ECLI:NL:GHARL:2024:7476

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden, afdeling civiel

zaaknummers gerechtshof 200.332.283/01 en 200.331.057/01

zaaknummer rechtbank Midden-Nederland C/16/512386 HL ZA 20-331

arrest van 3 december 2024

in de zaak met zaaknummer 200.332.283/01 van

Holland Energie Groep B.V.,

die is gevestigd in Hilversum,

die hoger beroep heeft ingesteld,

en bij de rechtbank optrad als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,

hierna:
HEG,

advocaat: mr. J.J. Linker te Rotterdam,

tegen

Customized Energy Systems B.V., voorheen genaamd Ateps Nederland B.V.,

die is gevestigd in Helmond,

die ook hoger beroep heeft ingesteld,

en bij de rechtbank optrad als eiseres in conventie en verweerster in reconventie,

hierna:
CES,

advocaat: mr. E.C.B. Adriaanse te Amsterdam,

en waarin als derde in het geding is verschenen

E-Unit Nederland B.V.,

die is gevestigd in Hilversum,

hierna:
E-Unit,

advocaat: mr. J.J. Linker te Rotterdam,

en in de zaak met zaaknummer 200.331.057/01 van

Customized Energy Systems B.V., voorheen genaamd Ateps Nederland B.V.,

die is gevestigd in Helmond,

die hoger beroep heeft ingesteld,

en bij de rechtbank optrad als eiseres in conventie en verweerster in reconventie,

hierna:
CES,

advocaat: mr. E.C.B. Adriaanse te Amsterdam,

tegen

1.E-Unit Nederland B.V.,

die is gevestigd in Hilversum,

2.
[geïntimeerde2],

die woont in [woonplaats1] ,

3.
[geïntimeerde3](ook wel genoemd: [geïntimeerde3] ),

die woont in [woonplaats2] ,

en bij de rechtbank optraden als gedaagden in conventie en eisers in reconventie,

hierna:
E-Unit,
[geïntimeerde2]en
[geïntimeerde3],

advocaat: mr. J.J. Linker te Rotterdam,

en waarin als derde in het geding is verschenen

Holland Energie Groep B.V.,

die is gevestigd in Hilversum,

hierna:
HEG,

advocaat: mr. J.J. Linker te Rotterdam.

De vier partijen HEG, E-Unit, [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] worden samen ‘HEG c.s.’ genoemd. De drie partijen E-Unit, [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] worden samen ‘E-Unit c.s.’ genoemd.

1.Het verloop van de procedures in hoger beroep

1.1.

In beide zaken (200.332.283/01 en 200.331.057/01) is op 19 maart 2024 tussenarrest gewezen, waarna op 6 juni 2024 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsvond. Op die zitting zijn de twee zaken gezamenlijk behandeld. Van de mondelinge behandeling is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Voorafgaand aan de zitting is namens HEG nog een productie overgelegd in zaak 200.332.283/01 (productie 8); deze productie is toegevoegd aan dat dossier.

1.2.

Op 13 juni 2024 heeft CES het hof toestemming gevraagd om in de beide procedures een nadere akte te nemen, dit naar aanleiding van verklaringen van HEG c.s. ter zitting. HEG c.s. hebben zich daartegen verzet. Het hof heeft het verzoek van CES vervolgens afgewezen.

1.3.

HEG heeft de gelegenheid gekregen om na de zitting van 6 juni 2024 bij memorie te reageren op de vermeerderde eis van CES in zaak 200.332.283/01, dit omdat HEG vóór de zitting daartoe niet uitdrukkelijk in de gelegenheid was gesteld. HEG heeft zodoende bij memorie van 9 juli 2024 geantwoord op de vermeerderde eis in zaak 200.332.283/01. Op 9 juli 2024 is E-Unit – zoals ter zitting was besproken – verschenen in zaak 200.332.283/01; HEG verscheen die datum in zaak 200.331.057/01 (vgl. artikel 118 Rv). Aanleiding voor die verschijningen was de door CES ingestelde (subsidiaire) vordering tot vernietiging op grond van de ‘actio pauliana’. HEG c.s. hebben met de al genoemde memorie van 9 juli 2024 gereageerd op de vermeerdering van eis van CES, en daarbij hebben zij nog twee nadere producties overgelegd (producties 8 en 9).^[1]CES heeft bij akte van 20 augustus 2024 in beide zaken op die producties gereageerd. Hierna zijn in beide zaken de stukken toegezonden aan het hof voor het wijzen van arrest.

2.De kern van de zaak

2.1.

CES en HEG zijn overeengekomen dat CES aan HEG een systeem zal leveren voor de opslag van energie. CES meent dat zij het bedoelde systeem opgeleverd heeft en dat het systeem voldoet aan de gemaakte afspraken. CES wil dan ook dat HEG veroordeeld wordt tot betaling van de slotfactuur van € 310.734,82 (met rente en kosten). Verder vraagt CES om de (in)directe bestuurders van HEG – E-Unit, [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] – wegens onrechtmatig handelen eveneens te veroordelen tot betaling van dat bedrag.

2.2.

HEG meent dat het geleverde systeem niet voldoet aan de afgesproken vereisten. Er heeft volgens HEG ook nog geen oplevering plaatsgevonden. HEG vordert dat vastgesteld wordt dat de overeenkomst tussen HEG en CES ontbonden is. Ook vordert zij terugbetaling van de al voldane bedragen en betaling van schadevergoeding.

2.3.

De rechtbank heeft geoordeeld dat het CES het systeem wel degelijk aan HEG heeft opgeleverd. De oplevering vond wel ruim een jaar later plaats dan afgesproken was. Naar het oordeel van de rechtbank heeft HEG echter niet aangetoond dat zij door die late oplevering schade heeft geleden. Er was volgens de rechtbank evenmin aangetoond dat het systeem niet voldeed. De rechtbank heeft HEG daarom veroordeeld tot betaling van de slotfactuur, met verdere rente en kosten. De vordering van CES tegen de (in)directe bestuurders van HEG is afgewezen.

2.4.

Het hof komt evenals de rechtbank tot de conclusie dat CES het systeem opgeleverd heeft, en dat deze oplevering wel later plaatsvond dan afgesproken was. Er blijkt niet dat HEG schade heeft geleden door de late oplevering. Er blijkt evenmin dat het systeem niet voldoet aan de gemaakte afspraken. Dit betekent dat HEG de slotfactuur moet voldoen.

2.5.

In hoger beroep heeft CES haar eis vermeerderd. Volgens CES blijkt namelijk dat zij op ontoelaatbare wijze benadeeld is in haar verhaalsmogelijkheden, en wel doordat HEG haar vorderingen op derden heeft verpand aan E-Unit. CES vordert dat vastgesteld wordt dat die verpandingen vernietigd zijn op grond van de ‘actio pauliana’, dan wel (subsidiair) dat het hof die verpandingen vernietigt. CES legt die benadeling nu ook ten grondslag aan haar vordering wegens bestuurdersaansprakelijkheid. Het hof is van oordeel dat de vorderingen van CES grotendeels toewijsbaar zijn. Het hof zal dit oordeel hieronder toelichten. Daarbij zal eerst een overzicht worden gegeven van de relevante feiten.

3.De feiten

3.1.

CES ontwikkelt, bouwt en levert batterijsystemen die energie opslaan en die samen een energieopslagsysteem vormen. Tot 13 december 2022 was de statutaire naam van CES ‘Ateps Nederland B.V.’

3.2.

HEG maakt deel uit van een groep vennootschappen die zich richt op ontwikkeling en exploitatie van een duurzaam bedrijfsverzamelgebouw in Arnhem, genaamd ‘Werkplek West’. E-Unit is enig bestuurder en enig aandeelhouder van HEG. [geïntimeerde3] en [geïntimeerde2] zijn aandeelhouders en gezamenlijk bevoegde bestuurders van E-Unit. Als zodanig hebben zij volledige zeggenschap over HEG. Sinds 1 januari 2021 hebben zij dat gezamenlijk met [naam1] (hierna: [naam1] ) die per die datum eveneens bestuurder van E-Unit is. De bestuurders van E-Unit zijn alleen gezamenlijk bevoegd.

3.3.

In 2017 hebben CES en HEG met elkaar onderhandeld over een door CES aan HEG te leveren energieopslagsysteem (hierna: ‘het ESS’ of ‘het systeem’). Het ESS was bedoeld om de 41 bedrijfsunits op ‘Werkplek West’ te voorzien van groene energie en voor tijdelijke opslag van het overschot aan groene energie tijdens een lage energieprijs met het oog op verhandeling bij een hoge energieprijs. Het ESS zou geplaatst worden in een container. In dit kader is in 2017 een intentieverklaring ondertekend door de heer [naam2] (hierna: [naam2] ) namens CES, [geïntimeerde3] namens HEG c.s. en de heer [naam3] (hierna: [naam3] ) namens Teslandi.pro B.V. (hierna: Teslandi).

3.4.

CES en HEG hebben vervolgens op 14 december 2018 een opdrachtbevestiging getekend. In de opdrachtbevestiging staat onder meer het volgende:

“
Scope of Work

Het ontwerpen, bouwen, plaatsen en (laten) aansluiten van een opslag systeem bij Arnhem bij een bedrijfsverzamelgebouw. (…)

Belangrijkste doelstellingen:

Met de installatie van het opslagsysteem wil de opdrachtgever de afhankelijkheid van energieleveranciers en de kosten van energie voor de gebruikers van het verzamelgebouw minimaliseren. (…)

Om naast bovenstaande functies ook opgeslagen zonne- en wind energie maximaal te vermarkten, dient gebruik gemaakt te worden van een externe partij die energie op diverse marketen mag verhandelen uit naam van de opdrachtgever. Deze aansturing, het aanbieden en eventueel inkopen van energie op o.a. de APX en Primaire Reserve Markten, is géén onderdeel van de Scope of Supply van ATEPS.

Om aan de eisen van de Primaire Reserve (50Hz ondersteuning) te kunnen voldoen dient minimaal 1MW aan vermogen aangeboden te worden. Gezien de regelgeving van TenneT (…) dient er een bepaalde mate van additionele reserve aanwezig te zijn boven deze 1MW, hierin is in de aanbieding voorzien.

(…)

Smart-on converters

De conversie tussen DC en AC wordt verzorgd door een 2-tal converters met 700kW vermogen. (…) Door het inzetten van 2 converters wordt redundantie bereikt: een converter kan onderhouden worden terwijl de andere toch functioneel blijven.

(…)

Door gebruik te maken van deze smart converter aansturing worden een aantal essentiële voordelen bereikt:

● Maximale efficiency, ook bij lage vermogens

● Hoge mate van redundantie door gebruik te maken van 3 converters

● Compacte bouwwijze

● Industrieel product gemaakt in Europa.

(…)

CONDITIES

(…)

● Levertijd 14-16 weken. Na aanlevering dient rekening gehouden te worden met enkele dagen installatie en integratietijd.

(…)

● Betalingscondities:

o 30% bij opdracht.

o 30% na verstrijken van 50% van de overeengekomen levertijd

o Rest binnen 14 dagen na oplevering.

(…)”

3.5.

Tot de opdrachtbevestiging behoort een orderbevestiging. Daarin staat dat CES en HEG levering van 392 batterijen met elk een capaciteit van 2,5 kWh zijn overeengekomen.

3.6.

CES en HEG zijn een prijs overeengekomen van € 962.351,47 inclusief btw.

3.7.

Op 8 augustus 2019 heeft CES per brief aan HEG bericht:

“(…) Het inkorten van de huidige container van 9 meter naar 8 meter is technisch geen issue, hierdoor blijft er ruimte over voor 970kWh aan batterij capaciteit versus de oorspronkelijk aangeboden 980kWh. Dat er daarmee slechts 10kWh wordt ingeleverd t.o.v. de aanbieding, komt door het inzetten van een ander type cel met een hogere capaciteit waardoor er per kast meer capaciteit geboden wordt.

