ECLI:NL:GHDHA:2015:2330

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Team Belastingrecht

meervoudige kamer

nummer BK-14/00629

Uitspraak van 18 augustus 2015

in het geding tussen:

[X] B.V. te [Z] , belanghebbende,

de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Den Haag, de Inspecteur,

op het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 21 mei 2014, nummer SGR 13/9762, betreffende na te vermelden navorderingsaanslag.

Aanslag, navorderingsaanslag, bezwaar, ambtshalve vermindering en geding in eerste aanleg

1.1.

Aan belanghebbende is voor het jaar 2005 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 1.038.516 negatief. Vervolgens heeft de Inspecteur aan belanghebbende voor dat jaar een navorderingsaanslag opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 1.585.258, waarbij – impliciet – het verlies op nihil is vastgesteld (de verliesvaststellingsbeschikking).

1.2.

Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur belanghebbendes bezwaar gedeeltelijk toegewezen en heeft hij de navorderingsaanslag verminderd tot een belastbaar bedrag van € 1.299.502. Nadien heeft de Inspecteur bij beschikking van 28 februari 2014 de navorderingsaanslag verminderd tot een aanslag berekend naar een belastbaar bedrag van € 880.002.

1.3.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep bij de rechtbank ingesteld. De rechtbank heeft de uitspraak op bezwaar vernietigd, de navorderingsaanslag en de beschikking heffingsrente zoals deze zijn vastgesteld bij de verminderingsbeschikking van 28 februari 2014 alsmede de verliesvaststellingsbeschikking gehandhaafd, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van € 974 en vergoeding van het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 318 gelast.

Loop van het geding in hoger beroep

2.1.

Belanghebbende is van de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmee is door de griffier een griffierecht geheven van € 493. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

2.2.

De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 26 mei 2015, gehouden te Den Haag. Partijen zijn verschenen. Ter zitting is tevens behandeld het hoger beroep van [Y] B.V. te [Z] met kenmerk BK‑14/00628, betreffende een naheffingsaanslag in de dividendbelasting voor het jaar 2005. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.

2.3.

Op de zitting van 26 mei 2015 is [A] door het Hof als getuige gehoord. Van het getuigenverhoor is een proces-verbaal opgemaakt. Het proces-verbaal wordt aan de uitspraak gehecht.

Vaststaande feiten

Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde staat in hoger beroep het volgende vast:

3.1.

Belanghebbende is op 22 april 2004 opgericht. [B] B.V. ( [B] ) bezit 100% van de aandelen in belanghebbende. Directeur/enig aandeelhouder van [B] is [C] (de dga).

3.2.

In 2005 maakt [Y] B.V. ( [Y] ) deel uit van een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting met belanghebbende en elf andere vennootschappen. De kernactiviteit van [Y] is beleggen in vastgoed. [Y] belegt met name in woningen die zijn bestemd voor sociale verhuur.

3.3.1.

In 2005 heeft [Y] elf verhuurde woningen verkocht aan de kinderen van de dga voor een totale verkoopprijs van € 450.000 en tien verhuurde woningen aan de dga voor een totale verkoopprijs van € 600.000. De verkoopprijs van al deze panden heeft [Y] bepaald aan de hand van de huurwaardekapitalisatiemethode. Daarbij is [Y] (globaal) uitgegaan van de feitelijke huuropbrengst van de panden maal een factor 10. De totale huuropbrengst van de aan de kinderen van de dga verkochte panden (de panden kinderen) was vastgesteld op € 51.756, die van de aan de dga verkochte panden (de panden dga) was vastgesteld op € 54.342. De panden kinderen zijn op 24 november 2005 geleverd, de panden dga op 23 december 2005.

3.3.2.

Het beheer van de panden (technische, commerciële alsmede administratieve activiteiten) werd voorgezet door [Y] . Tussen de kopers (de dga en zijn kinderen) en verkoper ( [Y] ) zijn verkoopovereenkomsten, leningsovereenkomsten en vastgoedmanagementovereenkomsten gesloten, waarin in grote lijnen is afgesproken dat de kopers de koopsom schuldig blijven, dat rente wordt betaald over de schuldig gebleven koopsom, dat de rente wordt verrekend met de huurinkomsten en dat het restant van de huurinkomsten voor verkoper een vergoeding vormt voor het beheer van de panden. De looptijd van de overeenkomsten is gesteld op 10 jaar.

3.4.

Voorafgaand aan de verkoop van de hiervoor in 3.3.1 vermelde panden (de panden) heeft [Y] deze laten taxeren door [A] , makelaar in en taxateur van onroerende zaken, verbonden aan [D] NVM Makelaars te [E] . Laatstgenoemde heeft met toepassing van de onder 3.1.1 vermelde huurwaardekapitalisatiemethode, de onderhandse verkoopwaarde in verhuurde staat van de panden kinderen getaxeerd op € 452.000 en die van de panden dga op € 600.000. Een afschrift van de taxatierapporten behoort tot de gedingstukken.

