ECLI:NL:GHARL:2024:4510

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof: 200.337.928

(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Apeldoorn: 10632469)

beschikking van 8 juli 2024

in de zaak van

Spoortotaal B.V.

die is gevestigd in Barendrecht,

die hoger beroep heeft ingesteld,

en bij de kantonrechter optrad als verweerster,

hierna: SpoorTotaal,

advocaat: mr. P.F. van den Brink,

tegen

[geïntimeerde] ,

die woont in [woonplaats1] ,

en bij de kantonrechter optrad als verzoeker,

hierna: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. H.J. Luising.

1.Het verloop van de procedure in hoger beroep

1.1.

SpoorTotaal heeft hoger beroep ingesteld tegen de tussenbeschikking en de eindbeschikking die de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Apeldoorn, op 25 september respectievelijk 15 november 2023 heeft gegeven. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit:

- het beroepschrift (met producties) van 13 februari 2024;

- het verweerschrift (met producties);
- de nagekomen stukken van de kant van SpoorTotaal, te weten producties 18 en 19;

- de spreekaantekeningen van mr. Van den Brink en van mr. Luising;

- het verslag (proces-verbaal) van de mondelinge behandeling die op 24 mei 2024 is gehouden.

1.2.

Vervolgens heeft het hof bepaald dat er op 8 juli 2024, of zoveel eerder als mogelijk, beschikking zal worden gewezen.

2.De kern van de zaak

2.1.

SpoorTotaal heeft [geïntimeerde] op staande voet ontslagen. De kernvraag waar het hier om draait is of SpoorTotaal daartoe over kon gaan.

2.2.

[geïntimeerde] berust in het ontslag maar heeft de kantonrechter in hoofdzaak verzocht om SpoorTotaal te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding, de vergoeding vanwege onregelmatig ontslag en een billijke vergoeding. Daarnaast heeft hij nog een aantal nevenverzoeken gedaan.

2.3.

De kantonrechter heeft geoordeeld dat SpoorTotaal [geïntimeerde] ten onrechte op staande voet heeft ontslagen en de verzochte vergoedingen aan [geïntimeerde] toegekend. Daarbij is de hoogte van de billijke vergoeding bepaald op € 95.000,- bruto. SpoorTotaal is het hier niet mee eens. De bedoeling van haar hoger beroep is primair dat het hof oordeelt dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is en de door [geïntimeerde] verzochte vergoedingen alsnog afwijst. Mocht het hof van oordeel zijn dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is, verzoekt SpoorTotaal het hof subsidiair om voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] geen recht heeft op een billijke vergoeding, althans de billijke vergoeding te bepalen op een lager bedrag dan
€ 95.000,- bruto.

3.Het oordeel van het hof

De beslissing in het kort

3.1.

Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat het ontslag op staande voet niet had moeten plaatsvinden. Het hof zal het vonnis van de kantonrechter dan ook bekrachtigen, behalve waar het de hoogte van de billijke vergoeding betreft. Die zal het hof naar beneden bijstellen. Het hof legt deze beslissing hierna uit.

Wat is er gebeurd?

3.2.

Het hof verwijst naar de feiten die de kantonrechter heeft vastgesteld in r.o. 2.1 tot en met 2.9 van de bestreden tussenbeschikking, neemt die over en vult die aan. Samengevat komt het erop neer dat het volgende is voorgevallen.

3.3.

SpoorTotaal is een gecertificeerd werkplekbeveiligingsbedrijf dat is gespecialiseerd in het in opdracht van partijen als RailAlert en ProRail adviseren over, ontwerpen en tot stand brengen van een veilige en betrouwbare werkomgeving op en rond het spoor (trein, tram of metro) om aanrijd- en elektrocutiegevaar bij werkzaamheden aan het spoor te minimaliseren. SpoorTotaal assisteert opdrachtgevers bij zowel de voorbereiding als de uitvoering van werkzaamheden aan het spoor, rekening houdende met de strenge wet- en regelgeving die daarvoor is vastgesteld.

3.4.

[geïntimeerde] treedt in het najaar van 2008 bij SpoorTotaal in dienst in de functie van Medewerker Projecten. In die functie werkte [geïntimeerde] op projecten aan het spoor in de rol van Uitvoerder Veiligheid. De Uitvoerder Veiligheid draagt verantwoordelijkheid voor de veiligheid van alle aan het spoor werkzame personen. Tot zijn taken behoren onder meer het reguleren van de toegang van personen tot het spoor, het treffen van maatregelen om treinverkeer onmogelijk te maken, het geven van veiligheidsinstructies en het aansturen van de veiligheidsorganisatie.

