ECLI:NL:GHARL:2024:6341

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden, afdeling civiel

zaaknummer gerechtshof 200.311.752/01 en 200.337.394/01

zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 172925

zaaknummer rechtbank Noord-Holland 316291

arrest van 15 oktober 2024

in de zaak met zaaknummer 200.311.752/01

1.[appellant] ,

2. [appellante],

die wonen in [woonplaats1] ,

appellanten in het principaal hoger beroep,

geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,

bij de rechtbank: gedaagden in conventie en eisers in reconventie,

hierna samen:
[appellanten]en ieder afzonderlijk:
[appellant]en
[appellante] ,

advocaat: mr. D.W. Giltay Veth te Haarlem,

tegen

1. [geïntimeerde],

die woont in [woonplaats2] ,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het incidenteel hoger beroep,

bij de rechtbank: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,

hierna:
[geïntimeerde] ,

advocaat: mr. J. Koekkoek te Haarlem,

2.[naam1] ,

3. [naam2] ,

die wonen in [woonplaats3] ,

gevoegde partij aan de zijde van [geïntimeerde] ,

hierna samen:
[namen1 en 2]en ieder afzonderlijk:
[naam1]en
[naam2] ,

advocaat: mr. J. Koekkoek te Haarlem,

alsmede

[naam3] ,

die woont in [woonplaats4] (Volksrepubliek China),

verblijvende te [plaats1] ,

opgeroepen op grond van artikel 118 Rv,

bij de rechtbank: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,

hierna:
[naam3] ,

advocaat: mr. J.H. van der Meulen te Joure,

en in de zaak met zaaknummer 200.337.394/01

1.[naam3] ,

die woont in [woonplaats4] (Volksrepubliek China),

appellant in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,

bij de rechtbank: tussenkomende partij,

hierna:
[naam3] ,

advocaat: mr. J.H. van der Meulen te Joure,

2.[appellant] ,

3. [appellante] ,

die wonen in [woonplaats1] ,

appellanten in het principaal hoger beroep,

geïntimeerden in het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,

bij de rechtbank: verweerders in (voorwaardelijke) conventie en eisers in (voorwaardelijke) reconventie,

hierna samen:
[appellanten]en ieder afzonderlijk:
[appellant]en
[appellante] ,

advocaat: mr. D.W. Giltay Veth te Haarlem,

tegen

1.[geïntimeerde] ,

die woont in [woonplaats2] ,

hierna:
[geïntimeerde] ,

2.[naam1] ,

3. [naam2] ,

die wonen in [woonplaats3] ,

hierna samen:
[namen1 en 2]en ieder afzonderlijk:
[naam1]en
[naam2] ,

geïntimeerden in het principaal hoger beroep,

appellanten in het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,

bij de rechtbank: [geïntimeerde] eiseres in conventie, [namen1 en 2] opgeroepen op grond van artikel 118 Rv, die ook een eigen vordering hebben ingesteld, en samen verweerders tegen de vordering van [appellanten] ,

advocaat: mr. J. Koekkoek te Haarlem.

1.Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep

in de zaak met zaaknummer 200.311.752/01 (hierna ook: de Leeuwarder zaak)

1.1

Het hof verwijst naar het tussenarrest van dit hof van 10 oktober 2023 voor het verloop van de procedure tot het wijzen van dat arrest. Daarna zijn de volgende processtukken genomen:

-de antwoordakte van 19 maart 2024 van de zijde van [geïntimeerde] ,

-een akte die op 12 juni 2024 bij het hof is binnengekomen van de zijde van [geïntimeerde] met producties 13 tot en met 24 (of ook wel A tot en met L),

-een akte die op 14 juni 2024 bij het hof is binnengekomen van de zijde van [appellanten] met producties 27 en 28.

in de zaak met zaaknummer 200.337.394/01 (hierna ook: de Alkmaarse zaak)

1.2

Het hof verwijst naar het arrest van het hof Amsterdam van 16 januari 2024 voor het verloop van de procedure tot het wijzen van dat arrest. Het hof Amsterdam heeft de zaak verwezen naar dit hof, dat vervolgens de zaak op de rol heeft gevoegd met de Leeuwarder zaak. Daarna zijn de volgende processtukken genomen:

-de memorie van grieven van 2 april 2024 van de zijde van [appellanten] ,

-de memorie van grieven van 3 april 2024 van de zijde van [naam3] ,

- de memorie van antwoord in reconventie tevens houdende (voorwaardelijk) incidenteel appel van 14 mei 2024 jegens [naam3] van de zijde van [geïntimeerde] en [namen1 en 2] ,

- de memorie van antwoord in reconventie tevens houdende (voorwaardelijk) incidenteel appel van 14 mei 2024 jegens [appellanten] van de zijde van [geïntimeerde] en [namen1 en 2] ,

-de akte uitlating van de zijde van [naam3] van 11 juni 2024 betreffende de producties in conventie en memorie van antwoord in voorwaardelijk reconventie,

-de akte uitlating van de zijde van [appellanten] van 11 juni 2024 betreffende de producties in conventie en memorie van antwoord in (voorwaardelijk) incidenteel appel,

-een akte die op 12 juni 2024 bij het hof is binnengekomen van de zijde van [geïntimeerde] met producties 13 tot en met 24 (of ook wel A tot en met L).

in beide zaken

1.3

Naar aanleiding van het tussenarrest van 10 oktober 2023 heeft op 26 juni 2024 een bezichtiging en een mondelinge behandeling ter plaatse plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat met de spreekaantekeningen van partijen aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.

1.4

In een brief van 8 juli 2024 heeft mr. Koekoek namens [geïntimeerde] en [namen1 en 2] enige opmerkingen naar aanleiding van het proces-verbaal gemaakt. Mr. Giltay Veth heeft ditzelfde gedaan namens [appellanten] in een brief van 9 juli 2024. Mr. Van der Meulen heeft namens [naam3] in een brief van 23 juli 2024 op het proces-verbaal gereageerd. Het hof zal, enkel indien dit voor de beoordeling van belang is, hierna ingaan op deze opmerkingen. Op verzoek van het hof heeft mr. Koekoek productie 1 van de inleidende dagvaarding in eerste aanleg in de Leeuwarder zaak nogmaals overgelegd.

2.De kern van de zaken

Partijen zijn ieder eigenaar van een perceel met een (vakantie-)woning al dan niet direct gelegen aan een - in het verleden door uitgraving tot stand gekomen - haven. Deze haven staat in verbinding met de Langweerder Wielen. Partijen verschillen van inzicht over het antwoord op de vraag tot wiens eigendom een ‘driehoekje’ behoort dat bestaat uit water en ondergrond en dat in verbinding staat met deze haven dan wel daarvan deel uitmaakt en al dan niet doorloopt tot in de Langweerder Wielen. Daarnaast verschillen partijen van mening over het antwoord op de vraag wie eigenaar is van de pier. Voor zover de pier in eigendom toebehoort aan [geïntimeerde] en [namen1 en 2] zijn [naam3] en [appellanten] van mening dat zij door verjaring een recht van erfdienstbaarheid op de pier hebben verkregen. Daar zijn [geïntimeerde] en [namen1 en 2] het niet mee eens. Verder debatteren partijen over een aantal met het voorgaande samenhangende vorderingen over onder meer het onderhoud van de pier en het vrije uitzicht van [namen1 en 2] over de Langweerder Wielen.

3.De procedures bij de rechtbank en de vorderingen in hoger beroep

in de Leeuwarder zaak

3.1

[geïntimeerde] heeft bij de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, (in conventie) gevorderd om

1) [appellanten] te gebieden medewerking te verlenen aan de kadastrale grenscorrectie zoals geformuleerd in de dagvaarding, opdat de kadastrale kaart en met name de kadastrale grens in overeenstemming worden gebracht met de eigendomsgrenzen volgens de in de openbare registers ingeschreven transportakte van 15 december 1970. Verder heeft zij gevorderd een verklaring voor recht dat

2) het aanleggen van een hellingbaan en/of steiger door [appellanten] niet is toegestaan en hun te gebieden de reeds aangelegde hellingbaan en steiger te verwijderen en verwijderd te houden,

3) het [appellanten] en [naam3] niet is toegestaan de pier die is vastgemaakt aan het perceel van [appellanten] op enigerlei wijze te gebruiken,

4) het [appellanten] en [naam3] niet is toegestaan om meer dan één boot en één steiger langs de haven te gebruiken en [appellanten] en [naam3] te veroordelen de drie palen in het midden van de haven te verwijderen en

5) het [appellanten] en [naam3] niet is toegestaan een schuur op het perceel te hebben en [appellanten] en [naam3] te veroordelen deze af te breken. Verder heeft zij gevorderd [naam3] te veroordelen

6) een aanbouw te verwijderen en

7) een recht van overpad te verlenen en te blijven verlenen. Ook heeft zij gevorderd

8) [appellanten] en [naam3] te veroordelen aan haar te betalen een schadevergoeding op grond van artikel 6:96 BW ter hoogte van € 2.500,- (per gedaagde).

[geïntimeerde] heeft aangegeven dat de vorderingen onder 2, 4, 5, 6 en 8 als ingetrokken moeten worden beschouwd als de vorderingen onder 1 of 3 geheel of gedeeltelijk worden toegewezen. Verder heeft zij na eiswijziging nog gevorderd een veroordeling van [appellanten] tot vergoeding van de kosten van de notariële akte en van de kadastrale meting van de grenscorrectie.

3.2

[appellanten] en [naam3] hebben bij de rechtbank (in reconventie) gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld

1) tot het doen uitvoeren van onderhoud dan wel vernieuwingswerk aan de pier, zodanig dat deze pier voldoet aan daaraan te stellen eisen en

2) tot het doen uitvoeren van werkzaamheden tot uitdiepen van de haven zodanig dat deze (weer) een diepte heeft van ten minste 1 meter 30, gerekend naar de normale boezemstand in Friesland.

3.3

De rechtbank heeft, na een tussenvonnis van 16 december 2020 en een tussen-, tevens incidenteel vonnis van 21 april 2021, bij eindvonnis van 20 april 2022 in conventie [appellanten] geboden medewerking te verlenen aan de kadastrale grenscorrectie ten aanzien van het driehoekje, te weten daar waar het blauw omlijnde perceel op de schets behorende bij de notariële akte van 15 december 1970 bovenin een knik naar links maakt. De kadastrale kaart en met name de kadastrale grens dienden daarbij in overeenstemming te worden gebracht met de rechtstoestand en de eigendomsgrenzen volgens de in de openbare registers ingeschreven transportakte van 15 december 1970 waaruit volgt dat dit ‘driehoekje’ niet tot het perceel van [appellanten] behoort maar tot perceel 5164. Verder heeft de rechtbank in conventie bepaalt dat het vonnis in de plaats zal treden van de noodzakelijke handtekening(en) van [appellanten] onder de notariële akte die gepasseerd zal worden indien [appellanten] daarmee zelf nalatig blijven, een en ander versterkt met een dwangsom. Ook is voor recht verklaard dat het [appellanten] niet is toegestaan om een hellingbaan en/of steiger in het ‘driehoekje’ aan te leggen. [geïntimeerde] is daarbij veroordeeld in de proceskosten van [appellanten] en [naam3] . In reconventie heeft de rechtbank [geïntimeerde] veroordeeld tot het doen uitvoeren van werkzaamheden tot het uitdiepen van de haven, voor zover het perceel 5164 betreft, een en ander versterkt met een dwangsom. [geïntimeerde] is verder veroordeeld in de proceskosten van [appellanten] en [naam3] . De overige vorderingen zijn afgewezen.

3.4

De bedoeling van het principaal hoger beroep van [appellanten] is dat de tussen partijen op 16 december 2020^[1], 21 april 2021 en 20 april 2022^[2]gewezen vonnissen worden vernietigd en hun vorderingen alsnog geheel worden toegewezen en die van [geïntimeerde] worden afgewezen.

3.5

[geïntimeerde] is het ook niet volledig eens met het oordeel van de rechtbank en heeft zelf ook beroep (‘incidenteel hoger beroep’) ingesteld. Zij heeft eveneens vernietiging van de voornoemde vonnissen gevorderd en daarbij haar eis gewijzigd. Zij heeft nu gevorderd

a. een verklaring voor recht dat geen sprake is van enige erfdienstbaarheid of enig ander recht van [appellanten] en [naam3] tot enigerlei wijze van gebruik van de pier,

b. [appellanten] en [naam3] en de hunnen te verbieden om de pier te gebruiken, daaronder begrepen het aanleggen van vaartuigen en/of het belopen van de pier, zonder voorafgaande toestemming van [geïntimeerde] en/of [namen1 en 2] ,

c. een verklaring voor recht dat het recht van [geïntimeerde] en [namen1 en 2] om vorderingen in te stellen tegen [appellanten] en [naam3] ter zake het gebruik van de pier niet is verjaard;

d. indien dit voorshands aannemelijk is, een verklaring voor recht dat de pier eigendom is van [geïntimeerde] en [namen1 en 2] ,

e. [appellanten] te veroordelen tot medewerking aan de kadastrale wijziging op een wijze zoals zij in de memorie eerder heeft vermeld, op straffe van verbeurte van een dwangsom,

f. [appellanten] te veroordelen tot betaling van zowel de notariële kosten als de kosten van het kadaster,

g. [appellanten] en [naam3] te veroordelen in de kosten van zowel de bodemprocedure als het hoger beroep, althans deze te compenseren.

3.6

In het incidenteel hoger beroep heeft [geïntimeerde] met het voorgaande haar eis in zoverre verminderd dat zij niet meer vordert hetgeen in rechtsoverweging 3.1 onder 2, 4, 5, 6, 7 en 8 is weergegeven. Dit is tijdens de mondelinge behandeling ook door mr. Koekoek bevestigd.

3.7

Voor zover [geïntimeerde] haar eis heeft vermeerderd, hebben [appellanten] (en ook [naam3] ) daartegen bezwaar gemaakt omdat de eisvermeerdering in strijd met een goede procesorde zou zijn. Op grond van artikel 130 lid 1 Rv in samenhang gelezen met artikel 353 lid 1 Rv komt een partij de bevoegdheid toe haar eis of de gronden daarvan te wijzigen, mits dit niet in strijd is met de eisen van een goede procesorde. Het hof laat de eiswijziging, voor zover sprake is van een wijziging van de grondslag en/of vermeerdering toe, omdat zij niet leidt tot vertraging van het geding, tot onredelijke bemoeilijking van de verdediging of anderszins in strijd is met de goede procesorde en bij eerste gelegenheid – bij memorie van grieven – heeft plaatsgevonden. Dat hierdoor een instantie wordt gemist, staat het toelaten van de eiswijziging in hoger beroep in dit geval niet in de weg. Van een ontoelaatbare uitbreiding van het partijdebat als gevolg van de vordering van [geïntimeerde] in hoger beroep is geen sprake, noch van een substantiële uitbreiding van het feitencomplex. In essentie zijn partijen immers nog steeds verdeeld over dezelfde geschilpunten, terwijl de feiten bekend zijn. Verder is van belang dat door de verwijzing van de Alkmaarse zaak naar dit hof en de nu aan de orde zijnde gezamenlijke behandeling van beide zaken de vrees ongegrond is dat in beide zaken tegenstrijdige uitspraken zullen volgen. Het hof zal dan ook recht doen op de gewijzigde eis.

in de Alkmaarse zaak

3.8

[geïntimeerde] heeft bij de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar (in conventie) gevorderd, daarin gesteund door [namen1 en 2] , een verklaring voor recht dat

1) de pier voor 1/4 eigendom is van [namen1 en 2] en voor 3/4 eigendom van [geïntimeerde] ,

2) onder onderhoud van de pier in de zin van artikel 7 van de akte van levering van 9 september 2013 ook vernieuwing van de pier dient te worden verstaan, ongeacht de vorm en uiterlijk van de pier/golfbreker.