3.5.

De WOZ-waarde van de panden kinderen bedroeg per 1 januari 2005 in totaal € 2.080.000, die van de panden dga € 2.740.000.

3.6.

Binnen vijf jaar nadat [Y] de panden aan de dga en zijn kinderen heeft verkocht en geleverd, zijn drie van de panden kinderen (door)verkocht voor in totaal € 530.000. In 2007 is één van de panden dga (door)verkocht voor € 262.000.

3.7.

Belanghebbende heeft voor het jaar 2005 aangifte voor de vennootschapsbelasting gedaan naar een verlies van € 1.038.516.

3.8.

In februari en maart 2008 is door belanghebbende en haar belastingadviseur overleg gevoerd met de Inspecteur over de opbouw van de herinvesteringsreserve van belanghebbende in de aangifte voor de vennootschapsbelasting voor het jaar 2005. De toevoeging aan de reserve in 2005 bevatte de boekwinsten op de verkoop van de bovengenoemde panden.

3.9.

De definitieve aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 2005 is met dagtekening 3 mei 2008 overeenkomstig de aangifte opgelegd.

3.10.

In juni 2009 heeft de Inspecteur bij belanghebbende een boekenonderzoek ingesteld naar - onder meer - de aanvaardbaarheid van de aangifte voor de vennootschapsbelasting van belanghebbende voor het jaar 2005, voor zover betrekking hebbend op [Y] . Bij het onderzoek is aandacht besteed aan de verkoop van de panden door [Y] aan de dga en zijn kinderen. De bevindingen van het onderzoek zijn neergelegd in het controlerapport van 11 mei 2011 (het controlerapport), waarvan een afschrift tot de gedingstukken behoort.

3.11.

In verband met het onderzoek heeft de Inspecteur de panden kinderen laten taxeren door [F] , taxateur onroerende zaken bij de Belastingdienst. Laatstgenoemde heeft de waarde in het economische verkeer in verhuurde staat van deze panden naar de peildatum 24 november 2005 getaxeerd op in totaal € 1.310.750. Een afschrift van het taxatierapport behoort tot de gedingstukken.

3.12.

In het controlerapport is geconcludeerd dat de zakelijke verkoopprijs voor de panden kinderen ten minste € 1.310.750 dient te bedragen, zodat dienaangaande een winstcorrectie van € 860.750 dient te worden toegepast. Met betrekking tot de panden dga is in het rapport geconcludeerd dat de zakelijke verkoopprijs daarvoor ten minste € 2.000.000 dient te bedragen, zodat dienaangaande een winstcorrectie van € 1.400.000 dient te worden toegepast.

3.13.

Met inachtneming van de bevindingen van het boekenonderzoek heeft de Inspecteur de navorderingsaanslag aan belanghebbende opgelegd. Daarbij heeft de Inspecteur het belastbare bedrag als volgt vastgesteld:

Belastbare winst volgens aangifte: € 1.038.516 (negatief)

Bij: correctie afwaardering vordering Euroface € 363.024

Bij: correctie verkoopprijs panden kinderen € 860.750

Bij: correctie verkoopprijs panden dga
€ 1.400.000

Gecorrigeerde belastbare winst/belastbaar bedrag € 1.585.258

3.14.

In de bezwaarfase heeft de Inspecteur ook de panden dga laten taxeren door taxateur [F] . Laatstgenoemde heeft de waarde in het economische verkeer in verhuurde staat van die panden naar de peildatum 27 december 2005 getaxeerd op in totaal € 1.580.500. Een afschrift van het taxatierapport behoort tot de gedingstukken.

3.15.

Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur alsnog rekening gehouden met een nabetaling op de overeengekomen koopsommen. Hierbij is een deel van de huurinkomsten alsnog aangemerkt als een correctie op de koopsom, aangezien de overeengekomen vergoeding voor het beheer (zie 3.3.2) onzakelijk hoog werd geacht. De Inspecteur heeft de correctie verkoopprijs panden kinderen verminderd met € 131.634 en de correctie verkoopprijs panden dga met € 154.122 en daarmee de ter zake van de verkoop van de panden toegepaste winstcorrectie verminderd met in totaal € 285.756. Daarvan uitgaande heeft hij het belastbare bedrag bij uitspraak op bezwaar nader vastgesteld op € 1.299.502.

3.16.

Bij de uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur geen rekening gehouden met het taxatierapport betreffende de panden dga. In verband daarmee heeft de Inspecteur in de beroepsfase de correctie verkoopprijs panden dga verder verminderd met een bedrag van (€ 2.000.000 -/- € 1.580.500 =) € 419.500 en daarvan uitgaande bij beschikking van 28 februari 2014 het belastbare bedrag nader verminderd tot € 880.002.

Omschrijving geschil in hoger beroep en standpunten van partijen

4.1.