3.5.

Eind april 2023 meldt [geïntimeerde] zich ziek met coronaklachten. Op de vraag van SpoorTotaal of en zo ja wanneer hij weer kan werken, antwoordt [geïntimeerde] op 4 mei 2023 als volgt via Whatsapp: “
Gaat iets beter. Laten dinsdag aanhouden. (.. ).” Die dinsdag, 9 mei 2023, verschijnt [geïntimeerde] niet op het werk. Later die middag vraagt hij via Whatsapp of SpoorTotaal hem nog wat langer wil uitplannen omdat hij nog ziek is.

3.6.

Op 15, 16 en 17 mei 2023 probeert Spoortotaal, tevergeefs, in contact te komen met [geïntimeerde] . Omdat er geen contact met [geïntimeerde] te krijgen was, schakelt SpoorTotaal op 18 mei 2023 de politie in. De politie begeeft zich op 19 mei 2023 naar de woning van [geïntimeerde] en treft daar zijn huisgenoot aan. Ook deze huisgenoot weet niet waar [geïntimeerde] is. Later op die dag neemt de huisgenoot van [geïntimeerde] contact op met SpoorTotaal en vertelt dat [geïntimeerde] in bedenkelijke toestand is aangetroffen bij zijn vriendin. Hij informeert SpoorTotaal dat [geïntimeerde] al meerdere jaren een alcoholprobleem heeft en daarvoor is behandeld bij Tactus Verslavingszorg, maar dat [geïntimeerde] deze behandeling zelf voortijdig heeft beëindigd.

3.7.

SpoorTotaal stuurt vervolgens op 22 mei 2023 een brief aan [geïntimeerde] . Daarin informeert zij [geïntimeerde] dat hij met ingang van 23 mei 2023 wordt geschorst en dat SpoorTotaal “
zich gaat beraden over de ontstane situatie welke ongetwijfeld zal gaan leiden tot ontslag”. SpoorTotaal verzoekt [geïntimeerde] om uiterlijk 25 mei 2023 contact met haar op te nemen.

3.8.

Op 25 mei 2023 stuurt [geïntimeerde] om 17.13u een Whatsapp aan SpoorTotaal waarin hij vraagt om hem de contact gegevens van de bedrijfsarts te sturen. SpoorTotaal antwoordt daar twee uur later op met het volgende bericht: “
Beste [geïntimeerde] , vandaag hebben wij, nadat jij wederom geen contact met ons opgenomen hebt, besloten jou met ingang van heden op staande voet te ontslaan. Jij ontvangt vandaag daarover een mail en morgen versturen wij aangetekend de brief. Mocht je mij alsnog willen spreken dan ben ik daar altijd toe bereid. Gr. [naam1], directeur van SpoorTotaal, hierna [naam1] ).

3.9.

In de brief waarmee SpoorTotaal het ontslag op staande voet schriftelijk bevestigt aan [geïntimeerde] , concludeert zij als volgt:

“
(…)

Conclusie

Tot op heden heeft u geen contact opgenomen met SpoorTotaal om uw kant van het

verhaal te vertellen en samen met SpoorTotaal naar oplossingen te zoeken. Spoortotaal

heeft u meerdere malen de mogelijkheid geboden om uw verhaal te doen.

Wij hebben helaas geen contact met u kunnen krijgen om u te kennen te geven dat uw

handelwijze in onze visie een dringende reden vormt die een ontslag op staande voet

rechtvaardigt. Wij wilden u graag de vraag voorleggen of er omstandigheden zijn waarmee

wij bij onze besluitvorming omtrent de te treffen maatregelen rekening moesten houden.

Gelet op het voorgaande rest ons geen andere optie dan uw arbeidsovereenkomst op en

ingaande 25 mei 2023 met onmiddellijke ingang op grond van onderstaande dringende

redenen te beëindigen. Deze redenen leveren zowel apart als tezamen een dringende

reden voor ontslag op staande voet op:

1- Ongeoorloofd niet verschijnen op het werk;

2- Het verzwijgen van relevante informatie aan de werkgever.”