In voorwaardelijke conventie heeft zij gevorderd, voor zover de vorderingen in reconventie worden toegewezen,

3) dat de rechtbank de erfdienstbaarheid opheft,

4) dat de rechtbank bepaalt dat het belopen van de pier respectievelijk het aanleggen van een boot aan de pier niet meer dan vijf keer per jaar zal mogen plaatsvinden en niet meer dan vijf minuten per keer, op straffe van een dwangsom.

3.9

[appellanten] en [naam3] hebben ieder in reconventie gevorderd, onder de voorwaarde dat de rechtbank oordeelt dat [geïntimeerde] en [namen1 en 2] eigenaar zijn van de pier:

1) een verklaring voor recht dat [appellanten] respectievelijk [naam3] in hun hoedanigheid

van eigenaar van de percelen 5241 en 5244 respectievelijk van de percelen 5242 en 5243 gerechtigd zijn tot een erfdienstbaarheid waarmee de pier is belast, welke

erfdienstbaarheid inhoudt een recht tot gebruik, bestaande uit het belopen van de pier, het aanleggen van boten daaraan en het recreatieve verblijf daarop, door [appellanten] respectievelijk [naam3] aan te wijzen personen, waarbij de pier naar constructie en verschijningsvorm geschikt is en blijft voor dit gebruik,

2) veroordeling van [geïntimeerde] en [namen1 en 2] om bij verwijdering en vervanging van de pier een nieuwe pier aan te (laten) brengen van minimaal dezelfde breedte als de huidige en met een zodanig horizontaal vlak dat deze volledig beloopbaar blijft, op straffe van een dwangsom,

3) dat wordt verstaan dat de uitspraak de rechtstoestand van registergoederen betreft en daarom op grond van artikel 3:17 lid 1 sub 1 BW ingeschreven kan worden in de openbare registers en dat de inschrijving zal plaatsvinden conform artikel 25 lid 1 van de Kadasterwet.

3.1

De rechtbank heeft bij vonnis van 14 juni 2023^[3]in conventie

a. a) voor recht verklaard dat de pier, voor het gedeelte zoals dat is aangegeven onder 4.6 van het vonnis, is gelegen in perceel 5164, gemeente Langweer en voor ¼ deel eigendom is van [namen1 en 2] en voor ¾ deel eigendom is van [geïntimeerde] .;

b) voor recht verklaard dat onder onderhoud van de pier in de zin van artikel 7 van de akte van levering van 9 september 2013 ook vernieuwing van de pier dient te worden verstaan, ongeacht de vorm en het uiterlijk van de pier, voor zover de pier geschikt is en blijft voor het mogelijk maken van het recht op vrije doorvaart.

De rechtbank heeft daarbij verstaan dat de voorwaarde voor de vorderingen in voorwaardelijke conventie niet is vervuld en de overige vorderingen in conventie en in reconventie afgewezen. [appellanten] en [naam3] zijn in de proceskosten veroordeeld.

3.11

[appellanten] en [naam3] zijn ieder tegen het vonnis van de rechtbank in principaal hoger beroep gekomen. Zij vorderen vernietiging van het vonnis en afwijzing van de vordering van [geïntimeerde] betreffende het onderhoud van de pier en afwijzing van het in voorwaardelijk conventie gevorderde.

Zij vorderen verder in reconventie onder de voorwaarde dat in rechte komt vast te staan dat de eigendom van de pier toebehoort aan [geïntimeerde] en [namen1 en 2]

a. primair een verklaring voor recht dat [naam3] en [appellanten] gerechtigd zijn tot een erfdienstbaarheid tot gebruik van de pier, welk gebruik bestaat uit het aanleggen van boten aan die pier, het belopen van die pier en het recreatieve verblijf op die pier door daarop in staande, zittende of liggende houding aanwezig te zijn, dit alles door [naam3] en [appellanten] zelf of door personen die van hunnentwege daar aanwezig zijn,

en dat deze erfdienstbaarheid tevens inhoudt dat de eigenaar van het dienend erf iedere handeling nalaat waardoor de pier naar constructie en verschijningsvorm verminderd geschikt raakt voor dit gebruik, en dat overigens ter zake het onderhoud van die pier, waaronder mede verstaan moet worden alle maatregelen en werkzaamheden strekkend tot het geschikt blijven van de pier zowel voor de functie van golfbreker ten behoeve van de haven als voor de gebruiksfunctie, de lasten gedragen worden conform artikel 7 sub g van de erfdienstbaarheid, gevestigd bij de akte opgemaakt tussen [naam4] en [naam5] op 15 december 1970,

b. subsidiair een vergelijkbare verklaring van recht als onder het primair gevorderde, maar dan zonder de bepaling over het recreatieve verblijf op de pier in staande, zittende of liggende houding,

c. een veroordeling van [geïntimeerde] en [namen1 en 2] dat zij, indien zij opdracht geven aan derden tot amotie en vervanging van de thans aanwezige pier voor zover gebouwd in perceel Langweer A5164, of indien zij tot zodanige amotie en vervanging zelf overgaan, de nieuw aan te brengen pier een zodanige technische uitvoering en verschijningsvorm geven dat deze een minimale breedte heeft gelijk aan de huidige pier, en dat die nieuw aangebrachte pier aan de horizontale oppervlakte over de volle breedte en lengte ervan betimmerd zal zijn met duurzaam hout waarbij een ruimte van maximaal twee centimeter tussen de horizontaal aan te brengen oppervlakteplanken aangehouden wordt, zodanig dat deze pier beloopbaar is en blijft, en te bepalen dat indien zij daaraan niet voldoen een dwangsom zullen verbeuren,

d. de veroordeling sub 3c uitvoerbaar bij voorraad te verklaren,

e. te verstaan dat de uitspraak de rechtstoestand van registergoederen betreft en daarom, op grond van artikel 3:17 lid 1 sub b BW ingeschreven kan worden in de openbare registers,

f. te verstaan dat de inschrijving van de uitspraak zal plaatsvinden op de wijze als aangegeven in artikel 25 lid 1 van de Kadasterwet.

3.12

Enkel [appellanten] hebben verder meer subsidiair gevorderd een verklaring voor recht woordelijk zoals (primair) in het petitum sub a is gevorderd, echter daaraan toe te voegen:
‘dat het gebruik welk bestaat uit aanleggen van boten en het belopen van de pier tezamen is beperkt tot tien (10) maal per jaar,’.

3.13

[geïntimeerde] en [namen1 en 2] zijn het grotendeels wel eens met de uitspraak van de rechtbank en concluderen tot afwijzing van het principaal hoger beroep. Zij hebben wel een voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld. Onder de voorwaarde dat en voor zover sprake zou zijn van een erfdienstbaarheid als door [appellanten] en [naam3] gesteld, hebben zij gevorderd

1) primair, een verklaring voor recht dat het handelen van [appellanten] en [naam3] zoals in de memorie van antwoord is omschreven onrechtmatig is jegens [geïntimeerde] en [namen1 en 2] en dat [appellanten] en [naam3] gehouden zijn tot vergoeding van alle geleden en nog te lijden schade van [geïntimeerde] en [namen1 en 2] , nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, alsmede (ten titel van schadevergoeding in natura voor bedoelde schade) de erfdienstbaarheid op te heffen,

2) subsidiair, de erfdienstbaarheid op te heffen.

3.14

[geïntimeerde] en [namen1 en 2] hebben verder gevorderd in incidenteel hoger beroep dat

1) [appellanten] worden veroordeeld om een bosschage te verwijderen en verwijderd te houden, op straffe van het verbeuren van een dwangsom,

2) [appellanten] wordt verboden beplantingen, bouwwerken of zaken van welke aard te plaatsen of te doen of laten voorkomen, waardoor het vrije uitzicht voor [namen1 en 2] over de Langweerder Wielen wordt belemmerd, zulks eveneens op straffe van het verbeuren van een dwangsom.

3.15

Het hof merkt in verband met het incidenteel hoger beroep van [geïntimeerde] en [namen1 en 2] nog het volgende op. [namen1 en 2] hebben nadat zij op grond van artikel 118 Rv in het geding waren geroepen in eerste aanleg een eigen vordering ingesteld tegen [appellanten] die zij (abusievelijk) een reconventionele vordering noemen. Zij hebben toen gevorderd wat onder 3.14 is weergegeven. Uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij de rechtbank van 13 februari 2023 lijkt mr. Koekoek deze eis in eerste aanleg in te trekken. Uit dit proces-verbaal of anderszins blijkt evenwel niet dat deze eisvermindering heeft plaatsgevonden bij akte of conclusie. Evenmin blijkt uit het proces-verbaal dat tijdens de zitting mondeling een akteverzoek van die strekking is gedaan. Daarmee kan niet worden vastgesteld dat de eis is ingetrokken.^[4]Ook uit de akte van 13 februari 2023 van [namen1 en 2] valt een intrekking niet op te maken. De rechtbank heeft in het vonnis van 14 juni 2023 over deze vorderingen echter niets vermeld en daarop ook geen expliciete beslissing gegeven. Naast een toewijzing van een deel van de vorderingen, is enkel het meer en anders gevorderde afgewezen. Hiertegen kunnen [namen1 en 2] in hoger beroep bezwaar maken, zoals zij in incidenteel hoger beroep hebben gedaan. In incidenteel hoger beroep hebben [namen1 en 2] samen met [geïntimeerde] deze vorderingen (opnieuw) ingesteld. Wat hier ook van zij, voor zover de vorderingen in eerste aanleg wel zijn ingetrokken, staat dat gegeven in dit geval er niet aan in de weg dat [namen1 en 2] (en [geïntimeerde] ) in hoger beroep hun eis vermeerderen met de ingetrokken eis^[5]. Voor de eiswijzigingen en vermeerderingen geldt in dit geval het volgende.

3.16

[appellanten] en [naam3] hebben in principaal hoger beroep hun vorderingen gewijzigd en ten dele ook vermeerderd. Ook [geïntimeerde] en [namen1 en 2] hebben in incidenteel hoger beroep hun vorderingen gewijzigd en vermeerderd. Het hof laat de eiswijzigingen voor zover sprake is van een vermeerdering toe. Partijen zijn uitvoerig in de gelegenheid geweest om op elkaars vermeerderingen van eis te reageren en hebben daar ook gebruik van gemaakt. Het hof verwijst kortheidshalve verder naar 3.7 en zal recht doen op de gewijzigde vorderingen.

De grieven en het plan van aanpak

3.17

In hoger beroep zijn in de Leeuwarder en Alkmaarse zaak tegen de aangevochten vonnissen uiteenlopende grieven (bezwaren) geformuleerd.

3.18

Het hof zal hierna zelfstandig de feitelijke achtergrond schetsen van het geschil in beide zaken tezamen, die het hof van belang vindt voor de beoordeling. Daarmee hebben [appellanten] geen belang meer bij hun eerste grief in zowel de Leeuwarder als Alkmaarse zaak voor zover daarmee bezwaar is gemaakt tegen de feitenvaststelling door de rechtbank. Voor zover [appellanten] nog andere door hen gestelde feiten toegevoegd willen zien, miskennen zij dat het aan de rechter is om een keuze te maken uit de feiten die de rechter van belang acht.

3.19

Met grief 4 is [geïntimeerde] in de Leeuwarder zaak opgekomen tegen de afwijzing van haar eiswijziging door de rechtbank in het vonnis van 21 april 2021. In die grief kan [geïntimeerde] niet worden ontvangen omdat tegen een beslissing over het al dan niet toestaan van een eiswijziging krachtens artikel 130 lid 2 Rv geen hogere voorziening open staat.

3.2

Met grief 6 heeft [geïntimeerde] in de Leeuwarder zaak bezwaar gemaakt tegen het vonnis in het incident van 21 april 2021 waarbij de rechtbank een verzoek van [appellanten] ex artikel 223 Rv heeft toegewezen. Ook die grief slaagt niet. Het betreft hier een beslissing op het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening. Tegen een dergelijke beslissing staat aanstonds hoger beroep open (vergelijk artikel 337 lid 1 Rv). Door pas bij het incidenteel appel van 13 juni 2023 in hoger beroep te gaan tegen de provisionele beslissing, is de beroepstermijn overschreden en kan [geïntimeerde] in deze grief niet worden ontvangen.

3.21

De overige grieven die tegen de aangevochten vonnissen zijn ingebracht, zullen hierna in beide zaken tegelijkertijd en thematisch worden behandeld. Vervolgens zullen daar de gevolgen aan worden verbonden voor de verschillende vorderingen in de te onderscheiden zaken. Partijen voeren in hoger beroep geen discussie meer over het uitdiepen van de haven (zie 3.2 en 3.3). Aan de veroordeling van [geïntimeerde] daartoe in de Leeuwarder zaak is inmiddels uitvoering gegeven.

3.22

De feitelijke achtergrond van het geschil is de volgende.

4.De feiten

4.1

[naam4] is op 21 juli 1964 eigenaar geworden van een perceel grond te Langweer, kadastraal bekend gemeente Langweer, sectie A, nummer 3848 (hierna: perceel 3848).

4.2

Bij notariële akte van 15 december 1970 heeft [naam4] een gedeelte van het perceel 3848 - te weten ongeveer 14 are - in eigendom overgedragen aan [naam5] en [naam6] . Dit nieuwe perceel werd daarna aangeduid als gemeente Langweer, sectie A, nummer 4632. In de akte staat vermeld:

‘De comparant sub 1[ [naam4] , toevoeging hof]
verklaarde te hebben verkocht en in eigendom over te dragen aan de comparanten sub 2[ [naam5] en [naam6] , toevoeging hof],
die verklaarden te hebben gekocht en in eigendom te aanvaarden, ieder voor de onverdeelde helft:

een perceel bouwterrein en water, gelegen te Boornzwaag, uitmakende van nummer 3848 van sektie A der kadastrale gemeente Langweer een zuidwestelijk gedeelte ter grootte van ongeveer veertien aren of zoveel minder of meer als bij de kadastrale hermeting zal blijken en op het terrein kennelijk is afgebakend en op de aan deze akte vastgehechte schets met een rode omlijning is aangegeven waarbij de breedte van het terrein op de plaats waar de bungalow is geprojecteerd, tenminste drie en twintig meter zal zijn. (…)

BEPALINGEN EN BEDINGEN

(…) 4. (…) Verkoper zal uit het niet verkochte deel van voormeld nummer 3848 een haven graven ongeveer volgens de afmetingen, zoals op de aan deze akte vastgehechte schets is aangegeven, zulks ter diepte van een meter dertig centimeter en zal het hierbij verkochte van deze haven afscheiden door een degelijke walbeschoeiing. Deze walbeschoeiing is na aanleg in eigendom en onderhoud bij het hierbij gekochte.