Voortschrijdend inzicht doet ons verder adviseren de aangeboden converters te vervangen voor een ander type. Deze zijn modulair opgebouwd waardoor er bij lage vermogens een beter rendement bereikt kan worden. Daarnaast is deze voorgestelde verandering ingegeven door aanpassingen in het producten pallet van Vacon; door een veranderend ontwerp van de netfilters is méér ruimte nodig die in de technische ruimte, tussen de container en de e-installatie, niet voorhanden is, in beide gevallen blijft de output 1MW. (…)”

3.8.

HEG reageerde diezelfde dag – 8 augustus 2019 – als volgt op het bericht van CES:

“Na aanleiding van ons gesprek bleek de verandering van container afmeting zoals eerder niet bij jou intern te zijn verwerkt.

Wij hebben zoals besproken de fundering aangepast en de installatie ruimte binnen aangepast voor de opstelling van de apparatuur, zie tekening.

Voor de overige aanpassingen gaan wij akkoord.”

3.9.

HEG heeft CES bij brief van 6 december 2019 aansprakelijk gesteld voor de schade die HEG lijdt en nog zal lijden als gevolg van de vertraging in de oplevering van het ESS.

3.10.

CES heeft HEG op 27 april 2020 een slotfactuur gestuurd van € 310.734,82.

3.11.

Op 13 mei 2020 heeft HEG ( [naam1] ) een memo gestuurd aan CES ( [naam2] ) met daarin (onder meer) een aantal vragen over het ESS. Bovenaan het memo staat onder meer:

“Zoals gisteren telefonisch besproken hierbij onze vragen, op en aanmerkingen op het project en waar we nu staan. Als uitgangspunt hebben wij de offerte van 14 december 2018 genomen. Het is zeker niet compleet maar het zijn de hoofdpunten.

Kun jij ons voorzien van antwoorden en tevens een voorzet geven hoe we tot een afwikkeling van het project kunnen komen?”

3.12.

Op 4 juni 2020 heeft CES het ESS getest, dit in het bijzijn van [naam3] van Teslandi.

3.13.

CES heeft diezelfde dag – 4 juni 2020 – aan [naam3] een ‘opleverprotocol’ gestuurd. Dit opleverprotocol vermeldt onder meer:

“
Oplever Protocol e-Unit

Datum 4-6-2020

(…)

Uitgevoerde testen:

Alvorens de installatie daadwerkelijk beschikbaar was, is aan de aggregator een virtuele batterij ter beschikking gesteld waarmee het protocol en de aansturing getest kon worden.

Op 3-6 en 4-6 zijn, in aanwezigheid van de project manager van de cliënt o.a. de volgende testen uitgevoerd:

 Laden met vol vermogen van één converter 500kW

 Beurtelings laden en ontladen met vol vermogen van een van beide converters 500kW

 Beurtelings laden en ontladen met beide converters tegelijk

 Direct omschakelen van laden naar ontladen zonder tussenpauze.

Hiermee is vastgesteld dat:

 De communicatie tussen aggregator en het opslagsysteem correct werkt

 De installatie correct reageert op de door de aggregator gegeven commando’s

 De installatie daarmee ingezet kan worden voor het geplande gebruik door de cliënt c.q. zijn aggregator.”

3.14.

[naam3] heeft op 9 juni 2020 per whatsappbericht aan CES laten weten: “
Ja dit briefje is een goede samenvatting”.

3.15.

Op 9 juni 2020 stuurde CES per e-mail een brief aan HEG, ter attentie van [geïntimeerde3] , met als onderwerp “Betreft: Oplevering system Arnhem”. In de brief schrijft CES onder meer:

“(…) Op dinsdag hebben we, in aanwezigheid van [naam3] , een aantal testen uitgevoerd op vol vermogen (500kW/converter) zowel tijdens het laden als ontladen. In één van de batterij module bleek een sensor een iets te grote afwijking te vertonen, deze is op woensdagochtend vervangen.

Een van de restpunten was de klemmende deur van de batterij container, ook dat is afgelopen week opgelost (…).

Aan deze kant zijn verder geen restpunten bekend afgezien van het vervangen en aansluiten van de kW/kWh meters die geïnstalleerd zijn tussen de verbruikers en de PV installatie. De installatie van deze meters valt buiten de Scope of Supply van ATEPS, hiervoor zijn wel de tekeningen aangeleverd.

(…)

Als laatste hebben wij al weer enige tijd geleden gereageerd op het schrijven van [naam1] t.a.v. de vertraging, tot op heden hebben wij daar geen verdere reactie op mogen ontvangen. Ik ga er dan ook vanuit dat wij op korte termijn de betaling van de laatste factuur tegemoet kunnen zien.

Ik dank jullie voor het vertrouwen en de getoonde flexibiliteit en hoop dat er ook in de toekomst, voor soortgelijke projecten, van onze diensten gebruik gemaakt zal worden.”

3.16.

Op 18 juni 2020 heeft CES per e-mail aan HEG gevraagd om het eerdergenoemde opleverprotocol te ondertekenen. CES schrijft: “
Voor o.a. onze verzekering maar ook de algemene administratie heb ik nog bijgaand documentje nodig met jullie handtekening. Zou je dat nog willen ondertekenen en retourneren?”

3.17.

Op 24 juni 2020 schrijft HEG in een e-mail aan CES:

“Op 13 mei j.l. hebben wij je een memo met vragen opmerkingen gestuurd met betrekking tot o.a. de oplevering. Zie bijgaand een kopie.

Helaas hebben wij nog geen reactie gehad.

Alvorens oplever protocollen of andere documenten te ondertekenen lijkt me dat een deugdelijke oplevering waaronder antwoorden op onze vragen eerst aan de orde is.”

3.18.

CES heeft de volgende dag – 25 juni 2020 – per e-mail gereageerd. CES schrijft: “
Met wat aanvullingen op mij eerdere reactie van afgelopen maand aan de hand van de laatste ontwikkelingen.” In de e-mail gaat CES in op de vragen die HEG in het memo van 13 mei 2020 aan de orde stelde. In de e-mail van CES staat onder meer het volgende (na een punt uit het memo van HEG, volgt de reactie van CES op dat punt; die reactie van CES is hier gecursiveerd):

“1. Project start

Niet uitgevoerd conform omschreven in de offerte:

a. Samenstelling project team

b. Gedetailleerde projectplanning

c. FAT/SAT protocollen

Door e-Unit is Teslandi naar voren geschoven als projectleider, in die hoedanigheid is er ook overleg geweest met [naam3] . Aan onze kant bestond het projectteam uit ondergetekende en [naam4] die ook voor de installatie verantwoordelijk was. Data t.a.v. installatie, uitvoering etc. zijn dan ook onderling afgestemd.

FAT en SAT protocollen zijn, door de stapsgewijze oplevering inderdaad ‘on the fly’ aangepast. Wel heeft ATEPS aangedrongen op aanwezigheid van een vertegenwoordiger vanuit de opdrachtgever.

2. Factory acceptance [FAT] Ons is niet bekend hoe en tegen welke protocollen deze zijn uitgevoerd en wat de uitkomst hiervan zijn geweest.

De FAT is een interne procedure, zie bijlage, die naar wens van de cliënt bijgewoond kan worden. Hierin worden de batterijen geplaatst, geladen en gedurende langere tijd gemonitord op afwijkingen (…).

3. Site Acceptance Test [SAT] Op dit moment werkt het systeem nog niet en is het ook niet aan ons opgeleverd. Ons is niet duidelijk waar dit aan ligt dit komt mede door het ontbreken van de SAT protocollen en de uitkomst van de test. Vooralsnog is dit een blackbox voor ons waar vdBron naar Ateps verwijst en Ateps naar vdBron.

Het al dan niet ontbreken van SAT protocollen is geen enkele reden voor [naam5] om het systeem niet aan te sturen. Vanafseptember ’19was er voor [naam5] een virtuele batterij beschikbaar waarmee ze het protocol konden testen en indien daar commando’s geen gestuurd zouden worden, zou deze batterij als virtuele batterij reageren.

Er is geen sprake van een blackbox, ten aanzien van de systeemdata, die is via het bij jullie bekende EnergyNXT systeem toegankelijk, net als deze ook voor Teslandi toegankelijk is.

ATEPS bestrijd dan ook dat het systeem niet werkt, wat niet werkte, tot kort geleden, is de aansturing door [naam5] . Tijdens de geplande en gecommuniceerde data voor het testen door ATEPS is aangetoond dat het systeem het vermogen daadwerkelijk levert, de koeling functioneert en de informatie ook op afstand beschikbaar is.”

3.19.

Op 9 juli en op 15 juli 2020 hebben CES en HEG overleg gevoerd over het systeem en over de betaling van de slotfactuur.

3.20.

Op 23 juli 2020 heeft CES per brief aan HEG verzocht de eerder toegezonden slotfactuur van € 310.734,82 uiterlijk op 31 juli 2020 om 12.00 uur te voldoen. CES kondigde aan dat zij maatregelen zou laten treffen als de slotfactuur op het genoemde tijdstip niet voldaan zou zijn. Verder heeft CES onder meer gemeld dat zij aanspraak maakt op wettelijke rente en op vergoeding van gerechtelijke en buitengerechtelijke incassokosten.

3.21.

HEG heeft op 30 juli 2020 per brief aan CES medegedeeld dat er volgens haar geen oplevering heeft plaatsgevonden en dat het ESS niet deugdelijk functioneert. In een brief van 7 augustus 2020 vermeldt HEG dat [naam3] niet bevoegd was om het ESS namens haar te aanvaarden.

3.22.

Op 7 augustus 2020 heeft HEG haar vorderingen op derden verpand aan E-Unit.

3.23.

HEG heeft op 9 september 2020 CES per brief gesommeerd om binnen een week de gebreken aan het ESS te herstellen. HEG heeft daarbij benoemd dat:

er onjuiste converters zijn geleverd;

de software ongeschikt is voor de Primaire Reserve markt;

er geen softwarelicenties zijn verstrekt;

de documentatie en gebruiksaanwijzingen voor het ESS niet zijn verstrekt;

er een oude in plaats van een nieuwe container is geleverd.

HEG sommeert CES in de brief ook om binnen een week over te gaan tot vergoeding van € 269.055,00 aan vertragingsschade.

3.24.

CES heeft HEG c.s. op 30 oktober 2020 gedagvaard in deze procedure.

3.25.

Op 18 januari 2021 heeft Ymif Engineering (hierna: Ymif) op verzoek van HEG een rapport uitgebracht over het ESS. Ten behoeve van dat rapport had op 8 oktober 2020 een schouw van het ESS plaatsgevonden. De conclusie van Ymif is, kort samengevat, dat het ESS niet voldoet aan de overeenkomst en dat het ESS niet naar behoren functioneert. CES heeft op haar beurt opdracht gegeven aan DNV om een rapport uit te brengen. DNV heeft op 23 juli 2021 een schouw van het ESS uitgevoerd en zij heeft haar bevindingen vastgelegd in een rapport van 5 augustus 2021. DNV concludeert, kort samengevat, dat het ESS aan de overeenkomst beantwoordt.

3.26.

De rechtbank heeft op 3 mei 2022 eindvonnis gewezen. Het vonnis houdt onder meer in dat HEG wordt veroordeeld tot betaling aan CES van € 310.734,82, met rente en kosten. De veroordeling is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. HEG heeft niet aan het vonnis voldaan.

3.27.

Op 11 januari 2023 heeft HEG nogmaals haar vorderingen op derden verpand aan E-Unit.

3.28.

Op 9 juni 2023 heeft CES een e-mail gestuurd aan HEG en E-Unit, waarin CES verklaart dat zij de verpandingen en van 7 augustus 2020 en 11 januari 2023 vernietigt wegens benadeling van schuldeisers in de verhaalsmogelijkheden (actio pauliana).