3.10.

De door de advocaat van [naam2] ingeschakelde, niet aan Spoortotaal verbonden, bedrijfsarts [naam2] voert op 14 juni 2023 een telefonisch consult met [geïntimeerde] . Op basis daarvan komt hij tot de aanname dat [geïntimeerde] als aanzienlijk verminderd arbeidsgeschikt aangemerkt moet worden. Voor wat betreft werk waarvoor de geschiktheidseisen niveau 1 van de Regeling Spoorwegpersoneel 2011 gelden valt volgens de bedrijfsarts volledige arbeidsongeschiktheid aan te nemen. Hij verwacht dat [geïntimeerde] na acht tot 20 maanden weer volledig arbeidsgeschikt zal zijn, met name ook conform de geschiktheidseisen niveau 1 van de Regeling Spoorwegpersoneel 2011.

3.11.

Kort na zijn ontslag is [geïntimeerde] ruim een maand opgenomen in crisisopvang. Daarna is hij langdurig opgenomen en intensief behandeld in een verslavingskliniek. Momenteel heeft [geïntimeerde] geen vaste verblijfplaats en is hij op zoek naar passende woonruimte.

De beoordeling

Het ontslag op staande voet

3.12.

De kernvraag die voorligt is of [geïntimeerde] terecht op staande voet is ontslagen. Omdat het ontslag op staande voet een uiterste middel is en mogelijk grote gevolgen heeft voor de werknemer, stelt de wet daaraan in artikel 7:677 lid 1 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) strenge eisen. De opzegging moet onverwijld zijn en vergezeld gaan van mededeling van de reden voor ontslag die bovendien als dringende reden moet gelden.

3.13.

Als dringende redenen voor de werkgever worden op grond van artikel 7:678 lid 1 BW beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die tot gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de dienstbetrekking te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een dringende reden moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij moeten in de eerste plaats in de beschouwing worden betrokken de aard en ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder onder meer de aard en duur van de dienstbetrekking, de wijze waarop de werknemer deze heeft vervuld, en de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen van een ontslag op staande voet voor hem. Ook als de gevolgen van een ontslag op staande voet ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is.^[1]

3.14.

Voor de beoordeling van de vraag of het door SpoorTotaal aan [geïntimeerde] gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig is, zijn de aan [geïntimeerde] opgegeven redenen zoals vermeld in de ontslagbrief (zie r.o. 3.9) maatgevend. De kantonrechter heeft dan ook beoordeeld of de door SpoorTotaal in die brief genoemde redenen, te weten i) het ongeoorloofd afwezig zijn, en ii) het voor SpoorTotaal verzwijgen van relevante informatie (over zijn problemen met alcohol), afzonderlijk en/of in samenhang bezien een dringende reden opleveren. Volgens de kantonrechter is dat niet het geval. Over de ongeoorloofde aanwezigheid heeft de kantonrechter geoordeeld dat deze samenhing met de ziekmelding van [geïntimeerde] . SpoorTotaal heeft haar bedrijfsarts ten onrechte niet ingeschakeld. Dit oordeel heeft SpoorTotaal niet aangevochten. In hoger beroep richt SpoorTotaal alleen bezwaren (grieven) tegen het oordeel dat de tweede reden (het verzwijgen van de alcoholproblematiek) geen dringende reden oplevert. Aan het hof ligt daarmee alleen de vraag voor of de tweede reden het ontslag op staande voet kan dragen. Het hof komt tot de conclusie dat dat niet het geval is en licht dat als volgt toe.

3.15.

Wat SpoorTotaal [geïntimeerde] verwijt is dat hij zijn alcoholproblematiek voor haar heeft verzwegen. Volgens SpoorTotaal erkent de medische wetenschap dat het gedurende een langere tijd structureel overmatig tot zich nemen van alcohol leidt of kan leiden tot beschadiging van de hersenen die zich uit in onder meer verminderde tot verstoorde nachtrust wat ten koste gaat van de alertheid en het concentratievermogen, afname van het denkvermogen, aantasting van het reactievermogen en black-outs. Dat maakt dat het alcoholgebruik de uitvoering van de werkzaamheden ook beïnvloedt of kan beïnvloeden op het moment dat tijdens de uitvoering van de werkzaamheden géén alcohol in het bloed aanwezig is. [geïntimeerde] had volgens SpoorTotaal als geen ander moeten beseffen dat hij als gevolg van zijn problematische alcoholgebruik zijn werkzaamheden niet op verantwoorde wijze kon verrichten en een groot gevaar vormde voor zijn eigen veiligheid en de veiligheid van andere personen. Het lag daarom bij [geïntimeerde] om ofwel SpoorTotaal ofwel de bedrijfsarts proactief en uit eigen beweging te informeren over deze alcoholproblematiek, aldus SpoorTotaal. Het hof volgt SpoorTotaal hier niet in en motiveert dat als volgt.