5. Het hierbij gekochte en het aan verkoper verblijvende deel van voormeld nummer 3848 worden over en weder bevoorrecht en bezwaard met de erfdienstbaarheid dat daarop behalve een bungalow geen beplantingen, bouwwerken of zaken van welke aard ook mogen worden geplaatst of voorkomen, waardoor het vrije uitzicht vanuit de daarop te bouwen bungalows over de Langweerder Wielen wordt belemmerd. (…)

7. Het aan verkoper verblijvend deel van voormeld nummer 3848, hetwelk tot haven is bestemd - op de aan deze akte vastgehechte schets met een blauwe omlijning aangegeven - wordt ten behoeve van het hierbij overgedragen onroerend goed bezwaard met recht van vrije vaart naar en van de Langweerder Wielen, onder het beding dat:

a. de lengte van het vaartuig niet groter is dan twaalf meter;

b. de eigenaar en rechtmatige gebruiker van het heersend erf van dit recht gebruikt maakt; (…)

f. de eigenaar van het heersend erf voor een/vierde gedeelte bijdraagt in de kosten van het onderhoud van de haven en wel zodanig, dat de diepte daarvan tenminste een meter dertig centimeter is, gerekend naar de normale boezemstand in Friesland.

g. de eigenaar van het heersend erf voor een/vierde gedeelte bijdraagt in de kosten van het onderhoud van de door verkoper op zijn kosten voor de haven aan te leggen pier.

8. Kopers zijn verplicht te dulden dat evenbedoelde pier aan de door hen hierbij gekochte eigendom wordt vastgemaakt, zonder daarvoor enigerlei vergoeding te ontvangen.

9. Het hierbij gekochte wordt voor het verrichten van herstellingen en vernieuwingen aan meerbedoelde pier, bezwaard met voet- en kruipad naar en van deze pier van en naar de openbare weg.

10. Bij gehele of gedeeltelijke vervreemding van het gekochte, is de vervreemder verplicht het bepaalde in de artikelen 6 en 8 van deze akte, alsmede de onderhavige bepaling aan zijn wederpartij in de akte van overdracht op te leggen (…) zulks op straffe van een onmiddellijk opeisbare boete van vijfhonderd gulden voor iedere dag gedurende welke de overtreding duurt (…).’

4.3

De schets die volgens de hiervoor bedoelde akte aan de akte zou zijn gehecht, was niet gehecht aan de akte die ter inschrijving aan het kadaster is aangeboden. Wel is de tekening in de openbare registers geregistreerd op 23 december 1970 (zie hierna 4.18).

4.4

Bij akte van 22 april 1971 hebben [naam5] en [naam6] een deel van hun perceel in eigendom overgedragen aan [naam7] (hierna: de broer van [naam6] ). Dit deel is in de akte omschreven als volgt:

‘a. een/vierde onverdeelde aandeel in een kennelijk op het terrein aangegeven zuidelijk gedeelte, ter grootte van ongeveer vier are, twintig centiaren, (als op een aan deze akte te hechten, niet voor overschrijving ten hypotheekkantore bestemde - tekening, met rode arcering globaal is aangegeven), van een perceel bouwterrein en water, gelegen te Boornzwaag, kadastraal bekend als Gemeente Langweer, sectie A, nummer 4632, geheel groot dertien aren vijf centiaren, afkomstig uit het vervallen nummer 3848, derzelfde gemeente en sectie;

b. de onverdeelde helft in een kennelijk op het terrein aangegeven noordwestelijk gedeelte ter grootte van ongeveer vier aren, twintig centiaren, (als op gemelde tekening met paarse arcering globaal is aangegeven) van gemeld perceel nummer 4632 (…)’

Het onder a. vermelde betreft de percelen die thans genummerd zijn als de percelen gemeente Langweer, sectie A, nummers 5242 en 5243 (hierna ook wel: perceel 5242 en perceel 5243). Deze twee percelen betreffen de onroerende zaak, plaatselijk bekend als [adres1] 27 A te [plaats1] .

Het onder b. vermelde betreft de onverdeelde helft van een (toegangs-)pad gelegen nabij de [adres1] 27 A te [plaats1] , dat thans als geheel genummerd is als het perceel gemeente Langweer, sectie A, nummer 5244 (hierna ook wel: perceel 5244).

Het onder a. en b. vermelde dat nu toebehoort aan [naam3] , zal hierna worden aangeduid als: nummer 27A.

4.5

In de akte van 22 april 1971 is ook opgenomen:

‘6. Bij deze wordt verleend, - en door de overschrijving van deze akte ten hypotheekkantore zal worden gevestigd - een erfdienstbaarheid van voetpad ten behoeve van het bij deze akte verkochte en ten laste van het aan verkopers gezamenlijk, voor het geheel, in eigendom verblijvende gedeelte van gemeld nummer 4632, uit te oefenen over een pad ter breedte van ongeveer één meter, gelegen langs het meer, om te gaan naar - en te komen van de aan te leggen pier.’

Aan deze akte zijn verschillende tekeningen gehecht (waarnaar is verwezen, zie 4.4 onder a en b), die met de akte bij het kadaster zijn aangeboden ter inschrijving en ook tezamen zijn geregistreerd in de openbare registers. Het betreft onder meer de volgende bestektekeningen:

4.6

Bij notariële akte van 6 oktober 1971 levert [naam4] aan [naam8] onder a. een door hem verkocht perceel ‘
bouwterrein (bestemd voor de bouw van één bungalow) met water gelegen te Boornzwaag onder Langweer (…) uitmakende op het terrein kennelijk afgebakende gedeelten van de percelen kadastraal bekend gemeente Langweer, sectie A nummers 4737 en 4636, zoals op de aan deze akte vastgehechte situatietekening schetsmatig met een schuine streeparcering is aangegeven;’

Dit perceel is nu het perceel met de woning van [namen1 en 2] op nummer 29.

Bij deze akte levert [naam4] onder b. ook aan [naam2] :

‘een onverdeeld één/vierde aandeel in de aan de verkoper de heer [naam4] voornoemd nog in eigendom toebehorende haven, uitmakende een op het terrein kennelijk afgebakend gedeelte van het perceel, kadastraal bekend gemeente Langweer, sectie A nummer 4737, welke haven op voormelde situatietekening schetsmatig met kruisarcering is aangeduid.’Aan de akte is de volgende tekening gehecht, die met de akte bij het kadaster is aangeboden ter inschrijving en in de openbare registers is geregistreerd.

Onder meer de bedingen uit de akte van 15 december 1970 betreffende het vrije uitzicht onder 5 en betreffende de pier onder 7 g worden in deze akte inhoudelijk herhaald.

4.7

Het havenperceel, waarvan voor het eerst op 6 oktober 1971 ¼ aandeel door [naam4] wordt overgedragen aan een ander, wordt vervolgens ingemeten en vastgelegd in het kadaster met het kadastrale nummer A 5164 (hierna ook wel: het havenperceel). [naam4] is dan nog voor ¾ aandeel eigenaar van dit havenperceel.

4.8

Op enig moment na de akte van 6 oktober 1971 is de haven door [naam4] aangelegd. Ook is een pier aangelegd door en op kosten van [naam4] . In 1994 is de pier verbeterd en met vier meter verlengd.

4.9

Bij notariële akte van 6 december 1974 (verleden door notaris M. van Triest) levert [naam4] aan [naam9] (toentertijd eigenaar van nummer 33) het door hem verkochte:

‘twee/vierde aandeel onverdeeld in de haven, gelegen aan de Langweerder Wielen onder Langweer, kadastraal bekend Gemeente Langweer, sectie A nummer 5164, groot tien aren vijf en veertig centiaren, zoals die die haven schetsmatig met kruisarcering is aangeduid op een situatietekening, welke is vastgehecht aan een akte van transport zes oktober negentienhonderd een en zeventig (…)[ zie 4.6, toevoeging hof]
’

In deze akte verleent [naam9] aan [naam4] en zijn naaste familieleden ‘
een onherroepelijk recht van gebruik (…) van de golfbrekers zich bevindende in de haven.’

4.1

Bij notariële akte van 31 oktober 1986 levert [naam9] zijn perceel met nummer 33 en het door hem verkochte

‘één/vierde onverdeeld aandeel in de HAVEN, gelegen aan de Langweerder Wielen onder Langweer, kadastraal bekend gemeente Langweer, sectie A nummer 5164, groot tien aren vijfenveertig centiaren, afkomstig van oud kadasternummer 4737’aan [naam10] en één/vierde onverdeeld aandeel aan [naam11] (dan eigenaar van nummer 31)

Voor wat betreft de verkrijging van perceelnummer 5164 wordt verwezen naar de door mr. Triest verleden akte van 6 december 1974 (zie 4.9).

4.11

C. van der Kamp, de weduwe van [naam8] , levert aan [namen1 en 2] , na verkoop, op 7 september 1993:

‘het recht van eigendom van het woonhuis met erf, tuin, ondergrond, water en verder toe- en aanbehoren, staande en gelegen aan de [adres1] 29, [plaats1] , kadastraal bekend gemeente Langweer, sectie A nummer 5165, (…)’

In de akte van levering van 7 september 1993 zijn onder meer bepalingen en bedingen opgenomen, zoals hiervoor onder 4.2. geciteerd uit de akte van 15 december 1970 onder 5 en 7, waarbij daaruit voortkomende verplichtingen en rechten zijn opgelegd en aangenomen. Verder staat vermeld:

‘9. Met betrekking tot de vrije vaart van een naar de Langweerder Wielen door dat gedeelte van gemeld kadastraal nummer 4737 op voormelde situatietekening schetsmatig met kruisarcering aangeduid, en dienende tot haven(…)
verklaarden partijen nog te zijn overeengekomen (…)’

4.12

Het aan [naam5] en [naam6] verblijvende gedeelte van hun perceel gemeente Langweer, sectie A, nummer 4632 betreft, naast de onverdeelde helft van nummer 5244 (het pad), het perceel dat thans genummerd is als gemeente Langweer, sectie A, nummer 5241. Dit aan [naam5] en [naam6] verblijvende gedeelte is plaatselijk bekend als [adres1] 27 te [plaats1] (hierna ook wel: nummer 27). Nummer 27 behoort - na eerst eigendom te zijn geweest van anderen - sinds 9 september 2013 in eigendom toe aan [appellanten] In de voor de eigendomsoverdracht opgemaakte akte van levering van 9 september 2013 staat onder meer:

‘Verkoper en koper hebben op zesentwintig juli tweeduizend dertien een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot de hierna te vermelden registergoederen. (…)

LEVERING

Ter uitvoering van de koopovereenkomst verklaart verkoper hierbij te leveren aan koper, die

bij deze verklaart te aanvaarden, ieder voor de onverdeelde helft:

OMSCHRIJVING REGISTERGOEDEREN

a. het woonhuis met berging, twee aanlegsteigers (twee aanlegplaatsen), erf, tuin en verder toebehoren staande gelegen te [plaats1] , [adres1] 27, kadastraal bekend gemeente LANGWEER, sectie A, nummer 5241 ter grootte van vier are en zeventig centiare (4 a 70 ca),

b. de onverdeelde helft in de mede-eigendom van een pad gelegen te LANGWEER,

[adres1] , kadastraal bekend gemeente LANGWEER, sectie A, nummer 5244 ter grootte van vier are en tien centiare (4 a 10 ca),

hierna aangeduid met: ‘het verkochte’.’

In de akte zijn verder onder meer de bepalingen en bedingen opgenomen, zoals hiervoor onder 4.2. geciteerd uit de akte van 15 december 1970, waarbij daaruit voortkomende verplichtingen en rechten zijn opgelegd en aangenomen. Tevens is in de akte verwezen naar de erfdienstbaarheid, zoals hiervoor weergegeven in het onder 4.5. opgenomen citaat uit de akte van 22 april 1971 onder 6.

4.13

Nummer 27A is - na eerst eigendom te zijn geweest van anderen – sinds 18 juli 2016 eigendom van [naam3] . In de akte van levering van 18 juli 2016 zijn onder meer de bepalingen en bedingen opgenomen, zoals hiervoor onder 4.2. geciteerd uit de akte van

15 december 1970, waarbij daaruit voortkomende verplichtingen en rechten zijn opgelegd en aangenomen. Ook is in die akte verwezen naar de erfdienstbaarheid, zoals hiervoor weergegeven in het onder 4.5 opgenomen citaat uit de akte van 22 april 1971 onder 6.

4.14

[geïntimeerde] heeft bij akte van levering van 25 oktober 2018, indirect via zijn besloten vennootschap, van [naam12] , de zoon van de in 1991 overleden [naam4] , in eigendom verkregen op basis van een koopovereenkomst van 19 september 2018, de nader omschreven registergoederen:

‘a. het recht van eigendom met betrekking tot de bungalow met ondergrond, erf en tuin gelegen te [plaats1] , [adres1] 31, kadastraal bekend gemeente Langweer, sectie A, nummer 5245[hierna ook wel: ‘perceel 5245’ of ‘nummer 31’, toevoeging hof]
, ter grootte van zeven are en tweeëntwintig centiare (7a 22 ca),

b. het een/vierde (1/4e) onverdeelde aandeel in het recht van eigendom met betrekking tot een haven gelegen te [plaats1] , nabij voormeld registergoed, plaatselijk niet nader aangeduid, kadastraal bekend gemeente Langweer, sectie A, nummer 5164 ter grootte van tien are en vijfenveertig centiare (10 a 45 ca).
’

In de akte wordt verwezen naar diverse in eerdere akten opgenomen ‘bijzondere lasten en beperkingen.’ Onder meer is een citaat opgenomen zoals onder 4.2. is vermeld onder 7, zij het dat niet wordt gesproken van ‘recht van vrije vaart’ maar van ‘erfdienstbaarheid met recht van vrije vaart’. Geschreven staat:

‘Ten aanzien van met betrekking tot het verkochte sub a bestaande bijzondere lasten en beperkingen van civielrechtelijke aard wordt verwezen naar gemelde akte de dato vijftien oktober negentienhonderd vierenzeventig waarbij verkoper het verkochte in eigendom verkreeg waarin onder meer het volgende voorkomt, woordelijk luidende: (…)

d. De koper draagt voor het één/vierde bij in het onderhoud en zonodig uitdiepen tot een diepte van één meter dertig centimeter van de gemeenschappelijke haven en voor het één/vierde gedeelte in het onderhoud van de waterkering (…)

Ten aanzien van met betrekking tot het verkochte sub b. bestaande bijzondere lasten en beperkingen van civielrechtelijke aard wordt verwezen naar gemelde akte waarbij verkoper het verkochte in eigendom verkreeg de dato éénendertig oktober negentienhonderd zesentachtig[zie 4.10, toevoeging hof]
waarin onder meer het volgende voorkomt, woordelijk luidende:

‘wat betreft kadasternummer 5164:

Door de overschrijving ten hypotheekkontore te Leeuwarden op negen december negentienhonderd vierenzeventig, (…) van het afschrift van een akte van transport (…), zes december bevorens notaris M. van Triest (…) verleden,[zie 4.9, toevoeging hof]
in welke akte ondermeer het navolgende voorkomt, woordelijk luidend: (…)

8. Met betrekking tot de vrije vaart van en naar de Langweerder Wielen door dat gedeelte van gemeld kadastraal nummer 4737 op voormelde situatietekening schetsmatig met kruisarcering aangeduid en dienende tot haven, verklaarden partijen nog te zijn overeengekomen: (…)

e. dat de koper en de eigenaar hiervoor onder d. bedoeld tezamen voor twee/vierde gedeelte bijdragen in de kosten van het onderhoud van de haven en wel zodanig, dat de diepte daarvan tenminste een meter dertig centimeter is, gerekend naar de normale boezemstand in Friesland.

f. dat de koper en de eigenaar hiervoor onder d. bedoeld tezamen voor twee/vierde gedeelte bijdragen in de kosten van het onderhoud van de voor de haven aangelegde pier;

welke hiervoor genoemde rechten en verplichtingen bij gehele of gedeeltelijke vervreemding van het onderhavige onroerend goed door de eigenaar dienen te worden overgedragen respectievelijk als kettingbeding worden overgedragen aan de wederpartij. (...)’

