ECLI:NL:GHARL:2024:1989

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem, afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof: 200.336.285

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht: 563506)

arrest in kort geding (spoedappel) van 26 maart 2024

in de zaak van

[appellant], handelend onder de naam [naam1]

die woont in [woonplaats1]

die hoger beroep heeft ingesteld

en bij de rechtbank optrad als eiser

hierna: [appellant]

advocaat: mr. F. Hoff

tegen

De Volksbank N.V., mede handelend onder de naam SNS Bank

die is gevestigd in Utrecht

en bij de rechtbank optrad als gedaagde

hierna: SNS

advocaat: mr. M.H.B.F. Lambie

1.Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep

Op 27 februari 2024 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Daarvan is een verslag (proces-verbaal) gemaakt. Partijen hebben arrest gevraagd.

2.De kern van de zaak

[appellant] is eigenaar van [naam1] . Vanaf de jaren tachtig of negentig van de vorige eeuw heeft hij een privérekening bij SNS. Vanaf 2003 tot 2008 heeft hij een zakelijke rekening bij SNS gehad. Die rekening is in 2008 opgezegd, omdat SNS geen coffeeshop als cliënt wilde. Sinds dat moment gebruikte [appellant] zijn privérekening ook voor betalingen van/aan de coffeeshop. In augustus 2023 heeft SNS de klantrelatie opgezegd, omdat [appellant] de privérekening in strijd met de voorwaarden zakelijk gebruikte. [appellant] vordert in dit kort geding SNS te veroordelen de klantrelatie en bankrekening in privé voort te zetten en een nieuwe zakelijke klantrelatie met zijn onderneming aan te gaan. Deze vorderingen heeft de voorzieningenrechter afgewezen. Het hof zal het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigen en de vorderingen alsnog toewijzen. Daarvoor is het volgende redengevend.

3.De feiten

Het hof gaat in dit kort geding uit van de feiten zoals die in rechtsoverwegingen 2.2 en 2.3 van het bestreden vonnis van 30 november 2023 (ECLI:NL:RBMNE:2023:6391) zijn vastgesteld.

4.De beoordeling

Spoedeisend belang

4.1

[appellant] heeft ook nu nog een spoedeisend belang bij zijn vorderingen- zoals SNS uitdrukkelijk heeft erkend - , omdat, naar hij onvoldoende weersproken heeft aangevoerd, het niet mogelijk is zijn onderneming uit te oefenen zonder gebruik te kunnen maken van een bankrekening.

Inleiding

4.2

Vaststaat dat SNS in 2008 de zakelijke rekening van [appellant] heeft beëindigd omdat zij niet (langer) een coffeeshop als cliënt wilde. Dit blijkt uit de brief van 22 september 2008 (productie 2 bij de inleidende dagvaarding). SNS heeft zelf aangegeven dat in die tijd nog niet het inzicht was gerezen dat coffeeshops niet categoraal van zakelijke bankrekeningen mochten worden uitgesloten Dat categorale uitsluiting toen de praktijk was blijkt ook uit de overgelegde brief van de Minister van Financiën aan de Tweede Kamer van 18 januari 2010. In die brief spreekt de Minister zijn zorgen daarover uit, omdat zonder bankrekening het praktisch onmogelijk is aan het maatschappelijk verkeer deel te nemen. De minister maakt melding van overleg met De Nederlandsche Bank (DNB) en de coffeeshopbranche en stelt dat naast legale bedrijven ook gedoogde bedrijven toegang moeten hebben tot betaalfaciliteiten. Hij heeft DNB verzocht haar leden te vragen om te stoppen met categoraal weigeren van coffeeshops en in plaats daarvan individueel te toetsen of een specifieke coffeeshop een (on)acceptabel risico vormt voor de bank. DNB heeft zich daartoe bereid verklaard en daarbij aangegeven dat de banken wel zodanige beheersmaatregelen willen treffen dat zij tenminste kunnen voldoen aan de eisen zoals neergelegd in de Wwft en Wft. In dit licht acht het hof het voldoende aannemelijk dat in 2008 [appellant] niet voor een zakelijke rekening bij een andere bank terecht kon.