3.16.

Allereerst gaat het hof in op de vraag of ontslag, in dit geval op staande voet, van een zieke werknemer mogelijk is. Aangenomen moet namelijk worden dat [geïntimeerde] ten tijde van het ontslag ziek was. Er ligt geen oordeel van de bedrijfsarts van SpoorTotaal dat de ziekmelding weerspreekt. SpoorTotaal heeft er namelijk voor gekozen om geen bedrijfsarts in te schakelen. Dit ondanks het gegeven dat [geïntimeerde] al vanaf 29 april 2023 ziekgemeld was én zelf op 25 mei 2023 heeft gevraagd om met de bedrijfsarts in contact te worden gebracht. Desgevraagd heeft SpoorTotaal tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat zij meende dat [geïntimeerde] alleen maar voor de vorm om de contactgegevens van de bedrijfsarts vroeg in een poging daarmee een ontslag te voorkomen. Maar dat gaat eraan voorbij dat het niet aan SpoorTotaal als werkgever is om een oordeel te geven over de arbeids(on)geschiktheid van haar werknemers. Niet ter discussie staat echter dat [geïntimeerde] kort na het ontslag een maand is opgenomen in crisisopvang en daarna langdurig is opgenomen en behandeld in een verslavingskliniek. Daarmee moet naar het oordeel van het hof worden aangenomen dat er ten tijde van het ontslag sprake was van een alcoholverslaving. Zeker nu sprake is (geweest) van klinische behandeling, merkt het hof deze alcoholverslaving aan als ziekte. Daarbij komt dat bedrijfsarts [naam2] kort na het gegeven ontslag eveneens tot de aanname komt dat [geïntimeerde] , voor wat betreft werk waarvoor de geschiktheidseisen niveau 1 van de Regeling Spoorwegpersoneel 2011 gelden, volledig arbeidsongeschikt was.

3.17.

Het opzegverbod bij ziekte (artikel 7:670 lid 1 BW) houdt in dat de werkgever de arbeidsovereenkomst niet kan opzeggen gedurende de tijd dat de werknemer ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte (artikel 7:670 lid 1 BW), tenzij dit twee jaar heeft geduurd. Maar het opzegverbod geldt niet als sprake is van een (rechtsgeldig) ontslag op staande voet (artikel 7:670a lid 2 onder c BW). Dit betekent dat ontslag op staande voet
tijdensziekte wel mogelijk is. Een andere vraag is of ontslag op staande voet
wegensziekte mogelijk is. In dit geval hangt het ontslag op staande voet namelijk samen met de ziekte: SpoorTotaal verwijt [geïntimeerde] immers dat hij haar, danwel de bedrijfsarts, niet van zijn alcoholproblematiek op de hoogte heeft gesteld.

3.18.

Het hof stelt het volgende voorop. Een absoluut verbod om wegens ziekte te ontslaan ontbreekt in het Burgerlijk Wetboek. Zo kan een arbeidsovereenkomst onder voorwaarden wegens langdurige arbeidsongeschiktheid of wegens frequent ziekteverzuim worden opgezegd (artikel 7:669 lid 3 aanhef en sub b en c BW). Tegelijkertijd rust bij een ontbindingsverzoek door de werkgever op de rechter de plicht zich ervan te vergewissen dat het verzoek geen verband houdt met arbeidsongeschiktheid wegens ziekte. Is dat wel het geval dan kan de rechter in beginsel niet ontbinden (artikel 7:671b lid 2 jo. lid 6 BW. Het hof neemt daarom tot uitgangspunt dat met ontslag
wegensziekte behalve in de hiervoor specifiek genoemde gevallen terughoudend moet worden omgegaan.

3.19.

