aan [appellant] van hetgeen als gevolg van de executie van het vernietigde vonnis aan haar is voldaan, voor zover dit het bedrag van $ 20.713,--, vermeerderd met de wettelijke rente, overschrijdt;
veroordeelt Trest tot vergoeding van de wettelijke rente over het terug te betalen bedrag vanaf de datum van incassering tot aan de dag van terugbetaling;
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank voor het overige;
veroordeelt Trest in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [appellant] begroot op € 1.725,08 aan verschotten en € 3.919,-- aan salaris van de advocaat;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.J. Verduyn, H.J. van Kooten en R.F. Groos en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 juli 2018 in aanwezigheid van de griffier.