ECLI:NL:GHARL:2024:6098

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.341.766

zaaknummer rechtbank Overijssel, locatie Enschede 10796659

beschikking van 30 september 2024

in de zaak van

[verzoeker] ,

wonende te [woonplaats1] ,

verzoeker in hoger beroep,
verweerder in het (deels voorwaardelijk) tegenverzoek,

in eerste aanleg: verzoeker en verweerder in het voorwaardelijk tegenverzoek,

hierna: [verzoeker]

advocaat: mr. H.G. van der Weide

tegen

de besloten vennootschap

Onderhoud Enschede B.V.

gevestigd te Enschede,

verweerder in hoger beroep

zelfstandig (deels voorwaardelijk) verzoekster in hoger beroep,
in eerste aanleg: verweerster en verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek,

hierna: OE

advocaat: mr. E. Nijhoff.

1.1. Het verloop van de procedure in hoger beroep

1.1.

[verzoeker] heeft hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Overijssel, locatie Enschede, van 26 februari 2024, hierna aangeduid als de beschikking. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit:

het beroepschrift
het verweerschrift met een (deels voorwaardelijk) zelfstandig tegenverzoek
het verweerschrift in het incidenteel hoger beroep
de nagekomen producties B tot en met F van OE.

1.2.

Op 28 augustus 2024 heeft een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. De advocaten hebben de standpunten van partijen toegelicht. Van de mondelinge behandeling is een verslag (proces-verbaal) gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd. Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof beschikking bepaald op 14 oktober 2024 of zoveel eerder als mogelijk is.

2.Kern van het geschil en de beslissingen van de kantonrechter en het hof

2.1.

OE is een uitvoeringsorganisatie van de gemeente Enschede en verantwoordelijk voor het integraal onderhoud van de openbare ruimte in die gemeente. [verzoeker] is vanaf 1 mei 2021 bij OE in dienst als [functie1] . Bij brief van 6 oktober 2023 is hij op staande voet ontslagen. De kantonrechter heeft de verzoeken van [verzoeker] tot, kort gezegd, vernietiging van het ontslag op staande voet en doorbetaling van het loon afgewezen. Daarom is de kantonrechter aan het voorwaardelijk tegenverzoek van OE tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet toegekomen. Evenmin is een beslissing genomen over de terugbetaling van door [verzoeker] onterecht ontvangen salaris omdat ook dit deel uitmaakte van het voorwaardelijk tegenverzoek.

2.2.

[verzoeker] beoogt met zijn hoger beroep dat het ontslag op staande voet wordt vernietigd en dat hij wordt toegelaten de overeengekomen werkzaamheden te verrichten met veroordeling van OE tot betaling van achterstallig salaris en doorbetaling loon. Subsidiair, als de wedertewerkstelling niet wordt toegewezen, vordert hij een vergoeding wegens gefixeerde schadevergoeding, de transitievergoeding en een billijke vergoeding.

2.3.

OE is het eens met de beschikking, behoudens op het punt van het onverschuldigd betaalde salaris waarvoor zij in hoger beroep een zelfstandig (onvoorwaardelijk) tegenverzoek indient. Voor het geval het ontslag op staande voet door het hof wordt vernietigd en de arbeidsovereenkomst wordt hersteld verzoekt zij (voorwaardelijk) het hof de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang te ontbinden zonder enige vergoeding voor [verzoeker] .

2.4.

Het hof zal beslissen dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven. De arbeidsovereenkomst zal niet worden hersteld maar aan [verzoeker] zal een billijke vergoeding en de transitievergoeding worden toegekend. Ook wordt OE veroordeeld aan hem de gefixeerde schadevergoeding te betalen. [verzoeker] moet het onverschuldigd ontvangen loon wel terugbetalen. OE wordt veroordeeld in de proceskosten van zowel de procedure bij het hof als die bij de kantonrechter. Het hof legt deze beslissingen hierna uit.

