ECLI:NL:GHARL:2024:1695

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.334.447/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland locatie Assen 10586276)

beschikking van 8 maart 2024

in de zaak van

de gemeente Tynaarlo,

die zetelt in Vries,

die hoger beroep heeft ingesteld,

en bij de kantonrechter optrad als verzoeker en als verweerder in het tegenverzoek,

hierna:
de gemeente,

advocaat mr. D. Kuijken,

tegen

[geïntimeerde],

die woont in [woonplaats1] ,

die ook hoger beroep heeft ingesteld

en bij de kantonrechter optrad als verweerster en als verzoekster in het tegenverzoek,

hierna:
[geïntimeerde],

advocaat mr. G.N. Paanakker.

1.Het verloop van de procedure in hoger beroep

1.1

De gemeente heeft hoger beroep ingesteld van de beschikking van 10 oktober 2023 van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen.^[1]

1.2

Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit:

- het beroepschrift, op de griffie ontvangen op 2 november 2023

- het verweerschrift tevens incidenteel hoger beroep

- het verweerschrift incidenteel hoger beroep

- de nagekomen stukken van [geïntimeerde] van 6 februari 2024 (akte overleggen stukken, tevens eisvermeerdering)

- het bezwaar van de gemeente van 9 februari 2024

- het verslag (proces-verbaal) van de zitting van het hof van 14 februari 2024

2.De kern van de zaak

2.1

Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen de gemeente en [geïntimeerde] moet eindigen en, zo ja, of aan beëindiging een opzegverbod in de weg staat. Daarnaast gaat het om de vraag welke gevolgen verbonden moeten worden aan een eventueel einde van het dienstverband.

2.2

De gemeente heeft zich beroepen op het bestaan van een verstoorde arbeidsverhouding, ernstig verschil van inzicht of een cumulatie van die twee gronden. [geïntimeerde] heeft deze redenen betwist en zich beroepen op het opzegverbod tijdens ziekte. In het geval de arbeidsovereenkomst toch wordt ontbonden heeft zij aanspraak gemaakt op vergoedingen.

2.3

De kantonrechter heeft het verzoek van de gemeente tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst afgewezen en de gemeente veroordeeld in de proceskosten. In haar tegenverzoek (rehabilitatie) is [geïntimeerde] niet-ontvankelijk verklaard.

2.4

De gemeente wil dat in dit hoger beroep, alsnog, een datum wordt bepaald waarop de arbeidsovereenkomst eindigt. [geïntimeerde] verzet zich daartegen en wenst rehabilitatie. Voor het geval toch een datum wordt bepaald waarop de arbeidsovereenkomst eindigt, maakt zij aanspraak op de transitievergoeding, een billijke vergoeding, de werkelijke proceskosten en een passende regeling op grond van de cao Gemeenten.

3.Het oordeel van het hof

de beslissing in het kort

3.1

Het hof oordeelt dat het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is afgewezen. Er is sprake van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding, waarbij herplaatsing niet mogelijk en niet in de rede ligt. Om die reden wordt alsnog een datum bepaald waarop de arbeidsovereenkomst eindigt. [geïntimeerde] heeft recht op de transitievergoeding. Omdat de gemeente ernstig verwijtbaar heeft gehandeld wordt haar daarnaast een billijke vergoeding toegekend. De verzoeken van [geïntimeerde] tot vergoeding van de werkelijke proceskosten en het treffen van een passende voorziening worden afgewezen. Een en ander wordt hierna uitgelegd. Ook enkele nevenkwesties komen dan nog aan de orde.

eerst de vaststaande feiten

3.2

[geïntimeerde] , nu 58 jaar, is op 1 juni 2022, op basis van een contract voor onbepaalde tijd, in dienst getreden van de gemeente. Haar functie is ‘vakmanager’. Haar direct leidinggevende was de ‘concernmanager’, [de concernmanager] (verder: [de concernmanager] ). De direct leidinggevende van [de concernmanager] was de heer [de gemeentesecretaris] , de gemeentesecretaris tevens directeur van de (ambtelijke) organisatie (verder: [de gemeentesecretaris] ).

3.3

[geïntimeerde] gaf als vakmanager leiding aan de afdeling Toegang. Die afdeling bestaat uit één team Jeugd en drie sociale teams.

3.4

Voordat [geïntimeerde] in dienst kwam was bij het team Jeugd een functiewaarderingstraject (verder: Fuwa-traject) doorlopen. Op basis daarvan is de waardering van de functie van casemanager jeugd in dat team opgetrokken van schaal 9 naar schaal 10. De medewerkers van de drie sociale teams hebben toen, onder andere in een e-mail van 3 september 2021, verzocht om dat feit ‘bespreekbaar’ te maken.