In geschil is of:

1. De Inspecteur over een navordering rechtvaardigend nieuw feit beschikt, dan wel of belanghebbende te kwader trouw is als bedoeld in artikel 16 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR);

2. De in artikel 27e AWR voorziene sanctie van toepassing is;

3. (a) Ter zake van de verkoop van de panden een zakelijke prijs in aanmerking is genomen en, indien dit niet het geval is, of

(b) het verschil tussen de overeengekomen prijs en de als zakelijk aan te merken prijs een uitdeling van winst vormt;

4. Bij bevestigende beantwoording van vraag 3(b), belanghebbende de gecorrigeerde winst kan toevoegen aan de herinvesteringsreserve;

5. Bij ontkennende beantwoording van vraag 4, bij belanghebbende het in rechte te beschermen vertrouwen is gewekt dat de bij de bepaling van de verkoopprijs van de panden mocht worden uitgegaan van een waarderingsmethode van 10 maal de feitelijke huuropbrengst van de panden;

6. (Subsidiair) rekening moet worden gehouden met een nabetaling ten bedrage van € 302.512 in plaats van € 285.756 (zie 3.15).

4.2.1.

Belanghebbende heeft ter zitting haar grief betreffende het ontbreken van op de zaak betrekking hebbende stukken ingetrokken, aangezien de Inspecteur de aantekeningen van de heer [G] van een bespreking op 12 februari 2008 tussen de Inspecteur en de (toenmalige) gemachtigde van belanghebbende als bijlage bij het verweerschrift in hoger beroep in het geding heeft gebracht.

4.2.2.

Belanghebbende beantwoordt de vragen onder 1, 2 en 3(b) ontkennend en de vragen 3(a), 4, 5 en 6 bevestigend.

4.3.

De Inspecteur is een tegenovergestelde mening toegedaan.

4.4.

Voor de onderbouwing van de standpunten van partijen wordt verwezen naar de stukken van het geding.

Conclusies van partijen

5.1.

Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank, de uitspraak op bezwaar en de navorderingsaanslag en tot vaststelling van de aanslag conform de door haar ingediende aangifte, dan wel tot vaststelling van de aanslag conform haar subsidiaire standpunt. Zij heeft tevens verzocht de Inspecteur te veroordelen in de proceskosten en tot vergoeding van het door haar betaalde griffierecht. Tot slot heeft zij op voet van het bepaalde in artikel 8:73 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) verzocht om vergoeding van door haar geleden en te lijden (immateriële) schade.

5.2.

De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.

Oordeel van de rechtbank

6. De rechtbank heeft als volgt geoordeeld:

"
Nieuw feit en kwade trouw

19. [De Inspecteur] heeft aangevoerd dat pas tijdens het onderzoek in 2009 is geconstateerd dat [Y] in 2005 panden heeft verkocht aan met haar gelieerde partijen, te weten de dga en zijn kinderen, voor aanzienlijk lagere bedragen dan de voor die panden vastgestelde WOZ-waarden. De rechtbank ziet geen aanleiding om hieraan te twijfelen en acht aannemelijk dat [de Inspecteur] pas lopende het onderzoek op de hoogte is gekomen van deze feiten. Hiervoor vindt de rechtbank ook steun in de brief van [de Inspecteur] aan [Y] van 24 februari 2010 (bijlage 21 bij het verweerschrift). Daarmee is naar het oordeel van de rechtbank sprake van een navordering rechtvaardigend nieuw feit. Hetgeen [belanghebbende] heeft aangevoerd acht de rechtbank onvoldoende om tot een ander oordeel te komen. Zo acht de rechtbank niet aannemelijk dat [de Inspecteur] vóórdat hij de definitieve aanslag Vpb 2005 aan [belanghebbende] had opgelegd, er van de zijde van [belanghebbende] op was gewezen dat sprake was van een verkoop van panden aan gelieerde partijen. Ook de omstandigheid dat vóór het opleggen van die aanslag overleg had plaatsgevonden tussen partijen over de opbouw van de herinvesteringsreserve per ultimo 2005, brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel, aangezien de opbouw van die reserve niets zegt over de partijen die betrokken waren bij de transacties waarmee door [belanghebbende] boekwinsten zijn gerealiseerd die zijn toegevoegd aan die reserve.

Dat [belanghebbende] pas in de beroepsfase - in ieder geval niet vóórdat de navorderingsaanslag aan haar is opgelegd - expliciet is meegedeeld wat het nieuwe feit is op grond waarvan wordt nagevorderd, acht de rechtbank niet van belang. Daarbij overweegt de rechtbank dat het bestaan van een nieuw feit niet eerder dan kort voor de zitting door (de nieuwe gemachtigde van) [belanghebbende] wordt betwist, terwijl uit het controlerapport en overige gedingstukken het nieuwe feit voldoende duidelijk valt op te maken.

20. Nu [de Inspecteur] reeds op voornoemde grond mag navorderen, komt de rechtbank niet meer toe aan de vraag of sprake is van kwade trouw.

