ECLI:NL:GHARL:2024:7618

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem, afdeling civiel

zaaknummer gerechtshof 200.336.699

(zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo 295159)

arrest van 10 december 2024

in de zaak van

[appellant]

die woont in [woonplaats1]

die hoger beroep heeft ingesteld

en bij de rechtbank optrad als eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie

hierna: [appellant]

advocaat: mr. L.W. van de Wetering

tegen

1.[geïntimeerde1]

2. [geïntimeerde2]

die beiden wonen in [woonplaats1]

en bij de rechtbank optraden als gedaagden in conventie, eisers in voorwaardelijke reconventie

hierna: samen [geïntimeerden]

advocaat: mr. G. Yosefzay

1.Het verloop van de procedure in hoger beroep

1.1.

[appellant] heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo (hierna: de rechtbank) op 11 oktober 2023 tussen partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep
de memorie van grieven, met producties 20 tot en met 23
de memorie van antwoord, met producties 17 tot en met 28
het verslag (proces-verbaal) van de mondelinge behandeling die op 27 september 2024 is gehouden, met de daarin vermelde akte wijziging (vermeerdering van) eis, met producties 24 tot en met 28 van de zijde van [appellant] , de namens [appellant] op 2 september 2024 nagezonden opname (productie 9 bij conclusie van antwoord) en de brief van 16 september 2024, met productie 29 van de zijde van [appellant] .

De advocaat van [geïntimeerden] heeft nog op het verslag gereageerd, waarna ook de advocaat van [appellant] c.s. daarop heeft gereageerd. Het hof heeft kennis genomen van de reacties en de reacties zijn aan het procesdossier toegevoegd.

1.2.

Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.

2.De kern van de zaak

2.1.

[appellant] en [geïntimeerden] zijn buren. Een gedeelte van de berging en bestrating van [geïntimeerden] overschrijden de kadastrale perceelsgrens en zijn gedeeltelijk op en boven het kadastrale perceel van [appellant] gebouwd. Dat is volgens [appellant] onrechtmatig. Hij verlangt daarvan verwijdering. [geïntimeerden] stelt primair dat het deel van het kadastrale perceel van [appellant] waarop en waarboven is gebouwd om niet aan zijn rechtsvoorganger is geschonken, dan wel subsidiair dat hij daarvan door verjaring eigenaar is geworden. Meer subsidiair stelt [geïntimeerden] dat hij door wegneming van de berging en bestrating onevenredig veel zwaarder wordt benadeeld dan [appellant] door handhaving daarvan.

2.2.

[appellant] heeft bij de rechtbank in conventie gevorderd dat [geïntimeerden] - versterkt met een dwangsom - wordt veroordeeld om (i) binnen acht weken na datum vonnis de onrechtmatige inbreuk op zijn eigendomsrecht te beëindigen door de overschrijding van de kadastrale perceelsgrens, zoals die bij de erfgrensconstructie van 19 mei 2021 is vastgesteld, ongedaan te maken, door al wat door [geïntimeerden] op of over de kadastrale perceelsgrens is gebouwd, geplaatst of vastgemaakt te verwijderen, en (ii) binnen een week na datum vonnis de kap op het dak van zijn garage en de daklijst te verwijderen voor zover zij de kadastrale perceelsgrens overschrijden en [appellant] in staat te stellen om de werkzaamheden aan zijn dak af te maken, ook als dat betekent dat het kadastrale perceel of het dak van de aanbouw van [geïntimeerden] moet worden betreden. Daarnaast heeft [appellant] gevorderd te bepalen dat hij al wat door [geïntimeerden] is aangebracht op en over de kadastrale perceelsgrens mag (laten) verwijderen op zijn kosten wanneer de dwangsommen zijn verbeurd. [geïntimeerden] heeft de vorderingen van [appellant] bestreden. In voorwaardelijke reconventie heeft [geïntimeerden] - samengevat - gevorderd dat [appellant] , voor zover hij dat nog niet heeft gedaan, camera’s in zijn woning moet verwijderen en verwijderd moet houden voor zover daarmee zicht wordt verschaft op zijn perceel.

2.3.

