ECLI:NL:GHDHA:2017:2025 - Gerechtshof Den Haag - Geen rechtsgeldig ontslag op staande voet wegens privégeb...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.196.824/01

Zaak-/rekestnummer rechtbank : 4891042 RP VERZ 16-50184, 4891092 RP VERZ 16-50185, 4996713 RP VERZ 16-50293 en 4996817 RP VERZ 16-50294

beschikking van 20 juni 2017

inzake

[verzoekster],

wonende te Katwijk aan Zee

verzoekster,

hierna te noemen: [verzoekster],

advocaat: mr. P. Drenth te Den Haag,

tegen

BCD Travel Nederland B.V.,

gevestigd te Utrecht,

verweerster,

hierna te noemen: BCD,

advocaat: mr. W. van der Boon te Utrecht.

Het geding

Bij beroepsschrift, ter griffie ontvangen op 8 augustus 2016, is [verzoekster] in hoger beroep gekomen van de beschikking van de kantonrechter te Den Haag van 9 mei 2016. Op 22 september 2016 zijn nadere stukken van [verzoekster] ter griffie van het hof ontvangen. BCD heeft een verweerschrift ingediend dat op 17 oktober 2016 is ontvangen ter griffie van het hof. Op 17 februari 2017 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij partijen hun standpunten mondeling aan het hof hebben toegelicht. Van de mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt. De zaak van [betrokkene] tegen BCD (zaaknummer 200.196.832/01) is gelijktijdig met de voorliggende zaak behandeld. Vervolgens heeft het hof een datum voor de beschikking bepaald.

Beoordeling van het hoger beroep

1.
In de beschikking waarvan beroep heeft de kantonrechter onder 2.1 tot en met 2.6 een aantal feiten vastgesteld. De door de kantonrechter in de bestreden beschikking vastgestelde feiten zijn door partijen niet bestreden, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.

2. Het gaat in deze zaak om het volgende.

2.1

BCD is onderdeel van de BCD Group, een marktleider in de reisindustrie. Als onderdeel van de BCD Group houdt BCD zich wereldwijd bezig met “zakenreismanagement”: zakenreizen in de breedste zin van het woord. In Nederland bestaat het grootste gedeelte van haar werkzaamheden uit het (telefonisch en online) boeken van reizen voor zakenmensen.

2.2

[verzoekster], geboren op 3 juli 1959, is op 15 november 1978 in dienst getreden bij BCD. De laatste functie die [verzoekster] vervulde, is die van Travel Consultant, met een salaris van € 2.268,80 bruto exclusief 8% vakantietoeslag en overige toeslagen. [verzoekster] heeft (onder meer) werkzaamheden “inhouse” verricht op het kantoor van een klant van BCD, te weten de ANWB in Den Haag.

2.3

De ANWB neemt deel aan het PartnerPlusBenefit Programma, een gratis online incentiveprogramma voor zakelijke klanten van een aantal luchtvaartmaatschappijen, waaronder Lufthansa. Zodra een klant reist met één van de deelnemende luchtvaartmaatschappijen worden Benefit Points gespaard, die door de klant kunnen worden ingezet voor onder meer gratis vliegtickets, upgrading naar businessclass, aankoop van artikelen, of (sinds de laatste paar jaar) in contant geld. Wanneer door of op kosten van de ANWB wordt gereisd met een deelnemende vliegmaatschappij, spaart de ANWB aldus Benefit Points.

2.4

Benefit Points zijn gedurende een beperkte periode van drie jaar na ontstaan inzetbaar en zijn niet overdraagbaar.

2.5

BCD heeft op 17 november 2015 via het interne klokkenluidersysteem melding ontvangen dat er oneigenlijk (privé) gebruik van Benefit Points werd gemaakt, waarna BCD een onderzoek is begonnen via haar bedrijfssystemen. Uiteindelijk is de leidinggevende van [verzoekster], de heer [leidinggevende] (hierna ‘[leidinggevende]”), naar aanleiding van deze melding en het daaropvolgende onderzoek, eind november 2015 op staande voet ontslagen. BCD heeft vervolgens het onderzoek naar het gebruik van de Benefit Points door [leidinggevende] voortgezet. ANWB heeft op het online account van PartnerPlusBenefit een overzicht aangetroffen van wat er tot drie jaar terug met de Benefit Points is gedaan. ANWB heeft BCD op 6 januari 2016 inzicht gegeven in deze lijst, voor zover het de onverklaarbare debet-boekingen betrof. Op dit overzicht stond ook de naam van [verzoekster].