Hoogte van de winstcorrecties

21. Na de bij beschikking van 28 februari 2014 door [de Inspecteur] toegepaste vermindering bedraagt de door hem ter zake de verkoop van de panden toegepaste winstcorrectie uiteindelijk € 1.555.494. Dit bedrag is als volgt opgebouwd.

Verkoopprijs panden kinderen € 450.000

Zakelijke verkoopprijs volgens [de Inspecteur]
€ 1.310.750

Verschil € 860.750

Verkoopprijs panden dga € 600.000

Zakelijke verkoopprijs volgens [de Inspecteur]
€ 1.580.500

Verschil
€ 980.500

Totale verschil € 1.841.250

Totale vermindering bij uitspraak op bezwaar (zie [3.13])
€ 285.756

Uiteindelijke winstcorrectie € 1.555.494

22. Op [de Inspecteur] rust in beginsel de bewijslast aannemelijk te maken dat de door hem ter zake de verkoop van de panden toegepaste winstcorrectie niet te hoog is. Met de door hem overgelegde taxatierapporten van taxateur [F] (zie [3.11 en 3.14]), in samenhang bezien met de vermindering(en) die hij bij zijn uitspraak op bezwaar heeft toegepast, slaagt [de Inspecteur] naar het oordeel van de rechtbank in dit bewijs. Daarbij overweegt de rechtbank dat zij de door [F] opgestelde taxatierapporten, gelet op de wijze waarop die taxateur de woningen heeft getaxeerd en de uitgangspunten die zij daaraan ten grondslag heeft gelegd, overtuigend acht.

23. Dat die waarden minder zouden zijn blijkt niet uit hetgeen [belanghebbende] daartegenover heeft aangevoerd en overgelegd, daaronder begrepen de taxatierapporten van [A] (zie [3.4]). Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat [belanghebbende] en haar taxateur bij het bepalen van de waarde van de panden in het geheel geen rekening hebben gehouden met enig ‘uitpondscenario’ maar in plaats daarvan zijn uitgegaan van een oneindige verhuur van de panden, en wel tegen de tijdens de verkoop geldende huurprijzen. Dit uitgangspunt doet naar het oordeel van de rechtbank de realiteit te kort. Dit klemt temeer nu nadien uit de (door)verkoop van een viertal van de panden is gebleken dat het zeer wel mogelijk was dat de verhuur van (een aantal van) de panden op relatief korte termijn (binnen enkele jaren) zou eindigen en de bewuste panden bij (door)verkoop in onverhuurde staat een aanzienlijk hogere verkoopopbrengst zouden hebben dan de waarde waarop de taxateur van [belanghebbende] de panden had getaxeerd en de prijs waarvoor de panden aan de dga en zijn kinderen zijn verkocht. Om voornoemde reden gaat de rechtbank ook voorbij aan de door [belanghebbende] overgelegde taxatierapporten.

24. Nu [de Inspecteur] naar het oordeel van de rechtbank aannemelijk heeft gemaakt dat de door hem ter zake de verkoop van de panden toegepaste winstcorrectie en daarmee de onderhavige navorderingsaanslag niet te hoog is vastgesteld, behoeft hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd over omkering van de bewijslast geen bespreking meer.

Herinvesteringsreserve

25. De rechtbank volgt [belanghebbende] niet in haar standpunt dat, zo de winstcorrectie terecht is toegepast, zij de gecorrigeerde winst mag toevoegen aan de herinvesteringsreserve. [Y] heeft, naar uit het voorstaande blijkt, de panden verkocht tegen een te lage prijs. Vast staat dat [Y] genoegen heeft genomen met die lagere prijs en een hoger bedrag ook niet heeft ontvangen. Daarvan uitgaande kan naar het oordeel van de rechtbank geen sprake zijn van een herinvesteringsvoornemen per ultimo 2005 met betrekking tot het gecorrigeerde bedrag. Vorming van een herinvesteringsreserve voor dat bedrag is daarom naar het oordeel van de rechtbank niet mogelijk.

Opgewekt vertrouwen

26. [Belanghebbende] neemt – naar de rechtbank begrijpt – het standpunt in dat bij haar het in rechte te honoreren vertrouwen is gewekt dat voor de bepaling van de verkooprijs mocht worden uitgegaan van een waarderingsmethode van (globaal) de feitelijke huuropbrengst van de panden maal een factor 10. Naar het oordeel van de rechtbank faalt dit beroep op het vertrouwensbeginsel. Daarbij overweegt de rechtbank dat [de Inspecteur] in zijn verweerschrift onder 6.4 tot en met 6.4.4 uitgebreid gemotiveerd en overtuigend heeft aangevoerd dat geen sprake is geweest van een handelen en/of nalaten van [de Inspecteur] waaraan [belanghebbende] een dergelijk vertrouwen heeft kunnen ontlenen, evenmin als aan het feit dat haar taxateur de waarde van de panden ook op een dergelijke wijze heeft getaxeerd of aan de omstandigheid dat over de opbouw van de herinvesteringsreserve door [belanghebbende] met [de Inspecteur] overleg is gevoerd.