4.3

Tegen de achtergrond van de hiervoor geschetste tijdgeest en praktijk zoals die bestond in 2008 valt te begrijpen dat [appellant] , om toch aan het zakelijke verkeer te kunnen blijven deelnemen en het voortbestaan van zijn onderneming met 10-15 personen aan personeel te kunnen waarborgen, voor zakelijke transacties noodgedwongen gebruik is gaan maken van zijn privé bankrekening, ook al is dat niet de bedoeling van een privérekening. SNS zegt dat [appellant] in plaats daarvan tegen de opzegging van de zakelijke rekening had moeten protesteren. Dit is een te gemakkelijke redenering. SNS had zelf van opzegging moeten afzien. SNS heeft in haar opzeggingsbrief van 22 september 2008 geschermd met een uitspraak van de voorzieningenrechter in een vergelijkbare zaak en, zoals gezegd, was in die tijd het aanvechten van een categorale uitsluiting nog niet erg kansrijk. Voorstelbaar is dan ook waarom [appellant] heeft gehandeld zoals hij heeft gedaan. Jarenlang heeft SNS daar niet tegen geprotesteerd, omdat, zo zegt zij, zij dit niet wist en ook niet hoefde te weten. Eerst eind 2021 kwam SNS naar haar zeggen via haar monitoring systeem erachter dat zakelijk met de rekening werd gebankierd. Dit feit wekt verbazing omdat al die jaren daarvoor typisch zakelijke kosten als belastingen en pensioenafdrachten werden betaald vanaf de rekening. Eerder lijkt aannemelijk dat de door DNB op 12 juni 2023 gegeven aanwijzing aan SNS eraan ten grondslag ligt dat zij (nog meer) werk is gaan maken van screening van en toezicht op haar klanten. Wat daarvan zij, toen SNS in 2023 aan [appellant] duidelijk maakte dat de rekening niet zakelijk mocht worden gebruikt, heeft hij gevraagd zijn onderneming een zakelijke rekening aan te bieden. SNS heeft dat geweigerd en heeft de privérekening opgezegd omdat die zakelijk werd gebruikt. Lopende deze procedure mag [appellant] echter nog van de rekening gebruik maken, zo zijn partijen overeengekomen. Het hof zal eerst bespreken of de zakelijke rekening terecht is geweigerd en vervolgens of de opzegging van de privérekening stand houdt.

Onterecht weigeren van een zakelijke rekening

4.4

Anders dan ten aanzien van de zogenoemde basisbetaalrekening voor particulieren (artikel 4:71f Wft) bestaat er geen wettelijk recht op een zakelijke bankrekening. In beginsel geldt hier contractsvrijheid, maar deze is niet onbegrensd. In de rechtspraak is aanvaard dat op banken op grond van hun maatschappelijke positie ook ten aanzien van niet-consumenten de verplichting kan rusten een betaalrekening aan te bieden. Daarbij weegt zwaar dat het zonder betaalrekening vrijwel onmogelijk is om deel te nemen aan het maatschappelijk verkeer en om een bedrijf te exploiteren. Dit laat onverlet dat banken een gerechtvaardigd belang kunnen hebben om cliënten te weigeren vanwege toezichtrechtelijke eisen of integriteitsrisico’s, en dat dit belang eraan in de weg kan staan een bank te verplichten een betaalrekening aan te bieden. Daarbij zal het belang van de bank moeten worden afgewogen tegen dat van de onderneming die de rekening aanvraagt.^[1]