De rechtbank heeft de vorderingen in conventie en in reconventie afgewezen, [appellant] in de kosten van de conventie veroordeeld en de kosten van de reconventie gecompenseerd. De bedoeling van het hoger beroep is dat de afgewezen vorderingen in conventie alsnog worden toegewezen en dat [geïntimeerden] wordt veroordeeld tot terugbetaling van wat [appellant] naar aanleiding van het bestreden vonnis aan [geïntimeerden] heeft betaald (te weten de proceskosten), vermeerderd met de wettelijke rente. Na memorie van grieven heeft [appellant] zijn eis vermeerderd en - kort gezegd - gevorderd dat [geïntimeerden] tevens zal worden veroordeeld om verschillende kadastrale meetpunten of erfgrensmarkeringen terug te plaatsen of zichtbaar te maken en de bestrating te verwijderen die over de kadastrale perceelsgrens is geplaatst, steeds versterkt met een dwangsom. De vorderingen in reconventie zijn in hoger beroep niet langer aan de orde.

3.Het oordeel van het hof

3.1.

Het hof is van oordeel dat [geïntimeerden] onrechtmatig inbreuk maakt op het eigendomsrecht van [appellant] doordat een gedeelte van de berging en bestrating van [geïntimeerden] de kadastrale perceelsgrens overschrijden en gedeeltelijk op en boven het kadastrale perceel van [appellant] zijn gebouwd. [geïntimeerden] zal worden veroordeeld tot verwijdering van het grensoverschrijdende deel daarvan. Het hof licht dit oordeel hierna toe.

De feiten

3.2.

Bij de beoordeling gaat het hof uit van de door de rechtbank onder 2.1 tot en met 2.4 vastgestelde feiten, met uitzondering van de overweging dat [geïntimeerden] zijn nieuwe carport heeft bevestigd aan de muur op het kadastrale perceel van [appellant] . Partijen zijn het erover eens dat de nieuwe carport van [geïntimeerden] niet op of over de kadastrale perceelsgrens is gebouwd en ook niet is verbonden met een werk of gebouw op het kadastraal perceel van [appellant] .

3.3.

De ouders van [appellant] waren eigenaar van de woning aan de [adres] 12 te [woonplaats1] . Zij hebben rond 1982 met [naam1] , destijds eigenaar van de woning aan de [adres] 14 te [woonplaats1] , afgesproken dat hij het dak van zijn carport mocht bevestigen aan de muur op hun kadastrale perceel en dat hij zijn garage mocht plaatsen naast hun garage. Dat betekende dat de garage van [naam1] over een aantal meters circa 20 tot 30 cm op het kadastrale perceel van de ouders van [appellant] kwam te liggen. [appellant] heeft de woning aan de [adres] 12 uit de verdeling van de nalatenschap van zijn ouders verkregen en is sinds 20 april 2018 eigenaar. [geïntimeerden] heeft de woning van de heer [naam1] gekocht en is sinds 17 februari 2021 eigenaar van de woning aan de [adres] 14. Op verzoek van [geïntimeerden] is in mei 2021 door het Kadaster een erfgrensreconstructie uitgevoerd, waarbij de overbouw is bevestigd. Nadien is [geïntimeerden] begonnen met de verbouwing van zijn woning. Hij heeft de garage gesloopt, maar heeft de zijmuur op het kadastrale perceel van [appellant] laten staan. Met gebruikmaking daarvan heeft [geïntimeerden] een berging gebouwd die ongeveer 50 centimeter hoger is dan de gesloopte garage was. Aan de binnenzijde is isolatiemateriaal aangebracht. Doordat het dak van de berging hoger is dan het dak van de gesloopte garage en doordat [geïntimeerden] een kap met dakleer heeft aangebracht die ook over de kadastrale perceelsgrens uitsteekt, is het voor [appellant] niet meer mogelijk een dakbalk van het in 2019 op zijn garage geplaatste zadeldak te schilderen en een door hem geplande dakgoot aan dat zadeldak te bevestigen. Op het zadeldak is een noodgoot aangelegd.

Eigendomsverkrijging of gebruiksrecht

3.4.

Vaststaat dat de ouders van [appellant] in 1982 aan [naam1] toestemming hebben gegeven om zijn garage deels op grond die aan hen in eigendom toebehoorde te plaatsen. [naam1] is op dat moment geen eigenaar van dat deel van het kadastrale perceel van de ouders van [appellant] geworden omdat geen leveringshandeling heeft plaatsgevonden.

3.5.