(…)

Slotsom

28. In de omstandigheid dat [de Inspecteur] nadat [belanghebbende] beroep heeft ingesteld, de navorderingsaanslag bij de beschikking van 28 februari 2014 heeft verminderd en die vermindering betrekking heeft op de in geschil zijnde waarde van de verkochte panden dga, vindt de rechtbank aanleiding het beroep gegrond te verklaren. Nu de rechtbank de aldus verminderde navorderingsaanslag Vpb 2005 niet te hoog acht vastgesteld, handhaaft de rechtbank de navorderingsaanslag zoals verminderd bij de voornoemde beschikking.

29. Gelet op hetgeen hiervoor onder 28 is overwogen dient het beroep gegrond te worden verklaard."

Beoordeling van het hoger beroep

Bevoegdheid tot navordering (vraag 1)

7.1.

Ingevolge het bepaalde in artikel 16, lid 1, AWR kan de inspecteur de te weinig geheven belasting navorderen indien enig feit grond oplevert voor het vermoeden dat een aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld. Een feit dat de inspecteur bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn, kan geen grond voor navordering opleveren.

7.2.

De Inspecteur heeft gesteld dat eerst tijdens het boekenonderzoek, dat aanving op 30 juni 2009, is onderzocht of de gehanteerde verkoopprijs van de panden de waarde in het economisch verkeer was, aangezien eerst tijdens het boekenonderzoek is geconstateerd dat het ging om transacties tussen gelieerde partijen. Belanghebbende heeft dat gemotiveerd betwist. Volgens haar is al tijdens de bespreking op 12 februari 2008 tussen vertegenwoordigers van belanghebbende en de belastingdienst (hierna ook: de bespreking) aan de orde gekomen wat de gehanteerde verkoopprijzen van de panden waren en met welke partijen de overeenkomsten zijn gesloten. Volgens haar was de Inspecteur bovendien op de hoogte van de WOZ-waarden van de panden en de door belanghebbende voor onroerend goed gehanteerde waarderingssystematiek.

7.3.

De Inspecteur is geslaagd in de op hem rustende last te bewijzen dat hij beschikt over een navordering rechtvaardigend - zogenoemd - nieuw feit, meer in het bijzonder dat hij niet eerder bekend was met het feit dat de panden zijn verkocht aan de dga en zijn kinderen. Bij dit bewijsoordeel neemt het Hof het volgende in aanmerking. Het feit dat de WOZ-waarden van de panden sterk afweken van de gehanteerde verkoopprijzen werd pas relevant toen bleek dat het ging om een transactie tussen gelieerde partijen. Immers, in een situatie tussen onafhankelijke derden is de overeengekomen prijs in de regel zakelijk, ongeacht of de WOZ-waarde daarvan afwijkt. Uit de enkele opname van een herinvesteringsreserve in de aangifte voor de vennootschapsbelasting voor het jaar 2005 kan niet worden afgeleid dat sprake is van een transactie tussen gelieerde partijen. Belanghebbende heeft bovendien in deze aangifte de vraag of in dat jaar zich gelieerde transacties hebben voorgedaan met "nee" beantwoord. [G] van de belastingdienst heeft van de bedoelde bespreking van 12 februari 2008 aantekeningen gemaakt en uit deze aantekeningen blijkt niet dat is gesproken over welke partijen betrokken waren bij de onderhavige verkopen. Van de zijde van belanghebbende zijn geen aantekeningen of gesprekverslag van de bespreking overgelegd. Niet aannemelijk geworden is dat een inhoudelijke discussie heeft plaatsgevonden tussen [G] en [H] , de belastingadviseur van belanghebbende, over de bij de transacties betrokken partijen. Dit wordt onderstreept door de verklaring van [H] ter zitting van de rechtbank dat hij niet kan bevestigen dat [G] door hem erop is gewezen dat het verkopen betrof aan gelieerde partijen (proces-verbaal van het verhandelde ter zitting van de rechtbank van 9 april 2014, p. 4 en 5). Productie 3 bij het beroepschrift in hoger beroep bevat een overzicht van de verkopen van de verschillende panden aan onder anderen de dga en zijn kinderen, de daarbij behaalde verkoopwinsten en toevoegingen aan de herinvesteringsreserve. Vooropgesteld moet worden dat uit dit overzicht sec bezien niet blijkt met welke partijen de transacties zijn gesloten (de namen van de dga en zijn kinderen komen in dit overzicht namelijk niet voor). Het Hof is naar aanleiding van de geloofwaardige ontkenning van [G] ter zitting ervan overtuigd geraakt dat, anders dan belanghebbende in hoger beroep heeft aangevoerd, tijdens de bespreking niet aan de hand van dit overzicht is gesproken over de opbouw van de herinvesteringsreserve. Hetgeen belanghebbende overigens heeft aangevoerd, is van onvoldoende gewicht om tot een andersluidend bewijsoordeel te komen.