4.15

Bij akte van 7 november 2018 heeft [geïntimeerde] (indirect) van [naam12] in eigendom geleverd gekregen:

‘a. het recht van eigendom met betrekking tot het landhuis met ondermeer een dubbel botenhuis, ondergrond en erf gelegen te [plaats1] , [adres1] 33, kadastraal bekend gemeente Langweer, sectie A, nummer 5246 ter grootte van tweeëntwintig are en drieënnegentig centiare (22 a 93 ca),[hierna ook wel: ‘perceel 5246’ of ‘nummer 33’, toevoeging hof]
;

b. de onverdeelde helft (1/2) in het recht van eigendom met betrekking tot een haven gelegen te [plaats1] , nabij voormeld registergoed, plaatselijk niet nader aangeduid, kadastraal bekend gemeente Langweer, sectie A, nummer 5164, ter grootte van tien are en vijfenveertig centiare (10 a 45 ca).’

In deze akte wordt verwezen naar diverse in eerdere akten opgenomen ‘Bijzondere lasten en beperkingen’. Onder meer is een bepaling opgenomen vergelijkbaar met die uit de akte van 15 december 1970, zoals vermeld onder 4 (zie 4.2). Deze bepaling betreft het geleverde perceel 5246 onder a en luidt in dit geval als volgt:

‘wat betreft kadasternummer 5246

8. (…) De verkoper, de heer [naam4] voornoemd, zal uit het niet verkochte deel van gemeld nummer 4737 een haven graven, zulks ter diepte van een meter dertig centimeter minimaal en zal het bij deze akte verkochte van deze haven afscheiden door een dergelijke walbeschoeiing, bestaande uit Azobé planken. Deze walbeschoeiing dient ook te worden aangebracht daar waar het verkochte overgaat van land in eigen water. De walbeschoeiing is na de aanleg in eigendom en onderhoud bij het hierbij gekochte.’

Voor wat betreft kadasternummer 5246 is ook een bepaling opgenomen vergelijkbaar met die uit de akte van 15 december 1970 onder 7 (zie 4.2), zij het dat niet wordt gesproken van ‘recht van vrije vaart’ maar ‘erfdienstbaarheid met recht van vrije vaart’.

In de akte zijn verder onder ‘Bijzondere lasten en beperkingen’ bepalingen opgenomen betreffende het onder b geleverde perceel 5146 (het havenperceel) die onder meer als volgt luiden:

‘wat betreft kadasternummer 5146(…)

f. dat de koper en de eigenaar hiervoor onder d. bedoeld tezamen voor twee/vierde gedeelte bijdragen in de kosten van het onderhoud van de voor de haven aangelegde pier;

De kadastrale kaart ziet er ten tijde van deze overdracht als volgt uit.

4.16

De onder 4.14 en 4.15 genoemde percelen betreffen (een deel van) het destijds (in 1970) bij [naam4] in eigendom verbleven gedeelte van perceel 3848. Ook het perceel dat [namen1 en 2] hadden verworven behoorde daartoe (zie 4.6 en 4.11).

4.17

Bij akte van rectificatie en levering van 26 maart 2019 zijn [namen1 en 2] ook eigenaar geworden van (een onverdeeld) ¼ deel van perceel 5164. De titel daarvoor is verdeling, namelijk van de activa van de gemeenschap van goederen ontstaan na het overlijden van [naam2] . In de akte staat het object omschreven als:

‘een onverdeeld één/vierde (1/4e) aandeel in de Haven, gelegen aan de Langweerder Wielen onder Langweer, kadastraal bekend gemeente Langweer sectie A nummer 5164, groot tien are en vijfenveertig centiare (10.45 are).(…).’

4.18

Notaris mr. T.W. Grafhorst heeft in opdracht van [geïntimeerde] een erfdienstbaarhedenonderzoek verricht ten aanzien van de verschillende percelen waarover de geschillen gaan. In een brief van 11 september 2020 heeft mr. T.W. Grafhorst onder meer het volgende aan de advocaat van [geïntimeerde] geschreven over de akte van 15 december 1970:

‘Ik heb die akte uiteindelijk opgevraagd in bij de opvolgend notaris (Hoekstra & Partners Notarissen te Sint Nicolaasga) en daar is die tekening (in zwart-wit) wel naar voren gekomen. De originele tekening verduidelijkt de gehele situatie. Omdat in de akte wordt verwezen naar de inkleuring van de tekening heb ik de (opvolgend) notaris verzocht mij een kleurenkopie te sturen van de originele tekening. Die heb ik vervolgens gekregen. Ik heb uit het feit dat de tekening niet lijkt te zijn ingeschreven in het kadaster geconcludeerd dat bij het uitmeten van de haven het kadaster wel de akte, maar niet de tekening voorhanden had, terwijl bij die uitmeting de tekening waar de akte naar verwijst en die de bedoeling van partijen duidelijk maakt, leidend had moeten zijn. Ik heb getracht het veldwerk uit die tijd bij het kadaster op te vragen, maar dat was niet meer aanwezig.’

Mr. Grafhorst verwijst hierbij naar de navolgende schets, die hem in een e-mail van 16 januari 2020 door Hoekstra & Partners Notarissen uit Sint Nicolaasga is toegezonden met de mededeling:
‘Bijgaand, zoals telefonisch besproken, de bijlage behorende bij de akte de dato 15 december 1970’:

4.19

De situatie ten tijde van het wijzen van de vonnissen was als volgt. De percelen van [geïntimeerde] met nummer 31 en 33, van [appellanten] met nummer 27 en [naam3] met nummer 27a liggen aan de Langweerder Wielen, een recreatiemeer dat eigendom is van de provincie Friesland en dat vanuit de aangelegde haven kan worden bereikt. Vanaf het meer bezien, bevindt zich een pier in het voorste deel van de haven dan wel tegen de haven aan. Vanaf het meer bezien, bevinden zich in het achterste (breedste) deel van de haven (linksonder op de kaart) twee steigers met aan weerszijden aanlegplaatsen voor boten. Het perceel van [namen1 en 2] met nummer 29 bevindt zich in dit achterste deel van de haven. Dit perceel grenst niet direct aan de Langweerder Wielen. [namen1 en 2] kunnen alleen via de haven de Langweerder Wielen bereiken. Het kadaster heeft in een e-mail van 11 januari 2021 aan de raadsman van [geïntimeerde] een e-mail gestuurd met een kadastrale tekening die door het kadaster is opgemaakt met de dan bij het kadaster bekende gegevens. Dit kaartje ziet er als volgt uit:

4.2

Inmiddels hebben [appellanten] bij akte van 4 april 2023 een aandeel in een smalle strook langs de haven overgedragen aan [naam3] . Dit heeft onder meer geleid tot een kadastrale vernummering van het resterend deel van het perceel van [appellanten] van 5241 naar 7710. [appellanten] en [naam3] zijn nu ieder gerechtigd tot de onverdeelde helft van het perceel met het kadastrale nummer 7711. Partijen hebben hierover ook een geschil dat inmiddels is aangebracht bij de rechtbank Alkmaar. Voor de onderhavige procedures is deze overdracht niet van belang. Om spraakverwarring in de onderhavige procedures te voorkomen, zal het perceel van [appellanten] daarom nog met het oude kadastrale nummer 5241 worden aangeduid.

5.De verdere beoordeling in beide zaken

Aan wie behoort het driehoekje toe?

5.1

[geïntimeerde] en [namen1 en 2] hebben gesteld dat zij (gezamenlijk) eigenaar zijn van de haven en daarmee ook eigenaar van het driehoekje water met de ondergrond (hierna ook wel; het driehoekje of het driehoekje water), daar waar het blauw omlijnde perceel op de schets die volgens hen behoort bij de akte van 15 december 1970 (zie 4.3 en 4.18) bovenin een knik naar links maakt. Op de kadastrale kaart, zoals die gold ten tijde van het opmaken van de akte van 7 november 2018 waarmee [geïntimeerde] (indirect) van [naam12] een ½ deel van de haven in eigendom geleverd heeft gekregen, betreft deze lijn een rechte lijn naar boven (zie 4.15). Op de kadastrale kaart uit 2021 (zie 4.19) is dit driehoekje ingetekend langs de bovenkant van de grens tussen perceel 5241 en 5164. [geïntimeerde] en [namen1 en 2] hebben gesteld dat, gelet op de schets bij de akte van 15 december 1970 en de verwijzingen naar de rode en blauwe lijnen in de akte zelf, het destijds de bedoeling van de partijen bij die akte is geweest dat de rode lijn de erfgrens zou vormen. Dit zou door het kadaster in 1970 niet correct zijn verwerkt. Dit betekent, aldus [geïntimeerde] en [namen1 en 2] , dat het driehoekje nooit van de rechtsvoorgangers van [appellanten] is geweest. De voorgaande eigenaar van [appellanten] kon dan ook niet meer leveren dan waarvan hij eigenaar was. Het driehoekje viel daar niet onder. Het bepaalde onder ‘Bepalingen en bedingen’ nummer 8 en 9 in de akte van

15 december 1970, is alleen te begrijpen met de tekening met de rode en blauwe lijnen en met wat partijen voor ogen stond. Als onderdeel van de haven is het driehoekje eigendom van [geïntimeerde] voor ¾ deel en van [namen1 en 2] voor ¼ deel. De erfgrens loopt parallel aan de lange zijde van het driehoekje, dwars door een steiger aldaar van [appellanten] , de Langweerder Wielen in tot aan de kadastrale grens in de Langweerder Wielen, aldus [geïntimeerde] en [namen1 en 2]

5.2

Op basis van de hoofdregel van artikel 150 Rv is het aan [geïntimeerde] en [namen1 en 2] om te stellen en, bij voldoende gemotiveerde tegenspraak, zonodig te bewijzen, dat hun eigendom ook het driehoekje water omvat. Tussen partijen staat vast dat het driehoekje kadastraal gezien behoort aan [appellanten] [geïntimeerde] en [namen1 en 2] hebben weliswaar gesteld dat de rechtsvoorgangers van [appellanten] nooit eigenaar zijn geworden van het driehoekje, zodat ook [appellanten] het driehoekje nooit in eigendom overgedragen hebben gekregen, maar met deze stelling hebben zij nog niet hun eigen verkrijging van het driehoekje voldoende onderbouwd. Daarvoor is relevant in welke onroerende zaak zij een aandeel hebben verkregen. [geïntimeerde] heeft daarvoor gesteld dat zij het aandeel in het havenperceel heeft gekocht en vervolgens conform deze koopovereenkomst geleverd heeft gekregen. Zij heeft verwezen naar de akten van levering van 25 oktober 2018 en

7 november 2018 (zie 4.14 respectievelijk 4.15). [namen1 en 2] hebben gewezen op de akte van rectificatie en levering van 26 maart 2019 op grond waarvan zij, conform de verdeling, ¼ onverdeeld aandeel in het havenperceel hebben verkregen (zie 4.17).

5.3

Het hof begrijp de stellingen van partijen aldus dat de levering van de aandelen in het havenperceel steeds is geschied, conform de titel waarop deze levering is gebaseerd. Een discrepantie tussen beide is niet gesteld of gebleken. De in de akte van levering neergelegde feitelijke omschrijving van het geleverde is in beginsel doorslaggevend voor het antwoord op de vraag wat is geleverd en in dit geval waarvan de eigendom is verkregen. De leveringsakte moet daartoe worden uitgelegd. Daarbij komt het volgens vaste jurisprudentie aan op de in de notariële akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling die moet worden afgeleid uit de in de akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte.^[6]Het hof zal hierna allereerst ingaan op de gestelde verkrijging door [geïntimeerde] en vervolgens op die [namen1 en 2]

5.4

[geïntimeerde] heeft bij akte van 25 oktober 2018 1/4 onverdeelde aandeel in het recht van eigendom geleverd gekregen met betrekking tot ‘
een haven gelegen te [plaats1] , nabij voormeld registergoed, plaatselijk niet nader aangeduid, kadastraal bekend gemeente Langweer, sectie A, nummer 5164 ter grootte van tien are en vijfenveertig centiare’. De omschrijving van het geleverde object in deze akte beperkt zich tot de opmerking dat de haven plaatselijk niet nader is aangeduid, maar bekend staat onder het kadastrale nummer 5164. In de akte wordt verder, voor wat de bijzondere lasten en beperkingen aangaande het in eigendom overgedragen aandeel in de haven met het voornoemde kadastrale nummer, verwezen naar de akte van 31 oktober 1986 (zie 4.10). Die akte verwijst weer voor wat betreft de verkrijging van perceelnummer 5164 naar de akte van 6 december 1974 (zie 4.9) die weer verwijst naar de akte van 6 oktober 1971 (zie 4.6). Aan deze laatste akte is een situatietekening vastgehecht (en ingeschreven), waarop de haven schetsmatig met kruisarcering is aangegeven en nadien het kadastrale nummer 5164 heeft verkregen. De haven heeft op deze schets aan de linkerzijde bovenaan geen knik, maar loopt rechtdoor naar boven.

5.5

[geïntimeerde] heeft verder bij akte van 7 november 2018 onder meer geleverd gekregen
‘de onverdeelde helft (1/2) in het recht van eigendom met betrekking tot een haven gelegen te [plaats1] , nabij voormeld registergoed, plaatselijk niet nader aangeduid, kadastraal bekend gemeente Langweer, sectie A, nummer 5164, ter grootte van tien are en vijfenveertig centiare’. De omschrijving van het geleverde object is in deze akte eveneens beperkt tot de opmerking dat de haven plaatselijk niet nader is aangeduid, maar bekend staat onder het kadastrale nummer 5164. In deze akte wordt verwezen naar de kadastrale kaart van dat moment. Het havenperceel met het kadastrale nummer 5164 kent daarop aan de linkerzijde van de haven geen knik. Ook hier loopt (net als de tekening bij de akte van 6 oktober 1971) de grens van het havenperceel aan de linkerzijde, zonder knik, rechtdoor naar boven.