4.5

SNS beroept zich (in haar e-mailbericht van 31 oktober 2023) voor de afwijzing van de aanvraag voor een zakelijke bankrekening op intern beleid. Het gaat om een tijdelijke maatregel die SNS zegt te hebben ingevoerd in het kader van de Leidraad Wft. De maatregel loopt af in april 2024 maar zal, volgens mededeling van SNS ter zitting, daarna vermoedelijk worden verlengd. Dit beleid houdt in dat een onderneming niet voor een zakelijke rekening in aanmerking komt als van de jaarlijks omzet^[2]meer dan € 120.000 contant is, of als meer dan 10% van de omzet contant is. SNS legt in genoemd e-mailbericht uit dat zij op 12 juni 2023 een aanwijzing heeft gekregen van DNB, omdat zij was tekortgeschoten in haar verplichting om haar risico’s op witwassen en financieren van terrorisme vast te stellen, te analyseren en te beoordelen. Contant geld is volgens SNS in genoemd e-mailbericht, één van de risicofactoren. Omdat de contante omzet van [naam1] in 2021 ruim een half miljoen euro bedroeg en in 2022 ruim 1 miljoen euro, komt [appellant] volgens dit beleid niet in aanmerking voor een zakelijk rekening, aldus SNS.

4.6

Het hof heeft twijfels over de consistente toepassing van dit gestelde beleid, nu ASN, evenals SNS een onderdeel van Volksbank en vallend onder hetzelfde beleid, in een afwijzing van een door [appellant] aangevraagde zakelijke rekening, op 25 september 2023 schrijft:

“
Als onderdeel van haar beleid omtrent risicobeheersing wenst de Volksbank N.V. (waarvan ASN een onderdeel is) namelijk geen zaken te doen met beoogde klanten die actief zijn in de handel van cannabis en/of de facilitering hiervan. Gelet op de uitkomst van de risicoanalyse en gegeven de contractsvrijheid van ASN Bank, is geconcludeerd dat wij geen

klantrelatie met uw onderneming wensen aan te gaan.”

In dit bericht is dus geen enkele verwijzing naar een contante omzetnorm. In tegendeel, het lijkt erop dat de Volksbank coffeeshophouders nog steeds categoraal uitsluit.

4.7

In genoemd e-mailbericht van 31 oktober 2023 wordt als gezegd verwezen naar de Leidraad Wft van DNB. In dit document geeft DNB als toezichthouder een (niet bindende) leidraad voor de inrichting en uitvoering van het integriteitsbeleid. Doel daarvan is te voorkomen dat instellingen betrokken raken bij handelingen die ingaan tegen de wet en/of handelingen die maatschappelijk onbetamelijk zijn (blz. 7), in het bijzonder het betrokken raken bij witwassen en de financiering van terrorisme (blz. 5). Op bladzijde 22 wordt verwezen naar een (niet limitatieve) lijst van risicofactoren, waaronder “grote contante stortingen” en op bladzijde 46 naar een lijst cliëntgebonden risicofactoren (leidend tot verscherpt toezicht) waarin wordt genoemd: “veel geldverkeer in contanten”.

4.8

Als het echter gaat om contante
stortingen, is het zo dat [appellant] onweersproken heeft gesteld dat hij geen contant geld wil storten en hij dit nu ook niet doet op zijn (zakelijk gebruikte) privérekening. De in 2023 sterk verminderde contante omzet gaat (aangevuld met contante opnames) volledig op aan de kosten van inkoop, zo heeft [appellant] onweersproken verklaard. De rest van de omzet komt via pinbetalingen binnen op de rekening.

4.9

De vraag is vervolgens welke integriteitsrisico’s de contante omzet voor SNS in dit geval dan wel meebrengt als die niet wordt afgestort. Het hof kan SNS volgen in haar stelling dat zij het hele profiel van de klant in ogenschouw dient te nemen bij haar integriteitstoets. In dit geval heeft die toets betrekking op de legale exploitatie van een coffeeshop. Het feit dat de inkoop door een coffeeshophouder onder de huidige regelgeving niet legaal is maar wordt gedoogd en die inkoop daarom contant geschiedt, moet daarbij naar het oordeel van het hof in beginsel buiten beschouwing blijven. Anders zou het er per saldo toch weer op neerkomen dat geen enkele coffeeshophouder over een bankrekening kan beschikken, terwijl die categorale uitsluiting juist niet de bedoeling is. Het moet dus gaan om specifieke risico’s ten aanzien van de aanvrager van de rekening. Welke dat zijn als het gaat om [appellant] heeft SNS niet, althans in onvoldoende mate, gesteld.

