ECLI:NL:GHDHA:2014:4186 - Gerechtshof Den Haag - Beoordeling rechtmatigheid en handhaving I- en B-criteria...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.133.116/01

Zaaknummer rechtbank : C/09/428074 / HAZA 12-1159

Arrest d.d. 16 december 2014

inzake

DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Veiligheid en Justitie),

zetelende te Den Haag,

appellant in principaal appel

geïntimeerde in incidenteel appel,

hierna te noemen: de Staat,

advocaat: mr. E.J. Daalder te Den Haag,

tegen

1. de vereniging

VERENIGING BOND VAN CANNABIS DETAILLISTEN,

gevestigd te Amsterdam,

2. de stichting

STICHTING WE SMOKE,

gevestigd te Terneuzen,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

KICKX SITTARD B.V., tevens handelend onder de naam
COFFEESHOP SKUNK,

gevestigd te Sittard,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SKUNK ROERMOND B.V.,

gevestigd te Roermond,

5.
[betrokkene 1], handelend onder de naam
COFFEESHOP NOORDERLIGHT X,

gevestigd te Etten-Leur,

6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

COFFEESHOP DE MEETPOINT B.V.,

gevestigd te Den Bosch,

7.
[betrokkene 2], handelend onder de naam
COFFEESHOP AARDEN,

gevestigd te Vlissingen,

8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

COFFEESHOP `T ROTTERDAMMERTJE B.V.,

gevestigd te Doetinchem,

9. de vereniging

VERENIGING HAAGSE CANNABIS SHOPS,

gevestigd te Den Haag,

10. de vereniging

VERENIGING ROTTERDAMSE COFFEESHOP ONDERNEMERS,

gevestigd te Rotterdam,

11. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

COFFEESHOP G-HOUSE NAMASTE B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

12. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

COFFEESHOP DE POORT B.V.,

gevestigd te Enkhuizen,

13.
[betrokkene 3]en
[betrokkene 4], handelend als vennoten van de vennootschap onder firma

COFFEESHOP DE VLIEGENDE HOLLANDER V.O.F.,

gevestigd te Groningen,

14.
[betrokkene 5], handelend onder de naam
KOFFIE/THEEHUIS ESARA,

gevestigd te Sneek,

15.
[betrokkene 6]en
[betrokkene 7], handelend als vennoten van de vennootschap onder firma
KOFFIEHUIS SHARON V.O.F.,

gevestigd te Enschede,

16.[betrokkene 8] en
[betrokkene 9], handelend als vennoten van de vennootschap onder firma
COFFEESHOP THE NEW BALANCE V.O.F.,

gevestigd te Zwolle,

17.
[betrokkene 10], handelend onder de naam
MAXIMILLIAN,

gevestigd te Haarlem,

18.
[betrokkene 11], handelend onder de naam
DE WIETSTOK, alsmede onder de naam
ANDERSOM,

gevestigd te Utrecht,

19.
[betrokkene 12], mede handelend als coördinator van de European coalition for just and effective drug policies (
ENCOD),

wonende te [woonplaats],

geïntimeerden in principaal appel,

appellanten in incidenteel appel,

hierna gezamenlijk te noemen: BCD e.a.,

advocaat: mr. J.G.M. de Koning te Amsterdam.

Het geding

Bij exploot van 27 augustus 2013 is de Staat in hoger beroep gekomen van het vonnis van 5 juni 2013 dat de rechtbank Den Haag tussen partijen heeft gewezen. Bij memorie van grieven heeft de Staat drie grieven aangevoerd. BCD e.a. hebben deze grieven bij memorie van antwoord tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel (met producties) bestreden. Daarbij hebben zij op hun beurt twee grieven tegen het vonnis opgeworpen. De Staat heeft deze grieven bestreden bij memorie van antwoord in incidenteel appel (eveneens met producties). Vervolgens hebben partijen ter zitting van 30 oktober 2014 hun zaak doen bepleiten door hun advocaten, aan de hand van pleitnotities, die aan het hof zijn overgelegd. Tot slot is arrest gevraagd en bepaald.

Beoordeling van het hoger beroep

In het principaal en incidenteel appel

1. Partijen zijn niet opgekomen tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank onder 2.1. tot en met 2.10 van het vonnis van 5 juni 2013, zodat het hof ook van deze feiten zal uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende.