Het komt bij een ontslag op staande voet als hier aan de orde neer op het antwoord op de vraag of van de werkgever niet kan worden gevergd dat de arbeidsovereenkomst in stand blijft. Daarmee komt het hof toe aan de afweging van de omstandigheden. Een van die (persoonlijke) omstandigheden kan gelegen zijn in ziekte van de werknemer. Deze ziekte kan verzachtend uitwerken op de beoordeling of zich een dringende reden voordoet. Daarbij weegt mee dat niet in zijn algemeenheid kan worden gezegd dat de gevolgen van een alcoholprobleem in het kader van de beoordeling van een dringende reden rechtens voor rekening van de werknemer komen.^[2]

3.20.

In dit geval speelt de aard van de ziekte van [geïntimeerde] , namelijk zijn problematische alcoholgebruik, een belangrijke rol in de beoordeling van de dringende reden. Het is immers een feit van algemene bekendheid dat mensen die een alcoholprobleem hebben dat ontkennen en zelf niet als problematisch aanmerken. Alleen dat maakt al dat van [geïntimeerde] in redelijkheid niet gevergd kon worden om zijn alcoholproblematiek aan SpoorTotaal en/of de bedrijfsarts te melden. De risicovolle aard van de werkzaamheden van SpoorTotaal kan daar niet aan afdoen.

3.21.

Dat dat in dit geval anders was en [geïntimeerde] wel eerder het besef had dat sprake was van een probleem waarvan hij SpoorTotaal en/of de bedrijfsarts op de hoogte behoorde te stellen, acht het hof niet aangetoond. De mededelingen die de huisgenoot van [geïntimeerde] hierover aan SpoorTotaal heeft gedaan, voor zover daar al gewicht aan kan worden toegekend, zijn in ieder geval onvoldoende concreet om daar conclusies uit te trekken. [geïntimeerde] zelf voert aan dat hij altijd zeer doordrongen is geweest van de veiligheidsrisico’s die het werk met zich meebracht. Hij is ook nooit onder invloed van alcohol op het werk verschenen en heeft de geldende veiligheidsvoorschriften altijd nageleefd, zo betoogt hij. Gesteld noch gebleken is dat dit niet klopt. Dat [geïntimeerde] alcoholgebruik voor zijn ziekmelding eind april 2023 daadwerkelijk veiligheidsrisico’s voor SpoorTotaal met zich meebracht en gevaarlijke situaties zijn ontstaan – vanwege de gestelde effecten van langdurig overmatig alcoholgebruik door [geïntimeerde] –, kan dan ook niet worden aangenomen. Daarmee evenmin dat [geïntimeerde] zijn alcoholgebruik bij SpoorTotaal had moeten melden. De informatie in de Life Saving Rules, arbeidsvoorwaardenregeling en overige documentatie waar SpoorTotaal in dit kader op heeft gewezen, maakt dit niet anders. Deze richten zich namelijk alleen op het verbod om te werken onder invloed van alcohol; nergens in deze documenten worden werknemers concreet verzocht of aangemoedigd om melding te maken van alcoholproblematiek of een alcoholverslaving (die zich als het ware “buiten” de werkvloer afspeelt). De algemene aanmoediging om melding te maken van omstandigheden in de privésfeer die de werkzaamheden negatief kunnen beïnvloeden, waar SpoorTotaal op wijst, is naar het oordeel van het hof onvoldoende concreet om aan te kunnen nemen dat het [geïntimeerde] duidelijk had moeten zijn dat hij zijn alcoholgebruik, dat er naar zijn eigen zeggen nooit toe heeft geleid dat hij onder invloed heeft gewerkt, op enig moment bij SpoorTotaal en/of de bedrijfsarts had moeten melden. Zeker nu SpoorTotaal ook geen voorzieningen heeft getroffen om dat te faciliteren, bijvoorbeeld door een vertrouwenspersoon binnen haar organisatie aan te stellen en/of op regelmatige basis een spreekuur van de bedrijfsarts op haar kantoor aan te bieden. Bij deze stand van zaken kan dan ook niet worden aangenomen dat [geïntimeerde] op enig moment voor zijn ziekmelding eind april 2023 melding had moeten maken van zijn (problematische) alcoholgebruik en dat hij, door dat niet te doen, opzettelijk zichzelf of anderen aan gevaar blootstelde (als bedoeld in artikel 7:678 lid 2 sub h BW) of grovelijk de plichten veronachtzaamde, die de arbeidsovereenkomst hem oplegt (als bedoeld in artikel 7:678 lid 2 sub h BW). Een en ander rechtvaardigt dan ook geen ontslag op staande voet (in juridische termen: er is geen sprake van een objectief dringende reden).