3.3. De feiten

3.1

Op 18 juli 2023 is [verzoeker] aangehouden op verdenking van het plegen van een misdrijf. Daarna is hij in voorlopige hechtenis genomen. Dat was voor OE reden om bij advocatenbrief van 26 september 2023 onder andere het volgende aan [verzoeker] te berichten:
“Inmiddels duurt uw afwezigheid al vanaf 7 augustus a.s. en is er geen zicht op uw terugkeer. Dit betekent dat mijn cliënte genoodzaakt is om uw functie definitief anders op te vullen vanwege de organisatie van de werkzaamheden. Daarnaast heeft mijn cliënte alle vertrouwen in een vruchtbare samenwerking met u verloren vanwege het feit dat dit niet de eerste keer is dat u in aanraking komt met Politie en Justitie. De laatste keer bent u zelfs voor langere tijd gedetineerd geweest in verband met een strafbaar feit. Dit zo zijnde en vanwege het uitblijven van iedere reactie zal cliënte thans overgaan tot het opstarten van een gerechtelijke procedure. Tenzij wij binnen een week na dagtekening dezes nader van u en/of advocaat vernemen. Cliënte is bereid om te kijken of tot een vaststellingsovereenkomst kan worden gekomen, maar het initiatief in het contact hiertoe ligt bij u.”

3.2.

[verzoeker] heeft tweemaal een verzoek aan de rechtbank gedaan tot schorsing van de voorlopige hechtenis. Daarvoor heeft zijn strafrechtadvocaat gebruik gemaakt van twee verklaringen die door de vader van [verzoeker] , [de vader] (hierna: [de vader] ), zijn opgesteld. [de vader] is ook werkzaam voor OE, als [functie2] .

3.3.

De eerste verklaring is door [de vader] ondertekend. De tweede verklaring niet. Beide zijn geprint met het briefhoofd en onderaan de bedrijfsnaam en adresgegevens alsmede het logo van OE. De strekking van de beide verklaringen is dat OE [verzoeker] hard nodig heeft om zijn werk te verrichten omdat er anders iemand moet worden ingehuurd. Verder wordt een ontslagaanvraag in het vooruitzicht gesteld wegens de detentie en wordt in de eerste verklaring erop gewezen dat door de detentie [verzoeker] een negatief verlofsaldo dreigt te krijgen dat hij zal moeten terugbetalen aan OE.

3.4.

[verzoeker] is op 6 oktober 2023 op staande voet ontslagen. De dringende redenen worden in de ontslagbrief van 6 oktober 2023 als volgt omschreven:
“Mijn client heeft kennisgenomen van het feit dat in uw strafzaak uw voorlopige hechtenis is geschorst per 28 september jl. Nadien heeft u kennelijk ook kennisgenomen van mijn schrijven van gelijke datum. Kennelijk heeft mijn schrijven uw contact met uw direct leidinggevende gekruist. Al bevreemdt het mij dat u gelet op uw langdurige afwezigheid en aansluitende vakantie meent niet de directie en/of P&O te informeren.Daar waar mijn client nog genegen was om uit sociaal oogpunt te onderzoeken of er een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden mogelijk was, is deze kans geheel verspeeld.Mijn cliënt heeft via de recherche kennis moeten nemen van het feit dat u in uw strafzaak een schrijven heeft ingezet, waarvan u wist, althans had behoren te weten dat deze diende tot bewijs, om de voorlopige hechtenis te schorsen. Dit terwijl het u bekend is dat de brief niet afkomstig is van de directie van mijn cliënt en alleen de directie bevoegd is om een dergelijke verklaring af te leggen. Om die reden heeft mijn cliënt gemeend om aangifte jegens u te doen wegens valsheid in geschrifte. Deze aangifte zal worden afgewikkeld door Politie en Justitie.

De gang van zaken, uw langdurige afwezigheid door de voorlopige hechtenis in verband met de verdenking van een strafbaar feit en het gebruik van de verklaring, die niet afkomstig is van de directie van mijn client, maken dat mijn cliënt van mening is dat er voldoende gronden zijn om te kunnen komen tot een opzegging van het dienstverband wegens een dringende redenen. Ofwel er wordt per direct ontslag op staande voet aan u verleend.

(…)

Vorenstaande mededeling wordt u onverwijld gedaan, nu cliënt haar vermoedens eerst op 4 oktober 2023 voldoende bevestigd heeft gekregen van de recherche en het opvolgend overleg eerst op 5 oktober 2023 kon plaatsvinden.”