5.6

De omschrijvingen van het aandeel in het geleverde object in de voornoemde akten zijn beide vergelijkbaar, met een verwijzing naar het kadastrale nummer 5164. Dit nummer is aan het havenperceel gegeven na de levering van het eerste aandeel in het havenperceel bij akte van 6 oktober 1971. De schets van het havenperceel die onderdeel is van deze ingeschreven akte, laat aan de linkerzijde een rechte lijn naar boven zien, zonder knik. In de akte van 7 november 2018, waarbij ½ aandeel in het havenpreceel is geleverd, kent de daarbij behorende kadastrale kaart opnieuw aan de linkerzijde een rechte lijn naar boven. De conclusie is dat uit de in deze notariële akten tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, die kan worden afgeleid uit de in de akte gebezigde bewoordingen, waaronder de verwijzing naar het kadastrale nummer 5164, en uitgelegd naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte, waaronder een verwijzing naar voorgaande akten dan wel naar de kadastrale kaart, volgt dat [geïntimeerde] ten titel van koop uiteindelijk ¾ onverdeeld aandeel in het havenperceel heeft verkregen voor zover dat bekend staat met het kadastrale nummer 5164 en dus zonder het driehoekje water. Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof heeft de advocaat van [geïntimeerde] weliswaar opgemerkt dat uit de akte van 7 november 2018 volgt dat het havenperceel ter hoogte van het driehoekje begint bij de walbeschoeiing^[7], maar de passage waarnaar mr. Koekoek verwijst heeft betrekking op het bij die akte ook geleverde perceel 5246 met nummer 33 en betreft de walbeschoeiing ter hoogte van dat perceel. Met betrekking tot de levering van het aandeel in het havenperceel 5146, vermeldt de akte iets dergelijks niet. Ook de akte van 25 oktober 2018 voor zover de akte ziet op de levering van het aandeel in het havenperceel 5146 kent een dergelijke passage niet, zodat het hof hieraan voorbijgaat.

5.7

[namen1 en 2] zijn op basis van verdeling bij akte van rectificatie en levering van

26 maart 2019, eigenaar geworden van
‘een onverdeeld één/vierde (1/4e) aandeel in de Haven, gelegen aan de Langweerder Wielen onder Langweer, kadastraal bekend gemeente Langweer sectie A nummer 5164, groot tien are en vijfenveertig centiare’. Uit de verwijzing naar enkel het kadastrale nummer 5164 blijkt dat ook zij, geen eigenaar zijn geworden van het driehoekje water.

5.8

Het hof voegt aan de voorgaande overwegingen nog het volgende toe. Het is niet uit te sluiten dat [naam4] op 15 december 1970, toen hij een deel van het destijds aangeduide perceel 3848 heeft overgedragen aan [naam5] en [naam6] , het bij hem verblijvende deel zodanig wilde begrenzen dat [naam5] en [naam6] eigenaar zouden worden van een perceel met aan de linkerzijde een knik. Uit de akte van 15 december 1970 blijkt evenwel dat een en ander nog niet precies vastlag. In de omschrijving van het over te dragen object wordt immers verwezen naar een schets die geen kadastrale aanduidingen bevatte. In de akte van 15 december 1970 wordt voor wat betreft de grootte vermeld dat het aan [naam5] en [naam6] geleverde deel bedraagt
‘ongeveer veertien aren of zoveel minder of meer als bij de kadastrale hermeting zal blijken en op het terrein kennelijk is afgebakend’. De exacte grootte was dus niet geheel duidelijk. De kadastrale hermeting is niet toegevoegd aan de akte, onduidelijk is ook of die en zo ja, wanneer deze heeft plaatsgevonden. Over de kennelijke afbakening op het terrein is niets gesteld of gebleken. Geleverd werd ‘
een perceel bouwterrein en water’.Het driehoekje water was in die tijd al water, zo is tijdens de bezichtiging ter plaatse door partijen aan het hof medegedeeld, en behoorde niet tot de nog uit te graven haven, waartoe [naam4] zich in de akte onder 4 verplichtte ‘
ongeveer volgens de afmetingen, zoals op de aan deze akte vastgehechte schets is aangegeven.’De rode lijn waarmee op de schets het te leveren object volgens [geïntimeerde] en [namen1 en 2] wordt weergegeven omvat ook niet het watergedeelte van het overgedragen perceel dat tot in de Langweerder Wielen loopt. Dat de kadastrale grens van het perceel aan de bovenzijde in de Langweerder Wielen loopt is tussen partijen niet in geschil en staat tussen hen vast. In zoverre vormt de schets in ieder geval geen accurate weergave van het gehele overgedragen object. Ook de blauwe lijn op de schets geeft niet het perceel aan dat bij [naam4] verbleef, voor zover ook dat tot in de Langweerder Wielen liep. Niet uit te sluiten is dat, zoals [naam3] tijdens de mondelinge behandeling bij het hof heeft aangegeven, de schets uiteindelijk de contouren weergaf van het ten dele nog te creëren landgedeelte van het overgedragen perceel. In de akte van 22 april 1971 (zie 4.4 en 4.5) waarmee [naam5] en [naam6] slechts vier maanden nadat zij hun perceel bij akte van 15 december 1970 geleverd hebben gekregen, een deel van het perceel met dan nog het nummer 4632 overdragen aan de broer van [naam6] , zijn tekeningen opgenomen, waarbij in ieder geval links ook een rechte lijn naar boven wordt aangehouden als behorend bij perceel 4632. Daarbij is ook het driehoekje ingetekend, vallend binnen die rechte lijn. Op die tekeningen is als stippellijn de toenmalige watergrens weergegeven en de plannen voor het aan te storten landsdeel tot aan de Langweerder Wielen, waarbij het driehoekje dus water blijft. Deze schets staat op gespannen voet met de op basis van de akte van 15 december 1970 ingenomen stelling van [geïntimeerde] en [namen1 en 2] dat [naam5] en [naam6] het perceel 4632 zonder het driehoekje geleverd hebben gekregen. Opvallend in dit verband is ook dat [naam4] zelf enige maanden later - bij de hiervoor al genoemde notariële akte van 6 oktober 1971 - aan [naam2] levert het door hem verkochte ¼ aandeel in de bij [naam4] ‘nog in eigendom toebehorende haven’. Hierbij wordt in de akte dus verwezen naar de situatietekening waarbij de haven ‘
schetsmatig met kruisarcering is aangeduid’met links ook weer een rechte grens naar boven, zonder knik (zie 4.6, 4.7 en 5.4). Deze tekening is aangeboden voor inschrijving in het kadaster en vormt de basis van de kadastrale aanduiding van het havenperceel met nummer 5164 op basis van informatie van [naam4] zelf. Bij die kadastrale inmeting is [naam4] in ieder geval betrokken geweest en het roept de vraag op waarom hij op deze wijze zijn medewerking heeft verleend als dat niet van meet af aan de bedoeling is geweest. De leveringsakte van 15 december 1970 roept dus wel enige vragen op omtrent de bedoeling van partijen bij die akte, maar die onduidelijkheden zijn niet voldoende om de stellingen van [geïntimeerde] en [namen1 en 2] over hun eigendom voldoende aannemelijk te maken. De leveringsakte van 15 december 1970 zegt verder niets over hun eigen verkrijging van het aandeel in het later kadastraal omschreven havenperceel door overdracht. Het in de akte van 15 december 1970 bepaalde onder ‘Bepalingen en bedingen’ nummer 8 en 9, betreffende het dulden van het vastmaken van de aan te leggen pier aan het verkochte en het bezwaren van het verkochte met een voetpad naar de pier, rechtvaardigt ook geen andere conclusie. De pier kan ook aan de ondergrond dat behoort bij het driehoekje worden vastgemaakt. Verder moet op basis van de akte enkel worden geduld dat het voetpad waarmee het verkochte wordt bezwaard, moet leiden tot de pier.

5.9

Het hof komt daarmee tot de conclusie dat [geïntimeerde] en [namen1 en 2] onvoldoende onderbouwd hebben dat door overdracht van (aandelen in) het havenperceel met nummer 5164 zij ook gerechtigd zijn geworden tot het driehoekje water. Een andere wijze van eigendomsverkrijging is door hen verder niet gesteld of gebleken. Grief 1 van [appellanten] in principaal hoger beroep in de Leeuwarder zaak slaagt. Dit betekent dat de door [geïntimeerde] in de Leeuwarder zaak in conventie gevorderde medewerking van [appellanten] aan de kadastrale grenscorrectie en de daaraan gekoppelde nevenvorderingen en de vordering die zij in incidenteel hoger beroep onder e ter zake heeft geherformuleerd, (alsnog) zullen worden afgewezen. Ook de door [geïntimeerde] in incidenteel hoger beroep in de Leeuwarder zaak gevorderde veroordeling van [appellanten] onder f. tot betaling van de notariële kosten en de kosten van het kadaster zullen worden afgewezen.^[8]Het slagen van grief 1 van [appellanten] heeft ook gevolgen voor de verklaring voor recht in de Leeuwarder zaak dat het [appellanten] niet is toegestaan om een hellingbaan of steiger in het driehoekje aan te leggen. Dat verbod was door de rechtbank alleen gebaseerd op het oordeel dat het driehoekje eigendom is van [geïntimeerde] en [namen1 en 2] . Nu dat oordeel vernietigd wordt, kan die verklaring voor recht niet in stand blijven. Deze verklaring voor recht is in hoger beroep door [geïntimeerde] niet meer gehandhaafd en behoeft daarom verder geen bespreking meer.

5.1

In de Leeuwarder zaak is [geïntimeerde] met grief 3 nog opgekomen tegen de afwijzing van de door haar gevorderde schadevergoeding van € 2.500,- van zowel [appellanten] als [naam3] op basis van artikel 6:96 BW. Het betreft hier de kosten die zijn gemaakt door mr. Grafhorst ten bedrage van € 5.869,05 in verband met diens in 4.18 genoemde onderzoek. In de toelichting op grief 3 heeft zij gesteld haar eis nog enigszins te vermeerderen. In hoger beroep heeft zij de in eerste aanleg onder 8 gevorderde schadevergoeding evenwel ingetrokken (zie 3.1 onder 8 en 3.6). Wat hier ook van zij, de gevorderde schadevergoeding kan niet worden toegewezen omdat, gezien de vernietiging van het gebod tot medewerking aan de grenscorrectie, [appellanten] en [naam3] voor deze kosten niet aansprakelijk zijn.

Van wie is de pier?

5.11

[geïntimeerde] heeft, daarbij gesteund door [namen1 en 2] , gesteld eigenaar te zijn van de gehele pier. Zij baseren zich daarbij op hun eigendom van het havenperceel, waartoe zij ook het driehoekje beschouwen. [appellanten] stellen dat zij de eerste meters van de pier in eigendom hebben tot aan de kadastrale grens. Dit omdat zij eigenaar zijn van het driehoekje water, gezien de kadastrale rechte lijn zoals die langs hun perceel rechtdoor loopt naar de Langweerder Wielen. Zij beroepen zich daarbij op natrekking. Zij erkennen dat het overige deel van de pier van [geïntimeerde] en [namen1 en 2] is op grond van hun eigendom van het havenperceel.

5.12

In de stellingen van partijen ligt besloten dat zij zich beroepen op de verticale natrekking van artikel 5:20 lid 1 sub e BW. Het hof zal met het oog op de zogeheten horizontale natrekking die in dezelfde bepaling besloten ligt, de rechtsgronden conform artikel 25 Rv zo nodig ambtshalve aanvullen. Het hof heeft tijdens de mondelinge behandeling na de bezichtiging ter plaatse, met partijen de horizontale natrekking ook besproken. Het hof ziet geen aanleiding om [appellanten] nog de gelegenheid te geven hierover een akte te nemen, zoals door mr. Giltay Veth tijdens de mondelinge behandeling is verzocht. In eerste aanleg is door [appellanten] , zoals onder meer blijkt uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij de rechtbank Alkmaar al een beroep gedaan op de natrekking als wijze van eigendomsverkrijging. Een verzoek om zich nogmaals over dit onderwerp uit te laten met het oog op de horizontale variant ervan, is in deze fase van de procedures tardief.

5.13

Tussen partijen staat inmiddels vast dat de pier niet (ten dele) gelegen is in de Langweerder Wielen voor zover die eigendom is van de provincie Friesland. De pier valt in ieder geval binnen de kadastrale grenzen van de percelen van partijen (het perceel van [naam3] daargelaten). Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen over het driehoekje water kan worden vastgesteld dat de pier zich grotendeels binnen de kadastrale grenzen van het havenperceel 5146 bevindt en voor een aanzienlijk kleiner deel binnen het perceel 5241 van [appellanten] Het hof verwijst hiervoor naar de kadastrale tekening onder 4.19 waarop de pier en de kadastrale grenzen ter hoogte van de pier zijn weergegeven en de foto’s 4 en 5 uit het proces-verbaal.

5.14

Tussen [appellanten] enerzijds en [geïntimeerde] en [namen1 en 2] anderzijds staat verder vast dat [naam4] destijds gehouden was en ook daadwerkelijk is overgegaan tot het op zijn kosten aanleggen van de pier ‘
voor de haven’. De pier als zodanig vormt één geheel. Dat dit anders zou zijn, is niet gesteld en ook niet tijdens de bezichtiging ter plaatse gebleken. Partijen verschillen inmiddels van mening over de exacte functie van de pier, maar niet in geschil is dat de pier in ieder geval ook is bedoeld als golfbreker voor de geconstrueerde haven op het havenpreceel 5164. In de akte van 25 oktober 2018 wordt naast ‘
pier’ ook gesproken van ‘
waterkering’(zie 4.14). Het feit dat de pier dwars op het land is geplaatst duidt ook op die functie, aldus wordt immers de haveningang beschermd. Dat op de pier gelopen kan worden doet aan deze toepassing niet af. Gegeven deze belangrijke functie van de pier voor de haven, die op het havenperceel is geconstrueerd en het feit dat het grootste deel van de pier is gelegen in het havenperceel terwijl slechts een klein deel in het perceel van [appellanten] ligt, concludeert het hof dat dit laatste deel van de pier een bestanddeel vormt van de pier die hoofdzakelijk in het havenperceel is gelegen. Dat dit voor de vernieuwing van de pier in 1994 anders was, blijkt niet uit de in het geding gebrachte foto’s en het partijdebat. Het voorgaande strookt ook met het feit dat de rechtsvoorgangers van [appellanten] waren gehouden te dulden dat de pier als geheel werd vastgemaakt aan het door hen gekochte onroerende object (zie 4.2, de akte van 15 december 1970 onder 7 g en onder 8).