[geïntimeerden] stelt dat de ouders van [appellant] destijds hebben bedoeld dit deel van het kadastrale perceel aan [naam1] te schenken, althans het bezit daarvan te verschaffen, waarna hij op grond van verjaring de eigendom heeft verkregen. Dat wordt door [appellant] betwist. [appellant] voert aan dat slechts is beoogd een persoonlijk gebruiksrecht aan [naam1] te geven, omdat de verhouding met [naam1] goed was. [naam1] is volgens [appellant] geen bezitter maar slechts houder geworden. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [appellant] toegelicht dat zijn vader niet gewoon was zaken weg te geven. Ook de buren aan de andere kant wilden op enig moment een stuk van het kadastrale perceel hebben en dat is volgens [appellant] officieel afgehandeld, waarbij daarvoor netjes is betaald. Deze toelichting op de mondelinge behandeling is door [geïntimeerden] niet weersproken.

3.6.

Zowel voor verkrijgende als voor bevrijdende verjaring is bezit een vereiste. Nu [geïntimeerden] zich op verjaring beroept, is het aan hem om voldoende concreet te onderbouwen (en waar nodig te bewijzen) dat de ouders van [appellant] destijds bedoeld hebben de grond aan [naam1] te schenken, althans het bezit daarvan te verschaffen. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerden] dat, gelet op de betwisting door [appellant] , onvoldoende heeft gedaan. [geïntimeerden] wijst op een schriftelijke weergave van een audio-opname van een gesprek van [appellant] met [naam2] , de zoon van [naam1] (productie 16 van de zijde van [appellant] , d.d. 28 februari 2022) en een schriftelijke verklaring van [naam2] (productie 16 van de zijde van [geïntimeerden] ). Maar uit deze beide producties blijkt niet van de door [geïntimeerden] gestelde bedoeling van de ouders van [appellant] . Ook volgt daaruit niet dat [naam1] heeft begrepen en redelijkerwijs heeft mogen begrijpen dat zij de bedoeling hadden de grond te schenken, althans het bezit daarvan te verschaffen. Beide producties bevestigen alleen dat partijen destijds in goed overleg hebben gehandeld en dat door [naam1] inderdaad op een gedeelte van het kadastrale perceel van de ouders van [appellant] mocht worden gebouwd. Weliswaar staat in de hiervoor genoemde schriftelijke weergave van de audio-opname dat [appellant] tegen [naam2] heeft gezegd ‘
wat weg is, is weg’ en ‘
we willen die ruimte ook niet terug hebben of zo’, maar dat zegt niets over de vraag of de ouders van [appellant] in
1982bezit van de strook grond in kwestie aan [naam1] hebben willen verschaffen/de grond in kwestie hebben willen schenken. Anders dan de rechtbank ziet het hof ook geen steun voor het standpunt van [geïntimeerden] in de omstandigheid dat een garage niet voor korte termijn wordt gebouwd. Evenmin maakt dat het onaannemelijk dat door de ouders van [appellant] is bedoeld een persoonlijk gebruiksrecht aan [naam1] te geven. De garage stond los van de woning en had daarmee een zelfstandig karakter, dat daarnaast - anders dan de woning zelf - niet gericht was op het daarin daadwerkelijk voor langere tijd “verblijven”. Zij is weliswaar niet gebouwd voor korte termijn, maar is ook niet een bebouwing van permanente aard. Dat laatste volgt al uit het feit dat de garage door [geïntimeerden] vrijwel geheel is afgebroken nadat hij eigenaar werd van de woning.

3.7.

Uit het voorgaande volgt dat [geïntimeerden] zijn stelling dat een bezitsverschaffing aan [naam1] is beoogd onvoldoende heeft onderbouwd. Uitgangspunt is daarom dat de ouders van [appellant] slechts hebben bedoeld een persoonlijk gebruiksrecht aan [naam1] te verlenen. [naam1] had een persoonlijk recht om een deel van het kadastrale perceel van de ouders van [appellant] te gebruiken voor de bouw van zijn garage. Daarmee was [naam1] dus houder van het deel van het kadastraal perceel waarop door hem is gebouwd. Een houder kan uit zichzelf geen verandering brengen in zijn houderschap. Hij kan zichzelf niet tot bezitter maken (art. 3:111 BW). Aan het bezitsvereiste is daarom niet voldaan. Het oordeel van de rechtbank dat ofwel sprake is geweest van verkrijgende verjaring, ofwel van bevrijdende verjaring kan reeds om die reden niet in stand blijven.

3.8.

Het persoonlijk gebruiksrecht van [naam1] eindigde op het moment dat [naam1] de woning heeft overgedragen aan [geïntimeerden] Met de sloop van de garage ontstond bovendien een nieuwe situatie. Door na de sloop van de garage de door [naam1] over de kadastrale perceelsgrens heen gebouwde muur te laten staan, deze te verhogen en een overkapping aan te brengen die de kadastrale perceelsgrens overschrijdt, maakt [geïntimeerden] inbreuk op het eigendomsrecht van [appellant] . Vervolgens ligt de vraag voor of [appellant] daarvan verwijdering kan vorderen.