3.5.

[de vader] heeft blijkens een door hem ondertekende verklaring, waarvan gedeeltes door OE zwart zijn gelakt om ze onleesbaar te maken, onder andere het volgende gezegd:
“Zijn zoon [verzoeker] zit in detentie en heeft [de vader] gevraagd deze documenten op te stellen, ten behoeve van de schorsingsverzoeken voorlopige hechtenis. (…). [de vader] snapt nu achteraf, dat het niet aan hem was om deze documenten te maken en te versturen, dat is aan de directie of P&O. Nu lijkt het erop alsof Onderhoud Enschede deze brieven heeft gestuurd en dat is niet de waarheid.”OE heeft aangifte gedaan wegens valsheid in geschrifte tegen [verzoeker] . [verzoeker] deelde op de mondelinge behandeling mede dat hij hierover door de politie niet is gehoord.

3.6.

[verzoeker] is 5 december 2023 veroordeeld tot een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf van 10 maanden wegens het in 3.1 genoemde misdrijf. Hij heeft hoger beroep ingesteld dat nog niet is behandeld. Op 29 mei 2024 is hij weer vrijgekomen. Hij heeft de 10 maanden uitgezeten.

4.De beoordeling in hoger beroep

Het ontslag op staande voet

4.1.

Uit de ontslagbrief volgt dat er drie dringende redenen aan het ontslag op staande voet ten grondslag worden gelegd, te weten de gang van zaken, de langdurige afwezigheid van [verzoeker] als gevolg van de voorlopige hechtenis in verband met de verdenking van een strafbaar feit en het gebruik van de verklaring die niet afkomstig is van de directie die uitsluitend bevoegd is dergelijke verklaringen op te stellen. Wat betreft de gang van zaken heeft de kantonrechter deze reden als te ruim en te vaag aangemerkt. De afwezigheid wegens detentie is als dringende reden door de kantonrechter afgewezen omdat er slechts sprake was van een verdenking van een strafbaar feit en dat levert op zichzelf geen dringende reden op. Het hof denkt hier hetzelfde over als de kantonrechter en verwijst naar wat hij hierover heeft overwogen.

4.2.

[verzoeker] voert aan dat sprake is van een nietig ontslag omdat twee van de drie ontslaggronden niet zijn komen vast te staan en de kantonrechter er ten onrechte van is uitgegaan dat ook een enkele door de werkgever genoemde dringende reden voldoende is voor het ontslag op staande voet.

4.3.

Net als de kantonrechter stelt het hof voorop dat volgens vaste rechtspraak^[1]sprake kan zijn van een geldig ontslag op staande voet als van de aangevoerde dringende reden slechts een gedeelte komt vast te staan. Als voorwaarden hierbij gelden dat:
a) het vaststaande gedeelte op zichzelf beschouwd een dringende reden is;
b) de werkgever heeft gesteld en ook aannemelijk is dat hij de werknemer ook uitsluitend om die reden op staande voet zou hebben ontslagen en
c) dit laatste voor de werknemer in het licht van de gehele inhoud van die aanzegging en de overige omstandigheden van het geval duidelijk moet zijn geweest.
Nu de min of meer gebruikelijke zinsnede (de dringende redenen ieder voor zich en in onderling verband beschouwd) in de ontslagbrief ontbreekt moet inderdaad worden nagegaan of aan deze drie voorwaarden is voldaan. Het gebruik maken van een onbevoegd opgemaakte en ondertekende verklaring om de rechter te overtuigen een verdachte te schorsen uit de voorlopige hechtenis is op zichzelf beschouwd een dringende reden. OE heeft op 26 september 2023 aan [verzoeker] geschreven dat hij alle vertrouwen in [verzoeker] was verloren en een gerechtelijke procedure wil opstarten. Daarna verneemt OE van de recherche dat [verzoeker] gebruik heeft gemaakt van een verklaring die niet afkomstig was van de directie en daarop volgt de ontslagbrief van 6 oktober. Uit die brief volgt in voldoende mate dat de directe aanleiding voor het ontslag op staande voet was het feit dat [verzoeker] gebruik heeft gemaakt van een verklaring die niet afkomstig was van de directie. Dit moet [verzoeker] , gelet op de brieven van 26 september en 6 oktober, redelijkerwijs ook duidelijk zijn geweest.