3.22.

Maar ook als wordt aangenomen dat het wel op de weg van [geïntimeerde] lag om SpoorTotaal in te lichten over zijn alcoholgebruik, rechtvaardigt dat naar het oordeel van het hof in dit geval geen ontslag op staande voet. Daarvoor is namelijk nodig dat de werkgever echt niet kan wachten met het ontslag. Maar in dit geval was geen sprake van een situatie waarin van SpoorTotaal redelijkerwijs niet gevergd kon worden om [geïntimeerde] te ontslaan met inachtneming van de opzegtermijn (in juridische termen: er is geen sprake van een subjectief dringende reden). [geïntimeerde] was al geschorst en niet meer aan het werk. Die schorsing had SpoorTotaal naar het zich laat aanzien gerechtvaardigd kunnen laten voortduren tot een eventuele ontbinding door de rechter zou zijn uitgesproken. Dat en waarom er ondanks de schorsing sprake was van een situatie die acute veiligheidsrisico’s met zich meebracht voor SpoorTotaal en dus een beëindiging met onmiddellijke ingang rechtvaardigde, heeft zij verder onvoldoende concreet gemaakt.

3.23.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de kantonrechter terecht heeft geoordeeld dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven. Het hof gaat daarbij voorbij aan het algemene bewijsaanbod van SpoorTotaal omdat geen feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden leiden. Voor de door [geïntimeerde] verzochte vergoedingen betekent dit het volgende.

Vergoeding voor onregelmatige opzegging

3.24.

Omdat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is, is SpoorTotaal aan [geïntimeerde] een vergoeding voor onregelmatige opzegging verschuldigd omdat de arbeidsovereenkomst is opgezegd tegen een eerdere dag dan die tussen partijen geldt. SpoorTotaal heeft geen bezwaar gericht tegen de hoogte van de vergoeding die de kantonrechter heeft toegewezen. Het hof zal de bestreden beschikking op dit punt bekrachtigen.

Transitievergoeding

3.25.

SpoorTotaal betoogt dat zij geen transitievergoeding aan [geïntimeerde] verschuldigd is omdat het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen en/of nalaten door [geïntimeerde] (artikel 7:673 lid 7 onder c BW). Dat verweer faalt. Uit de parlementaire geschiedenis van de Wet werk en zekerheid blijkt dat deze uitzonderingsgrond een beperkte reikwijdte heeft en terughoudend moet worden toegepast. De werknemer kan zijn recht op een transitievergoeding alleen kwijtraken in uitzonderlijke gevallen, waarin evident is dat het tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst leidende handelen of nalaten van de werknemer niet slechts als verwijtbaar, maar als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt. De ernstige verwijtbaarheid is volgens SpoorTotaal daarin gelegen dat [geïntimeerde] heeft nagelaten om zijn langdurig overmatig gebruik van alcohol aan SpoorTotaal te melden, waardoor hij zichzelf en anderen heeft blootgesteld aan ernstig gevaar. Gelet op de aard van de activiteiten van SpoorTotaal en de functie van [geïntimeerde] heeft dat nalaten als ernstig verwijtbaar te gelden, aldus SpoorTotaal. Onder verwijzing naar wat het hof op dit punt hiervoor heeft overwogen (zie onder r.o. 3.20 en 3.21), gaat hij daaraan voorbij. [geïntimeerde] heeft dus recht op de transitievergoeding. SpoorTotaal heeft geen bezwaar gericht tegen de hoogte van de vergoeding die de kantonrechter heeft toegewezen. Ook op dit punt zal het hof de bestreden beschikking dus bekrachtigen.

Billijke vergoeding

3.26.