2.6

[verzoekster] is op 8 januari 2016 op staande voet ontslagen, omdat zij zonder toestemming en medeweten van de ANWB en/of BCD, privéreizen per vliegtuig heeft geboekt met gebruikmaking van de ‘Benefit Points’ van de ANWB.

2.7

BCD heeft met ANWB een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarin onder meer de volgende passage voorkomt:
“BCD Travel zal aan ANWB de volgende bedragen betalen:

a. EUR 91.704 (eenennegentig duizend zevenhonderd en vier) voor het gebruik van 2.121.950 (twee miljoen honderdeenentwintig duizend negenhonderdvijftig) Benefit Points zonder medeweten noch goedkeuring van ANWB en BCD Travel (…)”

3. [verzoekster] heeft de kantonrechter – zakelijk weergegeven en voor zover thans nog van belang – verzocht de opzegging te vernietigen en BCD te veroordelen tot wedertewerkstelling, doorbetaling van loon en wettelijke verhoging. Subsidiair heeft [verzoekster] verzocht om toekenning van een billijke vergoeding, naast de door BCD verschuldigde transitievergoeding. Primair en subsidiair heeft [verzoekster] verzocht BCD te veroordelen in de kosten van de procedure.

4. BCD heeft de verzoeken van [verzoekster] weersproken. Zij heeft voorwaardelijk – voor het geval onherroepelijk in rechte komt vast te staan dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven – verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden, primair op de grond dat [verzoekster] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, subsidiair wegens een verstoorde arbeidsrelatie. Daarnaast heeft BCD verzocht [verzoekster] te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding van € 10.782,- in verband met de door BCD betaalde schadevergoeding aan ANWB wegens het misbruik van de Benefit Points, tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding ter hoogte van twee bruto maandsalarissen en [verzoekster] te veroordelen in de kosten van de procedure.

5. De kantonrechter heeft geoordeeld dat het [verzoekster] gegeven ontslag op staande voet onverwijld is gegeven en dat het door [verzoekster] zich zonder toestemming toe-eigenen van aan ANWB toekomende zaken (Benefit Points) een dringende reden voor ontslag op staande voet oplevert. De verzoeken van [verzoekster] zijn afgewezen. De arbeidsovereenkomst is per 9 mei 2016 wegens (ernstig) verwijtbaar handelen voorwaardelijk ontbonden, zonder toekenning van de transitievergoeding. [verzoekster] is veroordeeld tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding van € 4.900,61 bruto en een schadevergoeding van € 10.782,- op grond van artikel 7:661 lid 1 BW Pro. Voorts is [verzoekster] veroordeeld in de kosten van de procedure.

6. [verzoekster] is in hoger beroep gekomen en heeft zeven grieven gericht tegen de beschikking van de kantonrechter. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden beschikking. [verzoekster] verzoekt – samengevat - in hoger beroep:

primair

a. herstel van het dienstverband per 7 januari 2016, op straffe van een dwangsom;

Subsidiair

veroordeling van BCD tot betaling van een billijke vergoeding van € 40.000,-, de transitievergoeding van € 49.204,- en de gefixeerde schadevergoeding van € 4.900,- te vermeerderen met de wettelijke rente;

vernietiging van de beschikking van de kantonrechter en alsnog het voorwaardelijk ontbindingsverzoek van BCD, het verzoek van BCD tot betaling van de gefixeerde schade van € 4.900,- en de schadevergoeding van € 10.782,- af te wijzen;

veroordeling van BCD in de proceskosten in beide instanties.

7. Het verweer van BCD strekt tot afwijzing van het beroep.

Dringende reden

8. Het hof zal allereerst de vraag behandelen of er sprake is van een dringende reden als bedoeld in de artikelen 7:677 en 7:678 BW. [verzoekster] heeft in grief II bestreden dat sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet.

Zij betwist dat de gebruikte Benefit Points een geldwaarde vertegenwoordigen. Naar [verzoekster] stelt zijn door haar slechts punten benut die zouden komen te vervallen indien deze niet zouden worden gebruikt. [verzoekster] stelt verder dat haar leidinggevende, [leidinggevende], de enige was met toegang tot het systeem. [leidinggevende] gaf op enig moment te kennen aan [verzoekster], haar collega’s en medewerkers van de ANWB dat de te veel gespaarde en niet ingezette Benefit Points zouden komen te vervallen en nodigde hen uit om deze punten in te zetten voor een enkele privé vlucht. [verzoekster] voert aan dat zij nooit de opzet heeft gehad om zich de Benefit Points onrechtmatig toe te eigenen dan wel de ANWB schade te berokkenen.