7.4.

Belanghebbende heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat de Inspecteur een onderzoeksplicht had naar de bij de verkoop betrokken partijen en dat hij derhalve hiermee redelijkerwijs bekend had kunnen zijn.

7.5.

De Inspecteur heeft onderzoek verricht naar de herinvesteringsreserve bij diverse vennootschappen uit de fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting waarvan belanghebbende deel uitmaakt. Dat onderzoek richtte zich op de aansluiting tussen de begin- en eindstanden van de herinvesteringsreserve en voorts op de totaalbedragen van de dotaties. Niet in geschil is dat onder meer de opbouw van de herinvesteringsreserve bij belanghebbende ultimo 2005 onderwerp is geweest van de bespreking van 12 februari 2008.

7.6.

De opbouw en aansluiting van een reserve zeggen echter niets over de partijen die betrokken waren bij de transacties waarmee de boekwinsten zijn gerealiseerd die zijn toegevoegd aan die reserve. De onderzoeksplicht van de Inspecteur reikt niet zo ver dat hij in het kader van een onderzoek naar de opbouw van een reserve gehouden is te onderzoeken welke partijen bij de verkopen betrokken waren en of de gehanteerde prijs zakelijk was. Daarbij weegt tevens mee dat de ja/nee-vraag in de aangifte betreffende gelieerde transacties door belanghebbende met "nee" is beantwoord. Dat de Inspecteur bekend was met het feit dat in het concern waartoe belanghebbende behoort, zich wel vaker binnen concernverband transacties voordoen, doet hieraan niet af. De Inspecteur kon en hoefde derhalve niet te bevroeden dat verkoopovereenkomsten waren gesloten met de dga en zijn kinderen.

7.7.

Het vorenstaande brengt mee dat navordering gerechtvaardigd is. De vraag of belanghebbende te kwader trouw is, behoeft derhalve geen behandeling.

Omkering en verzwaring bewijslast (vraag 2)

7.8.

Aangezien reeds aan de hand van de normale regels van stelplicht en bewijslast is komen vast te staan dat sprake is van een uitdeling van winst ten bedrage van € 1.555.494 (zie 7.9 t/m 7.13) terwijl ook het subsidiaire standpunt van belanghebbende wordt verworpen (zie 7.17 t/m 7.19), hoeft de in 4.1 onder 2 opgeworpen vraag niet te worden beantwoord.

Zakelijke prijs; uitdeling (vraag 3)

7.9.

Vooropgesteld wordt dat indien de Inspecteur aannemelijk maakt dat de werkelijke waarde van de panden aanzienlijk hoger is dan de overeengekomen prijs, hij daarmee tevens, behoudens tegenbewijs, voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat een bevoordelingsbedoeling aanwezig was (HR 4 september 1996, nr. 31067, ECLI:NL:HR:1996:AA1699, BNB 1997/42).

7.10.

Ter onderbouwing van de door hem bepleite waarde in het economisch verkeer van de panden heeft de Inspecteur gewezen op de taxatierapporten die zijn opgesteld door taxateur [F] . Met deze rapporten heeft de Inspecteur de door hem voorgestane waarde aannemelijk gemaakt. Redengevend daarvoor is dat in deze rapporten met behulp van de vergelijkingsmethode de panden zijn getaxeerd op de waarde vrij van huur. Daarbij is gekeken naar de onderhoudsstaat van de woning en de meest gerede gegadigde om te kopen (de huurder zelf, een persoon die in de toekomst de woning voor eigen gebruik zal willen gebruiken, of een belegger die na vrijkomen van de woning gaat verkopen). Vervolgens is om tot de waarde in verhuurde staat te komen van de waarde vrij van huur een percentage genomen dat afhangt van de leeftijd van de bewoners. In deze rapporten wordt aldus rekening gehouden met een uitpondscenario. Gelet op de hiervoor vermelde uitgangspunten, die het Hof aannemelijk acht, heeft de Inspecteur de door hem verdedigde waarde in het economisch verkeer van de panden aannemelijk gemaakt. Hetgeen belanghebbende tegen deze rapporten heeft aangevoerd, is van onvoldoende gewicht om tot een andersluidend oordeel te komen. Anders dan belanghebbende stelt, kan de leeftijd van de huurder een relevante factor zijn bij het bepalen van de waarde in verhuurde staat.

7.11.