5.15

De pier als geheel is duurzaam verenigd met de ondergrond en is onroerend in de zin van artikel 3:3 lid 1 BW. Uit de aard en inrichting van de pier blijkt de bestemming om duurzaam ter plaatse te blijven.^[9]Het betreft hier een constructie die bestaat uit twee houten damwanden die aan de bovenzijde (en dus boven het wateroppervlakte) met elkaar verbonden zijn met horizontaal aangebrachte houten planken die dicht tegen elkaar aan zijn bevestigd. De verticale houten damwanden zijn stevig met de ondergrond verbonden. Dat blijkt uit de feitelijke situatie en uit het feit dat de constructie bestand is gebleken tegen weersinvloeden en sterke golfslag. Het hof verwijst naar de foto’s van de pier zoals die in het proces-verbaal zijn opgenomen als 5, 6, 12 en 13 en naar de vele foto’s van de pier die in de procedures zijn ingebracht. Het een en ander is ook geen punt van geschil, gezien de eigen stellingen van partijen.

5.16

Het voorgaande brengt mee dat de gehele pier krachtens artikel 5:20 lid 1 sub e BW in eigendom toebehoort aan de eigenaars van het havenperceel, te weten [geïntimeerde] en [namen1 en 2] ieder voor ¾ respectievelijk ¼ onverdeelde aandeel. De eigendom van de grond omvat immers in beginsel gebouwen en werken die duurzaam met de grond zijn verenigd voor zover ze geen bestanddeel zijn van eens anders onroerende zaak. Voor het deel van de pier dat gelegen is in het perceel van [appellanten] heeft te gelden dat het als bestanddeel van de pier - die gelegen is in het havenperceel 5146 – onder het eigendomsrecht van de pier valt. De eigendom van het havenperceel (de grond) omvat ook de pier.

5.17

De voorwaarde waaronder [geïntimeerde] in de Leeuwarder zaak de vordering genoemd in rechtsoverweging 3.5 onder sub d heeft ingesteld, is vervuld. Het hof zal de daarbij door [geïntimeerde] gevorderde verklaring voor recht, daarin gesteund door [namen1 en 2] , in zoverre tegen [appellanten] toewijzen dat [geïntimeerde] en [namen1 en 2] tezamen eigenaar zijn van de pier die gelegen is op perceel 5164 en perceel 5241 en wel voor ¾ onverdeeld aandeel respectievelijk ¼ onverdeeld aandeel. Het hof merkt nog op dat deze verklaring voor recht dus betrekking heeft op de gehele pier en in zoverre een uitbreiding is van de door de rechtbank Alkmaar al uitgesproken verklaring voor recht die niet zag op de volledige pier.

Is een erfdienstbaarheid door verjaring verkregen?

5.18

Met de vaststelling dat de pier eigendom is van [geïntimeerde] en [namen1 en 2] moet worden beoordeeld of dat eigendomsrecht is beperkt doordat [appellanten] en [naam3] gerechtigd zijn, zoals zij stellen, tot een erfdienstbaarheid die door verjaring in de zin van artikel 3:99 BW dan wel artikel 3:105 BW door hun rechtsvoorgangers is verkregen. De erfdienstbaarheid zou (samengevat weergegeven) in ieder geval strekken tot gebruik van de pier in de zin van het aanleggen van boten en het belopen ervan. Dit gebruik zou al hebben plaatsgevonden door hun rechtsvoorgangers sinds de aanleg van de haven en sinds het aanbrengen van de pier en in ieder geval als sinds 1990. In verband met de invoering van het huidig Burgerlijk Wetboek per 1 januari 1992 betekent dit, dat per 1 januari 2002 (artikel 3:99 BW) dan wel 1 januari 2012 (artikel 3:105 BW) de rechtsvoorgangers van [appellanten] en [naam3] de gestelde erfdienstbaarheid hebben verkregen. Daarmee zijn ook [appellanten] en [naam3] als rechtsopvolgers gerechtigd tot deze erfdienstbaarheid. Zij stellen daartoe onder meer dat deze erfdienstbaarheid aansluit op de erfdienstbaarheid van voetpad dat is gevestigd bij akte van 22 april 1971 ten behoeve van het perceel 27 A en ten laste van het perceel met nummer 27 (zie 4.5). Deze erfdienstbaarheid strekt ertoe perceel 27 te belasten met een recht van voetpad naar en van de pier en heeft als doel het ontsluiten van de pier ten behoeve van de eigenaar van nummer 27A. De bezitsintenties van de opvolgende eigenaren van 27A kwamen tot uitdrukking doordat zij steeds gebruik maakten van perceel 27 om te komen van en te gaan naar de pier. Kenbaar was ook de inschrijving van deze bij akte van

22 april 1971 gevestigde erfdienstbaarheid van voetpad in de openbare registers. De steiger diende verder naar zowel zijn oorspronkelijke als huidige uiterlijke verschijningsvorm en inrichting niet alleen als golfbreker, maar was ook vanaf het begin beloopbaar en te betreden vanaf perceel 27. Daarnaast bood de pier (in beide verschijningsvormen) door aangebrachte voorzieningen zowel aan de buitenzijde richting de Langweerder Wielen, als aan de binnenzijde richting de haven, gelegenheid voor boten om aan te meren. Het een en ander is onderbouwd met verschillende foto’s van de pier door de jaren heen. [appellanten] en [naam3] beroepen zich verder op talloze verklaringen die door hen in het geding zijn gebracht. Daaruit zou volgen dat het gebruik van de pier en daarmee de voortdurende, ondubbelzinnige bezitsuitoefening door de opvolgende eigenaren van de percelen 27 en 27A steeds plaatsvond zonder dat toestemming werd gevraagd of gegeven van en door de eigenaren van het havenperceel, terwijl tegen dit gebruik bezwaar bestond van de eigenaars van het havenperceel. Zij hebben echter tenminste gedurende de relevante termijn nagelaten tegen dit gebruik (in rechte) op te treden.

5.19

[geïntimeerde] en [namen1 en 2] hebben het voorgaande gemotiveerd betwist. Zij hebben ter onderbouwing ook verschillende foto’s en verklaringen in het geding gebracht. Zij hebben er onder meer op gewezen dat op het moment dat de akte van 22 april 1971 werd opgesteld, de technische uitvoering van de pier niet bekend was omdat er nog geen pier bestond. De rechtsvoorgangers van [geïntimeerde] en [namen1 en 2] waren ook niet bij deze akte betrokken. In de verschillende akten is geen enkele rechtsgrond te vinden die het gebruik van de pier op welke wijze dan ook toestaat. Dat de pier beloopbaar is gemaakt, kent geen bijzondere reden en de golfbreker is niet bestemd als aanlegplaats voor boten omdat geen bolders of ringen zijn aangebracht. [geïntimeerde] en [namen1 en 2] hebben verder aangevoerd dat uit de door [appellanten] en [naam3] in het geding gebrachte verklaringen niet blijkt wanneer, door wie precies, hoe vaak en hoe lang het gebruik van de pier heeft plaatsgevonden. Ook blijken daaruit geen omstandigheden waaruit naar verkeersopvattingen een wilsuiting kan worden afgeleid om een exclusieve bevoegdheid als gerechtigde tot een erfdienstbaarheid uit te oefenen. Van gedogen zal sprake zijn geweest als men het gebruik niet zag omdat [geïntimeerde] en/of [namen1 en 2] of hun rechtsvoorgangers zelf niet aanwezig waren en/of het gebruik ook niet hoefden te zien als een wilsuiting om een bevoegdheid als gerechtigde tot een erfdienstbaarheid uit te oefenen. [geïntimeerde] en [namen1 en 2] hebben ook een recht van overpad over het perceel 27 van [appellanten] , maar dat betreft het recht om vanaf de openbare weg te komen van en te gaan naar de pier enkel voor het verrichten van herstellingen en vernieuwingen daaraan.

5.2

Artikel 5:72 BW bepaalt dat erfdienstbaarheden kunnen ontstaan door vestiging en door verjaring. Omdat voor een geslaagd beroep op verkrijging door verjaring op basis van artikel 3:99 BW dan wel artikel 3:105 BW steeds bezit van het recht van erfdienstbaarheid is vereist, zal het hof allereerst vaststellen of aan dit vereiste is voldaan. Goede trouw (of niet) en de termijn waarmee het bezit heeft voortgeduurd, is pas relevant als bezit kan worden aangenomen.

5.21

Artikel 3:108 BW brengt mee dat de vraag of iemand een erfdienstbaarheid houdt en of hij dit voor zichzelf doet, naar verkeersopvatting moet worden beantwoord, met inachtneming van wettelijke regels in artikel 3:109 BW en verder en overigens op grond van de uiterlijke feiten. Er is sprake van bezit van een erfdienstbaarheid, wanneer feitelijke omstandigheden aanwezig zijn waaruit naar verkeersopvattingen een wilsuiting kan worden afgeleid om een bevoegdheid als gerechtigde tot een erfdienstbaarheid uit te oefenen.^[10]Gebruik op zichzelf constitueert nog geen bezit. Het gaat erom of de macht over het perceel die in dat gebruik ligt besloten, wordt uitgeoefend als gepretendeerd rechthebbende op een erfdienstbaarheid. Van belang daarbij is of de rechtsvoorgangers van [appellanten] en [naam3] zich zodanig hebben gedragen dat de eigenaar van het havenperceel waarin de pier grotendeels is gelegen (en dus de eigenaar van het lijdend erf) tegen wie de verjaring liep, daaruit niet anders kon afleiden dan dat zij pretendeerden rechthebbenden op een erfdienstbaarheid te zijn, zodat die eigenaar tijdig maatregelen kon nemen om de inbreuk op zijn recht te beëindigen. Indien de zaak in het bezit van een ander is, zijn enkele op zichzelf staande machtsuitoefeningen voor inbezitneming onvoldoende (artikel 3:113 lid 2 BW). Dit is een kwestie van feitelijke aard. Relevant is verder dat de bezitsverkrijging moet berusten op gedragingen van de bezitter of diens vertegenwoordiger.

5.22

Tegen de achtergrond van het voorgaande overweegt het hof dat van bezit dat heeft geleid tot een recht van erfdienstbaarheid geen sprake is. Redengevend voor dit oordeel is het volgende.

5.23

[naam3] wijst op het feit dat de gestelde erfdienstbaarheid met betrekking tot het gebruik van de pier aansluit op de erfdienstbaarheid van een voetpad dat is gevestigd bij akte van 22 april 1971 ten behoeve van het perceel 27 A en ten laste van het perceel met nummer 27. Deze laatste erfdienstbaarheid en het feitelijk gebruik ervan zou iets zeggen over de naar buiten toe blijkende bezitsintenties uitgeoefend door de opvolgende eigenaren van perceel 27A. Het hof gaat hier niet in mee. In de akte van 15 december 1970 onder nummer 9 van de ‘
BEPALINGEN EN BEDINGEN’(zie 4.2) en die, zoals tussen partijen vaststaat, in de leveringsakten van opvolgende verkrijgers steeds is overgenomen, staat dat het perceel van [appellanten] ‘
voor het verrichten van herstellingen en vernieuwingen aan de pier’ bezwaard is met
‘een voet- en kruipad naar en van deze pier van en naar de openbare weg’ ten behoeve van de eigenaars van het havenperceel. Via land kunnen de eigenaars van het havenperceel de pier niet op een andere manier bereiken of verlaten. De erfdienstbaarheid van voetpad waarmee het perceel van [appellanten] is belast ten behoeve van dat van [naam3] bij akte van 22 april 1971, kent een dergelijk gebruiksbeperking niet. Verleend is immers het recht van gebruik van een pad
‘ter breedte van ongeveer één meter, gelegen langs het meer, om te gaan naar - en te komen van de aan te leggen pier’. De gestelde erfdienstbaarheid die door verjaring zou zijn ontstaan zou daarmee betrekking hebben op ruimere gebruiksrechten van de pier via land, dan de eigenaars van de pier zelf hebben op grond van het aan hen verleende voetpad. Over land zijn zij immers enkel bevoegd naar de pier te gaan en te komen voor herstel- en vernieuwingswerkzaamheden. Dit sluit niet op elkaar aan omdat het van het dienende erf afgesplitste recht van gebruik van de pier over land ten behoeve van het heersende erf, niet meer gebruik kan omvatten dan waartoe de eigenaars van het dienende erf zelf over land gerechtigd zijn. Uit het recht van voetpad en het gebruik ervan door de rechtsvoorgangers van [naam3] hoefden de eigenaars van het havenperceel dan ook niet af te leiden dat een bezit van de gestelde erfdienstbaarheid werd gepretendeerd. Dat de eigenaars van het havenperceel de pier over het water mogelijk wel kunnen bereiken, doet aan het voorgaande niet af. Relevant is verder dat de rechtsvoorgangers van [geïntimeerde] en [namen1 en 2] geen partij zijn geweest bij de vestiging van het recht van voetpad bij akte van 22 april 1971, terwijl niet is gesteld of gebleken dat met deze rechtsvoorgangers afspraken zijn gemaakt over het gebruik van de pier (al dan niet op basis van een erfdienstbaarheid) in aansluiting op het voetpad ten behoeve van de rechtsvoorgangers van [naam3] . Een verwijzing naar de akte van 6 december 1974 waarbij [naam4] een aandeel in de haven heeft geleverd aan een rechtsvoorganger van [geïntimeerde] en waarbij aan [naam4] een recht van gebruik van de golfbrekers in de haven, is verleend, maakt dit oordeel nog niet anders. Het betreft in dat geval immers een recht van gebruik aan een mede-eigenaar van de haven en betreft geen verleend recht aan een rechtsvoorganger van [appellanten] of [naam3] (zie voor deze akte 4.9).

5.24

Ten aanzien van de feitelijke inrichting van de pier merkt het hof op dat het enkele feit dat de pier beloopbaar is, belopen wordt en dat boten kunnen aanmeren en daadwerkelijk aanmeren (al dan niet door de aanwezigheid van daartoe bestemde bolders, ringen of regels), nog niet wijst op het bezit van de gestelde erfdienstbaarheid. Daarvoor is meer nodig. De pier is destijds aangelegd door of namens [naam4] en in 1994 vernieuwd en vergroot. Dat [naam4] gehouden was de pier op enigerlei wijze vorm te geven - beloopbaar te maken en/of van aanmeervoorzieningen te voorzien -, blijkt nergens uit. Op het moment dat bij akte van 22 april 1971 het recht van voetpad over het erf van [appellanten] naar de pier werd gevestigd, was de haven nog niet uitgegraven en de pier nog niet aangelegd. Welke uiterlijke verschijningsvorm de pier zou hebben was toen nog niet bekend. Dat vervolgens bij de aanleg van de pier gekozen is voor een pier die beloopbaar en (mogelijk bij aanvang al) aanlegbaar is met het oog op het gebruik ervan door de rechtsvoorgangers van [appellanten] en [naam3] blijkt nergens uit. Evenmin is voldoende onderbouwd gesteld dat in 1994 de pier is vernieuwd en verlengd met het doel om dit gebruik op basis van een erfdienstbaarheid door hen mogelijk te maken. In de feitelijke inrichting van de pier kan met andere woorden in dit geval dan ook niet zonder meer een aanwijzing worden gevonden voor een erkenning van het recht op gebruik door de rechtsvoorgangers van [appellanten] en [naam3] op basis van de gestelde erfdienstbaarheid. Tegen de achtergrond van het recht van de eigenaars van het havenperceel om over het perceel Van [appellanten] de pier te bereiken voor herstel- en vernieuwingswerkzaamheden, geldt dat ook voor het feit dat de pier geen afsluiting kent in de vorm van een hek of anderszins. Dat daarin een mogelijke erkenning is gelegen van het recht van gebruik van de pier door de rechtsvoorgangers van [appellanten] is tegen de genoemde achtergrond, ook onvoldoende gesteld.