9. BCD voert aan dat hoewel de Benefit Points slechts gedurende 36 maanden geldig zijn, zij een waarde in geld vertegenwoordigen nu de punten ook voor andere doeleinden konden worden ingezet. Voorts voert BCD aan dat [leidinggevende] weliswaar wist dat [verzoekster] de Benefit Points voor privétrips aanwendde, maar dat dit nog niet betekent dat (daardoor) BCD op de hoogte was van het gebruik van de punten. Dat leidinggevende [leidinggevende] op de hoogte was van het gebruik van de Benefit Points door [verzoekster], vormt geen goedkeuring van haar handelwijze.

10. Het hof overweegt als volgt. Vooropgesteld wordt dat uit de ontslagbrief van 8 januari 2016 volgt dat aan het ontslag op staande voet ten grondslag is gelegd dat [verzoekster] op 13 en 16 december 2012 privévluchten heeft gemaakt waarbij company punten (Benefit Points) van ANWB voor vluchten van Lufthansa zijn ingezet voor vluchten naar Lissabon. Hoewel BCD onder 6.2 van het verweerschrift in hoger beroep aanvoert dat [verzoekster] regelmatig privévluchten met de Benefit Points heeft gemaakt, heeft zij het ontslag op staande voet slechts gebaseerd op deze vluchten. Het gaat in feite om een retourreis van Amsterdam naar Lissabon. Ter beoordeling ligt voor de vraag of het maken van deze privévluchten met Benefit Points een dringende reden voor ontslag op staande voet oplevert. Anders dan de kantonrechter, is het hof van oordeel dat geen sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet. Daartoe is het volgende redengevend. Door BCD wordt erkend dat [leidinggevende] de enige was met toegang tot het account van het PartnerPlusBenefitProgramma (7.2.15 e.v. van het verweerschrift in hoger beroep). [verzoekster] en haar collega [betrokkene] hebben tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep verklaard dat de vluchten met gebruikmaking van de Benefit Points op instigatie van [leidinggevende] zijn geboekt, welk standpunt zij ook in de processtukken hebben toegelicht. Dit wordt ondersteund door een verklaring van een medewerkster van ANWB, [medewerkster], die hierover in een e-mail van 24 maart 2016 (productie 6 in eerste aanleg, ingediend bij brief van 4 april 2016 ten behoeve van de mondelinge behandeling) het volgende schrijft:

(…)
‘Sinds 2006 ben ik medewerker bij de ANWB Alarmcentrale. In datzelfde jaar heeft BCD medewerker [leidinggevende] mij aangeboden om een privéreis naar Lissabon te boeken op basis van een punten programma van Lufthansa. De ticketkosten van de TAP zijn voldaan met behulp van dit punten programma. De tax is voldaan met mijn eigen creditcard. Ik heb hier geen afschrift meer van.

Bij het aannemen van dit aanbod had ik geen enkele aanleiding om aan te nemen dat dit niet oké zou zijn. Ik heb het aanbod in goed vertrouwen aangenomen. Dit vertrouwen komt voort uit dat ik niet beter wist dan dat dit een normale gang van zaken was en dat [leidinggevende] beslissingsbevoegd was voor het doen van dit aanbod.’(…)

11. Het hof is van oordeel dat BCD niet dan wel onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken dat [leidinggevende] de enige was met inzicht in het puntensaldo en – zoals blijkt uit de verklaringen van [verzoekster], [betrokkene] en [medewerkster] – dat de vluchten met gebruikmaking van de Benefit Points op instigatie van [leidinggevende] zijn geboekt. Aangezien [leidinggevende] haar leidinggevende was en [leidinggevende] aan [verzoekster] het aanbod deed gebruik te maken van de Benefit Points, die volgens zeggen van [leidinggevende] niet door ANWB werden gebruikt en dreigden te vervallen, acht het hof aannemelijk dat [verzoekster] zich niet voldoende heeft gerealiseerd dat het gebruiken van de Benefit Points van de ANWB voor privédoeleinden niet door de beugel kon.

12. BCD wordt niet gevolgd in haar standpunt dat het [verzoekster] uit de Code of Conduct duidelijk moest zijn dat het gebruik van Benefit Points niet toelaatbaar was. De Code of Conduct bevat slechts algemene bepalingen.