1.1.

BCD e.a. zijn eigenaren en exploitanten van coffeeshops. Coffeeshops zijn horecagelegenheden waar geen alcohol wordt geschonken en waar handel in en gebruik van cannabis(producten), softdrugs, plaatsvindt.

1.2.

Op grond van de Opiumwet (OW) is het verboden om cannabis(producten) aanwezig te hebben, dan wel te verkopen, in- of uit te voeren, af te leveren, te verstrekken of te vervoeren. Ten aanzien van de verkoop en het gebruik van cannabis(producten) wordt in Nederland een gedoogbeleid gevoerd dat is neergelegd in de Aanwijzing Opiumwet, zoals door het college van procureurs- generaal vastgesteld (hierna: de Aanwijzing).

1.3.

In deze Aanwijzing zijn de voorwaarden opgenomen waaronder het Openbaar Ministerie gedoogt dat coffeeshophouders cannabis verkopen. Tot 1 januari 2012 golden hiervoor de zogenoemde AHOJG-criteria. Coffeeshops mogen geen reclame maken (A: affichering), geen harddrugs voorhanden hebben of verkopen (H: harddrugs), geen overlast veroorzaken (O: overlast), niet toegankelijk zijn voor en niet verkopen aan jeugdigen (J: jeugd), slechts een beperkte hoeveelheid verkopen per transactie en slechts een beperkte handelsvoorraad hebben (G: geringe hoeveelheid). Indien een coffeeshop handelt in strijd met de criteria kan de burgemeester gebruik maken van de hem op grond van artikel 13b OW gegeven bevoegdheid tot bestuursdwang en overgaan tot sluiting van de coffeeshop.

1.4.

In een brief van 27 mei 2011 aan de Tweede Kamer hebben de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: VWS) en de minister van Veiligheid en Justitie het volgende geschreven (kamerstukken II 2010/11, 24 077, nr. 259):

“Dit kabinet onderschrijft de inhoudelijke hoofdpunten van de adviezen van de Commissie Van de Donk[de Adviescommissie Drugsbeleid, de commissie van experts onder voorzitterschap van professor doctor W.B.H.J. van de Donk, aan wie het kabinet in 2008 om advies had gevraagd]
. Dit zijn:

(…)

- Coffeeshops zijn uitgegroeid tot moeilijk beheersbare grote cannabisverkooppunten. De coffeeshops moeten terug naar waar ze oorspronkelijk voor bedoeld waren: verkooppunten voor de lokale gebruikers (kleinschalige gelegenheden).

- Versterking en verbreding van de strijd tegen de georganiseerde misdaad is nodig.

(…)

Het Nederlandse drugsbeleid is - mede gelet op de adviezen van de Commissie van de Donk - toe aan een nieuwe impuls.

Om overlast en criminaliteit die verband houden met coffeeshops en de handel in verdovende middelen tegen te gaan, zal een einde worden gemaakt aan het huidige “open-deur-beleid” van de coffeeshops.

Coffeeshops moeten kleiner en beheersbaar worden gemaakt. Het ontstaan van zeer grote coffeeshops werkt al snel problematisch uit. De aantrekkingskracht van het Nederlandse drugsbeleid op gebruikers afkomstig uit het buitenland moet worden teruggedrongen. Coffeeshops worden klein en besloten en zullen zich in hun verkoop moeten gaan richten op de lokale markt. De handel in drugs is vergroot, geprofessionaliseerd en vercommercialiseerd. De aanpak georganiseerde (drugs)criminaliteit moet dan ook worden geïntensiveerd. (…)”

1.5.