Artikel 5:54 (en 3:13) Burgerlijk Wetboek

3.9.

[geïntimeerden] stelt dat hij door wegneming van de berging of bestrating onevenredig veel zwaarder wordt benadeeld dan [appellant] door handhaving daarvan (artikel 5:54 lid 1 BW). Op grond van diezelfde bepaling kan hij te allen tijde vorderen dat hem tegen schadeloosstelling een erfdienstbaarheid tot het handhaven van de bestaande toestand wordt verleend of, ter keuze van [appellant] , een daartoe benodigd gedeelte van het erf wordt overgedragen. [geïntimeerden] geeft in zijn verweer te kennen bereid te zijn de grond van [appellant] te kopen of mee te werken aan de vestiging van een erfdienstbaarheid, maar een daartoe strekkende vordering is door [geïntimeerden] niet ingesteld. Al daarop strandt zijn op dit artikel gegronde verweer.

3.10.

Overigens zou het derde lid van artikel 5:54 BW ook aan toewijzing van een dergelijke vordering in de weg staan. [appellant] stelt namelijk terecht dat [geïntimeerden] kwade trouw of grove schuld kan worden verweten. Partijen hebben op 19 mei 2021 een erfgrensreconstructie laten uitvoeren. Uit hoofde daarvan was het [geïntimeerden] bekend dat de garage die bij aankoop van de woning aanwezig was deels op het kadastrale perceel van [appellant] was gebouwd. [geïntimeerden] heeft vervolgens eind februari 2022 de garage laten slopen, maar de muur die zich op het kadastrale perceel van [appellant] bevindt laten staan. Al op 1 maart 2022 heeft [appellant] geïnformeerd waarom opnieuw over de kadastrale perceelsgrens wordt gebouwd. Ook heeft hij daarbij laten weten dat hij het dak van zijn garage wil afwerken en daaraan een goot wil bevestigen, waarvoor afstemming van de bouwplannen noodzakelijk is. [geïntimeerden] heeft overleg afgehouden en het [appellant] niet toegestaan vanaf zijn perceel werkzaamheden aan het dak van [appellant] te verrichten. Ondertussen heeft hij de eigen werkzaamheden wel voortgezet en de bestaande muur verhoogd. Op 18 maart 2022 heeft de rechtsbijstandsverzekeraar van [appellant] [geïntimeerden] aangeschreven en nogmaals gewezen op de overbouw en gesteld dat sprake is van een inbreuk op het eigendomsrecht van [appellant] . Ook is [geïntimeerden] erop gewezen dat het verhogen van de muur meebrengt dat [appellant] geen hemelwaterafvoer aan het eigen dak kan aanbrengen. [geïntimeerden] is verzocht niet verder te bouwen en eerst zo spoedig mogelijk in gesprek te gaan over de plannen. Daarbij is ook mediation voorgesteld. Opnieuw is [geïntimeerden] het gesprek niet aangegaan en is hij verder gegaan met de werkzaamheden. Ook in de daaropvolgende periode heeft [geïntimeerden] het [appellant] niet toegestaan vanaf zijn perceel werkzaamheden aan het dak te verrichten. In april 2022 is een mediationprocedure gestart. Ook lopende de mediationprocedure is [geïntimeerden] verder blijven bouwen, volgens [appellant] in strijd met gemaakte afspraken daarover. Uit dit alles volgt dat [geïntimeerde1] ten tijde van de sloop-, bouw- en verbouwingswerkzaamheden wist dat gewerkt werd op en boven het kadastrale perceel van [appellant] en dat [appellant] daartegen bezwaar had. Desondanks is hij pas in een zeer laat stadium van de werkzaamheden met [appellant] in overleg getreden en heeft hij niet met de (ver)bouw gewacht totdat er duidelijkheid was over de eigendomssituatie. [geïntimeerden] kan daarom een ernstig verwijt worden gemaakt van het bouwen op en boven het kadastrale perceel van [appellant] . Dat [geïntimeerden] op deze wijze heeft gehandeld op advies van zijn rechtsbijstandsjurist, zoals hij ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft toegelicht, doet daaraan niet af. Dat tijdelijk uitstel van de werkzaamheden mogelijk tot nadelige financiële gevolgen zou hebben geleid evenmin.

3.11.