Bij het in 7.10 gegeven oordeel weegt mee dat uit het controlerapport van het boekenonderzoek (§ 4.1.1) blijkt dat besloten is tot verkoop van de onderhavige panden teneinde aan externe partijen positieve resultaten te laten zien. De panden behoorden niet meer tot de strategische portefeuille van belanghebbende. Aldus was ten aanzien van die panden bij belanghebbende sprake van een cesuur, een wijziging in de strategie, en kon om die reden bij het bepalen van de waarde in het economische verkeer van de panden en de meest gerede gegadigde om te kopen, niet louter rekening worden gehouden met een exploitatiescenario. Daaraan doet niet af dat belanghebbende nog gedurende enige tijd na de verkopen heeft zorggedragen voor de exploitatie van de panden. Het gaat erom of bij de bepaling van de waarde in het economische verkeer rekening is gehouden met de meest gerede gegadigde om de panden te kopen. In dit geval diende daarom ook, anders dan de taxateur van belanghebbende heeft gedaan, een uitpondscenario tegen het licht te worden houden.

7.12.

Aan het in 7.10 gegeven oordeel biedt tevens steun dat het uitpondscenario bewaarheid is geworden. Binnen vijf jaar na de verkopen aan de dga en zijn kinderen, zijn immers vier van de panden met flinke winsten doorverkocht. Niet aannemelijk geworden is dat sprake is van bijzondere omstandigheden die het grote verschil tussen de aankoopprijs en de verkoopprijs in die korte periode verklaren. Waardering op basis van de WOZ-waarde van de panden volgens de waardering van verhuurd vastgoed in box 3 leidt bovendien tot een waarde die hoger ligt dan de door de Inspecteur verdedigde waarde. De taxatierapporten van [A] waarop belanghebbende zich beroept zijn weinig specifiek en bieden onvoldoende inzicht in de toegepaste huurwaardekapitalisatiefactor.

7.13.

Nu de Inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat de waarde van de panden (€ 2.605.494) aanzienlijk hoger is dan de overeengekomen prijs (€ 1.050.000), heeft hij daarmee tevens, behoudens tegenbewijs, voldoende aannemelijk gemaakt dat een bevoordelingsbedoeling aanwezig was. Belanghebbende heeft in het kader van het van haar gevergde tegenbewijs gewezen op de taxatierapporten van [A] (een externe deskundige), op welke rapporten zij is afgegaan bij het bepalen van de verkoopprijs. In dit geval kan aan het deskundigenrapport echter niet het door belanghebbende gewenste gevolg worden verbonden. De kernactiviteit van [Y] is het beleggen in vastgoed. De dga is nauw betrokken bij de bedrijfsvoering van de vennootschappen en beschikt over veel kennis van de lokale vastgoedmarkt. Belanghebbende (althans haar dga) moet derhalve weten hoe zij panden het beste te gelden kan maken wanneer zij door gewijzigde strategie panden in de verkoop zou doen. Zoals [A] tijdens het getuigenverhoor heeft verklaard, taxeert hij ook uitpondprojecten. Hij bepaalt dan de waarde vrij van huur, waarna de belegger zelf kan inschatten hoeveel hij wil bieden met het oog op het uitponden. Ter verkrijging van een goed beeld van de waarde in het economische verkeer had belanghebbende beide scenario's naast elkaar moeten houden. Gelet op haar kennis van de markt is aannemelijk dat zij deze scenario's onder ogen heeft gezien, zodat zij zich bewust is geweest van het voordeel dat zij aan haar aandeelhouder heeft doen toekomen.

Herinvesteringsreserve (vraag 4)

7.14.

Het standpunt van belanghebbende dat de gecorrigeerde winst kan worden toegevoegd aan de herinvesteringsreserve wordt verworpen, aangezien op het moment van het vervreemden van de panden de bedoeling bestond de dga en zijn kinderen te bevoordelen. Deze bevoordelingsbedoeling en de daarmee verband houdende vermogensverschuiving van belanghebbende naar de dga en zijn kinderen sluit in zoverre het bestaan van een voornemen tot herinvesteren uit, zodat tot het bedrag van de winstcorrectie ten bedrage van € 1.555.494 niet wordt voldaan aan de voorwaarden voor het vormen van een herinvesteringsreserve.

Vertrouwensbeginsel (vraag 5)

7.15.

Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat bij haar in rechte te honoreren vertrouwen is gewekt ter zake van de waardering van de panden. Daartoe voert zij aan dat zij in het verleden in haar contacten met de belastingdienst het vertrouwen heeft gekregen dat de huurwaardekapitalisatiemethode fiscaal aanvaardbaar was, althans dat zij van de belastingdienst geen enkel signaal heeft ontvangen dat een dergelijke methode onzakelijke resultaten zou opleveren.

7.16.

Het beroep op gewekt vertrouwen wordt afgewezen. De Inspecteur heeft noch expliciet, noch impliciet een standpunt ingenomen met betrekking tot de door belanghebbende ten aanzien van de onderhavige panden gehanteerde waarderingssystematiek en de daarbij gehanteerde kapitalisatiefactor. Aan transacties uit het verleden kan geen vertrouwen worden ontleend, reeds omdat de onderhavige kwestie - verkoop ten gevolge van een strategiewijziging - niet eerder aan de hand is geweest. De eerdere (aandelen)transacties waarop belanghebbende zich beroept, vonden, naar belanghebbende onvoldoende gemotiveerd heeft bestreden, plaats binnen het concern. In casu is echter aannemelijk dat belanghebbende aan een willekeurige derde niet zou hebben verkocht voor de met de dga en zijn kinderen overeengekomen prijzen.