Per 1 januari 2012 is de Aanwijzing Opiumwet gewijzigd (Stcrt. 2012, 22936). Het gedoogbeleid voor coffeeshops is aangescherpt met twee extra criteria. Voortaan mochten coffeeshops alleen ingezetenen van Nederland van achttien jaar en ouder toelaten: het I-criterium (I: ingezetenen van Nederland). Daarnaast werd een lidmaatschap van de coffeeshop verplicht gesteld, met als extra vereiste een maximum aantal leden (te weten 2000): het B-criterium (B: besloten club). De B- en I-criteria zijn per 1 mei 2012 in de provincies Limburg, Noord-Brabant en Zeeland gehandhaafd, met uitzondering van het maximale aantal leden dat pas per 1 januari 2013 zou gaan gelden. Per 1 januari 2013 zouden het B- en I-criterium in het hele land worden gehandhaafd, inclusief het maximum aantal leden. De minister van Veiligheid en Justitie heeft echter bij brief van 19 november 2012 aan de Tweede Kamer laten weten dat het B-criterium uit de Aanwijzing wordt geschrapt (Kamerstukken II 2012-2013, 24077, nr. 293, p. 3).

1.6.

Strafrechtelijk optreden tegen coffeeshops bij overtreding van het ingezetenencriterium vindt plaats in het kader van het in de lokale driehoek (bestaande uit de burgemeester, de officier van justitie en de korpschef van de politie) vastgestelde coffeeshopbeleid. De handhaving van de gedoogcriteria ligt primair bij de burgemeester in de uitoefening van zijn sluitingsbevoegdheid ex artikel 13b van de Opiumwet (hierna: OW). De strafrechtelijke handhaving door het Openbaar Ministerie is het sluitstuk van de bestuurlijke handhaving door de gemeente. De bevoegdheid van de burgemeester doet op geen enkele wijze afbreuk aan de bevoegdheden om strafrechtelijk op te treden, aldus de Aanwijzing.

1.7.

De vraag naar de rechtmatigheid en verbindendheid van deze twee nieuwe criteria is aan de orde geweest in twee bestuursrechtelijke procedures naar aanleiding van de door de burgemeesters van de gemeenten Maastricht en Tilburg genomen besluiten tot sluiting van een coffeeshop op grond van artikel 13b OW. Op verzoek van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) heeft Staatsraad Advocaat-Generaal mr. L.A.D. Keus op 24 december 2013 een conclusie genomen over de toelaatbaarheid van het I-criterium en het B-criterium (ECLI:NL:RvS:2013:2532). AG Keus concludeert daarin dat beide criteria rechtmatig en verbindend zijn. De ABRvS heeft in de hierop volgende uitspraken van 18 juni 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:2181 en 2163) geoordeeld, kort samengevat, dat het I-criterium een geschikte en proportionele maatregel is voor de bestrijding van drugstoerisme. Een oordeel over het B-criterium is achterwege gebleven, omdat de besluiten van de burgemeesters al voldoende grondslag vonden in het I-criterium.

2. BCD e.a. vorderen in dit geding, kort samengevat, (i) de onverbindend verklaring van het in de Aanwijzing geformuleerde B- en I-criterium en een verbod aan de Staat om deze criteria te handhaven en (ii) een verwijzing naar de schadestaatprocedure om de schade van BCD e.a. te bepalen. BCD e.a. stellen zich op het standpunt (voor zover in appel nog van belang) dat beide criteria in strijd zijn met het beginsel van vrij verkeer van diensten binnen de Europese Unie (artikel 56 e.v. VWEU, voorheen artikel 49 e.v. EG-Verdrag) en dat het B-criterium bovendien een ongeoorloofde inbreuk vormt op de persoonlijke levenssfeer, met name het recht op bescherming van persoonsgegevens, zoals onder meer vastgelegd in artikel 8 EVRM Pro en artikel 10 Grondwet Pro. De rechtbank heeft geoordeeld, wederom kort samengevat, dat het I-criterium de voorgelegde toets der kritiek kan doorstaan, maar dat het B-criterium, voor zover het de legale handel in alcoholvrije dranken en eetwaren betreft, de toets aan het VWEU niet doorstaat, omdat invoering ervan náást het I-criterium niet proportioneel is gebleken. Volgens de rechtbank voldoet het B-criterium bovendien evenmin aan de ingevolge artikel 8 EVRM Pro en artikel 10 Grondwet Pro geldende proportionaliteits- en subsidiariteitseis. Nu het B-criterium al niet meer geldt sinds 19 november 2012 hebben BCD e.a. naar het oordeel van de rechtbank geen belang meer bij een onverbindend verklaring van de Aanwijzing op dit punt. De rechtbank heeft daarom volstaan met een veroordeling van de Staat tot vergoeding van de door BCD e.a. geleden schade als gevolg van de handhaving van het B-criterium, nader op te maken bij staat. Beide partijen hebben over deze beslissing in hoger beroep geklaagd. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Algemeen