4.4.

De discussie spitst zich dus toe op de derde dringende reden, te weten het gebruik van de verklaring die niet afkomstig is van de directie die uitsluitend bevoegd is dergelijke verklaringen op te stellen. Dit verwijt veronderstelt dat [verzoeker] moest begrijpen dat zijn vader niet gerechtigd was de verklaring, waaronder het hof beide verklaringen begrijpt, op te stellen ten behoeve van het schorsingsverzoek. Onbetwist is dat het verwijt er niet op ziet dat [verzoeker] deze verklaringen zelf heeft opgesteld. Het gaat erom dat hij deze verklaringen heeft gebruikt wetende dat zijn vader geen bevoegdheid had deze namens OE op te stellen en te ondertekenen. [verzoeker] stelt hiertegenover dat hij niet wist dat aan zijn vader was gevraagd om deze verklaringen op te stellen. Ook voert hij aan dat zijn vader als een van zijn leidinggevenden wel degelijk de verklaringen mocht opstellen.

4.5.

[verzoeker] heeft daarover tijdens de zitting uitgelegd dat tijdens zijn detentie hij alleen op afspraak telefonisch contact mocht hebben en dat de contacten met zijn strafrechtadvocaat daarom verliepen via zijn echtgenote. Zij wist dat haar schoonvader als [functie2] bij OE werkte. Vandaar dat zij hem heeft benaderd nadat de strafrechtadvocaat haar had gezegd dat een verklaring van de werkgever kan helpen om de rechtbank te overtuigen de schorsing toe te staan. Daarbij komt dat de moeder van [verzoeker] , dus de echtgenote van [de vader] , terminaal ziek was en dat het heel belangrijk was dat zij met de familie van een reeds in januari/februari 2023 geplande vakantie medio oktober 2023 zou kunnen genieten. Deze omstandigheid maakte ook deel uit van het schorsingsverzoek en de werkgeversverklaring kwam daar dan nog extra bij. Verder is van belang dat zijn vader, voor wat betreft zijn werk op de afdeling [de afdeling] zijn leidinggevende was; hij regelde ook de vakantieplanning en ziekmeldingen. Bovendien geldt dat [de vader] zelf kennelijk ook vond dat hij gerechtigd was de verklaringen op te stellen. Zijn vader zit, als het verwijt van OE doel zou treffen, dus net zo fout als [verzoeker] terwijl hij wel bij OE mag blijven werken.

4.6.

OE stelt echter dat er een duidelijke bevoegdheidsverdeling is; zij verwijst naar e-mails uit januari 2021 die zijn gewisseld tussen haar leidinggevenden, waaronder de heer [naam1] . Hij is de leidinggevende van [verzoeker] . Daaruit volgt dat [de vader] vanwege de familierelatie niet de leidinggevende van [verzoeker] mag zijn. Verder is van belang dat [de vader] niet een arbeidsovereenkomst heeft met OE maar bij haar is gedetacheerd. Hij is verantwoordelijk voor de afdeling [de afdeling] waarvoor [verzoeker] ongeveer voor 500 uur per jaar wordt ingeschakeld; de hoofdmoot van zijn werkzaamheden lag op een ander werkgebied (plaatsen en onderhoud van verkeersborden). Zij wijst op de verklaring van [de vader] waarin hij zegt dat hij de twee verklaringen niet had mogen opstellen.

4.7.