4.De procedure en de vorderingen

De procedure bij de rechtbank

4.1.

CES heeft bij de rechtbank in conventie gevorderd om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

HEG c.s. hoofdelijk te veroordelen aan CES te betalen € 310.734,82, met € 6.775,00 aan buitengerechtelijke incassokosten en met de wettelijke handelsrente over € 310.734,82 vanaf 18 juni 2020 althans vanaf de datum van dagvaarding;

HEG c.s. hoofdelijk te veroordelen in de kosten van de procedure, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis en te vermeerderen met de wettelijke rente indien betaling niet tijdig plaatsvindt en met de nakosten van € 131,00 indien betekening achterwege kan blijven respectievelijk € 199,00 indien betekening plaatsvindt, en voorts te vermeerderen met de verdere kosten van executie.

4.2.

HEG c.s. hebben verweer gevoerd. HEG c.s. hebben verder in reconventie gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

voor recht verklaart dat de overeenkomst is ontbonden, althans de overeenkomst ontbindt;

CES veroordeelt tot (terug)betaling aan HEG van € 607.660,88, met wettelijke rente;

CES veroordeelt om binnen 6 weken alle geleverde en gemonteerde zaken bij HEG te verwijderen, op straffe van verbeurte van een dwangsom;

CES veroordeelt tot vergoeding van de schade die HEG lijdt door de tekortkoming van CES in de nakoming van de overeenkomst (a) ad € 459.353,71 (of € 385.637,57, dan wel € 313.585,60) en (b) ad € 21.056,25 voor iedere maand vanaf 31 december 2021 t/m 1 februari 2026, althans tot een in goede justitie te bepalen datum;

voor het geval het beroep op ontbinding van de overeenkomst niet wordt aanvaard en/of CES het door HEG voldane bedrag (€ 607.660,88) niet terugbetaalt: CES veroordeelt tot betaling van € 550.000 (voor aankoop van een ESS-systeem elders);

het beroep van HEG c.s. op vernietiging van de algemene (leverings)voorwaarden van CES, in rechte aanvaardt;

CES veroordeelt tot betaling van de proceskosten, met rente en met nakosten.

4.3.

De rechtbank heeft 19 januari 2022 een tussenvonnis gewezen waarin zij op een deel van de geschilpunten heeft beslist.^[2]HEG c.s. hebben vervolgens verzocht om een nieuwe mondelinge behandeling te bepalen dan wel tussentijds hoger beroep open te stellen. De rechtbank heeft die verzoeken bij tussenvonnis van 23 februari 2022 afgewezen. Op 3 mei 2023 heeft de rechtbank eindvonnis gewezen. Daarbij heeft de rechtbank in conventie vordering A toegewezen, dit voor zover die vordering gericht is tegen HEG en met dien verstande dat de buitengerechtelijke incassokosten zijn toegewezen tot € 3.328,67. De vorderingen van CES tegen E-Unit, [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] zijn afgewezen. In reconventie is beslist dat het beroep van HEG c.s. op vernietiging van de algemene voorwaarden van CES aanvaard wordt. Voor het overige zijn de vorderingen van HEG c.s. afgewezen. De rechtbank heeft het vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

De vorderingen in hoger beroep(
in zaak 200.332.283/01)

4.4.

HEG heeft tijdig hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen van de rechtbank van 19 januari 2022, 23 februari 2022 en 3 mei 2023. HEG vordert in hoger beroep dat de vorderingen van CES in conventie alsnog worden afgewezen. Voor het geval het hof tot het oordeel mocht komen dat de vorderingen van CES geheel of gedeeltelijk terecht zijn, vordert HEG dat haar beroep op verrekening dan wel opschorting gehonoreerd wordt. Verder vordert HEG, kort gezegd, dat de tegenvordering die zij bij de rechtbank heeft ingesteld, alsnog volledig wordt toegewezen. Daarbij heeft HEG haar tegenvordering op enkele punten gewijzigd en aangevuld. Zo vordert HEG nu, voor het geval het beroep op ontbinding niet aanvaard wordt, dat CES veroordeeld wordt om een deugdelijk ESS ter beschikking te stellen (vordering 6). Verder heeft HEG haar vordering tot betaling van schadevergoeding gewijzigd, waarbij zij op onderdelen ook een verwijzing naar de schadestaatprocedure vordert. HEG vordert tot slot dat de door CES gelegde beslagen worden opgeheven.

4.5.

CES stelt zich op het standpunt dat het beroep van HEG verworpen dient te worden. CES heeft bij gelegenheid van antwoord in het principaal appel, haar eis vermeerderd. CES vordert in hoger beroep ook – kort gezegd – dat voor recht wordt verklaard dat de pandrechten die HEG op 7 augustus 2020 en 11 januari 2023 vestigde ten gunste van E-Unit, buitengerechtelijk vernietigd zijn, althans dat het hof die verpandingen vernietigt. Verder vordert CES dat voor recht wordt verklaard dat CES en E-Unit bij het vestigen van die pandrechten paulianeus gehandeld hebben. HEG meent dat de eisvermeerdering van CES niet toelaatbaar en niet mogelijk is. Volgens HEG moeten de vorderingen van CES in elk geval worden afgewezen. E-Unit heeft zich bij dat standpunt aangesloten.

De vorderingen in hoger beroep(
in zaak 200.331.057/01)

4.6.

CES heeft tijdig beroep ingesteld tegen de vonnissen van de rechtbank van 19 januari 2022 en 3 mei 2023. CES vordert in hoger beroep dat haar vorderingen tegen E-Unit c.s. alsnog worden toegewezen, waarbij zij haar vorderingen heeft vermeerderd en gewijzigd. CES vordert – samengevat – dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad:

voor recht verklaart dat E-Unit c.s. onrechtmatig hebben gehandeld, dat ieder van hen daarvan een ernstig persoonlijk verwijt treft en dat zij uit dien hoofde hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens CES voor de als gevolg van hun handelen door CES geleden en verder te lijden schade;

E-Unit c.s. hoofdelijk veroordeelt aan CES te voldoen € 410.726,02, te vermeerderen met wettelijke (handels)rente vanaf 4 mei 2023;

E-Unit c.s. hoofdelijk veroordeelt tot betaling van € 1.772,33 wegens gemaakte beslag- en explootkosten, te vermeerderen met wettelijke rente;

voor recht verklaart dat de rechtshandelingen van E-Unit c.s. en HEG die ten grondslag liggen aan de verpandingen van 7 augustus 2020 en 11 januari 2023 en ook die verpandingen zelf, door de buitengerechtelijke verklaring van CES van 9 juni 2023 rechtsgeldig vernietigd zijn, en dat HEG, E-Unit (als pandhouder en als bestuurder) en [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] (als bestuurders), paulianeus gehandeld hebben bij de vestiging van die pandrechten, althans die verpandingen in rechte vernietigt;

E-Unit c.s. hoofdelijk veroordeelt in de proceskosten in beide instanties.

4.7.

E-Unit c.s. hebben zich tegen de vermeerdering en wijziging van eis verzet. Volgens E-Unit c.s. zijn de vorderingen ook om inhoudelijke redenen niet toewijsbaar. HEG heeft zich bij dat standpunt aangesloten.

5.Het oordeel van het hof

Wijziging en vermeerdering van eis(
in zaak 200.332.283/01)

5.1.

HEG heeft haar eis in hoger beroep gewijzigd. Tegen deze eiswijziging heeft CES geen bezwaar gemaakt. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve wegens strijd met de goede procesorde buiten beschouwing te laten. Het hof zal dan ook uitgaan van de gewijzigde vorderingen van HEG.

5.2.

CES heeft in haar memorie van antwoord in het principaal appel haar eis vermeerderd. HEG betoogt dat deze eisvermeerdering niet mogelijk is. Volgens HEG zou een dergelijke vermeerdering alleen mogelijk zijn geweest als CES incidenteel beroep had ingesteld. Het hof verwerpt dit betoog. Een partij is in beginsel immers bevoegd in hoger beroep haar eis te vermeerderen (zie artikel 353 jo. artikel 130 Rv). Uitgangspunt daarbij is dat de vermeerdering van eis niet later dient plaats te vinden dan in de memorie van antwoord in het principale appel. Een en ander geldt ook als de eisvermeerdering niet als een grief moet worden aangemerkt.^[3]Het hof stelt vast dat de eisvermeerdering van CES aan deze voorwaarden voldoet. HEG heeft ook voldoende gelegenheid gehad om op de vermeerderde eis te reageren. Dat geldt ook voor E-Unit, die als derde in het geding is verschenen.

5.3.

HEG betoogt ook dat de eisvermeerdering van CES om inhoudelijke redenen niet toelaatbaar is. Volgens HEG kan een vordering die ziet op een processueel ondeelbare rechtsverhouding namelijk niet voor het eerst in hoger beroep worden ingesteld. HEG wijst daarbij op het arrest van de Hoge Raad van 10 maart 2017.^[4]Het hof verwerpt dit betoog. Uit dat arrest kan de rechtsregel zoals HEG die noemt namelijk niet worden afgeleid. Ook voor het overige is niet in te zien waarom de bevoegdheid de eis in hoger beroep te vermeerderen, in algemene zin – ongeacht het partijdebat en ongeacht wie partij is in eerste aanleg en in hoger beroep – beperkt zou zijn in die zin dat de vermeerdering geen betrekking kan hebben op een processueel ondeelbare rechtsverhouding. CES vordert met de bedoelde vordering overigens
primairdat voor recht wordt verklaard dat de verpanding door HEG buitengerechtelijk vernietigd is. Voor toewijzing van die vordering tot verklaring voor recht – en dat is wat het hof zal doen – is het niet rechtens noodzakelijk dat al degenen die partij waren bij de verpanding, partij zijn in de procedure.^[5]Het bezwaar van HEG (en E-Unit) is dus tevergeefs. Daarbij kan worden opgemerkt dat de betrokkenen inmiddels ook allen als partij in de procedure zijn verschenen. De vordering die CES met haar eisvermeerdering voorlegt, hangt nauw samen met het verloop van deze procedure en met het partijdebat in beide instanties. De eisvermeerdering is gelet daarop niet in strijd met de eisen van een goede procesorde. Het hof zal de eisvermeerdering van CES dan ook toestaan.

Wijziging en vermeerdering van eis(
in zaak 200.331.057/01)

5.4.

CES heeft haar eis in deze zaak bij memorie van grieven vermeerderd en gewijzigd. Volgens E-Unit c.s. en HEG kan die vermeerdering en wijziging niet worden toegestaan. Dit betoog wordt verworpen op de gronden zoals die ook hiervoor onder 5.2 en 5.3 zijn vermeld. De vermeerdering en wijziging van eis is naar het oordeel van het hof ook niet in strijd met de eisen van een goede procesorde. Het hof zal dan ook uitgaan van de aangepaste eis.

De oplevering

5.5.

Een belangrijk twistpunt is of CES het systeem (het ESS) opgeleverd heeft, en zo ja op welke datum. Volgens CES heeft zij het systeem op 4 juni 2020 opgeleverd. HEG meent dat op die datum niet is opgeleverd en dat ook later geen oplevering heeft plaatsgevonden.

5.6.

Het hof is evenals de rechtbank van oordeel dat CES het systeem op 4 juni 2020 heeft opgeleverd. Het hof zal dit oordeel hieronder toelichten.

5.7.