3. Het hof stelt het volgende voorop. Uitgangspunt is dat het verkopen van cannabis(producten) strafbaar is. De Staat heeft een grote mate van beleids- en beoordelingsvrijheid bij de bepaling van de voorwaarden waaronder dit in beginsel strafbare handelen wordt gedoogd. In het verlengde hiervan is van belang dat, zoals door de rechtbank terecht en overigens ook onbestreden is vastgesteld, uit het zogenaamde Josemans-arrest (HvJ EU 16 december 2010, C-137/09) volgt dat verdovende middelen die zich niet in een door de bevoegde autoriteiten strikt gecontroleerd circuit ten behoeve van gebruik voor medische en wetenschappelijke doeleinden bevinden, wegens hun aard onder een volstrekt invoer- en verhandelingsverbod in alle lidstaten vallen, zodat een coffeeshophouder zich wat betreft de activiteit van commerciële verkoop van softdrugs niet met een beroep op de in het VWEU neergelegde beginselen van vrij verkeer van diensten of van non-discriminatie kan verzetten tegen een verscherping van het gedoogbeleid zoals in dit geding aan de orde. Dit betekent dat het hof slechts zal behoeven te toetsen of het I-criterium en het B-criterium geen in artikel 56 e.v. VWEU verboden beperkingen betreffen, voor zover zij een belemmering vormen voor de legale verkoop van eetwaren en alcoholvrije dranken in coffeeshops. Het hof zal daarbij dienen te onderzoeken of de beperkingen die de voormelde criteria voor deze legale verkoop meebrengen objectief kunnen worden gerechtvaardigd door legitieme belangen die door het Unierecht zijn erkend.

Vrij verkeer van diensten

4. Een beperking op het vrij verrichten van diensten binnen de EU, zoals in beginsel in de artikelen 56 e.v. van het VWEU is verboden, kan onder meer zijn gerechtvaardigd indien deze beperking noodzakelijk is op grond van de openbare orde, de openbare veiligheid of de volksgezondheid (artikel 52 VWEU Pro, ingevolge artikel 62 VWEU Pro van toepassing op de vrijheid van dienstverlening). Maatregelen die het vrije dienstenverkeer beperken kunnen evenwel in deze doelstellingen slechts hun rechtvaardiging vinden indien zij geschikt zijn om de verwezenlijking van dit doel te verzekeren en niet verder gaan dan voor het bereiken van het beoogde doel noodzakelijk is.

5. Niet in geschil is dat het I-criterium een inbreuk maakt op het vrij verkeer van diensten binnen de EU. Het hof is van oordeel dat deze inbreuk gerechtvaardigd is, reeds omdat de Staat op grond van internationale verdragen verplicht is drugs te bestrijden. In eerdergenoemd Josemans-arrest heeft het Hof van Justitie overwogen dat het tegengaan van drugstoerisme en de daarmee gepaard gaande overlast, als onderdeel van drugsbestrijding, verband houdt met de handhaving van de openbare orde, alsook met de bescherming van de gezondheid van de burgers, zowel op het niveau van de lidstaten als op dat van de Unie, en voorts dat deze doelstellingen een rechtmatig belang vormen dat een beperking op het vrij verrichten van diensten kan rechtvaardigen. Het hof volgt BCD e.a. niet in hun stelling dat het Josemans-arrest beperkt moet worden uitgelegd en dat uit dat arrest in samenhang met het Bouchereau-arrest van het HvJ EU van 27 oktober 1977 (nr 30/77), voortvloeit dat de landelijke invoering van het I-criterium alleen gerechtvaardigd is, indien de Staat bewijst dat door de verkoop van cannabis aan niet-ingezetenen landelijk zodanige (ernstige) overlast wordt veroorzaakt dat sprake is van een landelijke verstoring van de openbare orde. BCD e.a. zien er daarbij immers aan voorbij dat het tegengaan van overlast niet het enige doel is van de verscherping van het gedoogbeleid. Dat in het Josemans-arrest veel aandacht werd besteed aan de vraag in hoeverre in Maastricht sprake was van overlast door drugstoerisme, was het gevolg van het feit dat het in de onderliggende zaak ging om een APV, waarin expliciet was bepaald dat het verbod van verkoop aan niet-ingezetenen strekte tot het tegengaan van (lokale) overlast (zie in die zin ook AG Keus in zijn hierboven onder 1.6. aangehaalde conclusie) Daar komt bij dat voor zover in de redenering van het HvJ EU al relevant is de vraag of en in welke mate zich daadwerkelijk overlast voordoet als gevolg van het drugstoerisme, het daarbij niet alleen gaat om lokale overlast, maar ook om overlast die elders wordt ondervonden. Het HvJ EU verwijst in dit verband uitdrukkelijk naar de Belgische, Duitse en Franse interventies, waarin gewag wordt gemaakt van de aldaar ervaren nadelige gevolgen van het drugstoerisme.