Het hof overweegt dat het gebruik van de twee verklaringen geen dringende reden oplevert. Dat wordt als volgt uitgelegd. In de eerste plaats geldt dat OE tegenover de gemotiveerde betwisting van [verzoeker] onvoldoende heeft onderbouwd dat [de vader] niet bevoegd was om de verklaringen op te stellen. Weliswaar wordt door OE verwezen naar de hiervoor genoemde e-mailwisseling uit januari 2021 maar in die mailwisseling zijn vader en zoon [verzoeker] niet betrokken of gekend. Op de mondelinge behandeling werd namens OE hierover gezegd dat dit zeker met hen door de manager is besproken maar dat dit niet schriftelijk is vastgelegd. [verzoeker] betwist dat dit met hem is besproken en [de vader] schrijft dat het hem “nu achteraf” duidelijk is dat hij de verklaring niet mocht opstellen. OE heeft geen stukken overgelegd waaruit blijkt dat de interne bevoegdheidsverdeling aan medewerkers wordt gecommuniceerd. Dat blijft dus onduidelijk temeer omdat op de mondelinge behandeling naar voren is gekomen dat [verzoeker] in de dagelijkse praktijk met meerdere leidinggevenden te maken had, namelijk met hoofduitvoerder [naam1] , [naam2] (chef civiel - verkeersmeubilair) en zijn vader als chef [de afdeling] . Verder heeft OE niet betwist dat [de vader] wat betreft de afdeling [de afdeling] werkinstructies aan zijn zoon gaf, dat hij de vakantieplanning regelde en [verzoeker] zich bij hem ziek meldde.

4.8.

In de tweede plaats is naar het oordeel van het hof onvoldoende gebleken dat [verzoeker] wist dat gebruik werd gemaakt van de verklaringen, althans ten minste de eerste verklaring. Voldoende aannemelijk is geworden dat de contacten tussen [verzoeker] en zijn strafrechtadvocaat verliepen via zijn echtgenote en dat zij aan [de vader] om de verklaringen heeft gevraagd. OE heeft dit namelijk niet gemotiveerd weerlegd en zij heeft ook niet weersproken dat [verzoeker] tijdens zijn detentie alleen op afspraak telefonisch contact mocht hebben. Weliswaar stelt OE dat uit de verklaring van [de vader] volgt dat zijn zoon hem heeft gevraagd de verklaringen op te stellen maar dat vindt het hof tegenover de uitleg van [verzoeker] onvoldoende. Daarmee kan [de vader] ook hebben bedoeld, zoals [verzoeker] betoogt, dat hij het verzoek van zijn schoondochter heeft opgevat als vanzelfsprekend afkomstig van zijn zoon. Het hof merkt op dat de verklaring van [de vader] voor een aanzienlijk gedeelte is zwart gelakt zodat het hof zich geen goed beeld kan vormen van de context waarin de hiervoor vermelde uitlatingen zijn gedaan. OE heeft, ondanks daartoe door [verzoeker] te zijn uitgenodigd, ervan afgezien de volledige verklaring van [de vader] in het geding te brengen en tijdens de mondelinge behandeling wilde OE geen duidelijkheid geven over wat er precies in deze verklaring staat, anders dan dat de privacy van [de vader] moet worden beschermd. Daarmee komt aan de inhoud van deze verklaring voor zover die wel leesbaar is ook maar beperkte betekenis toe. Verder voert OE nog aan dat na de eerste schorsingszitting [verzoeker] in elk geval moet hebben geweten van de verklaring van zijn vader zodat hij daarvan OE op de hoogte had moeten brengen zodat dit mee zou moeten wegen in de beoordeling van de dringende reden. Het hof overweegt dat het achterwege laten van deze melding niet als dringende reden in de ontslagbrief is vermeld zodat reeds hierom dit argument niet opgaat.

4.9.

Door OE wordt nog een beroep gedaan op artikel 14 van de arbeidsovereenkomst waarin [verzoeker] belooft zich integer te zullen gedragen. Die bepaling brengt het hof niet op andere gedachten; beoordeeld moet immers eerst worden of de feiten die aan de derde dringende reden ten grondslag zijn gelegd vaststaan. En dat is niet het geval, zoals hiervoor is overwogen.

4.10.

Onvoldoende is komen vast te staan dat [de vader] niet bevoegd was de verklaringen af te geven en ten tweede dat [verzoeker] wist van het gebruik van die verklaringen Het derde aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde verwijt dat [verzoeker] gebruik heeft gemaakt van de verklaring die niet afkomstig is van de directie die uitsluitend bevoegd is dergelijke verklaringen op te stellen, is kortom niet komen vast te staan. Een en ander betekent dat het hof, anders dan de kantonrechter, het ontslag als niet rechtsgeldig beoordeelt. Daarom hoeft het hof niet stil te staan bij de andere grieven die [verzoeker] tegen het oordeel van de kantonrechter over het ontslag op staande voet heeft gericht.