Het toepassingsgebied van artikel 5:54 BW valt gedeeltelijk binnen dat van artikel 3:13 BW. Uit dat laatste artikel volgt dat degene die een bevoegdheid toekomt haar niet kan inroepen voor zover hij haar misbruikt. Een bevoegdheid kan onder meer worden misbruikt in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen. Door [geïntimeerden] is geen uitdrukkelijk beroep op artikel 3:13 BW gedaan. Voor zover een dergelijk beroep in zijn stellingen over artikel 5:54 BW moet worden gelezen, faalt ook dat verweer. [geïntimeerden] heeft onvoldoende toegelicht waarin de onevenredigheid tussen de belangen zit. Als het gaat om zijn belang, heeft [geïntimeerden] onder verwijzing naar een offerte alleen gewezen op de kosten die met afbraak van de berging gemoeid zijn. Toewijzing van de vorderingen van [appellant] brengt echter niet mee dat de berging volledig moet worden afgebroken. Al daarom kan niet van de door [geïntimeerden] overgelegde offerte en het daarin genoemde bedrag worden uitgegaan. Dat [geïntimeerden] met kosten zal worden geconfronteerd, maakt op zichzelf ook niet dat sprake is van een zodanige onevenredigheid tussen de belangen over en weer dat [appellant] in redelijkheid niet tot zijn vorderingen had kunnen komen. [geïntimeerden] gaat verder geheel voorbij aan zijn eigen aandeel in het ontstaan van de huidige situatie, zoals hiervoor omschreven. Ook bij de weging van de belangen in het kader van artikel 3:13 BW komt aan die omstandigheid gewicht toe. Daarbij lijkt [geïntimeerden] weinig oog te hebben voor het belang van [appellant] , die zijn dak niet kan afwerken en geen hemelwaterafvoer kan aanleggen als de situatie ongewijzigd blijft. Bij zijn memorie van antwoord is een voorstel voor een hemelwaterafvoer overgelegd. Het gaat om een eigen tekening van [geïntimeerden] Een ter zake kundig persoon is niet geconsulteerd. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [appellant] toegelicht dat het voorstel van [geïntimeerden] niet uitvoerbaar is, omdat het leidt tot condensatie tussen het dak en de hemelwaterafvoer. Dat het voorstel wel technisch uitvoerbaar is en een deugdelijke oplossing biedt, is door [geïntimeerden] onvoldoende toegelicht.

Wegneming overbouw

3.12.

[appellant] heeft gevorderd [geïntimeerden] te veroordelen de onrechtmatige inbreuk op zijn eigendomsrecht te beëindigen door de overschrijding van de kadastrale grens tussen de percelen, zoals die bij de erfgrensreconstructie van 19 mei 2021 is vastgesteld, ongedaan te maken, wat wil zeggen dat [geïntimeerden] alles wat door hem is gebouwd, geplaatst of vastgemaakt over of op de kadastrale perceelsgrens (hierna ook: de overbouw) moet verwijderen. In het tweede deel van deze vordering wordt gesproken over alles wat
door [geïntimeerden]over of op deze grens is gebouwd, geplaatst of vastgemaakt. Voor een belangrijk deel is het [appellant] echter te doen om de door [naam1] gebouwde muur die [geïntimeerden] bij sloop van de garage heeft laten staan en vervolgens heeft verhoogd. Dat volgt uit wat [appellant] aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd. [geïntimeerden] heeft de vordering, gelet op het partijdebat, ook in die zin begrepen. Het hof legt de vordering daarom zo uit, dat zij betrekking heeft op alles wat is gebouwd, geplaatst of vastgemaakt over of op de kadastrale perceelsgrens, zoals die bij de erfgrensreconstructie van 19 mei 2021 is vastgesteld, ongeacht of dat door [geïntimeerden] of zijn rechtsvoorganger is gedaan.^[1]Deze vordering zal worden toegewezen. De veroordeling daartoe heeft geen betrekking op wat door partijen wordt aangemerkt als de oude carportmuur of privémuur, die deel uitmaakt van de door [appellant] in 2018/2019 gerealiseerde aanbouw. [geïntimeerden] heeft in hoger beroep weliswaar aangevoerd dat deze muur op de kadastrale perceelsgrens staat. Maar op grond van de door de rechtbank vastgestelde feiten, moet het er voor worden gehouden dat deze muur op het kadastrale perceel van [appellant] staat. Bovendien is het duidelijk dat [appellant] daarvan geen verwijdering verlangt.

3.13.