3.5

Op 9 juni 2022 wordt [geïntimeerde] in de cc meegenomen in een e-mail van [de concernmanager] aan HRM. In die e-mail staat:

“
Het is een terugkerende fenomeen. Eerder via mij, nu via jullie en ik neem [geïntimeerde]ook even mee in de mail zodat ze weet dat ze dit tegen gaat komen.

Het Buitenhek(hof: de uitvoerder van het functiewaarderingsonderzoek bij team Jeugd)
proces is voor mijn komst vorig jaar opgestart met onderstaand advies als resultaat.

Een soort voldongen feit.

Een directe reactie kwam vanuit de ST(hof: de sociale teams)
om ook hun functie te laten herwaarderen. Om twee redenen heb ik dat tegengehouden;

- De onduidelijkheid van de functies binnen de ST sinds de komst van de medewerkers Trias en Mee

- De ingezette organisatieontwikkeling waarbij we gesteld hebben dat een

functieherwaarderingstraject onderdeel uitmaakt van de planning.”

3.6

Op 6 september 2022 schrijven de medewerkers van de drie sociale teams in een e-mail aan [de concernmanager] , [geïntimeerde] en HRM:

“
Verzoek om functieherwaardering medewerkers Sociale Teams Tynaarlo (Domein Mens en

Maatschappij) met terugwerkende kracht per 01-01-2021 als vakspecialist A/ schaal 10

onder de functienaam casemanager WMO/ maatschappelijk werk.”

3.7

Op 7 september 2022 reageert [geïntimeerde] op deze e-mail richting [de concernmanager] en HRM als volgt:

“
Deze mail wil ik graag met jullie samen bespreken zodat ik uiteindelijk kan communiceren

met de verschillende sociale teams.

Los van of ze inhoudelijk misschien een punt hebben, en we allemaal weten hoe ongelukkig

de timing van het management en de uitvoering van dit traject van Buitenhek destijds is

geweest, vind ik deze actie ongepast en onbeleefd.

Dat ga ik sowieso communiceren met de teams maar ik wil ook duidelijkheid over wat de

plannen/acties zijn vanuit de organisatie hierin, inclusief periode waarin iets gaat

plaatsvinden.

Dan heb ik een inhoudelijk antwoord en kan ik mensen beter aanspreken op hun houding

hierin.”

3.8

Op 7 oktober 2022 stuurt [de gemeentesecretaris] per e-mail (cc: [geïntimeerde] ) aan de sociale teams diverse stukken over het Fuwa-traject bij team Jeugd. Ook laat hij daarin weten dat het ‘
met de kennis van nu’ verstandig was geweest om in 2021 in de advisering over de functiewaardering bij team Jeugd ook de sociale teams mee te laten nemen.

3.9

Op 27 oktober 2022 reageren de sociale teams naar [de gemeentesecretaris] (cc: [geïntimeerde] ). Zij schrijven daarin:

“(…)

Wij willen dat je met in achtneming van onze complete inhoudelijke reactie (zie bijlage)

nogmaals het proces beoordeeld en met de Sociale Teams Tynaarlo in gesprek gaat over of

en hoe de organisatie daar verantwoordelijkheid voor wil nemen en de consequenties die dat

heeft voor de verdere ontwikkeling van De Toegang en het proces van HR21.

We vinden dat [geïntimeerde] als onze vakmanager daar ook een rol en stellingname in heeft.

Dat willen we eerst met haar bespreken, voor hier verdere stappen in worden genomen.”

3.1

Op 30 oktober 2022 schrijft [geïntimeerde] aan [de gemeentesecretaris] en [de concernmanager] :

“
Het lijkt me goed dat we n.a.v. bijgaande mail met elkaar in gesprek gaan over hoe we

hiermee omgaan.

Mijn wens is dat we samen zorgvuldig kijken naar wat er gebeurd is en tot wat voor situatie

dat inmiddels leidt. En dat we gezamenlijk bespreken wie dit hoe gaat oppakken.

De toon en tekst van deze mail met bijlage(n) vind ik jammer maar het verraadt duidelijk de

frustratie van betreffende medewerkers die ik tijdens mijn eerste half jaar bij de gemeente als

aardige, welwillende mensen heb leren kennen.

Het zou voor de organisatie maar ook voor mij in mijn functie prettig zijn als deze situatie

gede-escaleerd wordt en er een opbouwend gesprek plaatsvindt als reactie op de brief met

reactie die ze gestuurd hebben.