5.25

[naam3] en [appellanten] hebben voor de conclusie dat hun rechtsvoorgangers bezitter waren van de gestelde erfdienstbaarheid, naast de feitelijke inrichting van de pier, gewezen op de vele verklaringen die door hen in het geding zijn gebracht. Daaruit zou het door hen gestelde feitelijk, kenbare en voortdurende gebruik van de pier in de vorm van belopen en aanleggen blijken. De feitelijke inrichting van de pier maakte dat ook mogelijk. Ook is gesteld dat uit de verklaringen blijkt dat het gebruik buiten toestemming van de eigenaren en tegen hun kenbaar gemaakte wil plaatsvond. Het hof oordeelt hierover als volgt.

5.26

Uit de verschillende verklaringen en de overgelegde foto’s kan weliswaar worden opgemaakt dat de pier belopen werd en ook anderszins recreatief werd gebruikt (bijvoorbeeld om te vissen, om daarvan af te duiken, om op te lopen door bijvoorbeeld ‘kinderen met zwembandjes om’, om op te zitten, om in een winter met ijs ervan af te stappen en om boten en surfplanken aan te meren), maar dat sprake was van een dergelijk frequent en consistent gebruik dat (de rechtsvoorgangers van) [geïntimeerde] en [namen1 en 2] daaruit hebben moeten afleiden dat dit gebruik werd gebaseerd op een gepretendeerde bevoegdheid daartoe als gerechtigde van een erfdienstbaarheid, blijkt onvoldoende. In het bijzonder blijkt onvoldoende dat de machtsuitoefening zodanig is dat naar verkeersopvatting en op grond van uiterlijke feiten duidelijk is geweest voor de eigenaars van het havenperceel dat hun eigendom met een zakelijke last dreigde te worden bezwaard. Uit de verklaringen blijkt dat het gebruik plaatsvond vooral tijdens het zeil- en vaarseizoen, als de (recreatie-) woningen werden gebruikt en de weersomstandigheden er naar waren om de pier te belopen en anderszins recreatief te gebruiken. Afhankelijk van het weer, het aantal aanwezigen en hun belangstelling het water op te gaan, varieerde dit vaak tijdelijke gebruik per dag van, zoals [naam13] verklaarde
‘nul tot een aantal keren’. [naam13] heeft daarover verder bijvoorbeeld verklaard: ‘
Gedurende deze periode werd de woning door ons tezamen met onze 2 zonen (…) vooral gebruikt in het zeilseizoen: de maanden mei tot eind september. In die periode werd er actief gebruik gemaakt van onze zeilboot, sloep en surfplank (‘water vaartuigen’). Hierbij speelde de pier een belangrijke rol voor het op- en aftuigen van de zeilboot en het in- en opstappen in de sloep resp. surfplank.’ [appellant] heeft daarover verklaard^[11], dat voor en na 2013 nooit sprake is geweest van
‘excessief gebruik’. Bij het gebruik van de pier zou het gaan om ‘
aanmeren en afvaren en door de kinderen op warme dagen om in het water te springen’. Het hof is met de rechtbank in de Alkmaarse zaak van oordeel dat de in het geding gebrachte verklaringen onvoldoende specifiek zijn, om daaruit het bezit van een erfdienstbaarheid af te leiden. Dit omdat niet af te leiden valt wanneer, door wie precies, hoe vaak, hoe lang en op welke wijze dan van de pier gebruik werd gemaakt. [appellanten] en [naam3] hebben daarbij meer in het bijzonder onvoldoende gespecificeerd aangegeven welke bezitsdaden door hun rechtsvoorgangers direct na de aanleg van de haven en de pier zijn verricht. Het antwoord op de vraag of het bezit van de erfdienstbaarheid is begonnen en exact wanneer en met welke omvang, blijft daarmee te veel in het midden. Daarbij komt dat de verklaringen die betrekking hebben op het gebruik van de pier nadat [appellanten] respectievelijk [naam3] eigenaar werden van hun percelen in 2013 respectievelijk 2016, weinig tot niets zeggen over het gebruik van hun rechtsvoorgangers. Dat gebruik is evenwel juist relevant gezien hun stelling dat het bezit van de gestelde erfdienstbaarheid direct is aangevangen na de aanleg van de haven en de pier. De verklaringen die op die periode betrekking hebben en door [naam3] zijn overgelegd, bijvoorbeeld de verklaring van de kleinzoon en dochter van [naam5] , [naam14] en [naam15] , zijn ook weinig specifiek. Het enkele gebruik levert geen bezit van een erfdienstbaarheid op. Verder is van belang dat [geïntimeerde] en [namen1 en 2] weliswaar hebben aangevoerd (onder meer door te verwijzen naar een verklaring van [naam10] , een rechtsvoorganger van [namen1 en 2] ) dat het gebruik alleen plaatsvond als daarvoor toestemming was gegeven, maar in hoger beroep hebben zij ook aangevoerd dat van gedogen sprake zal zijn geweest als men het gebruik niet zag, de rechtsvoorgangers zelf niet aanwezig waren en/of het gebruik ook niet hoefden te zien als een naar buiten toe blijkende wilsuiting om een bevoegdheid als gerechtigde tot een erfdienstbaarheid uit te oefenen. Daar waar sprake was van gedogen, kan het bezit van een erfdienstbaarheid niet aan de orde zijn geweest.

5.27

Naast het voorgaande merkt het hof omtrent het gebruik dat ziet op het aanmeren van boten nog het volgende op. Voor wat betreft het aanmeren van boten is onder meer gesteld dat dit
‘voornamelijk de boten’waren van (de rechtsvoorgangers van) [appellanten] en [naam3] . In deze stelling ligt besloten dat ook anderen van de mogelijkheden om boten aan te meren gebruik maakten. [naam16] verklaart ook dat bekenden die met de boot voorbij voeren wel van de pier gebruik maakten. [appellanten] en ook [naam3] hebben aldus niet voldoende gesteld dat het gebruik van de pier voor het aanmeren van boten beperkt bleef tot hun rechtsvoorgangers of personen namens hen. Dat valt ook niet - zonder duidelijke toelichting op dit punt, die ontbreekt - op te maken uit de vele verklaringen die door [appellanten] en [naam3] in het geding zijn gebracht. Aldus is onvoldoende gesteld dat sprake is van ondubbelzinnig bezit van een erfdienstbaarheid van de pier voor wat betreft het aanmeren van boten, omdat klaarblijkelijk ook anderen daarvoor incidenteel gebruik maakten van de pier. Onder deze omstandigheden is niet in te zien hoe (de rechtsvoorgangers van) [appellanten] en [naam3] een verder strekkende pretentie hadden dan een gebruik van de pier, net zoals deze anderen.

5.28

De conclusie op basis van het voorgaande is dat het gebruik van de pier, zoals door [appellanten] en [naam3] is gesteld, onvoldoende is voor het aannemen van bezit van een erfdienstbaarheid in de door hen gestelde zin. Dit valt niet uit de verklaringen af te leiden, ook niet wanneer daarbij de uiterlijke verschijningsvorm van de pier mede in aanmerking wordt genomen. Dat geldt zowel voor het primair gevorderde met de toevoeging
‘en het recreatieve verblijf op die pier door daarop in staande, zittende of liggende houding aanwezig te zijn, dit alles door [naam3] en [appellanten] zelf of door personen die van hunnentwege daar aanwezig zijn’, maar ook voor het meer beperkte subsidiair gevorderde. Of sprake is van al dan niet goede trouw en of voldaan is aan de voor de verkrijging vereiste termijn, behoeft geen bespreking meer. Dat [appellanten] en/of [naam3] op andere gronden gerechtigd zouden zijn tot het gebruik van de pier is door hen niet, althans onvoldoende gesteld zodat het hof dat niet hoeft te onderzoeken.

5.29

Het hof gaat aan het verzoek van [appellanten] om [naam10] te horen omtrent het geven van toestemming voor het gebruik van de pier, als niet ter zake dienend voorbij. Ook het bewijsaanbod van [appellanten] tot het doen horen van de getuigen van wie zij een verklaring in het geding hebben gebracht, wordt gepasseerd. Het hof heeft hiervoor geoordeeld dat de feitelijke gedragingen en omstandigheden waarover deze getuigen een schriftelijke verklaring hebben afgelegd niet kwalificeren als het ondubbelzinnig bezit van en erfdienstbaarheid en daarom ook niet kunnen leiden tot de verkrijging van het recht daarop. [appellanten] hebben niet aangegeven dat de getuigen meer zouden kunnen verklaren dan zij al schriftelijk hebben gedaan, zodat het hof aan dat aanbod voorbijgaat ook als niet ter zake dienend. [naam3] heeft eveneens, gelet op het verweer van [geïntimeerde] en [namen1 en 2] , onvoldoende gesteld om de conclusie te rechtvaardigen dat de rechtsvoorgangers van [appellanten] en [naam3] het bezit hebben gehad van de gestelde erfdienstbaarheid. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen.

5.3

De conclusie op basis van het voorgaande is dat grief 2 van [appellanten] en de grieven I, II en III en V van [naam3] in principaal hoger beroep in de Alkmaarse zaak niet slagen. De door hen in die zaak in principaal hoger beroep primair en subsidiair gevorderde verklaringen voor recht (onder a en b, zie 3.11) zullen worden afgewezen, evenals het door [appellanten] meer subsidiair gevorderde (zie 3.12). Nu de voorwaarde waaronder het voorwaardelijk ingestelde incidenteel hoger beroep in de Alkmaarse zaak niet is vervuld, behoeft hetgeen door [geïntimeerde] en [namen1 en 2] in dit voorwaardelijk incidenteel hoger beroep is gevorderd, geen bespreking meer (zie 3.13).

5.31

In de Leeuwarder zaak heeft [geïntimeerde] , daarin gesteund door [namen1 en 2] , in incidenteel hoger beroep gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat zij onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken dat [appellanten] en [naam3] en voordien hun rechtsvoorgangers al meer dan 20 jaar op eenzelfde wijze gebruik maken van de pier en dat de rechtsvordering strekkende tot beëindiging van deze (beweerde) onrechtmatige toestand op grond van artikel 3:306 BW is verjaard. Deze grief slaagt in zoverre, dat nu het hof tot het oordeel komt dat van bezit van een erfdienstbaarheid geen sprake is, ook van verjaring van een rechtsvordering die strekt tot beëindiging van deze (beweerde) onrechtmatige toestand, geen sprake kan zijn. Van een continue inbreuk is geen sprake, wel van incidentele inbreuken, ook al vinden deze herhaaldelijk plaats. Voor zover deze grief zich ook richt tegen het vonnis in incident van 5 januari 2022, rechtsoverweging 3.5, 3.6 en 3.7, is [geïntimeerde] niet-ontvankelijk omdat zij pas bij het incidenteel appel van 13 juni 2023 in hoger beroep is gekomen tegen de provisionele beslissing en daarmee de beroepstermijn heeft overschreden (zie ook 3.20). Het kan zijn dat [geïntimeerde] gezien de verjaringstermijn tegen incidentele overtredingen in het verleden niet meer kan optreden, maar dat betekent niet dat zij (en [namen1 en 2] ) in de toekomst niet zou mogen optreden tegen gebruik van de pier zonder toestemming van haar en/of [namen1 en 2]

5.32

Het voorgaande voert in de Leeuwarder zaak tot de volgende conclusie. De grieven 1 en 2 van [geïntimeerde] , daarin gesteund door [namen1 en 2] , in het incidenteel hoger beroep slagen. Nu geen sprake is van een erfdienstbaarheid of ander recht tot het belopen van de pier of het aanleggen van vaartuigen, kan [geïntimeerde] met instemming van de andere mede-eigenaar vorderen dat op het eigendomsrecht geen inbreuk wordt gemaakt. Het hof zal voor recht verklaren dat geen sprake is van enige erfdienstbaarheid of enig ander recht van [appellanten] en [naam3] tot het belopen van de pier of het aanleggen van vaartuigen (zie 3.5 sub a). In deze toewijzing ligt besloten de onder 3 in eerste aanleg en in hoger beroep gehandhaafde gevorderde verklaring voor recht dat het [appellanten] en [naam3] niet is toegestaan de pier op enigerlei wijze te gebruiken (zie 3.1 onder 3). In de afwijzing van het gevorderde door [appellanten] en [naam3] in de Alkmaarse zaak, ligt eveneens de toewijzing van de onder 3.5 sub a gevorderde verklaring voor recht besloten. De vordering in de Leeuwarder zaak in incidenteel hoger beroep onder 3.5 sub b, te weten [appellanten] en [naam3] en de hunnen te verbieden om de pier te gebruiken, daaronder begrepen het aanleggen van vaartuigen en/of het belopen van de pier, zonder voorafgaande toestemming van [geïntimeerde] en/of [namen1 en 2] zal om dezelfde redenen ook worden toegewezen. Het onder 3.5 sub c gevorderde zal vanwege een gebrek aan belang worden afgewezen. Toewijzing van deze vordering ligt besloten in de toewijzing van het in de Leeuwarder zaak in incidenteel hoger beroep onder 3.5 sub b gevorderde.

5.33

[naam3] heeft nog aangevoerd dat zijn positie in de Leeuwarder zaak gezien het tussenarrest van het hof van 10 oktober 2023 een beperkte is, maar dat de keerzijde daarvan is dat [geïntimeerde] ook niet de vrijheid heeft jegens [naam3] in incidenteel hoger beroep grieven te formuleren. Het hof verwerpt dit verweer. [naam3] was gedaagde in de rechtbankprocedure. Hij heeft zelf tegen de vonnissen van de rechtbank in Leeuwarden die het voorwerp zijn van deze hoger beroepsprocedure niet tijdig hoger beroep ingesteld. Hij is in deze procedure op de voet van artikel 118 Rv opgeroepen, zoals het hof in het arrest van 31 januari 2023 heeft overwogen, opdat hij zich kan uitlaten over de stellingen van partijen in deze hoger beroepsprocedure, voor zover die ook zijn belangen raken. Daartoe is [naam3] in de gelegenheid gesteld en daarvan heeft hij ook gebruik gemaakt, zodat niets eraan in de weg staat het in incidenteel hoger beroep gevorderde onder 3.5 sub a en b ook jegens hem toe te wijzen.