4.1

Daar komt bij dat onweersproken door [appellant] is gesteld dat de contante omzet in 2023 nog ‘maar’ afgerond € 483.000 bedroeg als gevolg van steeds verder toenemende pinbetalingen en hij zich ter zitting bereid heeft verklaard klanten te verplichten tot pinbetalingen, zodat (vrijwel) de gehele contante omzet verdwijnt. Niettemin zag SNS daarin geen bereidheid om op die basis te onderzoeken of [appellant] alsnog voor een zakelijke rekening in aanmerking komt. Dit is voor het hof onbegrijpelijk. In zijn hiervoor genoemde brief van 2010 schrijft de Minister: “
Eén van de mitigerende maatregelen die de banken zouden kunnen nemen is het beperken van de stroom van contant geld door met de coffeeshop af te spreken dat deze het gebruik van giraal geld (PIN-pas, creditcard of chipknip) in zijn bedrijf zal bevorderen. Eén van de grootste risico’s van een relatie met een coffeeshop is namelijk de contante geldstroom.”

In plaats van zonder meer een zakelijke rekening te weigeren had SNS bedoelde type maatregelen met [appellant] moeten bespreken en op die manier zijn aanvraag individueel moeten toetsen. Uit de mededeling van [appellant] ter zitting blijkt dat hij het geen enkel probleem vindt om de klanten uitsluitend nog per pin te laten betalen. Hier had SNS ook zelf achter kunnen komen als zij het gesprek met [appellant] was aangegaan. Zijn onmiskenbare belang bij een zakelijke bankrekening en zijn decennialange probleemloze relatie met SNS brachten mee dat SNS op zijn minst had moeten onderzoeken op welke wijze de relatie met [appellant] had kunnen worden gecontinueerd.

4.11

Dit brengt het hof tot de vraag of er nog andere factoren zijn gebleken die meebrengen dat een belangenafweging toch niet in het voordeel van [appellant] moet uitvallen.

4.12

SNS heeft een analyse gemaakt van de recente transacties op de privérekeningen van [appellant] en zijn echtgenote. Daarbij is het SNS opgevallen dat [appellant] bedragen overmaakt aan zijn echtgenote en vanaf haar rekening weer bedragen worden overgeboekt naar een bankrekening van haar in Duitsland. SNS ziet hierin een risico van witwassen, maar heeft dat ter zitting niet kunnen uitleggen, gegeven het feit dat de bedragen op de rekening van [appellant] afkomstig zijn van pinbetalingen (en daarmee traceerbaar en herleidbaar) en de bedragen vervolgens worden overgeboekt op bankrekeningen. Ter zitting werd overigens duidelijk dat de doorboekingen naar de rekening in Duitsland als achtergrond heeft dat SNS ook de privérekening van de echtgenote van [appellant] heeft opgezegd.

4.13

SNS wijst erop dat [appellant] onlangs is aangehouden wegens overtreding van de Opiumwet. [appellant] wordt ervan verdacht dat hij een te grote voorraad cannabis (meer dan 500 gram) onder zich had. SNS heeft echter niet kunnen uitleggen waarom de verdenking van dat strafbare feit een onacceptabel risico oplevert in het kader van het gebruik van een zakelijke bankrekening. Ook heeft [appellant] onweersproken gesteld dat dit feit niet heeft geleid tot intrekking van zijn exploitatievergunning door de gemeente. SNS heeft niet weersproken dat [appellant] met succes een Bibob^[3]toets heeft ondergaan en dat er gedurende al die jaren dat hij bij SNS zakelijk heeft gebankierd via zijn privérekening geen onregelmatigheden zijn geweest. Wat dat betreft is de positie van [appellant] niet die van een totaal nieuwe zakelijke klant maar vergelijkbaar met die van een bestaande. Ten aanzien van bestaande klanten hanteert SNS niet het beleid dat de relatie wordt verbroken als de contante omzet boven genoemde grenzen uitkomt, zo heeft zij ter zitting verklaard. In die gevallen volstaat zij met monitoring.