Herstel arbeidsovereenkomst

4.11.

Door [verzoeker] wordt verzocht om de arbeidsovereenkomst te herstellen, zoals is vermeld in artikel 7:683 lid 3 BW. OE verzet zich hiertegen onder verwijzing naar de feiten en omstandigheden die zij aan het ontslag op staande voet ten grondslag heeft gelegd. [verzoeker] is van mening dat hij wel degelijk bij OE kan blijven werken; hij heeft een uitvoerende functie, kan het goed vinden met zijn collega’s en heeft weinig tot geen contact met directie en management.

4.12.

Overwogen wordt dat voor voortzetting van het dienstverband de noodzakelijke vertrouwensbasis ontbreekt. In de brieven van OE van 26 september en 6 oktober 2023 heeft OE al benoemd dat er geen vertrouwen meer is in [verzoeker] . In het verweerschrift heeft OE in dat verband ook nog gewezen op het feit dat [verzoeker] een langdurige detentie heeft ondergaan wegens een veroordeling voor een ernstig geweldsmisdrijf. Van OE, die vrijwel uitsluitend werkt in opdracht van de gemeente Enschede, kan niet worden gevergd dat zij [verzoeker] in dienst houdt omdat, zoals zij terecht aanvoert, dit negatief afstraalt op haar bedrijfsvoering, de bij haar werkzame personen en op de gemeente. Verder heeft OE aannemelijk gemaakt dat binnen haar onderneming personen werken die baat hebben bij een beschutte werkplek zodat herplaatsing van [verzoeker] niet in de rede ligt. [verzoeker] heeft de hiervoor genoemde omstandigheden overigens ook niet betwist. Het hof zal dus het verzoek om herstel van de arbeidsovereenkomst afwijzen.

Het voorwaardelijk tegenverzoek (de ontbinding van de arbeidsovereenkomst)

4.13.

Door [verzoeker] is een voorwaardelijk tegenverzoek gedaan. De voorwaarde houdt in dat als het hof het ontslag op staande voet nietig acht en het dienstverband wordt hersteld het hof alsnog de arbeidsovereenkomst onmiddellijk ontbindt. Het hof overweegt dat de arbeidsovereenkomst niet wordt hersteld zodat niet wordt toegekomen aan beoordeling van het voorwaardelijk tegenverzoek.

4.14.

Het oordeel van het hof betekent dat de kantonrechter ten onrechte het ontslag op staande voet rechtsgeldig heeft geoordeeld. Dit betekent dat de arbeidsovereenkomst eindigt op 6 oktober 2023, de datum waarop het ontslag op staande voet is gegeven. De primaire verzoeken van [verzoeker] kunnen dus niet worden toegewezen. Het hof oordeelt als volgt over de subsidiair door [verzoeker] gedane verzoeken.

OE moet een gefixeerde schadevergoeding betalen

4.15.

Nu het ontslag op staande voet geen stand houdt is OE aan [verzoeker] de gefixeerde schadevergoeding verschuldigd. De periode waarover de vergoeding is verschuldigd is, gezien de voor een reguliere opzegging door OE geldende termijn van een maand, gelijk aan het in geld vastgestelde loon over de periode van 6 oktober 2023 tot 7 november 2023. Anders dan [verzoeker] betoogt hoeft voor de hoogte van de gefixeerde schadevergoeding geen rekening te worden gehouden met de duur van de ontslagprocedure bij het UWV of de ontbindingsprocedure bij de kantonrechter.^[2]Aan [verzoeker] wordt daarom toegewezen

€ 2.931,64 (inclusief vakantietoeslag) bruto.

OE moet de transitievergoeding betalen

4.16.