[appellant] heeft gevraagd te bepalen dat de verwijdering van de overbouw binnen acht weken na datum van dit arrest moet plaatsvinden. Tegen deze termijn is door [geïntimeerden] geen afzonderlijk verweer gevoerd, maar zij komt het hof niet realistisch voor. De termijn zal worden bepaald op zes maanden na datum van het arrest.

3.14.

Verwijdering van alles wat is gebouwd, geplaatst of vastgemaakt over of op de kadastrale perceelsgrens, impliceert ook de verwijdering van het overstekende deel van de kap en van de daklijst van de garage. [appellant] vordert daarvan afzonderlijk verwijdering en heeft aan deze vordering een kortere termijn verbonden dan aan de vordering tot verwijdering van de rest van de overbouw. Het is onduidelijk welk belang [appellant] daarbij heeft. Het lijkt [appellant] erom te doen dat hij de werkzaamheden aan zijn eigen dak op een zo kort mogelijke termijn alsnog kan afronden. Daarbij gaat het om het schilderen van een dakbalk van zijn garage en het plaatsen van een dakgoot. Door [appellant] is echter gesteld dat ook de hoogte van de muur verhindert dat er een dakgoot wordt geplaatst. In zoverre kunnen de werkzaamheden aan zijn dak ook bij toewijzing van deze vordering onder bepaling van een kortere termijn niet worden voltooid. Alleen het schilderen van de dakbalk van de garage van [appellant] zou daarmee mogelijk worden bespoedigd. Het is niet in te zien waarom die werkzaamheden geen uitstel kunnen lijden. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat [geïntimeerden] onweersproken heeft aangevoerd dat het overstekende deel van de kap door hem als noodoplossing is geplaatst om voor beide partijen schade door inwerking van hemelwater te voorkomen. Ook de dakbalk wordt op dit moment door de kap beschermd tegen weersinvloeden. Het hof ziet dan ook geen aanleiding de vordering tot verwijdering van het overstekende deel van de kap en daklijst afzonderlijk toe te wijzen. Wel zal het hof [geïntimeerden] veroordelen om [appellant] , na verwijdering van de overbouw, op eerste verzoek in staat te stellen de werkzaamheden aan zijn dak af te maken, ook als dit betekent dat hij daarbij het perceel of dak van de aanbouw van [geïntimeerden] moet betreden. Gebleken is dat [geïntimeerden] zich daartoe in het verleden niet steeds bereid heeft getoond.

3.15.

De toewijzing van de vordering tot verwijdering van de overbouw is voor [geïntimeerden] ingrijpend en zal de voortdurende burenrelatie van [appellant] en [geïntimeerden] geen goed doen. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [appellant] gezegd dat hij niet om verwijdering van de overbouw zou hebben gevraagd als [geïntimeerden] zich anders had opgesteld en de bestaande muur niet was verhoogd. In dat geval had [appellant] de werkzaamheden aan zijn dak kunnen voltooien en in de processtukken klinkt door dat [appellant] dan bereid zou zijn geweest ook [geïntimeerde1] een persoonlijk gebruiksrecht te verlenen. [appellant] heeft aan [geïntimeerden] voorgesteld de muur omlaag te brengen, zodat de dakbalk van zijn garage kan worden geverfd en de dakgoot kan worden geplaatst. Het dak van de berging van [geïntimeerden] zou dan (gedeeltelijk) worden verlaagd. Dat voorstel is door [geïntimeerden] afgewezen. [appellant] mag gelet op het oordeel van het hof zoals hiervoor weergegeven van [geïntimeerden] verlangen dat hij de volledige overbouw verwijdert, maar het hof geeft partijen in overweging - ook gelet op hun voortdurende relatie - dit probleem praktisch op te lossen door alsnog uitvoering te geven aan het voorstel van [appellant] . De gevolgen van verlaging van de muur zijn voor [geïntimeerden] waarschijnlijk minder verstrekkend dan de gevolgen van volledige verwijdering van de overbouw, terwijl met deze beperktere aanpassing wordt tegemoetgekomen aan de belangen waar het [appellant] met name om te doen is.

Eisvermeerdering: erfgrensmarkeringen en bestrating

3.16.