4.14

[appellant] heeft met de door hem overgelegde afwijzingen van andere banken voldoende aannemelijk gemaakt dat hij bij andere banken geen zakelijke rekening kan krijgen. Verder heeft hij erop gewezen dat hij via SNS zijn zakelijke belastingen betaalt, het personeel via de bank betaalt en zijn pensioenafdrachten doet. Er is dus in dat opzicht sprake van een jarenlang ordentelijk lopende onderneming.

4.15

SNS heeft ten slotte niet (voldoende) weersproken dat [appellant] gedwongen zou worden de onderneming te beëindigen en het personeel te ontslaan als hij niet verder kan bankieren.

4.16

Op grond van al het voorgaande komt het hof tot het voorlopig oordeel dat indien de belangen van [appellant] en SNS tegen elkaar worden afgewogen, de beslissing van SNS om [appellant] geen zakelijke rekening aan te bieden geen stand kan houden. Met dien verstande dat SNS [appellant] wel mag houden aan zijn toezegging om de omzet helemaal, althans nagenoeg volledig via pintransacties te laten lopen, waarbij het hof een termijn van twee maanden na ingaan van de rekening redelijk acht om dit te realiseren. Ook hoeft het aan te bieden zakelijk pakket gelet op het voorgaande geen faciliteit in te houden voor het afstorten van contant geld. De risico’s voor SNS in die korte periode zijn zeer te overzien, mede in het licht van de al langer bestaande praktijk. Wel zal SNS in beginsel moeten accepteren dat periodiek grote contante opnames nodig zijn om leveranciers te kunnen betalen.

Onterechte opzegging van de privérekening

4.17

SNS heeft zich in artikel 35 Algemene Bankvoorwaarden (ABV) een opzegbevoegdheid voorbehouden. Daarbij is bepaald dat artikel 2 ABV in acht moet worden genomen (de zorgplicht). Verder kan uitoefening van de opzegbevoegdheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn.^[4]

4.18

Als reden voor de opzegging is door SNS aangevoerd dat [appellant] de rekening in strijd met de voorwaarden zakelijk heeft gebruikt. Andere redenen waren er niet, zo is door SNS ter zitting bevestigd. Met name heeft SNS niet gesteld dat is opgezegd omdat in het kader van een Wwft onderzoek de door haar gestelde vragen niet naar tevredenheid zijn beantwoord, en zij verplicht was om die reden de rekening te beëindigen.

4.19

Naar het oordeel van het hof kan de opzegging van de privérekening in dit geval niet los worden gezien van (i) de eerdere categorale opzegging van de zakelijke rekening in 2008, (ii) de destijds bestaande praktijk dat coffeeshophouders een zakelijke rekening werd geweigerd, (iii) de beklemde positie waarin [appellant] daardoor terecht kwam gezien zijn zorg voor de onderneming en het daarin werkzame personeel, (iv) het jarenlange niet ingrijpen door SNS waardoor bij [appellant] de verwachting kan zijn gewekt dat SNS het zakelijk gebruik van de privérekening gedoogde en (v) de hiervoor besproken onterechte weigering van SNS in 2023 om [appellant] een zakelijke rekening aan te bieden toen hij daarom vroeg, althans om de individuele voorwaarden daarvoor met hem te bespreken. In het licht daarvan en hetgeen daarover hiervoor is overwogen, acht het hof de opzegging van de privérekening naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. De verdenking van [appellant] van een opiummisdrijf (te veel voorraad) legt voor het hof onvoldoende gewicht in de schaal om tot een ander oordeel te komen, nu het daarbij niet gaat om zijn hoedanigheid van particulier maar die van ondernemer. Daar komt bij dat de beslissing om een rekening op te zeggen ex tunc moet worden beoordeeld en op het moment van opzegging was van de verdenking geen sprake.