CES en HEG hebben een overeenkomst gesloten op grond waarvan CES voor HEG het systeem (het ESS) zal ontwerpen, bouwen en leveren. Het gaat dus – zoals tussen partijen ook niet ter discussie staat – om een overeenkomst tot aanneming van werk in de zin van artikel 7:750 lid 1 BW. Voor die overeenkomsten geeft de wet een regeling voor de oplevering (zie onder meer artikel 7:758 lid 1 BW). Die wettelijke regeling houdt mede in dat het werk, na de aanvaarding daarvan door de opdrachtgever, als opgeleverd wordt beschouwd. Verder is bepaald dat de opdrachtgever geacht wordt stilzwijgend aanvaard te hebben indien de aannemer te kennen heeft gegeven dat het werk klaar is om te worden opgeleverd en de opdrachtgever het werk niet binnen een redelijke termijn keurt en al dan niet onder voorbehoud aanvaardt dan wel onder aanwijzing van de gebreken weigert.

5.8.

CES betoogt dat in haar algemene voorwaarden van deze regels is afgeweken. HEG heeft daarop verklaard dat zij die voorwaarden buitengerechtelijk vernietigd heeft, en wel op de grond dat haar geen redelijke mogelijkheid is geboden om van de voorwaarden kennis te nemen (zie artikel 6:233 sub b BW). Dit beroep van HEG op vernietiging slaagt. Daarbij verwijst het hof naar de gronden die vermeld zijn in het vonnis van de rechtbank van 19 januari 2022 (rov. 4.3 t/m 4.8). Van de zijde van CES is in hoger beroep niets aangevoerd dat tot een ander oordeel zou moeten leiden. Bij de beantwoording van de vraag of het werk opgeleverd is – en zo ja, wanneer –, wordt daarom uitgegaan van de genoemde wettelijke regels.

5.9.

Het hof is van oordeel dat CES met haar stellingen en de daarbij gegeven toelichting en onderbouwing, bewezen heeft dat zij op 4 juni 2020 aan HEG te kennen heeft gegeven dat het systeem wat haar betreft klaar was en dat het werk wat haar betreft was opgeleverd. CES verklaart dat zij op 4 juni 2020, in het bijzijn van [naam3] , enkele laatste tests heeft uitgevoerd. CES wijst er daarbij op dat zij diezelfde dag aan [naam3] een opleverprotocol toezond (zie hierboven, onder 3.13). [naam3] heeft dit opleverprotocol akkoord bevonden. Dit laatste blijkt uit het appbericht van [naam3] van 9 juni 2020, waarin [naam3] schrijft: “
Ja dit briefje is een goede samenvatting” (zie hierboven, onder 3.14). HEG c.s. hebben weliswaar betoogd dat dit bericht van [naam3] niet ziet op het opleverprotocol en dat [naam3] in zijn bericht niet met dat protocol instemt, maar HEG c.s. hebben hun stellingen op dit punt onvoldoende toegelicht en onderbouwd. Zo blijkt nergens uit dat destijds tussen CES en [naam3] nog een andere brief onderwerp van gesprek was. CES heeft de oplevering van 4 juni 2020 bovendien vermeld in haar brief aan HEG ( [geïntimeerde3] ) van 9 juni 2020, welke brief ook in cc toegezonden zou zijn aan [naam3] (zie ook hierboven, onder 3.15). Naar het oordeel van het hof hebben HEG c.s. deze stellingen van CES, die steun vinden in de overgelegde correspondentie, niet voldoende gemotiveerd en onderbouwd weersproken. Het hof merkt op dat CES in de genoemde documenten uitdrukkelijk vermeld heeft dat (wat CES betreft) sprake was van oplevering. Zo staat bovenaan het opleverprotocol “Oplever Protocol E-Unit” (zie hierboven, onder 3.13). En de brief van CES aan HEG van 9 juni 2020 vermeldt als onderwerp: “Betreft: Oplevering system Arnhem” (zie hierboven, onder 3.15).

5.10.

HEG c.s. betogen dat [naam3] niet bevoegd was HEG bij de oplevering te vertegenwoordigen. Volgens HEG c.s. mocht CES er ook niet op vertrouwen dat [naam3] daartoe bevoegd was. HEG c.s. wijzen daarbij op de schriftelijke verklaring van [naam3] die HEG voorafgaand aan de zitting in hoger beroep nog heeft overgelegd (productie 8). In deze verklaring staat onder meer:

“Op verzoek van HEG heb ik wel tijdens het installatieproces van het ESS meegedacht en heb HEG adviezen gegeven over het ESS.

Op mijn initiatief hebben op 4 juni 2020 enkele technische tests aan het ESS plaatsgevonden, zodat medewerkers van [naam5] op afstand vanaf hun laptops konden zien of het accupakket met het systeem van [naam5] kon communiceren. De bedoeling was namelijk dat [naam5] de aansturing zou gaan doen. Ik ben bij die tests aanwezig geweest. Het ging o.a. om het laden en ontladen van één van beide converters. De tests duurden in totaal maximaal 30 minuten.

Op 4 juni 2020 heeft absoluut geen oplevering plaatsgevonden. Er moest toen sowieso nog een uitgebreide Site Acceptance Test (SAT) plaatsvinden en daarna pas de oplevering. Een SAT heeft echter nooit plaatsgevonden. Mij is ook nooit verteld door Ateps dat het de bedoeling was dat het ESS op 4 juni 2020 zou worden opgeleverd.

HEG heeft mij geen fiat gegeven om HEG te vertegenwoordigen in verband met het ESS. Ik heb ook nooit zelf mijn rol zó opgevat dat ik een vertegenwoordiger van HEG zou zijn. Ateps heeft mij overigens ook nooit gevraagd of ik vertegenwoordigingsbevoegde van HEG ben.”

5.11.

Het hof is van oordeel dat CES echter bewezen heeft dat zij erop mocht vertrouwen dat [naam3] wel degelijk bevoegd was HEG te vertegenwoordigen. CES heeft verklaard dat de nodige afstemming en communicatie van de zijde van HEG in belangrijke mate plaatsvond door en via [naam3] . [naam3] en diens vennootschap Teslandi waren door HEG ingeschakeld als adviseur, en zij waren ook al lange tijd bij het project betrokken (zie hierboven, onder 3.3). Daarbij merkt CES op dat de twee indirecte bestuurders van HEG, [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] , niet beschikten over technische kennis en expertise. Een en ander is door HEG c.s. niet voldoende gemotiveerd en onderbouwd weersproken. Dat CES ook wel correspondeerde met [naam1] – destijds een medewerker van HEG, en nog geen (indirect) bestuurder – maakt dat niet anders. CES wijst er bovendien terecht op dat HEG c.s. ook na de brief aan HEG van 9 juni 2020 (zie hierboven, onder 3.15) en de e-mail aan HEG van 25 juni 2020 (zie hierboven, onder 3.18) kennelijk niet aan CES lieten weten dat [naam3] niet bevoegd zou zijn geweest om HEG op 4 juni 2020 te vertegenwoordigen – dit terwijl uit die brief en e-mail duidelijk blijkt dat CES ervan uitging dat [naam3] vertegenwoordigingsbevoegd was. Dat [naam3] niet bevoegd zou zijn geweest, meldt HEG ook niet in de e-mail van 24 juni 2020 (zie hierboven, onder 3.17). Pas op 30 juli 2020, dus zo’n 7,5 week later, verklaarde HEG dat zij ten onrechte niet was uitgenodigd om het werk te (laten) keuren; daarna heeft HEG in een brief van 7 augustus 2020 vermeld dat [naam3] niet bevoegd zou zijn geweest het werk namens HEG te aanvaarden (vgl. hierboven, onder 3.21). HEG kon een eventuele onbevoegdheid van [naam3] toen in redelijkheid echter niet meer aan CES tegenwerpen. Het betoog van HEG c.s. dat [naam3] niet bevoegd was haar te vertegenwoordigen en dat CES daar ook niet op mocht vertrouwen, wordt dan ook verworpen.

5.12.

HEG betoogt dat op 4 juni 2020 nog geen FAT (Factory Acceptance Test) en geen SAT (Site Acceptance Test) had plaatsgevonden. Van oplevering kon daarom geen sprake zijn, aldus HEG. Volgens HEG behoefde zij om die reden in elk geval niet te begrijpen dat sprake zou zijn van oplevering. Een en ander sluit aan bij hetgeen vermeld wordt in de schriftelijke verklaring van [naam3] . In die verklaring staat: “
Op 4 juni 2020 heeft absoluut geen oplevering plaatsgevonden” en vervolgens: “
Er moest toen sowieso nog een uitgebreide Site Acceptance Test (SAT) plaatsvinden en daarna pas de oplevering” (zie hierboven, onder 5.10). Het hof verwerpt deze stellingen. CES heeft in haar e-mail van 25 juni 2020 al op de verwijten over de FAT en de SAT gereageerd (zie hierboven, onder 3.18). HEG heeft niet duidelijk gemaakt waarom de in die e-mail door CES gegeven toelichting niet afdoende zou zijn. CES heeft bovendien voldoende toegelicht en onderbouwd dat er met de tests van 4 juni 2020 ook een toereikende SAT had plaatsgevonden (zie ook hierboven, onder 3.12 t/m 3.15). Dat op grond van de overeenkomst in dit kader op CES nog nadere verplichtingen rustten, is door HEG gezien de gegeven toelichting onvoldoende toegelicht en onderbouwd.

5.13.

Het hof is verder – evenals de rechtbank – van oordeel dat HEG het werk niet binnen een redelijke termijn heeft gekeurd en al dan niet onder voorwaarden heeft aanvaard dan wel onder aanwijzing van de gebreken heeft geweigerd. HEG wordt dan ook geacht het werk stilzwijgend te hebben aanvaard, en het werk moet dus als opgeleverd worden beschouwd (zie artikel 7:758 lid 1 BW). HEG heeft zich namelijk pas op 30 juli 2020, zo’n 7,5 week na 4 juni 2020, op het standpunt gesteld dat er niet was opgeleverd (zie hierboven, onder 3.21). HEG heeft bovendien pas bij brief van 9 september 2020, dus ruim 3 maanden na 4 juni 2020, meegedeeld welke gebreken er volgens haar aan het werk kleefden (zie hierboven, onder 3.23). CES wijst er terecht op dat het werk daarmee niet binnen een redelijke termijn gekeurd en geweigerd is of onder voorwaarden is aanvaard. Daarbij wijst het hof erop dat CES op 27 april 2020 al de slotfactuur had gestuurd van € 310.734,82 (zie hierboven, onder 3.10). HEG heeft nagelaten die slotfactuur te voldoen, waarbij CES HEG erop gewezen heeft dat de slottermijn volgens de overeenkomst voldaan dient te worden binnen 14 dagen na oplevering. Het hof is van oordeel dat ook gelet op die omstandigheden redelijkerwijs van HEG verwacht mocht worden dat zij niet zou talmen met het verlenen van medewerking aan de oplevering of met het weigeren of voorwaardelijk aanvaarden van het werk. Niet blijkt dat er omstandigheden waren die meebrachten dat niet van HEG verlangd kon worden dat zij binnen enkele weken reageerde. Daarbij merkt het hof op dat de schouw van het systeem die HEG door Ymif heeft laten uitvoeren, pas plaatsvond op 8 oktober 2020 – dus meer dan 4 maanden na 4 juni 2020 (zie hierboven, onder 3.25). Niet is in te zien waarom HEG een dergelijke schouw niet eerder had kunnen laten uitvoeren. Dat het, zoals HEG betoogt, aan CES toe te rekenen zou zijn dat dergelijk onderzoek niet eerder plaatsvond, valt niet in te zien. Zo blijkt niet dat CES belet heeft dat HEG zelf tijdig onderzoek liet doen, of dat CES een tijdig onderzoek bemoeilijkte.

5.14.