13. Tot slot weegt mee de lange duur van het dienstverband van [verzoekster] (ten tijde van het ontslag 37 jaar), dat [verzoekster] - zoals onbetwist door haar gesteld - altijd goed heeft gefunctioneerd en dat de retourreis die aan het ontslag op staande voet ten grondslag is gelegd (ook gerekend van datum ontslag op staande voet) al enige jaren geleden (in 2012) is gemaakt. Enige noodzaak om de arbeidsrelatie van partijen per onmiddellijke ingang te beëindigen was er niet.

14. De conclusie is dat het hof van oordeel is dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat sprake was van een dringende reden voor ontslag op staande voet. Grief II slaagt. In het midden kan blijven of het ontslag op staande voet onverwijld is gegeven, zodat grief I geen bespreking meer behoeft.

Gefixeerde schadevergoeding van [verzoekster] aan BCD

15. [verzoekster] heeft in grief V aangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte de vordering van BCD tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding heeft toegewezen. Nu het hof van oordeel is dat geen sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet, dient de vordering van BCD tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding te worden afgewezen. Het vorenstaande betekent dat grief V slaagt.

Voorwaardelijke ontbinding

16. Grief IV richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat [verzoekster] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onderdeel Pro e BW en tegen de voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Deze grief slaagt. Het hof stelt voorop dat de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter is ontbonden voor zover in rechte onherroepelijk komt vast te staan dat het gegeven ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven. De Hoge Raad heeft zich op 23 december 2016 in de Mediantbeschikking (ECLI:NL:HR:2016:2998) uitgesproken over de (on)mogelijkheid van een voorwaardelijke ontbinding in geval van een ontslag op staande voet. Uit deze uitspraak, in combinatie met de beschikking van 31 maart 2017 (ECLI:NL:HR:2017:571) waarin de Hoge Raad een onjuistheid in de Mediantbeschikking heeft hersteld, volgt dat met een verzoek tot voorwaardelijke ontbinding alleen de gevolgen van het eventuele oordeel dat het ontslag op staande voet niet gerechtvaardigd wordt geacht ‘in de desbetreffende instantie’ kunnen worden beperkt. Niet verenigbaar met het ontslagrecht is dat de kantonrechter de voorwaardelijke ontbinding zou kunnen uitspreken voor het geval de appel- of verwijzingsrechter tot het oordeel komt dat het ontslag op staande voet ten onrechte is gegeven.

17. Aangezien de kantonrechter het verzoek van BCD om ontbinding ‘voor zover in rechte onherroepelijk komt vast te staan dat het gegeven ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven’ heeft ingewilligd, terwijl de kantonrechter eveneens tot het oordeel is gekomen dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is verleend, is niet aan voornoemde voorwaarde voldaan. De kantonrechter had in de gegeven situatie derhalve niet mogen overgaan tot voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

18. Voorts is het hof van oordeel dat [verzoekster] niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Uit de parlementaire geschiedenis van de Wwz blijkt dat de wetgever ook voor ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van de werknemer de lat hoog heeft gelegd; slechts in uitzonderlijke gevallen kan sprake zijn van ernstig verwijtbaar handelen. Zoals hiervoor is overwogen, heeft [verzoekster] gebruik gemaakt van de Benefit Points van de ANWB. Dit valt haar weliswaar aan te rekenen, maar gelet op de omstandigheden waaronder een en ander plaats heeft gevonden was veeleer sprake van naïviteit van [verzoekster], die is ingegaan op de uitnodiging van haar leidinggevende [leidinggevende] om gebruik te maken van de opgespaarde Benefits Points – na diens mededeling dat de geldigheidsduur van de punten dreigde te verstrijken – dan van (ernstig) verwijtbaar handelen.