6. Naar het oordeel van het hof is de landelijke invoering van het I-criterium een geschikte maatregel om het hiervoor genoemde doel – tegengaan van drugstoerisme – te bereiken. Bovendien gaat de maatregel niet verder dan nodig. Weliswaar levert het I-criterium tevens een beperking op van het vrije dienstenverkeer waar het betreft de legale verkoop van eetwaren en alcoholvrije dranken, maar een beleid waarbij een coffeeshophouder aan niet-ingezetenen geen cannabisproducten mag verkopen, maar wèl legale producten, zal in de praktijk moeilijk te handhaven zal zijn. Zo zijn niet alle ingezetenen van Nederland Nederlandstalig en zijn evenmin alle niet-ingezetenen van Nederland niet-Nederlandstalig. Overigens zal het een bezoeker van een coffeeshop in de regel ook niet om de koffie te doen zijn, maar om de cannabis.

7. Het hof volgt BCD e.a. voorts niet in hun stelling dat de Staat had kunnen en moeten volstaan met invoering van het I-criterium in alleen de grensgemeenten, respectievelijk dat de Staat het aan de lokale driehoek had moeten overlaten om het I-criterium al dan niet in hun gemeentelijk beleid op te nemen. BCD e.a. wijzen er in dat verband op dat het I-criterium in veel gemeenten niet wordt gehandhaafd omdat de noodzaak daartoe in die gemeenten niet wordt gevoeld en dat het gevreesde waterbedeffect (drugstoeristen wijken uit naar gemeenten waar het I-criterium niet wordt gehandhaafd) in de praktijk is uitgebleven. Het hof roept in herinnering dat uitgangspunt is dat verkoop van cannabis strafbaar is en dat de Staat bij de invulling van het gedoogbeleid een grote beleidsvrijheid heeft. Mede gelet op het feit dat drugsbestrijding en de vervolging van strafbare feiten landelijke taken zijn, kan niet worden gezegd dat de Staat in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot de landelijke invoering van het I-criterium. Daarbij is nog van belang dat de gevolgen van de landelijke invoering zijn verzacht doordat in het kader van de handhaving lokaal maatwerk mogelijk is. Bovendien geldt dat voor zover een gemeente geen drugstoerisme kent, het I-criterium in zoverre dus ook geen inbreuk op het beginsel van vrij verkeer van diensten vormt, laat staan een disproportionele inbreuk. Mogelijk ervaren gemeenten en coffeeshophouders andere nadelige gevolgen van de invoering van het I-criterium, zoals bijvoorbeeld administratieve rompslomp, maar het belang om van dergelijke nadelen gevrijwaard te worden, is geen belang dat wordt beschermd door artikel 56 e.v. VWEU. Voor zover juist is de stelling van BCD e.a. dat de invoering van het I-criterium heeft geleid tot meer overlast en/of een toename van illegale verkooppunten, geldt dat een en ander neerkomt op een afweging van belangen die valt binnen de beleidsvrijheid van de Staat.

8. De conclusie is dat de incidentele grief 2 van BCD e.a. faalt. Het I-criterium is niet in strijd met het VWEU.

9. Hieruit volgt tevens dat het B-criterium geen zelfstandige inbreuk kan vormen op het VWEU. Door het I-criterium is verkoop aan niet-ingezetenen immers hoe dan ook niet mogelijk, zodat het B-criterium in zoverre geen extra beperking van het vrij verkeer van diensten oplevert. Grief 1 van de Staat slaagt.

Eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer

10. Ten aanzien van het B-criterium hebben BCD e.a. tevens aangevoerd dat sprake is van strijd met artikel 8 EVRM Pro en artikel 10 Gw Pro. Op grond van deze artikelen heeft een ieder recht op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer. Blijkens artikel 8, tweede lid EVRM is geen inmenging van enig openbaar gezag toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van (onder meer) de nationale veiligheid, de openbare veiligheid en het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten. Evenals bij de toetsing aan artikel 56 e.v. VWEU geldt dat een eventuele inbreuk op dit recht uit hoofde van een of meer van de in het tweede lid van artikel 8 EVRM Pro genoemde doelstellingen slechts kan zijn gerechtvaardigd indien de gewraakte maatregel bij wet is voorzien, noodzakelijk is om deze doelen te bereiken en geen disproportionele inbreuk vormt op het door artikel 8 EVRM Pro beschermde recht. Dit betekent dat de beperking niet onevenredig mag zijn in verhouding tot het met de verwerking van de persoonsgegevens te dienen doel en dat voor de minst nadelige wijze van verwerken is gekozen. BCD e.a. menen dat hieraan niet is voldaan.

11. Onbestreden is dat artikel 8 onder Pro e van de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) een wettelijke grondslag biedt voor het bijhouden van een ledenlijst, zoals toepassing van het B-criterium vereist. In navolging van de rechtbank en anders dan BCD e.a. is het hof voorts van oordeel dat geen sprake is van een verboden verwerking van strafrechtelijke persoonsgegevens zoals bedoeld in artikel 16 Wbp Pro. Als gevolg van het B-criterium werden immers, zolang dit gold, geen concrete feiten en omstandigheden in de administratie van de coffeeshops opgenomen die een als een strafbaar feit te kwalificeren bewezenverklaring in de zin van artikel 350 Wetboek Pro van Strafvordering konden dragen. Het is zelfs nog maar de vraag of het enkele lidmaatschap van een coffeeshop een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit oplevert. Ook de incidentele grief 1 van BCD e.a. faalt dus.

12. Op zich is juist dat wel sprake is van gevoelige informatie, omdat het voorkomen van iemands naam op de ledenlijst wel een aanwijzing vormt voor cannabisgebruik door die persoon. Volgens BCD e.a. bleven veel bezoekers daarom weg, omdat zij het lidmaatschapsvereiste te ingrijpend vonden. Daargelaten dat niet is gebleken dat BCD e.a. mede opkomen voor de belangen van de coffeeshopbezoekers, levert het B-criterium naar het oordeel van het hof niettemin geen strijd op met het beginsel van proportionaliteit en subsidiariteit. Daartoe overweegt het hof als volgt.

13. Herhaald zij dat het gaat om de voorwaarden waaronder in beginsel strafbare feiten worden gedoogd. Met het B-criterium beoogde de Staat een harde beperking aan de omvang van coffeeshops te stellen (maximaal 2000 leden). Het enkele feit dat het B-criterium is ingetrokken omdat het I-criterium voldoende was gebleken om het gewenste resultaat te bereiken (kleinere en beheersbaardere coffeeshops als gevolg van een afname van de stroom drugstoeristen, aldus de onder 1.5. vermelde brief van 19 november 2012 van de minister van Veiligheid en Justitie), maakt nog niet dat invoering van het B-criterium disproportioneel en daarmee onrechtmatig was. Dat het weren van niet-ingezetenen een zodanig grote invloed op de grootte van de coffeeshops zou hebben als in de praktijk kennelijk is gebleken, was niet in die mate voorzienbaar dat geoordeeld moet worden dat de Staat daarom in redelijkheid niet tot de invoering van het B-criterium heeft kunnen besluiten. Hetzelfde geldt voor het ongewenste neveneffect van het B-criterium, te weten de toename van het illegale circuit: weliswaar was enige weerstand tegen het vereiste lidmaatschap te verwachten, maar hoe groot die weerstand zou zijn, was evenmin zodanig voorzienbaar dat het B-criterium in redelijkheid niet kon worden ingevoerd.