4.2

Wel wijst het hof [appellant] erop dat met het alsnog verkrijgen van een zakelijke rekening het verder gebruik van de privérekening voor zakelijke doeleinden moet stoppen. Het hof acht voldoende aannemelijk dat [appellant] is gewezen op de toepasselijkheid van het Reglement Privérekening (met daarin in artikel 15 het verbod van zakelijk gebruik) en dat die voorwaarden tussen partijen zijn overeengekomen. Of [appellant] die voorwaarden heeft gelezen, is gelet op artikel 6:232 BW niet van belang. De privérekening dient dus vanaf het moment dat de zakelijke rekening ingaat uitsluitend voor privédoeleinden te worden gebruikt.

Afronding

4.21

Het voorgaande leidt ertoe dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en de vorderingen alsnog zullen worden toegewezen, zoals hierna geformuleerd. SNS heeft aangegeven dat het opleggen van dwangsommen niet nodig is. [appellant] heeft daar echter belang bij, zodat het hof de gevorderde versterking van de veroordelingen met dwangsommen wel zal toewijzen. Wel zal het hof de dwangsommen maximeren zoals hierna vermeld.

4.22

SNS zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure bij de voorzieningenrechter en in die van de procedure in hoger beroep. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening.^[5]De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad). De vordering tot restitutie van hetgeen op grond van het vonnis aan SNS is betaald, is gelet op het voorgaande toewijsbaar.

5.De beslissing

Het hof, recht doende in kort geding:

1. vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland (zittingsplaats Utrecht) van 30 november 2023 (zaaksnummer 563506);

2. veroordeelt SNS de klantrelatie met [appellant] in privé en de particuliere bankrekening van [appellant] met nummer [nummer1] met bijbehorende bankproducten voort te zetten, onder de voorwaarde dat deze rekening uitsluitend voor privédoeleinden wordt gebruikt vanaf het moment dat [appellant] de beschikking heeft gekregen over een zakelijke rekening bij SNS, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000,- per dag of per keer dat SNS [appellant] niet toestaat of verhindert gebruik te maken van zijn particuliere bankrekening met bijbehorende producten met een maximum van € 1.000.000,-;

3. veroordeelt SNS om binnen twee weken na betekening van dit vonnis een nieuwe klantrelatie aan te gaan met de onderneming van [appellant] , te weten [naam1] , en een nieuwe zakelijke bankrekening met bijbehorende producten voor [naam1] te openen onder gebruikelijke voorwaarden, met dien verstande dat [appellant] uiterlijk twee maanden na ingaan van de rekening zijn omzet nagenoeg volledig (meer dan 90%) via pintransacties moet laten lopen en een faciliteit voor het storten van cash geen deel hoeft uit te maken van het pakket, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000,- per dag of gedeelte daarvan dat SNS in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoende, met een maximum van € 1.000.000,-;

4. veroordeelt SNS tot terugbetaling van hetgeen [appellant] op grond van het vernietigde vonnis aan SNS heeft betaald, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;

5. veroordeelt SNS tot betaling van de volgende proceskosten van [appellant] tot aan de uitspraak van de voorzieningenrechter:

€ 314,- aan griffierecht

€ 109,33 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan SNS

€ 1.079,- aan salaris van de advocaat van [appellant]

en tot betaling van de volgende proceskosten van [appellant] in hoger beroep:

€ 349,- aan griffierecht

€ 106,73 aan kosten voor het betekenen van de dagvaarding aan SNS

€ 2.428,- aan salaris van de advocaat van [appellant] (2 punten x tarief II á € 1.214,-)

6. bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;

7. verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

8. wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. L. Janse, J. Sap en M.G. van ‘t Westeinde en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 26 maart 2024.