Herstel/billijke vergoeding

19. Grief III richt zich tegen de afwijzing van de vorderingen van [verzoekster] door de kantonrechter. Het hof stelt voorop dat indien de rechter in hoger beroep oordeelt dat het verzoek van de werknemer om vernietiging van de opzegging ten onrechte is afgewezen, hij de werkgever kan veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen of aan de werknemer een billijke vergoeding kan toekennen (artikel 7:683 lid 3 BW Pro). Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat het hof de ambtshalve bevoegdheid toekomt een billijke vergoeding toe te kennen in plaats van herstel. Het hof zal in dit geval niet overgaan tot herstel van de arbeidsovereenkomst. Terugkeer van [verzoekster] naar BCD ligt in de gegeven omstandigheden niet in de rede. Hoewel geen sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet, valt [verzoekster] - door het gebruik van Benefit Points die aan een klant toebehoren, hetgeen [verzoekster] bekend was - wel aan te rekenen dat zij privéreizen heeft gemaakt met gebruikmaking van de Benefit Points van de ANWB. Uit later onderzoek na het ontslag op staande voet is BCD gebleken dat [verzoekster] meer privéreizen heeft gemaakt dan de retourreis die aan het ontslag op staande voet ten grondslag is gelegd. De juistheid van het door BCD opgestelde overzicht van de door [verzoekster] in de loop der jaren gemaakte reizen in de periode 2006 tot en met 2012, is voor wat betreft het merendeel van de gemaakte reizen door [verzoekster] niet betwist. Dat BCD het vertrouwen in [verzoekster] heeft verloren en de arbeidsverhouding tussen partijen als gevolg van een en ander ernstig en duurzaam verstoord is geraakt, is naar het oordeel van het hof begrijpelijk en leidt ertoe dat veroordeling de arbeidsovereenkomst te herstellen niet zal worden uitgesproken. Aan [verzoekster] zal een billijke vergoeding worden toegekend in plaats van herstel.

20. [verzoekster] heeft verzocht om toekenning van een billijke vergoeding van € 40.000,- en gesteld dat BCD ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Uit de parlementaire geschiedenis van de Wet werk en zekerheid blijkt dat slechts in uitzonderlijke gevallen sprake zal zijn van ernstig verwijtbaar handelen en nalaten. Het hof is van oordeel dat [verzoekster] geen feiten of omstandigheden heeft gesteld die kunnen leiden tot de conclusie dat van ernstig verwijtbaar handelen van BCD in de gegeven situatie sprake is.

21. Voor het toekennen van een billijke vergoeding in plaats van herstel op grond van art. 7:683 lid 3 BW Pro is ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever echter niet vereist. De Minister heeft over het karakter van de billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:683 lid 3 BW Pro het volgende opgemerkt:
“De auteur vraagt verder wat het karakter is van de billijke vergoeding op grond van artikel 7:683, derde lid, BW. Het betreft hier uitdrukkelijk niet een billijke vergoeding vanwege ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. Hier wordt de rechter de mogelijkheid geboden om in plaats van het de werkgever opdragen om de arbeidsrelatie te herstellen, een billijke vergoeding toe te kennen. De rechter kan in hoger beroep op verzoek maar ook ambtshalve hiertoe overgaan. Deze mogelijkheid is geïntroduceerd vanwege het feit dat voordat een uitspraak in hoger beroep wordt gedaan zo veel tijd kan zijn verstreken dat het daadwerkelijk herstellen van de arbeidsovereenkomst niet meer in de rede ligt. Dat kan aan de orde zijn als de werknemer inmiddels een nieuwe baan heeft gevonden maar ook bijvoorbeeld omdat herstel een onevenredig grote belasting zou zijn voor de werkgever omdat deze laatste bijvoorbeeld inmiddels een nieuwe kracht heeft aangenomen. In de hoogte van deze billijke vergoeding moet dan ook tot uitdrukking komen dat, de omstandigheden van het geval in ogenschouw nemend, de vergoeding een alternatief is voor herstel van de arbeidsrelatie.”.(Kamerstukken I, 2013/14, 33818, C, p. 115).

22. Bij het bepalen van de hoogte van de vergoeding neemt het hof in aanmerking dat twee verschillende situaties dienen te worden onderscheiden. Allereerst de situatie dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven en een redelijke grond voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 BW Pro ontbreekt. De arbeidsovereenkomst had in dat geval niet mogen worden beëindigd, hetgeen tot uitdrukking dient te komen in de hoogte van de billijke vergoeding
.Daarvan dient te worden onderscheiden de situatie dat het ontslag op staande voet weliswaar niet rechtsgeldig is gegeven, zoals in het onderhavige geval vanwege het ontbreken van een dringende reden, maar er wel een redelijke grond is voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 BW Pro. Indien BCD, in plaats van [verzoekster] op staande voet te ontslaan, ervoor had gekozen een ontbindingsverzoek in te dienen, zou dit naar het oordeel van het hof de beëindiging van de arbeidsovereenkomst tot gevolg hebben gehad. Het hof is van oordeel dat de billijke vergoeding in die situatie het gemis aan loondoorbetaling gedurende de te doorlopen ontbindingsprocedure tot aan de (te verwachten) beëindigingsdatum behoort te compenseren.