HEG betoogt in hoger beroep dat zij niet pas op 30 juli 2020, maar al op 24 juni 2020 heeft laten weten dat van oplevering geen sprake kon zijn. HEG wijst daarbij op haar e-mail aan CES van 24 juni 2020. In die e-mail schrijft HEG – kort gezegd – dat er, voordat HEG overgaat tot ondertekening van het opleverprotocol, eerst een “deugdelijke oplevering” dient te zijn, waarbij ook zou horen dat antwoord gegeven wordt op de vragen die vermeld zijn in het memo van HEG van 13 mei 2020 (zie hierboven, onder 3.17). HEG heeft haar stellingen op dit punt echter onvoldoende toegelicht en onderbouwd. Uit de productie waar HEG zich in dit verband op beroept, blijkt immers dat CES al de volgende dag – 25 juni 2020 – reageerde op de e-mail van HEG. Uit die reactie lijkt te volgen dat CES meende dat zij wel degelijk gereageerd had op het memo van HEG van 13 mei 2020 (zie hierboven, onder 3.18). Dit laatste strookt ook met hetgeen vermeld wordt in de brief aan HEG van 9 juni 2020 (zie hierboven, onder 3.15). Bovendien heeft CES in haar e-mail van 25 mei 2020 in elk geval alsnog gereageerd op de vragen die HEG met het memo aan de orde had gesteld. Niet blijkt dat HEG op die e-mail van 25 mei 2020 gereageerd heeft. HEG heeft ook niet toegelicht en onderbouwd waarom de reactie die CES in haar e-mail van 25 mei 2020 gegeven heeft, niet juist of niet afdoende zou zijn. Uit deze correspondentie tussen CES en HEG volgt dan ook niet dat HEG binnen een redelijke termijn het werk geweigerd heeft. Veeleer wijzen deze e-mails erop dat de vragen die HEG in het memo van 13 mei 2020 aan de orde had gesteld, al beantwoord en afgehandeld waren.

5.15.

Uit de stukken en de verklaringen ter zitting kan worden afgeleid dat partijen op enig moment na 25 juni 2020 meermalen overleg hebben gehad. Voor zover HEG heeft willen betogen dat zij in dat overleg het werk geweigerd heeft of dat er in dat overleg bezwaren zijn geuit die niet tijdig door CES weerlegd zijn of zijn weggenomen, heeft zij haar standpunt echter onvoldoende toegelicht en onderbouwd.

5.16.

Slotsom is dat als vaststaand moet worden aangenomen dat CES het werk op 4 juni 2020 heeft opgeleverd. De grieven van HEG die daarop betrekking hebben slagen niet.

Vordering HEG wegens tekortkomingen

5.17.

HEG stelt zich op het standpunt dat het systeem diverse gebreken heeft en dat het systeem om die reden niet beantwoordt aan de overeenkomst. CES betwist dat sprake is van gebreken. Het hof zal de gestelde gebreken hieronder nader bespreken en beoordelen.

Onjuiste converters; waarschuwingsplicht

5.18.

HEG betoogt dat de converters die onderdeel zijn van het systeem, niet voldoen aan de overeengekomen specificaties. In december 2018 is overeengekomen dat CES twee converters zou leveren, elk met een vermogen van 700kW (in totaal 1,4 MW). Het zou gaan om converters die gemaakt werden in Europa. Vast staat echter – zo betoogt HEG – dat de twee converters die geleverd zijn, elk een vermogen hebben van 500 kW (in totaal 1,0 MW). De converters zijn bovendien niet geproduceerd in Europa, maar in China. Voor het geval dat geoordeeld wordt dat HEG ingestemd heeft met de levering van converters van 500 kW, stelt HEG zich op het standpunt dat CES had moeten waarschuwen dat een systeem met een vermogen van 1,0 MW niet de (over)capaciteit heeft die nodig is voor zelfstandige deelname aan de ‘FCR-markt’ (FCR staat voor Frequency Containment Reserve; dit is, zo begrijpt het hof, de markt die de netbeheerder voorziet van een reserve voor handhaving van de balans op het stroomnet, waarbij de bijdrage geactiveerd wordt door frequentieafwijkingen in het net).

5.19.

Het hof is met de rechtbank van oordeel dat CES voldoende aangetoond heeft dat partijen in augustus 2019 een nadere afspraak hebben gemaakt die inhield dat CES twee converters van 500 kW zou leveren. Daarbij wijst het hof op de correspondentie van partijen van 8 augustus 2019 (zie hierboven, onder 3.7 en 3.8) en op hetgeen de rechtbank daarover in haar vonnis van 19 januari 2022 heeft overwogen (onder rov. 4.19 t/m 4.21). Dat HEG en alle andere betrokkenen wisten dat de converters een vermogen zouden hebben van in totaal 1,0 MW en niet van 1,4 MW, blijkt volgens CES ook uit de specificaties van de zekeringen en van de transformator die HEG liet installeren. Een en ander is niet voldoende gemotiveerd en onderbouwd weersproken. HEG heeft evenmin weersproken dat zij er in elk geval al lange tijd mee bekend was dat de converters die uiteindelijk gebruikt zijn, geproduceerd waren in China. Volgens CES werden die converters ook niet in Europa geproduceerd. CES mocht er onder die omstandigheden, zoals zij meent, van uitgaan dat HEG ook op dat punt met de keuze voor de alternatieve converters had ingestemd.

5.20.

Naar het oordeel van het hof kan ook niet worden aangenomen dat CES had moeten waarschuwen dat de keuze voor andere converters gevolgen kon hebben voor mogelijkheden tot zelfstandige deelname aan de FCR-markt. CES heeft verklaard dat HEG destijds helemaal niet van plan was om (al dan niet zelfstandig) deel te nemen aan de FCR-markt. Volgens CES waren de werkzaamheden die HEG liet uitvoeren door de ‘aggregator’ [naam5] , uitsluitend gericht op deelname aan de ‘aFRR-markt’ (aFFR staat voor automatic Frequency Restoration Reserve; de aFRR-markt is, zo begrijpt het hof, de markt die de netbeheerder voorziet van een reserve voor handhaving van de balans op het net, waarbij de bijdrage geactiveerd wordt door een signaal van de netbeheerder). Dit laatste is door HEG niet voldoende gemotiveerd en onderbouwd weersproken. CES heeft bovendien toegelicht en onderbouwd dat een
zelfstandigedeelname aan de FCR-markt, niet te verenigen was (en is) met het primaire doel dat HEG met het systeem voor ogen had, namelijk het voorzien in de stroombehoefte van de 41 bedrijfsunits op ‘Werkplek West’. Ook dit is niet voldoende gemotiveerd weersproken. Dat CES had moeten waarschuwen dat een systeem zonder additionele reserve boven de 1 MW, (mogelijk) niet zelfstandig kon deelnemen aan de FCR-markt, valt gelet daarop niet in te zien.

Ontbreken van een CE-keurmerk

5.21.

Volgens HEG zijn de geleverde batterijen ten onrechte niet voorzien van een CE-keurmerk. HEG verklaart dat dit keurmerk nodig is om de batterijen te mogen verkopen en om de batterijen te mogen gebruiken. HEG verwijst hierbij naar het door haar overgelegde memorandum van M. Maresch van 21 november 2023.

5.22.

Naar het oordeel van het hof is er geen grond om aan te nemen dat het systeem op dit punt niet beantwoordt aan de overeenkomst. CES heeft in reactie op het genoemde verwijt aangevoerd dat de producten van CES op basis van een eigen certificering als ‘CE conform’ geleverd worden. Volgens CES volgt uit het door haar in eerste aanleg overgelegde rapport van DNV (het rapport van DNV van 5 augustus 2021) dat aan deze voorwaarden voldaan is. HEG heeft een en ander vervolgens niet voldoende gemotiveerd weersproken.

5.23.

HEG heeft op de mondelinge behandeling in hoger beroep nog aangevoerd dat het systeem ook op andere punten niet voldoet aan (Europese) regelgeving en dat benodigde certificaten ontbreken. Het hof stelt vast dat het gaat om een nieuwe stelling en een nieuwe grief. Dit betoog van HEG kan niet begrepen worden als een uitwerking van (of toelichting op) een eerder ingenomen standpunt. Omdat het verwijt pas bij de mondelinge behandeling in hoger beroep naar voren is gebracht, heeft CES niet voldoende gelegenheid gehad om daarop inhoudelijk te reageren. Het betoog van HEG is dus tardief en daarmee tevergeefs.

ESS niet redundant

5.24.

HEG betoogt dat bij het systeem geen sprake is van de redundantie die volgens de overeenkomst aanwezig dient te zijn. Volgens HEG moet de volledige functionaliteit te allen tijde beschikbaar zijn, dus ook bij storingen of uitval. Dit blijkt volgens HEG uit de volgende passage uit de overeenkomst van 14 december 2018:

“De eerder besproken keuzes ten aanzien van dubbele converters en batterijen bieden een grote mate van systeem redundantie. Dit wordt door het Energy Management System verder ondersteund door het selectief kunnen uitschakelen van converters en/of batterij racks in geval van een storing.

Zeker bij de inzet op de primaire reserve markt, waarbij verplichtingen aangegaan worden ten aanzien van het leveren of opnemen van vermogen afhankelijk van de afwijkingen van de 50Hz netfrequentie, is dit van belang.”

5.25.

Dat, zoals HEG betoogt, uit deze passage volgt dat de volledige functionaliteit van het systeem te allen tijde beschikbaar dient te zijn, valt niet in te zien. Het hof verwerpt dit betoog van HEG verder op de gronden die vermeld zijn in het tussenvonnis van de rechtbank van 19 januari 2022 (rov. 4.23).

Systeem en software niet geschikt voor de FCR-markt

5.26.

HEG stelt zich op het standpunt dat het systeem en de software ervan niet geschikt zijn voor (zelfstandige) deelname aan de FCR-markt. Naar het oordeel van het hof heeft HEG echter onvoldoende toegelicht en onderbouwd dat op dit punt sprake is van een tekortkoming. Daarbij stelt het hof voorop dat het CES gemotiveerd gesteld heeft dat het systeem helemaal niet bedoeld was voor zelfstandige deelname aan de FCR-markt en dat zelfstandige deelname aan die markt ook niet te verenigen is met het primaire doel dat HEG met het systeem voor ogen had. Dit is door HEG niet afdoende gemotiveerd weersproken. Dat er op dit punt sprake is van een gebrek, kan om die reden niet worden aangenomen (zie ook hierboven, onder 5.20). Dat het systeem niet geschikt zou zijn voor deelname aan de FCR-markt via een pool, is door HEG niet voldoende gemotiveerd gesteld. Het betoog van HEG dat Ymif aanpassingen aan het systeem heeft moeten doen om zo mogelijk te maken dat aan de FCR-markt wordt deelgenomen via een pool, maakt dat niet anders. CES wijst er namelijk terecht op dat de overeenkomst van 14 december 2018 vermeldt dat de aansturing voor het aanbieden van energie op onder meer de primaire reserve markten – zoals de FCR-markt en de aFRR-markt –, géén onderdeel is van de overeenkomst (zie hierboven, onder 3.4). Verder wijst CES erop dat uit de overgelegde facturen afgeleid kan worden dat de aanpassingen die Ymif uitgevoerd heeft, relatief beperkt zijn. Volgens CES had zij dergelijke werkzaamheden, indien die nodig waren vanwege een (nadere) keuze van HEG voor deelname aan de FCR-markt via een pool, ook zonder meer voor HEG willen uitvoeren. Dat op dit punt sprake is van een tekortkoming kan dan ook niet worden aangenomen.

Softwarelicenties niet verstrekt

5.27.

HEG verklaart dat zij niet beschikt over door CES toegezegde softwarelicenties. Het hof verwerpt dit betoog. Volgens CES zijn de nodige gebruikslicenties aanwezig en zijn er voor het overige geen licentieovereenkomsten. Dergelijke overeenkomsten zouden ook niet nodig zijn. HEG heeft, gezien dat verweer, onvoldoende duidelijk gemaakt welke licenties ontbreken en op grond waarvan CES verplicht zou zijn die te verstrekken.

Het systeem voldoet niet aan DNV GL Gridstore

5.28.