Onderhoud pier

5.34

[appellanten] en [naam3] hebben (met grief 3 respectievelijk 4) bezwaar gemaakt tegen het oordeel van de rechtbank in de Alkmaarse zaak dat onder onderhoud van de pier, in de zin van artikel 7 zoals aangehaald in de akte van levering van 9 september 2013 ook vernieuwing van de pier dient te worden verstaan, ongeacht de vorm en het uiterlijk van de pier, voor zover de pier geschikt is en blijft voor het mogelijk maken van het recht op vrije doorvaart. [appellanten] en [naam3] hebben er daarbij op gewezen dat [geïntimeerde] en [namen1 en 2] een niet beloopbare pier zouden nastreven. Zij stellen dat het oordeel van de rechtbank in strijd is met de erfdienstbaarheid die zij menen te hebben verkregen door verjaring op de pier.

5.35

Het hof verwijst naar de overwegingen 4.30 tot en met 4.32 van het vonnis van

14 juni 2023 van de rechtbank in de Alkmaarse zaak en maakt die tot de zijne en merkt verder het volgende op. Van een door verjaring verkregen erfdienstbaarheid is geen sprake. Het oordeel van de rechtbank is daarmee dus ook niet in strijd. Omdat verder geen bezwaren zijn gericht tegen het oordeel en de dragende overwegingen daarvan, falen de grieven van [appellanten] en [naam3] .

5.36

In de Leeuwarder zaak hebben [appellanten] met grief 2, daarbij gesteund door [naam3] , bezwaar gemaakt tegen de afwijzing van hun reconventionele vordering dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot het doen uitvoeren van onderhoud dan wel vernieuwingswerk aan de pier, zodanig dat deze pier voldoet aan daaraan te stellen eisen. Zij hebben daarbij ook verwezen naar de door hen gestelde erfdienstbaarheid tot belopen van en aanleggen aan de pier. Zij hebben verder gewezen op het oordeel van de rechtbank in de Leeuwarder zaak dat [appellanten] en [naam3] en voordien hun rechtsvoorgangers al meer dan 20 jaar op eenzelfde wijze gebruik maken van de pier en dat de rechtsvordering strekkende tot beëindiging van deze (beweerde) onrechtmatige toestand op grond van artikel 3:306 BW is verjaard.

5.37

Ook deze grief faalt. Van een verkrijging door verjaring van de gestelde erfdienstbaarheid is geen sprake. Verjaring van een rechtsvordering die strekt tot beëindiging van het bezit van de erfdienstbaarheid als onrechtmatige toestand is evenmin aan de orde, terwijl [geïntimeerde] (en [namen1 en 2] ) in de toekomst mogen optreden tegen gebruik van de pier waarvoor zij geen toestemming hebben gegeven. Het hof verwijst kortheidshalve naar 5.31.

5.38

Het hof merkt samenvattend op dat het oordeel in de Alkmaarse zaak omtrent de uitleg van het begrip onderhoud van de pier in stand blijft, evenals de afwijzing in de Leeuwarder zaak van de vordering die mee zou brengen dat de pier beloopbaar een aanmeerbaar zou moeten blijven. [geïntimeerde] en [namen1 en 2] mogen als eigenaars van de pier, deze herstellen en vernieuwen, voor zover de pier geschikt is en blijft voor het mogelijk maken van het recht op vrije doorvaart. Welke vorm en constructie de pier behoudt en of deze aanmeerbaar of beloopbaar blijft, is aan hen om te beslissen, mits deze maar voldoet aan de waterkerende functie ter bescherming van de haven bij storm.

Verwijderen bosschage en het verbod

5.39

In de Alkmaarse zaak hebben [namen1 en 2] (en [geïntimeerde] ) in incidenteel hoger beroep gevorderd dat [appellanten] worden veroordeeld om de nader omschreven bosschage te verwijderen en verwijderd te houden. Deze vordering heeft betrekking op één bosschage. Uit de processtukken is moeilijk op te maken waarom het precies gaat, maar tijdens de bezichtiging ter plaatse is het hof gebleken dat het om een olijfwilg gaat op een hoek van het perceel van [appellanten] Zie daarvoor foto 8, 10 en 16 van het proces-verbaal, waarop de olijfwilg staat afgebeeld. De vraag die voor ligt is of [appellanten] in strijd handelen met de erfdienstbaarheid van ‘vrij uitzicht’, waarbij het perceel van [appellanten] het dienende erf is en het perceel van [namen1 en 2] het heersende erf. Zie het bepaalde onder 5 in de akte van 15 december 1970 dat in de opvolgende akten steeds is overgenomen. Het gaat erom of de olijfwilg het vrije uitzicht van [namen1 en 2] vanuit hun bungalow belemmert. Tijdens de bezichtiging ter plaatse is het hof gebleken dat de olijfwilg op dit moment niet hoger is dan ongeveer 100 cm gemeten vanaf de beschoeiing. Zolang de olijfwilg deze hoogte houdt, is van een belemmering van het zicht geen sprake. Het is aan [appellanten] om te zorgen dat de olijfwilg maximaal de huidige hoogte van 100 cm behoudt en niet hoger wordt. Zij zullen dus tijdig tot snoeien moeten overgaan. De vordering zal dan ook worden toegewezen in die zin dat [appellanten] worden veroordeeld de olijfwilg te verwijderen en verwijderd te houden, voor zover en zodra deze hoger wordt dan 100 centimeter gemeten vanaf de beschoeiing. Aan deze veroordeling zal het hof geen dwangsom verbinden omdat niet gebleken is dat de olijfwilg op dit moment aan het vrije uitzicht van [namen1 en 2] in de weg staat en het hof ook niet heeft kunnen opmaken dat [appellanten] de intentie hebben dat in de toekomst te veranderen. Het hof acht tegen deze achtergrond de veroordeling afdoende.

5.4

In de Alkmaarse zaak hebben [namen1 en 2] (en [geïntimeerde] ) in incidenteel hoger beroep verder gevorderd dat [appellanten] wordt verboden beplantingen, bouwwerken of zaken van welke aard te plaatsen of te doen of laten voorkomen, waardoor het vrije uitzicht voor [namen1 en 2] over de Langweerder Wielen wordt belemmerd. Deze vordering zal worden afgewezen als te algemeen geformuleerd. De vordering gaat ook verder dan waartoe [namen1 en 2] op grond van de akte zijn gerechtigd. Het gaat om het vrije uitzicht vanuit de bungalow en niet om een vrij uitzicht vanaf hun gehele perceel.

De conclusie

5.41

Het hof verwijst naar de bovenstaande overwegingen. Resumerend is het hof in hoofdlijnen tot de volgende oordelen gekomen. Het driehoekje dat in geschil is, is als deel van het perceel 5241, eigendom van [appellanten] Het verbod aan [appellanten] dat zij niet mogen overgaan tot het aanleggen van een hellingbaan in dat driehoekje kan daarom niet in stand blijven (zie 5.1 tot en met 5.10). De gehele pier volgt de eigendom van het perceel 5164 en behoort in eigendom toe aan [geïntimeerde] en [namen1 en 2] ieder voor ¾ respectievelijk ¼ onverdeeld aandeel (zie 5.11 tot en met 5.17). Van een door verjaring verkregen erfdienstbaarheid op de pier door (de rechtsvoorgangers van) [appellanten] en/of [naam3] is geen sprake, noch van enig ander aan hen toekomend gebruiksrecht met betrekking tot de pier (zie 5.18 tot en met 5.33). Onder onderhoud van de pier moet ook vernieuwing van de pier worden verstaan, als de pier maar geschikt blijft voor het mogelijk maken van het recht op vrije doorvaart. Dat de pier beloopbaar of aanmeerbaar blijft, is aan de eigenaars van de pier (zie 5.34 tot en met 5.38). De huidige olijfwilg op het perceel van [appellanten] staat, met een hoogte van maximaal 100 cm, het vrije uitzicht van [namen1 en 2] niet in de weg (zie 5.39 en 5.40).

5.42

Het vorenstaande leidt verder tot de volgende conclusies in de Leeuwarder zaak.

5.43

De vorderingen in conventie van [geïntimeerde] zullen alsnog worden afgewezen. Toewijzing van de gevorderde verklaring voor recht dat het [appellanten] en [naam3] niet is toegestaan de pier op enigerlei wijze te gebruiken zonder voorafgaande toestemming van [geïntimeerde] en/of [namen1 en 2] ’ (zie 3.1. onder 3) ligt besloten in toewijzing van de vordering in incidenteel hoger beroep van [geïntimeerde] te weten de verklaring voor recht dat geen sprake is van enige erfdienstbaarheid of enig ander recht van [appellanten] en [naam3] tot het belopen van de pier of het aanleggen van vaartuigen (vergelijk 3.5 onder a). Het onder 3.1. onder 3 gevorderde zal daarom niet separaat worden toegewezen. Het in incidenteel hoger beroep door [geïntimeerde] gevorderde verbod voor [appellanten] en [naam3] om de pier te gebruiken, daaronder begrepen het aanleggen van vaartuigen en/of het belopen van de pier, zonder voorafgaande toestemming van [geïntimeerde] en/of [namen1 en 2] (zie 3.5. onder b), zal ook worden toegewezen. Verder zal worden toegewezen de verklaring voor recht in incidenteel hoger beroep tegen [appellanten] dat de pier eigendom is van [geïntimeerde] en [namen1 en 2] (zie 3.5. onder d). Verder wordt bekrachtigd de afwijzing van de reconventionele vordering onder 1 van [appellanten] en [naam3] betreffende het doen uitvoeren van onderhoud dan wel vernieuwingswerk aan de pier. De beslissingen op de vordering in reconventie die in hoger beroep niet zijn aangevochten blijven in stand. Het betreft de beslissingen in het vonnis van 20 april 2022 onder 3.9. tot en met 3.11.

5.44

Omdat het hof niet zal over gaan tot het gelasten van een grenscorrectie in verband met het driehoekje, speelt de discussie over het niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren van de betreffende onderdelen van het dictum door de rechtbank, niet meer. Ook grief 7 van [geïntimeerde] faalt.

5.45

De door [geïntimeerde] in hoger beroep gevorderde verklaring voor recht zoals in 3.5 onder c is weergegeven zal worden afgewezen, evenals het gevorderde onder e en f.

5.46

Ten aanzien van de proceskosten overweegt het hof dat [geïntimeerde] bij de rechtbank in conventie en in reconventie als de overwegend in het ongelijk gestelde partij heeft te gelden. De proceskostenveroordelingen in eerste aanleg in conventie en in reconventie zullen dus in stand blijven. In hoger beroep heeft te gelden dat het principaal hoger beroep ten dele slaagt. Het hof ziet daarin aanleiding de proceskosten in principaal hoger beroep te compenseren. Het incidenteel appel van [geïntimeerde] slaagt in zoverre dat de pier eigendom is van haar en [namen1 en 2] en dat geen sprake is van een erfdienstbaarheid en dat een verbod jegens [appellanten] en [naam3] wordt uitgesproken. [geïntimeerde] is niettemin ook deels in het ongelijk gesteld. Het hof ziet ook hierin aanleiding de proceskosten in incidenteel hoger beroep te compenseren in die zin dat alle partijen de eigen kosten moeten dragen.

5.47

Het vorenstaande leidt verder tot de volgende conclusies in de Alkmaarse zaak.

5.48

De grieven van [appellanten] en [naam3] falen en daarmee ook het principaal hoger beroep. Zij zullen als de in het ongelijk te stellen partijen hoofdelijk worden veroordeeld in de kosten aan de zijde van [geïntimeerde] en [namen1 en 2] (het geheven griffierecht en wat het salaris betreft 2 punten, tarief II). Onder de proceskosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak.^[12]Het incidenteel hoger beroep van [geïntimeerde] en [namen1 en 2] slaagt voor wat betreft de vordering tot verwijdering van het olijfwilgje, als dat hoger dan 100 cm wordt. Voor het overige wordt het incidenteel hoger beroep afgewezen. Hierin ziet het hof aanleiding de proceskosten in incidenteel hoger beroep te compenseren.

5.49

De proceskostenveroordeling van [appellanten] en [naam3] in deze uitspraak kan ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

6.De beslissing

Het hof:

in de zaak met nummer 200.311.752 (de Leeuwarder zaak)

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden van

20 april 2022 voor zover in dit hoger beroep aangevochten, behalve de beslissingen onder 3.1 tot en met 3.5 en 3.18 en de dragende overwegingen die tot deze beslissingen hebben geleid in dat vonnis en in die van 16 december 2020 en 21 april 2021 die hierbij worden vernietigd en beslist als volgt:

6.1

verklaart voor recht dat geen sprake is van enige erfdienstbaarheid of enig ander recht van [appellanten] en [naam3] tot het belopen van de pier of het aanleggen van vaartuigen;

6.2

verbiedt [appellanten] en [naam3] en de hunnen om de pier te gebruiken, daaronder begrepen het aanleggen van vaartuigen en/of het belopen van de pier, zonder voorafgaande toestemming van [geïntimeerde] en/of [namen1 en 2] ;

6.3

verklaart voor recht dat de pier eigendom is van [geïntimeerde] en [namen1 en 2] voor ¾ respectievelijk ¼ onverdeeld aandeel;

6.4

bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt in principaal en incidenteel hoger beroep;

in de zaak met nummer 200.337.394 (de Alkmaarse zaak)

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar van 14 juni 2023 en beslist voor wat betreft het in hoger beroep verder gevorderde:

6.5

veroordeelt [appellanten] de olijfwilg te verwijderen en verwijderd te houden, voor zover en zodra deze hoger wordt dan 100 centimeter gemeten vanaf de beschoeiing;

6.6

veroordeelt [appellanten] en [naam3] hoofdelijk tot betaling van de volgende proceskosten van [geïntimeerde] in principaal hoger beroep:

€ 343,- aan griffierechten van [geïntimeerde] ;

€ 2.428,- aan salaris van de advocaat van [geïntimeerde] (2 procespunten x appeltarief II);

6.7

veroordeelt [appellanten] en [naam3] hoofdelijk tot betaling van de volgende proceskosten van [namen1 en 2] in principaal hoger beroep:

€ 343,- aan griffierechten van [namen1 en 2] ;

€ 2.428,- aan salaris van de advocaat van [namen1 en 2] (2 procespunten x appeltarief II);

6.8

al deze kosten (onder 6.6 en 6.7.) moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;

6.9

bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt in incidenteel hoger beroep;

6.1

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

in beide zaken

6.11

wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door de mrs. J.E. Wichers, J.H. Kuiper en J. Smit, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

15 oktober 2024.

ECLI:NL:GHARL:2024:6341

Geschil over eigendom van water en pier tussen eigenaren van woningen

Uitspraak

1.[appellant] ,

2.[naam1] ,

1.[naam3] ,

2.[appellant] ,

1.[geïntimeerde] ,

2.[naam1] ,

1.Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep

2.De kern van de zaken

3.De procedures bij de rechtbank en de vorderingen in hoger beroep

4.De feiten

5.De verdere beoordeling in beide zaken

6.De beslissing

Voetnoten