23. Het hof gaat in het onderhavige geval uit van de fictie dat BCD - toen op 6 januari 2016 bekend was dat [verzoekster] Benefit Points voor privévluchten had gebruikt - [verzoekster] niet op staande voet zou hebben ontslagen maar zich tot de kantonrechter zou hebben gewend met het verzoek de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden op basis van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsrelatie vanwege verlies van het noodzakelijke vertrouwen (art. 7:669 lid 3 aanhef Pro en sub g, BW), welk verzoek dan waarschijnlijk in februari 2016 zou zijn ingediend. Naar het oordeel van het hof had BCD gelet op het gebruik van de Benefit Points voor privévluchten wel een redelijke grond voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst, maar heeft zij met het ontslag op staande voet voor een te zwaar middel gekozen. Het hof schat dat in de loop van april 2016 op het verzoek een ontbindingsbeschikking zou zijn gegeven. Gelet op het bepaalde in art. 7:672 lid 2 aanhef Pro en onder a, BW, bedraagt de opzegtermijn voor BCD vier maanden. De periode gelegen tussen de ontvangst van het ontbindingsverzoek en de ontbindingsdatum, naar schatting zo’n twee maanden, dient op de opzegtermijn in mindering te worden gebracht. In geval van ontbinding zou de arbeidsovereenkomst naar verwachting zijn geëindigd per 1 juli 2016. Het bedrag aan (achterstallig) loon over de maanden januari 2016 tot 1 juli 2016 bedraagt zes maandsalarissen. Dit komt bij een maandloon van € 2.268,80 neer op € 13,612,80 bruto, nog te vermeerderen met 8% vakantietoeslag, derhalve € 14.701,82 bruto. Het bedrag wordt vermeerderd met een forfaitair percentage van 10%, onder meer wegens het (ten onrechte) niet kunnen beschikken over inkomen gedurende de maanden januari tot en met juni 2016, het gemis aan vakantietoeslag en vakantiedagen over bedoelde periode, de commotie die een ontslag op staande voet teweeg heeft gebracht en de moeite die [verzoekster] heeft moeten doen om een en ander aan te vechten. Dit resulteert in een toe te kennen billijke vergoeding van (afgerond) € 16.172,- bruto. Hierop strekt in mindering de hierna te melden gefixeerde schadevergoeding ad € 4.900,- bruto, aangezien deze betrekking heeft op dezelfde periode (hetzelfde gemis aan loonbetaling) als die waarop de billijke vergoeding ziet, zodat per saldo een billijke vergoeding van € 11.272,- bruto resteert.

Gefixeerde schadevergoeding

24. Nu het hof van oordeel is dat [verzoekster] ten onrechte op staande voet ontslagen is, heeft [verzoekster] recht op de gefixeerde schadevergoeding ex art. 7:672 lid 9 BW Pro van € 4.900,- bruto. Door BCD is niet weersproken dat dit het loon is dat zij verschuldigd zou zijn geweest bij een rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst, met inachtneming van de geldende opzegtermijn.

Transitievergoeding

25. [verzoekster] heeft verzocht BCD te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding van € 49.204,- bruto. De kantonrechter heeft het verweer van BCD gehonoreerd dat zij de transitievergoeding niet verschuldigd is omdat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van [verzoekster]. Het hof is echter van oordeel dat [verzoekster] niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld (r.o. 18), zodat de transitievergoeding aan [verzoekster] verschuldigd is. BCD heeft geen verweer gericht tegen de hoogte van de transitievergoeding. BCD wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 49.204,- bruto.

Wettelijke rente over de vorderingen van [verzoekster]

26. [verzoekster] vordert de wettelijke rente vanaf 7 januari 2016 tot de dag der algehele voldoening over de billijke vergoeding, de transitievergoeding en de gefixeerde schadevergoeding. BCD heeft hiertegen geen verweer gevoerd. Het hof zal de wettelijke rente over de transitievergoeding en de gefixeerde schadevergoeding toewijzen vanaf 18 januari 2016, zijnde de datum waarop het inleidende verzoekschrift door [verzoekster] bij de kantonrechter is ingediend. De billijke vergoeding is eerst in hoger beroep door het hof toegekend in plaats van herstel; daarover wordt de wettelijke rente toegewezen vanaf 14 dagen na deze beschikking.