Uit 4.7. en 4.8. volgt dat het verwijt dat OE [verzoeker] maakt niet is komen vast te staan. Het hof is van oordeel dat gelet daarop ook geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verzoeker] in de zin van artikel 7:673 lid 7 onder c BW zodat OE de transitievergoeding aan [verzoeker] verschuldigd is. [verzoeker] vordert een transitievergoeding van € 3.544,43 bruto. waarbij hij ook de tijd (vanaf 30 december 2019 tot 1 mei 2021) meetelt dat hij als uitzendkracht bij OE werkte. Op dit specifieke punt voert OE geen verweer. Het hof overweegt dat op grond van artikel 7:673 lid 4 onder b in verband met artikel 7:686a lid 2 BW de tijd dat [verzoeker] via een uitzendbureau werkte inderdaad meetelt voor de berekening van de transitievergoeding. Nu de hoogte van bedrag niet door OE verder wordt betwist zal het hof € 3.544,43 bruto toewijzen.

OE moet een billijke vergoeding betalen

4.17.

Op grond van de rechtspraak^[3]van de Hoge Raad geldt het volgende. Een op de voet van art. 7:683 lid 3 BW toe te kennen billijke vergoeding dient als een alternatief voor herstel van de arbeidsovereenkomst. Het ligt daarom in de rede dat de appelrechter bij de bepaling van de hoogte van een billijke vergoeding de gevolgen voor de werknemer van het verlies van de arbeidsovereenkomst betrekt. Die gevolgen worden naar hun aard mede bepaald door de ‘waarde’ die de arbeidsovereenkomst voor de werknemer had. Daarnaast dient de appelrechter bij het vaststellen van een billijke vergoeding op de voet van artikel 7:683 lid 3 BW ook de overige omstandigheden van het geval in aanmerking te nemen. Een van die omstandigheden is de (mate van) eventuele verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werkgever dan wel het ontbreken daarvan. Voorts kunnen ook de (overige) gezichtspunten, genoemd in HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187, NJ 2017/298, 3.4.4 en 3.4.5 (New Hairstyle), bij het vaststellen van een billijke vergoeding op de voet van artikel 7:683 lid 3 BW toepassing vinden.

4.18.

Het hof ziet onvoldoende aanleiding om OE te volgen in haar standpunt dat een billijke vergoeding achterwege moet blijven. Weliswaar is duidelijk dat de detentie in de risicosfeer van [verzoeker] valt maar belangrijker is dat [verzoeker] toen, en overigens nog steeds, verdachte is. Hij is immers niet onherroepelijk veroordeeld zodat de onschuldpresumptie nog altijd geldt. Ook heeft OE op de zitting medegedeeld dat zij geen problemen had om tijdens de detentie het werk van [verzoeker] te laten overnemen door een collega zodat zij geen noemenswaardig ongemak hiervan heeft gehad. Dat [verzoeker] zijn vader onder druk zou hebben gezet om de verklaringen op te stellen, zoals OE ook nog aanvoert, is niet komen vast te staan. De klachten van de gemeente over het gedrag van [verzoeker] hebben niet geleid tot een schriftelijke waarschuwing van OE aan [verzoeker] . Sowieso is er geen sprake van een opgebouwd dossier en een verbetertraject.

4.19.

Dat betekent dat het hof een inschatting moet maken van de vermoedelijke duur van de arbeidsovereenkomst als deze niet zou zijn geëindigd door het ontslag op staande voet. Uit het feit dat door OE een voorwaardelijk verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst is ingediend blijkt wel dat zij zo snel mogelijk tot een einde van de arbeidsovereenkomst wilde komen. Dit blijkt ook uit haar brief van 26 september 2023 waarin zij dit voornemen al aankondigt. Rekening houdende met wat hiervoor is overwogen onder 4.12. acht het hof het aannemelijk dat in een ontbindingsprocedure zou worden geoordeeld dat sprake is van een voldragen ontslaggrond (e, g of h) en dat de arbeidsovereenkomst zou zijn geëindigd rond 15 december 2023. Alles in overweging nemende en rekening houdend met de gefixeerde schadevergoeding en de transitievergoeding acht het hof een billijke vergoeding van € 5.000,00 bruto passend.

Verschuldigdheid van loon

4.20.