HEG betoogt dat het systeem ten onrechte niet voldoet aan ‘DNV GL Gridstore’. DNV GL Gridstore is, zo begrijpt het hof, een internationaal gepubliceerde en gebruikte aanbevolen werkwijze van DNV GL waarin aanbevelingen worden gegeven met betrekking tot net-gekoppelde energieopslagsystemen.

5.29.

Naar het oordeel van het hof heeft HEG niet voldoende gemotiveerd gesteld dat op dit punt sprake is van een tekortkoming. Voor zover de stellingen van HEG zo begrepen moeten worden dat HEG en CES overeengekomen zijn dat voor het systeem een DNV GL Gridstore
certificaatbeschikbaar is, heeft HEG haar standpunt onvoldoende toegelicht. Dat niet voldaan zou zijn aan de
normenvan DNV GL Gridstore, is – gelet op het verweer van CES op dit punt – evenmin voldoende gemotiveerd. Zo verwijst HEG ter onderbouwing van haar standpunt naar het rapport van Ymif van 18 januari 2021 (pagina 4, par. 7). In die passage lijkt echter enkel geconstateerd te worden dat er voor het systeem geen
certificeringbeschikbaar kan zijn. Ook op dit punt is het betoog van HEG dus tevergeefs.

Oude en beschadigde container

5.30.

HEG stelt dat het systeem niet voldoet omdat een ‘oude en beschadigde container’ is geleverd. Daarbij wijst HEG erop dat de container in 2014 is gebouwd. Het hof verwerpt dit betoog. Er is namelijk geen grond om aan te nemen dat CES gehouden was een container met een later bouwjaar te leveren. CES heeft toegelicht dat de keuze voor de betreffende container, gelet op de gebruiken in de markt en de schaarste op dat punt, juist en deugdelijk is. Dat HEG nadeel zou ondervinden van die keuze is niet voldoende duidelijk gemaakt. Het betoog van HEG dat bepaalde fabrieksgaranties van de container al verlopen zijn, is in dat verband onvoldoende. Dat geldt ook voor het betoog van HEG dat door enkel tijdsverloop degradatie van het materiaal van de container plaatsvindt. Zo is niet gebleken dat HEG zelf belang heeft bij de bedoelde fabrieksgaranties, nu HEG zich in geval van gebreken aan de container tot CES kan wenden. Dat er vanwege het bouwjaar sprake is van eerdere degradatie die, in aanmerking genomen de levensduur van het systeem, relevant is, valt zonder nadere toelichting evenmin in te zien. Dat een eerdere beschadiging aan de container niet voldoende verholpen is en dat het in opdracht van CES uitgevoerde schilderwerk op de container ondeugdelijk is, acht het hof gezien de lange periode dat de container al bij HEG aanwezig is onvoldoende toegelicht en onderbouwd. Het betoog van HEG wordt verder verworpen op de gronden die vermeld zijn in het vonnis van de rechtbank van 19 januari 2022 (rov. 4.28 t/m 4.31). Het hof merkt op dat de bedoelde tekortkomingen, indien daarvan sprake zou zijn, ook niet dusdanig zijn dat dit opschorting of een gehele of gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst zou kunnen rechtvaardigen. Er zou in dat geval ook onvoldoende grond zijn om aan te kunnen nemen dat HEG hierdoor schade heeft geleden.

Overige stellingen HEG over gebreken

5.31.

Het hof komt tot de slotsom dat ook voor het overige niet kan worden aangenomen dat sprake is van de door HEG gestelde gebreken. Er is dus geen grond om aan te nemen dat CES op dit punt tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen. Dit betekent dat grief 3 van HEG (in zaak 200.332.283/01) verworpen wordt. HEG heeft gevorderd dat CES veroordeeld wordt tot vergoeding van de schade die HEG door de tekortkomingen geleden heeft. Die vordering is dus niet toewijsbaar. Dit betekent dat ook grief 6 van HEG in zoverre faalt.

Schadevordering HEG wegens te late oplevering

5.32.

HEG vordert dat CES veroordeeld wordt tot vergoeding van de schade die zij lijdt doordat het systeem niet tijdig is opgeleverd. HEG neemt daarbij tot uitgangspunt dat CES verplicht was om het systeem uiterlijk 12 april 2019 op te leveren. HEG betoogt, zo begrijpt het hof, dat HEG schade heeft geleden doordat zij niet vanaf 12 april 2019 met het systeem heeft kunnen deelnemen aan de FCR-markt of de aFRR-markt.

5.33.

Het hof komt evenals de rechtbank tot de slotsom dat HEG, gelet op het door CES gevoerde verweer, onvoldoende heeft aangevoerd om aan te kunnen nemen dat zij schade heeft geleden als gevolg van de te late oplevering. CES betoogt dat een eerdere oplevering er niet toe geleid had dat HEG het systeem ook eerder had kunnen inzetten op de energiemarkt. CES wijst daarbij onder meer op de door haar overgelegde e-mail van [naam5] van 30 oktober 2019 (zie productie 44). CES merkt op dat uit die e-mail blijkt dat HEG in 2019 aan [naam5] opdracht had gegeven om software te ontwikkelen voor inzet van het systeem op de aFRR-markt. CES heeft ook toegelicht en onderbouwd – onder meer met verwijzing naar de als productie 44 overgelegde e-mailcorrespondentie met [naam5] – dat zij vanaf begin 2019 alle medewerking verleende die [naam5] voor haar werkzaamheden nodig had. CES wijst er verder op dat zij 21 februari 2020 de eerste converter van het systeem geïnstalleerd heeft. Vanaf die datum had het systeem voor 50% operationeel kunnen zijn, mits [naam5] haar werkzaamheden tijdig had afgerond, aldus CES. Volgens CES had [naam5] de aansturing van het systeem echter niet gereed. Op 4 juni 2020 was de aansturing nog steeds niet gereed, en ook op 8 september 2020 was de aansturing niet gereed, aldus CES. Een eerdere oplevering had er volgens CES dan ook niet toe geleid dat HEG het systeem eerder had kunnen inzetten. Een en ander is door HEG niet voldoende gemotiveerd weersproken.

5.34.

HEG betoogt dat [naam5] bij haar werkzaamheden gehinderd werd door het feit dat CES het systeem nog niet voltooid had. HEG wijst er daarbij op dat [naam5] voor de implementatie van haar software moest werken met een ‘gesimuleerd batterijsysteem’. Volgens HEG had [naam5] zoveel mogelijk voorwerk gedaan, dit om bij levering van het systeem zo snel mogelijk te kunnen ‘schakelen’. Deze betogen van HEG zijn tevergeefs. CES heeft toegelicht en onderbouwd – onder meer met verwijzing naar de overgelegde e-mailcorrespondentie met [naam5] – dat het werken met een ‘gesimuleerd batterijsysteem’ voor [naam5] geen belemmering vormde. Dat [naam5] op dit punt gehinderd werd, kan gelet daarop niet worden aangenomen. Dat [naam5] zoveel mogelijk voorwerk had gedaan, kan evenmin worden aangenomen. Vast staat namelijk dat de eerste converter op 21 februari 2020 geïnstalleerd is. Uit de door CES als productie 9 overgelegde brief van CES van 23 februari 2020 kan worden afgeleid dat de voor de converters benodigde ‘interface’ van [naam5] op dat moment nog helemaal niet klaar was. Uit die brief blijkt ook dat HEG nog niet klaar was met de installatie van de “kW/kWh meters voor PV en verbruik”. Verder is niet voldoende weersproken dat de aansturing vanuit [naam5] ook op 8 september 2020 nog niet gereed was.

5.35.

HEG betoogt verder dat zij bij de inschakeling van derden zoals [naam5] geen haast maakte, dit omdat duidelijk was dat dit – vanwege de vertraging in de oplevering door CES – niet kon leiden tot een eerdere ingebruikname. Dit betoog is tevergeefs. CES wijst erop dat uit de met productie 44 overgelegde e-mail van [naam5] van 25 maart 2019 blijkt dat HEG medio maart 2019 [naam5] al had ingeschakeld, dus ongeveer een maand vóór de met CES afgesproken opleverdatum van 12 april 2019. Er is, zoals vermeld, geen grond om aan te nemen dat [naam5] op enig moment gehinderd is door het feit dat het systeem nog niet was opgeleverd. Dat [naam5] ‘gewacht’ heeft op CES blijkt evenmin. Daarbij kan worden opgemerkt dat [naam5] ook nadat CES op 21 februari 2020 de eerste converter geïnstalleerd had, de benodigde aansturing niet heeft aangeleverd. Duidelijk is immers dat die aansturing op 8 september 2020 nog steeds niet beschikbaar was.

5.36.

Vast staat dat CES het systeem op 12 augustus 2022 heeft uitgeschakeld. Dit kan HEG echter niet met succes aan CES tegenwerpen. CES heeft namelijk aangevoerd dat zij vanwege het onbetaald blijven van de slotfactuur, bevoegd was om tot die uitschakeling over te gaan. Dit laatste is niet voldoende gemotiveerd weersproken.

5.37.

Slotsom is dat niet kan worden aangenomen dat de latere oplevering van het systeem door CES, ertoe geleid heeft dat het systeem later kon worden ingezet op de energiemarkt. Dit betekent dat grief 6 van HEG (in zaak 200.332.283/01) ook in zoverre verworpen zal worden en dat de schadevordering van HEG wordt afgewezen.

Vernietiging verpandingen

5.38.

CES stelt dat HEG en E-Unit paulianeus gehandeld hebben door alle vorderingen van HEG op derden, te verpanden aan E-Unit. Het gaat daarbij om de verpandingen van 7 augustus 2020 en 11 januari 2023. CES betoogt dat HEG en E-Unit wisten of behoorden te weten dat benadeling van schuldeisers daarvan het gevolg zou zijn. Daarbij wijst CES erop dat de verpanding van 7 augustus 2020 plaatsvond enkele dagen nadat CES aangekondigd had dat zij incassomaatregelen ging nemen omdat de slotfactuur nog niet voldaan was. De verpanding van 11 januari 2023 vond plaats korte tijd na de mondelinge behandeling bij de rechtbank. Op die zitting bij de rechtbank van 15 december 2022 was, aldus CES, duidelijk geworden dat de vorderingen van CES tegen HEG toegewezen zouden worden. Volgens CES was de vestiging van de pandrechten ook onverplicht en ‘om niet’. Zij beroept zich verder op de wettelijke bewijsvermoedens van artikelen 3:46 en 3:47 BW. CES heeft op 9 juni 2023 aan HEG en aan E-Unit verklaard zij de verpandingen vernietigt wegens benadeling in de verhaalsmogelijkheden. CES vordert in dit verband (primair) een verklaring voor recht dat de verpandingen daarmee rechtsgeldig vernietigd zijn.

5.39.

Het hof is van oordeel dat HEG c.s. niet voldoende gemotiveerd weersproken hebben dat de verpanding van 7 augustus 2020 een onverplichte rechtshandeling was. HEG c.s. verklaren in dit verband dat E-Unit – enig bestuurder van HEG – “medio 2020” besloten had dat zij zekerheden wenste voor de voldoening van haar vordering op HEG uit rekening-courant. Zonder die zekerheid zou E-Unit, aldus HEG c.s., geen verdere schulden uit de rekening-courantverhouding meer aanvaarden. Dat HEG ook verplicht was die zekerheid te verstrekken, is gesteld noch gebleken.

5.40.