Na memorie van grieven heeft [appellant] zijn eis vermeerderd en - kort gezegd - gevorderd dat [geïntimeerden] tevens zal worden veroordeeld om verschillende meetpunten of erfgrensmarkeringen terug te plaatsen of zichtbaar te maken en de bestrating te verwijderen die over de kadastrale perceelsgrens is geplaatst, steeds versterkt met een dwangsom. Uitgangspunt is dat een eiswijziging in het eerste processtuk in hoger beroep moet worden aangevoerd. Het gaat hier echter om een aanpassing aan eerst nadien voorgevallen feiten en omstandigheden. Daarmee wordt voorkomen dat een nieuwe procedure moet worden aangespannen om alsnog aan de hand van die gegevens te kunnen beslissen.^[2]De eisvermeerdering is daarom toelaatbaar. Dat is tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep ook aan [geïntimeerden] meegedeeld. Het bezwaar dat dit voor [geïntimeerden] tot een onredelijke bemoeilijking van de verdediging of tot onredelijke vertraging van het geding leidt, heeft hij niet onderbouwd en wordt gepasseerd. [geïntimeerden] heeft tijdens de mondelinge behandeling ook verweer op de vermeerderde eis gevoerd. Om die reden zal [geïntimeerden] ook niet in de gelegenheid worden gesteld alsnog schriftelijk op de eisvermeerdering te reageren.

3.17.

[appellant] stelt dat [geïntimeerden] in mei 2024 grensmarkeringen heeft verwijderd die door het Kadaster en later door [appellant] zijn aangebracht naar aanleiding van de erfgrensreconstructie. Het gaat om een door het Kadaster geplaatste spijker (meetpunt 2) en ijzeren buis (meetpunt 1) aan de voorzijde van de woningen. [appellant] heeft ter hoogte van de spijker (meetpunt 2) een haak in de muur bevestigd en naast de ijzeren buis (meetpunt 1) een gele buis met tape, om daartussen een lijn te spannen voor het plaatsen van een schutting. [appellant] stelt dat hij de gele buis met tape naast de ijzeren buis (meetpunt 1) heeft geplaatst, omdat dit meetpunt was afgedekt door een pallet met stenen van [geïntimeerden] Vervolgens heeft [appellant] een schutting geplaatst, naar eigen zeggen op zijn perceel op enige afstand van de kadastrale perceelsgrens. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [appellant] toegelicht dat hij de schutting niet op de kadastrale perceelsgrens kon plaatsen door de aanwezigheid van de pallet met stenen van [geïntimeerden] Niet in geschil is dat de verschillende erfgrensmarkeringen inmiddels zijn verwijderd. [geïntimeerden] betwist dat hij de beide meetpunten heeft verwijderd en voert aan dat [appellant] dit hoogstwaarschijnlijk zelf heeft gedaan bij het plaatsen van de schutting. Zijn standpunt is echter niet eenduidig. Tijdens de mondelinge behandeling was zijn standpunt ten aanzien van
“‘de lijn met de haak in de muur’ en nieuwe markering 2”ook
“dat hij het gele buisje alsmede de lijn heeft moeten verwijderen, wegens bestrating van zijn oprit”. Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerden] daarmee de stellingen van [appellant] onvoldoende gemotiveerd betwist. [geïntimeerden] zal worden veroordeeld er voor te zorgen dat de beide meetpunten, zoals aangebracht door het Kadaster en opgenomen in het relaas van bevindingen, weer zichtbaar zijn. Niet is in te zien waarom dat meer bijzonder zou moeten gebeuren door het terugplaatsen van de ijzeren paal met gele tape in de originele staat en het terugplaatsen van de haak. De vorderingen met die inhoud zullen worden afgewezen.

3.18.

[geïntimeerden] heeft in 2024 de bestrating van zijn oprit aangebracht tot aan de door [appellant] geplaatste schutting. Volgens [appellant] is [geïntimeerden] ook daarbij over de kadastrale perceelsgrens heengegaan, omdat de schutting op enige afstand van de kadastrale perceelsgrens is geplaatst. [geïntimeerden] heeft dat tijdens de mondelinge behandeling in eerste instantie betwist, maar heeft vervolgens erkend dat het kan zijn dat hij bij het bestraten van zijn oprit de kadastrale perceelsgrens beperkt heeft overschreden. Dat lijkt ook te volgen uit de door [appellant] bij zijn akte wijziging eis overgelegde foto’s van de kadastrale meetpunten, waarop zowel de schutting als de bestrating zichtbaar is. Verder inhoudelijk verweer is op dit onderdeel door [geïntimeerden] niet gevoerd. [appellant] stelt zich dan ook terecht op het standpunt dat [geïntimeerden] de bestrating van de oprit moet verwijderen voor zover die over de kadastrale perceelsgrens is aangebracht. Het hof ziet geen aanleiding voor de verwijdering van de bestrating een kortere termijn te stellen dan voor de verwijdering van de verdere overbouw.

Dwangsom en verwijderingsrecht

3.19.