Uit de rechtspraak van de Hoge Raad^[3]volgt dat het er bij de begroting van de billijke vergoeding kort gezegd om gaat dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door de werkgever. De rechter kan daarbij rekening houden met de gevolgen van het ontslag voor zover die zijn toe te rekenen aan het aan de werkgever van het ontslag te maken verwijt. De Hoge Raad heeft in dat verband een niet-limitatieve lijst van gezichtspunten geformuleerd die van belang kunnen zijn bij de begroting van de billijke vergoeding. Daarbij geldt als uitgangspunt dat de rechter de billijke vergoeding dient te bepalen op een wijze die, en op een niveau dat, aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval. De billijke vergoeding heeft geen bestraffend doel, maar met de billijke vergoeding kan ook worden tegengegaan dat werkgevers ervoor kiezen een arbeidsovereenkomst op ernstig verwijtbare wijze te laten eindigen.

3.27.

Voorop staat dat de ernstige verwijtbaarheid van SpoorTotaal een gegeven is omdat zij [geïntimeerde] ten onrechte op staande voet heeft ontslagen. Het hof zal vervolgens een inschatting maken van de vermoedelijke duur van de arbeidsovereenkomst als deze niet door toedoen van SpoorTotaal was geëindigd op 25 mei 2023. In dat kader overweegt het hof als volgt. De aard van de werkzaamheden die SpoorTotaal uitvoert, maakt dat er hoge eisen worden gesteld aan de fysieke en mentale gesteldheid van haar medewerkers. Een en ander ook tegen het licht van de eisen die RailAlert (de stichting die in de (rail)infrabranche de veilige en gezonde werkomgeving nastreeft door regelgeving en certificering) stelt. Het is de vraag of [geïntimeerde] daar gelet op zijn alcoholproblematiek weer duurzaam aan zou kunnen voldoen. Daarbij komt dat het vertrouwen van SpoorTotaal in [geïntimeerde] een enorme deuk heeft opgelopen door wat er is voorgevallen. Dit terwijl vertrouwen tussen werkgever en werknemer, en werknemers onderling juist bij dit type werkzaamheden van groot belang is. Gelet op het voorgaande acht het hof het aannemelijk dat in een ontbindingsprocedure zou zijn geoordeeld dat er sprake was van een voldragen (g- of h-) grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Een ontbindingsprocedure zou gelet op het ontslagverbod bij ziekte (want alcoholverslaving) en het gegeven dat de verzochte ontbinding verband houdt met deze ziekte echter pas kunnen worden gestart op het moment dat [geïntimeerde] weer volledig arbeidsgeschikt zou zijn. Bedrijfsarts [naam2] ging ervanuit dat volledig herstel mogelijk zou zijn binnen een periode van acht tot 20 maanden. Het hof zal uitgaan van een termijn van 14 maanden. Dit gelet op enerzijds het gegeven dat [geïntimeerde] ten tijde van de mondelinge behandeling in deze zaak (nagenoeg een jaar na het ontslag) nog volledig arbeidsongeschikt was, zodat een termijn van acht maanden kort lijkt. Maar anderzijds ook acht slaand op de omstandigheid dat het herstel, het ontslag op staande voet weggedacht, wellicht voorspoediger was verlopen, zodat een termijn van 20 maanden lang lijkt. Als het hof vervolgens rekening houdt met de wettelijke opzegtermijn en de duur die een ontbindingsprocedure op tegenspraak bij de kantonrechter duurt (en die van de opzegtermijn mag worden afgetrokken), lijkt een beëindiging per 1 december 2024 aannemelijk.

3.28.

Het inkomensverlies over de periode vanaf het ontslag op staande voet tot december 2024, te weten 18 maanden, stelt het hof als volgt vast.

- Uitgaande van een maandsalaris van i) € 5.291,58 bruto (€ 4.880,27 + 411,31 bijtelling) gedurende de eerste 12 maanden van arbeidsongeschiktheid, ii) 3.827,50 (€ 3.416,19 +
€ 411,31) gedurende de resterende twee maanden van arbeidsongeschiktheid (omdat [geïntimeerde] tijdens een tweede ziektejaar recht heeft op 70% van zijn loon), en iii) weer € 5.291,58 bruto gedurende het restant van de periode van 18 maanden (vier maanden voor de ontbindingsprocedure waarin als uitgangspunt geldt dat [geïntimeerde] weer volledig arbeidsgeschikt is), is [geïntimeerde] een bedrag van (afgerond) € 92.320,28 bruto (€ 63.498,96 + € 7.655,- + 21.166,32) aan loon misgelopen.