Schadevergoeding (artikel 7:661 BW Pro)

27. Grief VI is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat [verzoekster] op grond van artikel 7:661 BW Pro aansprakelijk is en tegen de veroordeling tot betaling van een schadevergoeding van € 10.782,-. [verzoekster] betwist dat sprake is van schade en heeft de wijze van de berekening zoals die door BCD is gehanteerd betwist. Voorts heeft [verzoekster] zich beroepen op verjaring.

28. Het hof overweegt het navolgende. Op grond van art. 7:661 lid 1 BW Pro is de werknemer die bij de uitvoering van de overeenkomst schade toebrengt aan de werkgever of aan een derde jegens wie de werkgever tot vergoeding van die schade is gehouden, te dier zake niet jegens de werkgever aansprakelijk, tenzij de schade een gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid. Uit de omstandigheden van het geval kan, mede gelet op de aard van de overeenkomst, anders voortvloeien. Uit de feitelijke gang van zaken met betrekking tot het gebruik van de Benefit Points van de ANWB, zoals hiervoor reeds is overwogen, volgt naar het oordeel van het hof dat sprake is van naïviteit van [verzoekster], die is ingegaan op de uitnodiging van haar leidinggevende [leidinggevende] om gebruik te maken van de opgespaarde Benefits Points – na diens mededeling dat de geldigheidsduur van de punten dreigde te verstrijken. Dit kwalificeert niet als opzet of bewuste roekeloosheid in de zin van art. 7:661 lid 1 BW Pro.

29. Het hof is echter wel van oordeel dat de door BCD gevorderde schadevergoeding dient te worden toegewezen op grond van het navolgende. Onder verwijzing naar HR 13 juni 2008 (Abvakabo/TPG) acht het hof in de onderhavige zaak sprake van dusdanige ‘omstandigheden van het geval’ in de zin van art. 7:661 lid 1 BW Pro, laatste volzin, dat de door BCD geleden schade wel voor rekening van [verzoekster] dient te komen. [verzoekster] heeft, doordat zij in dienst was van BCD en werkzaamheden verrichtte ten behoeve van ANWB, ongeoorloofd gebruik kunnen maken van de aan ANWB toebehorende Benefit Points. BCD heeft aan ANWB voor het privégebruik van de Benefit Points door haar werknemers een schadevergoeding van € 100.000,- betaald. BCD heeft daarmee als gevolg van het gebruik van de Benefit Points voor privéreizen schade geleden. Naar het oordeel van het hof heeft [verzoekster] ‘bij de uitvoering van de overeenkomst’ als bedoeld in art. 7:661 BW Pro schade toegebracht aan BCD. Immers, de schade is ontstaan tijdens de uitvoering van de overeengekomen werkzaamheden (HR 16 april 1999,
NJ1999/548) en [verzoekster] heeft uit hoofde van haar functie en in de uitoefening van haar werkzaamheden de mogelijkheid van haar leidinggevende gekregen om privéreizen te kunnen (laten) boeken met de Benefit Points. Van het bijvoorbeeld per abuis doen van een verkeerde boeking is in dit geval geen sprake. Daarnaast gaat het om een – al dan niet onbewust – toegebrachte schade aan de werkgever, waarvan [verzoekster] zelf profijt heeft gehad in de vorm van ‘goedkoop’ reizen. Dit alles brengt met zich dat [verzoekster] een deel van de door BCD geleden schade dient te vergoeden. Van verjaring van de vordering van BCD is geen sprake. Anders dan [verzoekster] betoogt, is niet een deel van de vordering verjaard omdat een aantal van de reizen langer dan vijf jaar geleden is gemaakt. De vordering van BCD op [verzoekster] is pas ontstaan op het moment dat BCD haar klant ANWB schadeloos heeft gesteld voor de gebruikte Benefit Points.