Naar het oordeel van het oordeel van hof heeft CES ook afdoende bewezen dat HEG en E-Unit ten tijde van de verpanding van 7 augustus 2020 wisten of behoorden te weten dat daarvan benadeling van schuldeisers in de verhaalsmogelijkheden het gevolg zou zijn. CES wijst erop dat zij kort vóór de vestiging van het pandrecht aan HEG had bericht dat zij maatregelen tegen HEG ging nemen omdat HEG de slotfactuur van € 310.734,82 nog niet voldaan had (zie hierboven, onder 3.20). HEG en E-Unit hadden naar oordeel van het hof ook geen redelijke grond om te menen dat HEG niet meteen, of in elk geval op korte termijn, tot betaling van die slotfactuur gehouden zou zijn (zie ook hierboven, onder 5.5 - 5.37) Daarbij merkt het hof op dat het voor HEG en E-Unit ten tijde van de verpanding duidelijk moet zijn geweest dat de slottermijn niet verrekend zou kunnen worden met de eerder opgevoerde schadeclaim wegens de te late oplevering. Zij wisten immers dat het systeem, vanwege het ontbreken van de door [naam5] aan te leveren aansturing, ook bij een tijdige oplevering nog niet inzetbaar zou zijn geweest (zie hierboven, onder 5.32 - 5.37). Niet weersproken is de stelling van CES dat bij HEG geen andere, gelijkwaardige verhaalsmogelijkheden beschikbaar waren.

5.41.

Volgens CES is zij door de verpanding van 7 augustus 2020 ook daadwerkelijk in haar verhaalsmogelijkheden benadeeld. Dit is niet gemotiveerd weersproken. Het hof stelt dan ook vast dat CES op grond van artikel 3:45 BW bevoegd was de verpanding te vernietigen. CES heeft met haar verklaring van 9 juni 2023 de verpanding dus met succes vernietigd.

5.42.

Het hof is van oordeel dat ook verpanding van 11 januari 2023 met succes vernietigd is. Dat ook die verpanding een onverplichte rechtshandeling was, is niet voldoende gemotiveerd weersproken. CES heeft verder voldoende aangetoond dat HEG en E-Unit ook bij de vestiging van de pandrechten op 11 januari 2023 wisten, of in elk geval behoorden te weten, dat benadeling van CES de verhaalsmogelijkheden daarvan het gevolg zou zijn. De rechtbank had in haar tussenvonnis van 19 januari 2022 al beslist dat HEG de slotfactuur van € 310.734,82 aan CES diende te voldoen. Daarmee was duidelijk dat de vordering van CES toegewezen zou worden, dit tenzij het beroep van HEG op verrekening met de door haar gepretendeerde schadevordering zou slagen (zie rov. 4.34 van het vonnis van 19 januari 2022). Voor HEG en E-Unit moet op dat moment echter duidelijk zijn geweest dat van een schadevordering op CES redelijkerwijs geen sprake kon zijn (zie hierboven, onder 5.40). CES heeft onweersproken gesteld dat de verpanding van 11 januari 2023 ook daadwerkelijk geleid heeft tot benadeling van CES in de verhaalsmogelijkheden. Slotsom is dat CES ook de verpanding van 11 januari 2023 op 9 juni 2023 succesvol vernietigd heeft.

5.43.

Het hof zal, zoals CES vordert, voor recht verklaren dat CES de verpandingen van 7 augustus 2020 en 11 januari 2023 en de daaraan ten grondslag liggende rechtshandelingen van HEG, met haar buitengerechtelijke verklaring van 9 juni 2023 rechtsgeldig vernietigd heeft (zie vordering d in zaak 200.331.057/01; de eisvermeerdering in zaak 200.332.283/01). Voor het overige zal het hof de vorderingen van CES op dit punt afwijzen. Die vorderingen zijn voor het overige namelijk onvoldoende duidelijk terwijl ook niet valt in te zien welk belang CES kan hebben bij de toewijzing daarvan. Zo heeft CES onvoldoende toegelicht wat de betekenis en het belang zou zijn van de vaststelling dat [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] bij de verpandingen ‘als bestuurders’ paulianeus gehandeld hebben. Omdat de (primair) gevorderde verklaring voor recht op de genoemde wijze zal worden toegewezen, komt het hof niet toe aan de (subsidiaire) vordering tot vernietiging in rechte.

Bestuurdersaansprakelijkheid(
in zaak 200.331.057/01)

Grondslag vordering

5.44.

CES vordert dat voor recht wordt verklaard dat E-Unit, [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] (E-Unit c.s.) als (indirect) bestuurders van HEG onrechtmatig gehandeld hebben jegens CES, dat hen daarvan een persoonlijk ernstig verwijt treft, en dat zij om die reden hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die CES door dat onrechtmatig handelen lijdt. Volgens CES hebben E-Unit c.s. de overeenkomst van 14 december 2018 namens HEG gesloten terwijl zij op dat moment wisten of behoorden te weten dat HEG niet of waarschijnlijk niet aan haar verplichtingen uit die overeenkomst zou kunnen voldoen (het Beklamel-verwijt). Volgens CES hebben E-Unit c.s. de concernstructuur van E-Unit en HEG bovendien zo ingericht dat HEG geen verhaal biedt aan schuldeisers als CES. Ook zou er bij E-Unit c.s. sprake zijn van betalingsonwil en verhaalsfrustratie, waarbij E-Unit c.s. de verhaalsmogelijkheden (verder) gefrustreerd zouden hebben door vestiging van de pandrechten van 7 augustus 2020 en 11 januari 2023 en de verhypothekering van het opstalrecht.

Beklamel-verwijt

5.45.

Naar het oordeel van het hof is er onvoldoende grond om aan te nemen dat E-Unit c.s. bij het sluiten van de overeenkomst van 14 december 2018 wisten of behoorden te weten dat HEG niet aan haar contractuele verplichtingen zou kunnen voldoen. CES baseert zich in dit kader met name op het gegeven dat op basis van de kredietofferte van ABN Amro van 29 november 2018 (mogelijk) geen krediet kon worden verkregen om de verschuldigde btw aan CES te voldoen. E-Unit c.s. hebben hierover verklaard dat het destijds onverwachts niet mogelijk bleek te zijn voor HEG om de btw op korte termijn terugbetaald te krijgen. Volgens E-Unit c.s. is het later, in het voorjaar van 2019, alsnog gelukt om hiervoor de nodige financiering te verkrijgen. Dit is door CES niet voldoende gemotiveerd weersproken. Dat op dit punt sprake is geweest van onrechtmatig handelen van E-Unit c.s. dat heeft geleid tot schade voor CES, valt dan ook niet in te zien. De vordering van CES is in zoverre dus niet toewijsbaar.

Inrichting concern

5.46.

Er is ook onvoldoende grond om aan te kunnen nemen dat E-Unit c.s. onrechtmatig gehandeld hebben (mede) vanwege de wijze waarop het concern van HEG, E-Unit en Werkplek West B.V. is ingericht. CES wijst erop dat het vastgoed is ondergebracht in Werkplek West B.V., en dat in die vennootschap onder meer de huurinkomsten binnenkomen. Uit de stellingen van CES volgt echter ook dat HEG betaling ontvangt voor stroomleveranties die plaatsvinden met behulp van het aan HEG toebehorende ESS. Gelet daarop heeft CES onvoldoende gesteld om aan te kunnen nemen dat E-Unit c.s. in dit opzicht een verwijt treft.

Betalingsonwil en verhaalsfrustratie

5.47.

CES baseert haar vordering wegens bestuurdersaansprakelijkheid tot slot op de grond dat sprake is van betalingsonwil en verhaalsfrustratie. Het hof stelt bij de beoordeling van deze grondslag het volgende voorop.

5.48.

Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aldus gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. In de situatie dat een schuldeiser benadeeld is door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van zijn vordering, kan er (onder meer) grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. De bestuurder kan dan aansprakelijk zijn indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser zodanig onzorgvuldig was dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van zo’n verwijt kan (ook) sprake zijn in de situatie dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade.^[6]

5.49.

Het hof stelt allereerst vast dat afdoende bewezen is dat CES schade lijdt door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van haar vordering op HEG. Vast staat immers dat HEG al lange tijd in verzuim is met betaling van de slotfactuur van € 310.734,82. Volgens HEG is zij ook niet in staat om die factuur te voldoen. Ook na de beslaglegging door CES en de na de bovengenoemde vernietiging van de verpandingen door HEG, is de vordering van CES onvoldaan gebleven. De vernietiging van de verpandingen leidt er bovendien niet toe dat de vordering van CES alsnog volledig voldaan kan worden.

5.50.

Naar het oordeel van het hof wijst CES er terecht op dat E-Unit als bestuurder van HEG bewerkstelligd heeft of toegelaten heeft dat HEG niet voldaan heeft aan haar betalingsverplichtingen tegenover CES, en dat CES nu ook niet meer in staat is om aan die betalingsverplichtingen te voldoen. CES heeft ook afdoende bewezen dat dit handelen en nalaten van E-Unit als bestuurder van HEG, dusdanig onzorgvuldig was jegens CES dat haar daarvan een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Zo heeft CES erop gewezen dat HEG na de oplevering van 4 juni 2020 in staat was om de slotfactuur te voldoen, namelijk door gebruik te maken van haar kredietfaciliteit bij ABN Amro. Die kredietfaciliteit bij ABN Amro was in 2018 juist ook (mede) afgesloten was met het oog op de aanschaf van het systeem. E-Unit c.s. hebben zelf verklaard dat HEG in staat was de slotfactuur te voldoen, en dat zij daarvoor conform de kredietovereenkomst met ABN Amro goedkeuring aan de bank hadden kunnen vragen. Volgens E-Unit c.s. hebben zij die toestemming niet gevraagd, omdat zij “ervan overtuigd waren en zijn dat geen oplevering heeft plaatsgevonden, het werk ondeugdelijk is en gebreken vertoont, dat ontbinding gerechtvaardigd is en CES schadevergoeding aan HEG dient te betalen.”^[7]

5.51.

Het hof stelt vast dat E-Unit als bestuurder van HEG geen deugdelijke grond had om na te laten het krediet bij ABN Amro aan te wenden voor betaling van de slotfactuur van CES. Dat geldt in elk geval voor wat betreft de periode na 19 januari 2022. Op die datum oordeelde de rechtbank in een tussenvonnis immers al dat HEG verplicht was de slotfactuur van € 310.734,82 aan CES te voldoen, en dat de betalingsverplichting van HEG alleen beperkt zou worden voor zover het beroep van HEG op verrekening met haar schadevordering zou slagen (zie rov. 4.34 van het tussenvonnis van 19 januari 2022). Die gestelde schadevordering was, zo vermelden E-Unit c.s. in de akte na tussenvonnis van 23 maart 2022, overigens beperkt tot een bedrag van € 165.996,32 (met rente). E-Unit had als bestuurder van HEG vanaf 19 januari 2022 in elk geval ernstig rekening dienen te houden met de (aanzienlijke) kans dat er op korte termijn een eindvonnis zou volgen waarin HEG veroordeeld zou worden de volledige slotfactuur (met rente en kosten) te voldoen. E-Unit heeft echter de kredietfaciliteit niet gebruikt voor de voldoening van de factuur van CES; evenmin heeft zij ervoor gezorgd dat dit krediet beschikbaar bleef zodat de factuur op een later moment alsnog voldaan zou kunnen worden. In plaats daarvan heeft E-Unit de kredietfaciliteit bij ABN Amro beëindigd of laten eindigen, en heeft zij die kredietfaciliteit in december 2022 / januari 2023 vervangen door een krediet bij Rabobank. Dit krediet bij Rabobank biedt – anders dan de voorgaande kredietfaciliteit bij ABN Amro – niet de mogelijkheid om de vordering van CES te voldoen. Daar komt bij dat in het kader van de kredietovereenkomst met Rabobank, de voornaamste activa van HEG – namelijk de opstalrechten op de technische installaties – op 16 januari 2023 bezwaard zijn met een hypotheekrecht van Rabobank. Met het inwisselen van de faciliteit bij ABN Amro voor het krediet bij Rabobank, was dus duidelijk dat de al in rechte vastgestelde vordering van CES op HEG, geheel of voor een belangrijk deel onvoldaan zou blijven en dat HEG ook geen of slechts beperkt verhaal zou bieden voor de vordering van CES. E-Unit c.s. hebben daarmee de belangen van CES ernstig en op ontoelaatbare wijze geschaad en veronachtzaamd. CES wijst er terecht op dat die handelwijze van E-Unit als bestuurder van HEG (en van [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] als indirect bestuurders) zeer onzorgvuldig is en dat haar (hen) daarvan als (indirect) bestuurder(s) persoonlijk een (zeer) ernstig verwijt kan worden gemaakt.