- Op dit bedrag brengt het hof in mindering de Ziektewetuitkering van [geïntimeerde] . Daarbij gaat het hof voorbij aan het bezwaar van [geïntimeerde] dat SpoorTotaal er te laat mee komt dat deze uitkering meegenomen moet worden. De reden dat de kantonrechter deze uitkering destijds niet heeft meegenomen, is omdat partijen er destijds vanuit gingen dat [geïntimeerde] – zoals door hem gesteld - geen Ziektewetuitkering zou ontvangen. Maar inmiddels is duidelijk dat dit wel het geval is, zodat het SpoorTotaal vrijstond dit alsnog op te brengen, nog los daarvan dat het SpoorTotaal vrijstond haar al ingenomen stellingen nader te concretiseren. Tijdens de mondelinge behandeling is desgevraagd bevestigd dat de Ziektewetuitkering wordt berekend op basis van een dagloon van € 207,70 bruto, dat wil zeggen € 4.517,48 bruto per maand. De Ziektewetuitkering bedraagt 70% van het dagloon. Het hof gaat daarom uit van een Ziektewetuitkering van € 3.162,23 bruto per maand (€ 207,70 x 21,75 x 0,7), en
€ 44.271,22 bruto over 14 maanden van arbeidsongeschiktheid.

- Het inkomensverlies van [geïntimeerde] bedraagt dan € 48.049,06 bruto. Van dat bedrag trekt het hof af de hoogte van de vergoeding voor onregelmatige opzegging van € 15.585,39 bruto omdat die een deel van de periode van 20 maanden al compenseert.

- Blijft over een bedrag van € 32.463,67 bruto aan daadwerkelijk inkomensverlies.

- Het hof ziet, alles in aanmerking nemende, geen aanleiding om de transitievergoeding op dit bedrag in mindering te brengen.

- Bij de begroting van de billijke vergoeding betrekt het hof verder het feit dat [naam3] heeft gekozen voor het uiterste middel (ontslag op staande voet) om een einde aan het dienstverband te maken terwijl een andere, voor [geïntimeerde] minder (financieel) ingrijpende wijze voor de hand hadden gelegen. Ook heeft zij, ondanks het verzoek van [geïntimeerde] daartoe, geen bedrijfsarts ingeschakeld terwijl daar alle aanleiding toe was.

- Alles in overweging nemende acht het hof een billijke vergoeding van € 37.500,- bruto passend.

3.29.

Dit betekent dat het hoger beroep van SpoorTotaal ten aanzien van de billijke vergoeding slaagt. Het hof zal de bestreden beschikking op dit punt vernietigen, SpoorTotaal veroordelen een billijke vergoeding van € 37.500,- bruto aan [geïntimeerde] te betalen en [geïntimeerde] veroordelen om het verschil tussen de in de bestreden beschikking aan hem toegekende billijke vergoeding en het bedrag van € 37.500,- bruto aan SpoorTotaal terug te betalen (voor zover al aan hem uitbetaald).

De conclusie

3.30.

Het hoger beroep van SpoorTotaal slaagt voor een deel. Omdat partijen ieder deels gelijk krijgen, bepaalt het hof dat elke partij de eigen kosten moet dragen (compensatie van proceskosten).

3.31.

De veroordeling in deze uitspraak kan ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

4.De beslissing

Het hof:

4.1.

bekrachtigt de tussenbeschikking van 25 september 2023 en de eindbeschikking van 15 november 2023 van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Apeldoorn, behalve de beslissing in de eindbeschikking onder 3.1 voor zover het betreft de toekenning van een billijke vergoeding van € 95.000,- bruto, die hierbij wordt vernietigd en, beslist als volgt:

4.2.

veroordeelt SpoorTotaal tot betaling aan [geïntimeerde] van € 37.500,- bruto aan billijke vergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente;

4.3.

veroordeelt [geïntimeerde] om, voor zover betaling van de billijke vergoeding uit hoofde van de bestreden eindbeschikking door SpoorTotaal aan hem heeft plaatsgevonden, aan SpoorTotaal terug te betalen het verschil tussen de uit hoofde van die eindbeschikking aan [geïntimeerde] betaalde billijke vergoeding en het bedrag van € 37.500,- bruto;

4.4.

bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt;

4.5.

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

4.6.

wijst af wat verder is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mrs. D.W.J.M. Kemperink, J.H. Kuiper en A. Elgersma en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 8 juli 2024.