Partijen onderschrijven dat gedurende de detentie OE aan [verzoeker] geen loon is verschuldigd. Daarop ziet het tegenverzoek van OE. [verzoeker] erkent dat OE aan hem onverschuldigd € 2.242,40 bruto heeft betaald zodat het hof hem zal veroordelen dit terug te betalen. OE heeft geen verzoek gedaan tot vergoeding van de wettelijke rente hierover zodat het hof die ook niet kan toewijzen.

Recapitulatie

4.21.

Hiermee heeft het hof alle inhoudelijke geschilpunten behandeld. De beslissingen die het hof heeft genomen brengen met zich dat de beschikking van de kantonrechter wordt vernietigd.

4.22.

Het voorgaande leidt tot de volgende uitkomst. De primaire vorderingen van [verzoeker] zien op vernietiging van het ontslag op staande voet en herstel van de arbeidsovereenkomst. Deze worden alle afgewezen. De subsidiaire vordering tot het geven van een verklaring voor recht dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven wordt toegewezen evenals de gefixeerde schadevergoeding, de transitievergoeding en de billijke vergoeding. [verzoeker] verzoekt om toewijzing van de wettelijke rente over (alleen) de transitievergoeding. Deze zal het hof toewijzen. OE wordt veroordeeld een salarisopgave aan [verzoeker] te verstrekken waarin een specificatie van de aan hem te betalen bedragen wordt verstrekt. Anders dan [verzoeker] verzoekt zal het hof geen dwangsommen opleggen omdat er geen reden is om aan te nemen dat OE aan de veroordelingen niet zal voldoen.

4.23.

Aan het voorwaardelijk tegenverzoek van OE komt het hof niet toe. Aan het onvoorwaardelijk verzoek wel: [verzoeker] wordt veroordeeld om aan OE te betalen € 2.242,40 bruto aan ten onrechte ontvangen salaris.

Proceskosten

4.24.

Omdat de subsidiaire verzoeken van [verzoeker] grotendeels worden toegewezen wordt OE veroordeeld in de proceskosten van het door [verzoeker] ingestelde hoger beroep. Wat betreft het onvoorwaardelijk tegenverzoek in het incidenteel appel van OE wordt beslist dat partijen daarvoor de kosten voor eigen rekening blijven.

4.25.

OE wordt, gelet op de inhoudelijke beslissingen van hof, veroordeeld in de proceskosten van de procedure bij de kantonrechter.

Uitvoerbaarheid bij voorraad

4.26.

De veroordelingen ten gunste van [verzoeker] in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad). Dat geldt niet voor de veroordeling ten gunste van OE omdat zij niet om uitvoerbaarheid bij voorraad heeft verzocht.

5.De beslissing

Het hof,

5.1.

beschikkende op het hoger beroep van [verzoeker] en het zelfstandig tegenverzoek van OE:

5.2.

vernietigt de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Overijssel van 26 februari 2024 en, opnieuw rechtdoende,

5.3.

verklaart voor recht dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven,

5.4.

veroordeelt OE om aan [verzoeker] te betalen:

aan gefixeerde schadevergoeding € 2.931,64 bruto
aan transitievergoeding € 3.544,43 bruto
aan billijke vergoeding € 5.000,00 bruto

met veroordeling van OE tot betaling van de wettelijke rente over de transitievergoeding vanaf 14 dagen na heden tot de dag van algehele voldoening,

5.5.

veroordeelt OE om aan [verzoeker] binnen 14 dagen na deze uitspraak een schriftelijke bruto/netto-specificatie te verschaffen van de aan hem uit te betalen bedragen,

5.6.

veroordeelt [verzoeker] om aan OE te betalen:

- aan onverschuldigd uitbetaald salaris € 2.242,40 bruto

5.7.

veroordeelt OE in de proceskosten van de procedure bij de kantonrechter, bestaande uit:

griffierecht € 86,00
salaris gemachtigde € 812,00 (2 punten)

5.8.

veroordeelt OE in de proceskosten in hoger beroep, bestaande uit:

griffierecht € 349,00
salaris advocaat € 2.428,00 (2 punten x tarief II)

5.9.

verklaart de veroordelingen van OE uitvoerbaar bij voorraad,

5.10.

wijst af wat meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mrs. A.J.J. van Rijen, S.C.P. Giesen en H.M.J. van den Hurk en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 30 september 2024.