[appellant] heeft gevraagd de veroordelingen te versterken met een dwangsom. De dwangsom zal worden vastgesteld en gemaximeerd zoals hieronder vermeld. Het hof verwacht dat deze dwangsom voor [geïntimeerden] een voldoende prikkel tot nakoming is. Daarom zal niet worden bepaald dat [appellant] na verbeurte van de maximale dwangsom al hetgeen is aangebracht op en over de kadastrale perceelsgrens mag (laten) verwijderen op kosten van [geïntimeerden] , zoals [appellant] vordert. Aan de veroordeling om de meetpunten weer zichtbaar te maken, zal geen dwangsom worden verbonden, omdat te verwachten is dat [geïntimeerden] ook zonder dwangsom, aan deze veel minder verstrekkende veroordeling zal voldoen.

Bewijs

3.20.

Door [geïntimeerden] is geen bewijs aangeboden van feiten en omstandigheden die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden.

De conclusie

3.21.

Het hoger beroep slaagt voor een groot deel. Omdat [geïntimeerden] overwegend in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof [geïntimeerden] tot betaling van de proceskosten zowel in hoger beroep als bij de rechtbank veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak.^[3][geïntimeerden] zal verder worden veroordeeld tot terugbetaling van wat [appellant] naar aanleiding van het bestreden vonnis aan [geïntimeerden] heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.22.

De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

4.De beslissing

Het hof:

4.1.

vernietigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo van 11 oktober 2023, voor zover in conventie gewezen;

4.2.

veroordeelt [geïntimeerden] om binnen zes maanden na datum van dit arrest de onrechtmatige inbreuk op het eigendomsrecht van [appellant] te beëindigen door de overschrijding van de kadastrale grens van de percelen, zoals deze grens bij de erfgrensreconstructie van 19 mei 2021 is vastgesteld, ongedaan te maken, wat wil zeggen dat [geïntimeerden] alles wat door [geïntimeerden] of zijn rechtsvoorganger is gebouwd, geplaatst of vastgemaakt over of op de erfgrens van de percelen binnen deze periode moet verwijderen;

4.3.

veroordeelt [geïntimeerden] om [appellant] na verwijdering van alles wat is gebouwd, geplaatst of vastgemaakt over of op de kadastrale grens van de percelen op eerste verzoek in staat te stellen om de werkzaamheden aan zijn dak af te maken, ook indien dit betekent dat daarbij het perceel of het dak van de aanbouw van [geïntimeerden] dient te worden betreden;

4.4.

veroordeelt [geïntimeerden] om binnen zes maanden na datum van dit arrest de bestrating te verwijderen die door [geïntimeerden] over de kadastrale grens van de percelen (op het kadastrale perceel van [appellant] ) is geplaatst;

4.5.

veroordeelt [geïntimeerden] om binnen een week na betekening van dit arrest ervoor zorg te dragen dat meetpunt 1 en meetpunt 2, zoals aangebracht door de landmeter van het Kadaster en zoals opgenomen in het relaas van bevindingen van de erfgrensreconstructie van 19 mei 2021, weer zichtbaar zijn;

4.6.

veroordeelt [geïntimeerden] tot betaling aan [appellant] van een dwangsom van € 250,- voor iedere dag dat [geïntimeerden] in gebreke blijft aan een of meer van de hoofdveroordelingen onder 4.2, 4.3 en 4.4 te voldoen, gemaximeerd op € 20.000,-;

4.7.

veroordeelt [geïntimeerden] tot terugbetaling aan [appellant] van alles wat [appellant] op grond van het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo van 11 oktober 2023 aan [geïntimeerden] heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de betaling door [appellant] aan [geïntimeerden] tot aan de dag van terugbetaling;

4.8.

veroordeelt [geïntimeerden] tot betaling van de volgende proceskosten van [appellant] tot aan de uitspraak van de rechtbank:

€ 314,- aan griffierecht

€ 130,48 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan [geïntimeerden]

€ 1.196,- aan salaris van de advocaat van [appellant] (2 procespunten x tarief € 598,-)

en tot betaling van de volgende proceskosten van [appellant] in hoger beroep:

€ 349,- aan griffierecht

€ 136,72 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan [geïntimeerden]

€ 3.035,- aan salaris van de advocaat van [appellant] (2,5 procespunten x appeltarief € 1.214,-);

4.9.

bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag;

4.10.

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

4.11.

wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. G.D. Hoekstra, L.A. de Vrey en D.W.J.M. Kemperink, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 10 december 2024.