30. Ten aanzien van de hoogte van de gevorderde schadevergoeding overweegt het hof het navolgende. BCD heeft aangevoerd dat nadat was komen vast te staan dat medewerkers van BCD de Benefit Points van ANWB voor privévluchten hadden gebruikt, een schadevergoeding van € 100.000,- aan ANWB is betaald. De vaststellingsovereenkomst waaruit deze betalingsverplichting blijkt is door BCD als productie overgelegd. Aan de stelling van [verzoekster] dat niet vast is komen te staan dat deze schadevergoeding daadwerkelijk is betaald aan ANWB gaat het hof voorbij aangezien [verzoekster] dit niet verder heeft onderbouwd. Aan de Benefit Points kan geen vaste waarde worden gekoppeld, omdat de waarde van een Benefit Point varieert en afhangt van het doel waarvoor de Benefit Points worden ingezet of waarmee de Benefit Points worden gespaard. BCD heeft aan Lufthansa een overzicht verstrekt van ongeoorloofd verkregen vliegtickets en aankopen in de World Shop waarvoor 252.100 Benefit Points van de ANWB zijn ingezet en verzocht de waarde in euro’s weer te geven. Aan de hand van de ‘internal cost value’ heeft Lufthansa een gemiddelde waarde becijferd van € 10.895, hetgeen neerkomt op een vergoeding van € 0,0432169 per Benefit Point. Op basis van deze waarde is de vaststellingsovereenkomst gesloten, op grond waarvan BCD aan ANWB een schadevergoeding heeft betaald van € 100.000,-. Deze wijze van schadeberekening komt het hof redelijk voor, mede gelet op de omstandigheid dat Lufthansa een derde partij is, die op geen enkele manier betrokken is bij het geschil tussen BCD en [verzoekster].

31. BCD heeft gesteld dat [verzoekster] 249.500 Benefit Points heeft gebruikt en dat hierdoor schade is geleden van 249.500 x € 0,0432169 = € 10.782,-. In de grieven van [verzoekster] leest het hof geen bezwaren tegen het door BCD gehanteerde overzicht van de reizen en de op basis daarvan aan [verzoekster] toegerekende Benefit Points (productie 13 bij het verweerschrift in eerste aanleg). Ook uit de stukken in eerste aanleg en het proces-verbaal van de zitting bij de kantonrechter blijkt niet dat [verzoekster] daartegen bezwaren heeft geuit. Dat heeft [verzoekster] eerst tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep gedaan ten aanzien van een aantal van de in het overzicht opgenomen reizen (personeelsuitje, dubbeltelling). Dit is echter een nieuwe grief die [verzoekster] in haar beroepschrift had moeten aanvoeren en zal daarom buiten behandeling worden gelaten. [verzoekster] wordt veroordeeld tot betaling van het door BCD gevorderde bedrag van € 10.782,-. Voor zover BCD heeft bedoeld in eerste aanleg ook de wettelijke rente over dit schadebedrag te vorderen, heeft te gelden dat de kantonrechter de rente in elk geval niet heeft toegewezen en BCD heeft daartegen geen (incidenteel) appel ingesteld, zodat [verzoekster] niet zal worden veroordeeld tot betaling van wettelijke rente over voornoemd bedrag.

32. Grief VII heeft betrekking op de proceskosten, waarmee [verzoekster] opkomt tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg. Deze grief slaagt. Naar het oordeel van het hof dient BCD in de proceskosten in eerste aanleg te worden veroordeeld. BCD wordt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij beschouwd, aangezien de kantonrechter het ontslag op staande voet had behoren te vernietigen en aan [verzoekster] de transitievergoeding en gefixeerde schadevergoeding had moeten toekennen. Ook in appel dient BCD gelet op de uitkomst als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij te worden beschouwd en wordt zij in de proceskosten veroordeeld.

Beslissing

Het hof:

- vernietigt de tussen partijen gewezen beschikking van de kantonrechter te Den Haag van 9 mei 2016;

en
opnieuw rechtdoende:

- veroordeelt BCD om aan [verzoekster] te voldoen:

a) een billijke vergoeding ex artikel 7:683 lid 3 BW Pro groot € 11.272,- bruto;

b) een bedrag groot 49.204,- bruto ter zake van transitievergoeding;

c) een bedrag groot € 4.900,- bruto ter zake van gefixeerde schadevergoeding;

d) de wettelijke rente over het sub a genoemde bedrag vanaf 14 dagen na datum beschikking;

(e) de wettelijke rente over de sub b en c genoemde bedragen vanaf 18 januari 2016;

veroordeelt [verzoekster] om aan BCD te betalen een bedrag groot € 10.782,- (netto) ter zake van schadevergoeding;
veroordeelt BCD in de kosten van de eerste aanleg, tot op heden aan de zijde van [verzoekster] begroot op € 79,- aan griffierecht en 400,- aan salaris gemachtigde;
veroordeelt BCD in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [verzoekster] begroot op € 314,- aan griffierecht en € 1.788,- (2 punten tarief II) aan kosten van de advocaat;

- wijst af het meer of anders verzochte;

- verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mrs. C.J. Frikkee, S.R. Mellema en A.R. Houweling en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 juni 2017 in aanwezigheid van de griffier.