14. Het hof volgt BCD e.a. tot slot niet in hun stelling dat niettemin sprake is van een schending van artikel 8 EVRM Pro en artikel 10 Grondwet Pro omdat in de Aanwijzing geen voorschriften zijn gesteld over de (wijze van) gegevensverwerking en dat daarom niet is voldaan aan het op grond van de jurisprudentie van het EHRM geldende voorzienbaarheidsvereiste. In de Aanwijzing staat dat een controleerbare ledenlijst moet worden bijgehouden. Daaruit kan redelijkerwijs worden afgeleid van wie gegevens moeten worden opgenomen, namelijk van de leden van de coffeeshop, en welke gegevens moeten worden opgenomen, namelijk naam, geboortedatum, postcode/woonplaats en begin- en einddatum van het lidmaatschap. Zoals door de Staat voorts terecht is aangevoerd moesten de coffeeshophouders zich voorts houden aan de voorschriften die in de Wbp zijn gesteld over de bewaartermijn en de toegang tot de gegevens en waren bovendien op het gebruik door de overheid de reguliere waarborgen van toepassing, zoals de in artikel 2:5 Awb Pro en artikel 7 Wet Pro politiegegevens neergelegde geheimhoudingsverplichting. Tot slot is van belang, zoals AG Keus ook terecht heeft opgemerkt in zijn onder 1.7. vermelde conclusie (par. 8.23), dat uit de Wbp voortvloeit dat verzamelde persoonsgegevens niet mogen worden gebruikt voor een ander doel dan waarvoor zij zijn verzameld. Grief 2 van de Staat slaagt.

15. Grief 3 van de Staat heeft geen zelfstandige betekenis.

16. De conclusie luidt dat het appel van BCD e.a. faalt en dat het hoger beroep van de Staat slaagt. Omwille van de leesbaarheid zal het bestreden vonnis geheel worden vernietigd en zal het hof, opnieuw recht doende, de vorderingen van BCD e.a. alsnog integraal afwijzen. Bij deze uitkomst past dat BCD e.a. in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep zullen worden veroordeeld, waaronder begrepen de (nog te maken) nakosten (waarvoor onderstaande veroordeling een executoriale titel geeft (ECLI:NL:HR:2010: BL1116)). Ingevolge artikel 237, derde lid, Rv blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten. Conform de vordering van de Staat zal worden bepaald dat BCD e.a. over de proceskosten wettelijke rente verschuldigd zullen zijn met ingang van veertien dagen na de datum van dit arrest. Voorts zal worden toegewezen de vordering van de Staat tot veroordeling van BCD e.a. tot betaling aan de Staat van het bedrag dat de Staat op grond van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis aan BCD e.a. onverschuldigd heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling door de Staat tot aan de dag van integrale restitutie door BCD e.a. Tot slot zullen de proceskostenveroordeling en de veroordeling tot terugbetaling uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard, zoals door de Staat verzocht.

Beslissing

Het hof:

in principaal en incidenteel appel:

- vernietigt het bestreden vonnis van 5 juni 2013

en, opnieuw rechtdoende

- wijst de vorderingen van BCD e.a. af;

- veroordeelt BCD e.a. in de proceskosten, in eerste aanleg tot aan 5 juni 2013 aan de zijde van de Staat begroot op € 575,- aan griffierecht en € 904- aan salaris advocaat:

- veroordeelt BCD e.a. in de proceskosten in hoger beroep tot op heden aan de zijde van de Staat in het principaal appel begroot op € 92,82 aan explootkosten, € 683,- aan griffierecht en € 1.788,- aan salaris advocaat en in het incidenteel appel begroot op
€ 894,- aan salaris advocaat;

- bepaalt dat over deze proceskosten de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na dit arrest tot aan de dag van algehele betaling;

- veroordeelt BCD e.a. tot terugbetaling aan de Staat van hetgeen de Staat onverschuldigd aan BCD e.a. heeft betaald uit hoofde van het bestreden vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro daarover vanaf de dag der betaling door de Staat tot aan de dag van algehele restitutie;

- verklaart voormelde proceskostenveroordeling en voormelde veroordeling tot terugbetaling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, A.E.A.M. van Waesberghe en E.M. Dousma-Valk en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 december 2014 in aanwezigheid van de griffier.