Nabetaling (vraag 6)

7.17.

In de bezwaarfase heeft de Inspecteur de navorderingsaanslag verlaagd door een deel van de managementvastgoedovereenkomst aan te merken als een nabetaling op de koopprijs (zie 3.15). De contante waarde van het netto voordeel is berekend door rekening te houden met een disconteringsvoet van 4%. Belanghebbende neemt subsidiair het standpunt in dat de marktrente 2,9% bedroeg, zodat de nabetaling € 302.512 in plaats van € 285.486 bedraagt.

7.18.

Voor het geval het Hof oordeelt dat de nabetaling moet worden berekend met behulp van een rekenrente van 2,9%, heeft de Inspecteur zich beroepen op interne compensatie en daartoe het volgende aangevoerd. De kosten koper zijn voor rekening van belanghebbende gekomen en niet voor rekening van de koper, terwijl dat ten onrechte niet tot een correctie heeft geleid. Ten aanzien van de verkoop aan de dga is uitgegaan van 6% van de verkoopprijs van € 600.000 (derhalve van een bedrag van € 36.000). Ten aanzien van de verkoop aan de kinderen van de dga gaat hij uit van een bedrag van € 27.139, welk bedrag is gebaseerd op de afrekening van de notaris.

7.19.

De Inspecteur heeft aannemelijk gemaakt dat zich, doordat belanghebbende de gebruikelijke kosten koper voor haar rekening heeft genomen, een vermogensverschuiving heeft voorgedaan van belanghebbende naar haar dga en diens kinderen, en dat partijen bij de overeenkomst zich van deze bevoordeling bewust waren dan wel redelijkerwijs bewust moeten zijn geweest. De omvang van de door de Inspecteur gehanteerde bedragen is door belanghebbende niet bestreden. Het beroep op interne compensatie slaagt derhalve. Het antwoord op de vraag met welke rekenrente dient te worden gerekend, kan gelet hierop in het midden blijven.

Immateriële schadevergoeding

7.20.

Belanghebbende heeft verzocht om vergoeding van immateriële schade, naar het Hof begrijpt, in verband met overschrijding van de redelijke termijn.

7.21.

Belanghebbende heeft voor het eerst in hoger beroep aanspraak gemaakt op een vergoeding van immateriële schade geleden door de lange duur van de behandeling van het geschil. Derhalve dient bij de beoordeling of de redelijke termijn is overschreden, de duur van de totale procedure in ogenschouw te worden genomen (HR 12 december 2014, nr. 14/00797, ECLI:NL:HR:2014:3562, BNB 2015/43, r.o. 2.3.4). De in aanmerking te nemen termijn begint op het moment waarop het bestuursorgaan het (pro forma) bezwaarschrift ontvangt (HR 21 november 2014, nr. 14/01715, ECLI:NL:HR:2014:3321, BNB 2015/8). Als uitgangspunt geldt dat de redelijke termijn is overschreden indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadien uitspraak doet. Voor de berechting van de zaak in hoger beroep heeft als uitgangspunt te gelden dat het gerechtshof uitspraak doet binnen twee jaar nadat het rechtsmiddel is ingesteld (zie het laatste hiervoor aangehaalde arrest, r.o. 2.3.1).

7.22.

Het pro forma bezwaarschrift is ontvangen op 1 augustus 2011 en de rechtbank heeft uitspraak gedaan op 21 mei 2014, zodat de redelijke termijn van twee jaar met (afgerond) 10 maanden is overschreden. Tussen de datum van ontvangst van het hogerberoepschrift (3 juli 2014) en de datum van het doen van de onderhavige uitspraak (18 augustus 2015) zijn (afgerond) 1 jaar en 2 maanden verstreken. De overschrijding in de eerdere fase kan derhalve geheel worden gecompenseerd. Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat de redelijke termijn niet is overschreden en dat het verzoek van belanghebbende om vergoeding van immateriële schade dient te worden afgewezen.

Proceskosten

8. Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

Beslissing

Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. Chr.Th.P.M. Zandhuis, W.M.G. Visser en A. van Dongen, in tegenwoordigheid van de griffiers mr. A.S.H.M. Strik en drs. N. El Allaoui. De beslissing is op 18 augustus 2015 in het openbaar uitgesproken.

aangetekend aan

partijen verzonden:

Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kanbinnen zes wekenna de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.

2. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

-
- de naam en het adres van de indiener;

-
- de dagtekening;

-
- de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

-
- de gronden van het beroep in cassatie.

Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.

De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.