5.52.

Het hof verwerpt het betoog van E-Unit c.s. dat ABN Amro niet toegestaan zou hebben dat de kredietfaciliteit gebruikt werd voor betaling van de slotfactuur van CES. Dat ABN Amro, zoals E-Unit c.s. betogen, uitbetaling onder het krediet geweigerd zou hebben als HEG melding had gemaakt “over de non-oplevering en gebreken aan het ESS”, valt niet in te zien, in elk geval niet voor wat betreft de periode na het tussenvonnis van 19 januari 2022. In dat tussenvonnis van 19 januari 2022 is immers vastgesteld dat die verweren van HEG onterecht zijn en dat HEG de slotfactuur van CES diende te voldoen. Dat ABN Amro ook na dat tussenvonnis niet toegestaan zou hebben dat de kredietfaciliteit gebruikt werd voor de voldoening van de slotfactuur van CES, valt dan ook niet in te zien.

5.53.

E-Unit c.s. hebben verder aangevoerd dat de looptijd van het krediet bij ABN Amro per eind 2022 afliep, en dat ABN Amro alleen bereid was het krediet te verlengen als [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] nieuwe borgstellingen zouden verstrekken, en dat bovendien een rentevergoeding van 6% werd verlangd. [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] waren, aldus E-Unit c.s., niet tot het verstrekken van nieuwe borgstellingen bereid. Volgens HEG c.s. zagen E-Unit, HEG en Werkplek West B.V. zich daarom genoodzaakt de financieringsrelatie met ABN Amro te beëindigen. Naar het oordeel van het hof pleit dit alles E-Unit c.s. echter op geen enkele manier vrij. De verplichting van HEG tot betaling van de slotfactuur was in op 19 januari 2022 al in rechte vastgesteld, en vast staat dat de kredietfaciliteit bij ABN Amro HEG in staat stelde de betalingsverplichting na te komen. E-Unit had als bestuurder van HEG – zoals hierboven ook al is vermeld – de kredietfaciliteit dan ook niet mogen laten eindigen zonder eerst de vordering van CES door gebruikmaking van die faciliteit te voldoen ofwel op z’n minst de nodige maatregelen te treffen om ervoor te zorgen dat de vordering van CES ook na het eindigen van die faciliteit voldaan kon worden.

5.54.

E-Unit is als bestuurder van HEG op de genoemde gronden wegens onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW) aansprakelijk voor de schade die CES lijdt doordat haar vordering op HEG onbetaald blijft en er voor CES ook geen of geen toereikend verhaal beschikbaar is. Deze aansprakelijkheid rust ingevolge artikel 2:11 BW ook hoofdelijk op [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] als bestuurders van E-Unit.

De schade

5.55.

Volgens CES is de schade die zij lijdt door het onrechtmatig handelen van E-Unit c.s., gelijk aan het bedrag dat zij nog van HEG te vorderen heeft. Volgens CES is dat per 4 mei 2023, de datum van het eindvonnis van de rechtbank, een bedrag van € 410.726,02. Dit is de optelsom van het bedrag van de slotfactuur, de wettelijke handelsrente tot de datum van het eindvonnis, en de toegewezen buitengerechtelijke kosten en proceskosten. Daarnaast vordert CES vergoeding van de schade die zij lijdt vanwege de kosten die zij gemaakt heeft bij haar pogingen om het vonnis van de rechtbank te executeren. Dit gaat om een bedrag van € 1.772,33, met wettelijke rente vanaf 17 oktober 2023. Deze schade is voor het overige door E-Unit c.s. niet voldoende gemotiveerd weersproken.

5.56.

Er is naar het oordeel van het hof geen grond om de schade van CES vast te stellen op een lager bedrag, vanwege de mogelijkheid dat HEG haar schuld aan CES alsnog geheel of gedeeltelijk zal voldoen. Zo is er onvoldoende grond om te veronderstellen dat de financiële positie van HEG op dit moment mogelijk dusdanig is, dat HEG de vordering van CES alsnog geheel of gedeeltelijk kan voldoen. In geval van insolventie van HEG baten de gelegde beslagen CES evenmin. Er is zodoende ook geen aanleiding voor een verwijzing naar de schadestaatprocedure. Daarbij tekent het hof aan dat CES inmiddels ook al ruim vier jaar geprocedeerd heeft om haar vordering voldaan te krijgen en dat de vordering van CES – ook na de uitvoerbaar bij voorraad verklaarde veroordeling door de rechtbank – noch geheel noch gedeeltelijk is voldaan.

5.57.

Het hof zal de schadevordering van CES dan ook toewijzen in die zin dat E-Unit c.s. hoofdelijk veroordeeld zullen worden tot betaling van € 412.498,35 (€ 410.726,02 + € 1.772,33) te verminderen met de bedragen die HEG alsnog aan CES zal hebben betaald ter voldoening van de vordering van CES zoals die in het vonnis van de rechtbank van 3 mei 2023 is vastgesteld. Nu het bedoelde onrechtmatig handelen van E-Unit c.s. in elk geval tot de datum van het eindvonnis heeft voortgeduurd, zal het de gevorderde rente over het bedrag van € 410.726,02 toewijzen voor zover het betreft de wettelijke rente vanaf 4 mei 2023. De wettelijke rente over het bedrag van € 1.772,33 wordt, zoals gevorderd, toegewezen vanaf 17 oktober 2023.

Overige grieven en slotsom(
in zaak 200.332.283/01)

5.58.

Uit het bovenstaande volgt dat het hoger beroep van HEG tevergeefs is en dat het hoger beroep van CES slaagt. Daarbij merkt het hof nog op dat de (beweerde) defecten zoals die ter zitting in hoger beroep door HEG c.s. zijn genoemd, niet aan de vorderingen en verweren in deze procedure ten grondslag zijn gelegd. Het beroep van HEG op opschorting, verrekening en ontbinding, is tevergeefs, en de schadevordering van HEG is niet toewijsbaar. Hetzelfde geldt voor de vordering van HEG om CES te veroordelen tot nakoming. Verder is er onder meer geen grond om, zoals HEG vordert, over te gaan tot opheffing van de beslagen die CES ten laste van HEG heeft gelegd. Het hof zal de bestreden vonnissen van de rechtbank bekrachtigen, en het hof zal de door CES in hoger beroep gevorderde verklaring voor recht toewijzen, dit laatste voor zover en op de wijze zoals hierna is vermeld.

5.59.

HEG zal als de in het ongelijk te stellen partij veroordeeld worden in de kosten van het principale en het incidentele beroep. Onder die kosten vallen de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening.^[8]Ook E-Unit, die op een later moment in de procedure is verschenen, zal veroordeeld worden in de proceskosten; daarbij worden de kosten aan de zijde van CES tot op heden, vastgesteld op nihil.

Overige grieven en slotsom(
in zaak 200.331.057/01)

5.60.

Uit het bovenstaande volgt dat het hoger beroep van CES slaagt. De tussen CES en E-Unit c.s. gewezen vonnissen van de rechtbank van 19 januari 2022 en 3 mei 2023 kunnen niet in stand blijven voor zover daarbij de vorderingen van CES tegen E-Unit c.s. zijn afgewezen. Daarbij geldt een uitzondering voor de proceskostenveroordeling (zie rov. 3.3, 3.10 en 3.11 van het eindvonnis). De stellingen die CES bij de rechtbank aan haar vordering tegen E-Unit c.s. ten grondslag had gelegd, leiden namelijk niet tot toewijzing van die vordering. Voor het overige zal het hof de vorderingen van CES in hoger beroep toewijzen, dit op de wijze waarop (en tot zover) hierna is vermeld. De overige grieven en stellingen van partijen in deze zaak, behoeven gezien het voorgaande niet meer besproken te worden.

6.De beslissing

Het hof:

in zaak 200.332.283/01

6.1.

bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, van 19 januari 2022, 23 februari 2022 en 3 mei 2023, behoudens de beslissing in rov. 3.5 van het laatstgenoemde vonnis, welke beslissing hierbij wordt vernietigd, en beslist:

6.2.

verklaart voor recht dat de verpandingen van 7 augustus 2020 en 11 januari 2023 door HEG aan E-Unit, alsmede de daaraan ten grondslag liggende rechtshandelingen van HEG, door CES met haar buitengerechtelijke verklaring van 9 juni 2023 rechtsgeldig zijn vernietigd;

6.3.

veroordeelt HEG tot betaling van de volgende proceskosten van CES:

- € 5.689,- aan griffierecht

- € 11.786,- aan salaris van de advocaat van CES (principaal beroep: 2 punten x appeltarief VII van € 5.286,-; incidenteel beroep: 2 punten x factor 0,5 x appeltarief II van € 1.214,-);

en bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag; als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;

6.4.

veroordeelt E-Unit tot betaling van de kosten van de zijde van CES, welke kosten tot op heden begroot worden op nihil;

6.5.

verklaart de veroordelingen onder 6.3 en 6.4 uitvoerbaar bij voorraad;

6.6.

wijst af wat verder is gevorderd;

in zaak 200.331.057/01

6.7.

bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, van 19 januari 2022 en 3 mei 2023, behoudens de beslissing in rov. 3.5 van het laatstgenoemde vonnis, welke beslissing hierbij wordt vernietigd, en beslist:

6.8.

verklaart voor recht dat E-Unit als bestuurder van HEG (evenals [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] als indirect bestuurders van HEG) onrechtmatig gehandeld hebben jegens CES en dat haar (hen) daarvan elk een persoonlijk ernstig verwijt treft, en dat E-Unit, [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] als direct en indirect bestuurders van HEG hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens CES voor alle schade die CES door dat onrechtmatig handelen geleden heeft en nog zal lijden;

6.9.

veroordeelt E-Unit, [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] hoofdelijk tot betaling aan CES van € 412.498,35, te vermeerderen met wettelijke rente over € 410.726,02 vanaf 4 mei 2023 tot 17 oktober 2023 en over € 412.498,35 vanaf 17 oktober 2023 tot de dag van volledige betaling, dit alles te verminderen met de bedragen die HEG alsnog aan CES zal hebben betaald ter voldoening van de vorderingen van CES op HEG zoals die zijn vastgesteld in het tussen deze partijen gewezen en hiervoor bekrachtigde vonnis van 3 mei 2023 van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad;

6.10.

6.11.

veroordeelt E-Unit c.s. hoofdelijk tot betaling van deze proceskosten van CES:

- € 5.689,- aan griffierecht;

- € 110,51 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding;

- € 10.572,- aan salaris van de advocaat van CES (2 punten x appeltarief VII van € 5.286,-);

en bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag; als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;

6.12.

veroordeelt HEG tot betaling van de kosten van de zijde van CES, welke kosten tot op heden begroot worden op nihil;

6.13.

verklaart de veroordelingen in 6.9, 6.11 en 6.12 uitvoerbaar bij voorraad;

6.14.

wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.A.J. Smelt, J. Smit en H.M. Fahner, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 3 december 2024.

ECLI:NL:GHARL:2024:7476

Aanneming van werk en bestuurdersaansprakelijkheid in geschil over energieopslagsysteem

Uitspraak

1.E-Unit Nederland B.V.,

1.Het verloop van de procedures in hoger beroep

2.De kern van de zaak

3.De feiten

4.De procedure en de vorderingen

5.Het oordeel van het hof

6.De beslissing

Voetnoten