Aanstaande donderdag willen ze informeel met mij in gesprek over dit onderwerp en ik heb

niet geweigerd maar aangegeven dat ik vooral wil luisteren. Het is niet aan mij om hierover

een mening te geven richting de teams.”

3.11

[de gemeentesecretaris] plant vervolgens een vergadering van [de concernmanager] , [geïntimeerde] en hem. [geïntimeerde] schrijft dan aan [de gemeentesecretaris] in een e-mail van 4 november 2022:

“
Zou je [naam1] ook willen uitnodigen voor dit overleg?

HRM heeft in deze ook een positie en ik wil juist uit de inhoud blijven vanwege mijn positie.”

3.12

Daarop reageert [de gemeentesecretaris] met een e-mail van dezelfde datum:

“
Ik vind het van belang dat we dit onderwerp eerst goed met z'n drieën bespreken en pas

daarna met HR. Daarbij vind ik dat jij vanwege jouw positie niet uit de inhoud kunt blijven en bij dit proces zeker niet aan de zijlijn kunt gaan staan, je hebt hier juist als vakmanager een cruciale rol in. Dit geldt ook voor een dossier uit het verleden. Dat is nou eenmaal één van de vervelende kanten van ons soort functies; je stapt op een rijdende trein en dus in lopende dossiers en moet daar iets mee ook al heb je niets met het verleden van doen gehad. Dat heb ik in mijn functie meegemaakt, [de concernmanager] in haar functie en voor jouw functie is dat niet anders.”

3.13

Op 7 november 2022 schrijft [geïntimeerde] in reactie hierop aan [de gemeentesecretaris] :

“
Misschien kan ik dan morgen uitleggen waarom ik vind dat dit traject transparant (inclusief HRM) moet en ik juist uit de inhoud wil blijven wat niet zegt dat ik er niets mee moet/wil.”

3.14

Op 25 januari 2023 vindt een gesprek plaats, waarbij (in ieder geval) aanwezig waren de medewerkers van de sociale teams, [de gemeentesecretaris] , [de concernmanager] en [geïntimeerde] . Het gesprek stond onder leiding van een externe gespreksleider. Het was de bedoeling van [de gemeentesecretaris] te openen met een korte ronde langs de gespreksdeelnemers, te inventariseren wat van het gesprek verwacht werd en wat er besproken moest worden om vervolgens als eerste stil te staan bij de ‘
vier vragen die door de Sociaal Teams zijn ingebracht’.

3.15

[de concernmanager] heeft die vergadering, geëmotioneerd, verlaten. Zij heeft zich op 26 januari 2023 ziek gemeld. Zij heeft [de gemeentesecretaris] en [geïntimeerde] uitgenodigd voor een gesprek op 30 januari 2023 met als thema “
Terugkijken op gesprek met ST en inzoomen op rollen/taken naar de toekomst”.

3.16

Naar aanleiding van deze uitnodiging schrijft [geïntimeerde] aan [de gemeentesecretaris] op 26 januari 2023:

“
Naar aanleiding van het gesprek van gisteren en de uitnodiging van [de concernmanager] voor

aanstaande maandag wil ik graag met jou in gesprek.

Ik weet dat [de concernmanager] en jij uitgebreid over gisteren hebben gesproken maar ik ben daarin in

het ongewisse.

Na afloop heb ik aan de aanwezige medewerkers gevraagd hoe het met ze ging en of ze iets

nodig hebben om voorlopig verder te kunnen.

[de concernmanager] heeft met jou gesproken maar zowel jij als [de concernmanager] hebben niet met mij gesproken.

Voorafgaand aan onze afspraak maandagmiddag wil ik je vragen om met mij in gesprek te

gaan over hoe het met mij gaat en wat de insteek is van het overleg van maandag.”

3.17

Op 30 januari 2023 in de ochtend spreken [de gemeentesecretaris] en [geïntimeerde] met elkaar. Na afloop van het gesprek met [de gemeentesecretaris] treft zij op de gang [de concernmanager] . Omdat [de concernmanager] zich, volgens [geïntimeerde] , zonder groeten omdraaide, heeft [geïntimeerde] het gevoel gekregen dat er iets aan de hand was en dat zij door [de concernmanager] werd genegeerd. [geïntimeerde] is hierdoor, in combinatie met het zojuist met [de gemeentesecretaris] gevoerde gesprek, naar haar zeggen van slag geraakt, fysiek onwel geworden en naar huis gegaan.

3.18

Op 30 januari 2023 om 15:32 uur heeft [geïntimeerde] een app gestuurd aan [de gemeentesecretaris] :

"( ... )
Zojuist ben ik naar huis gegaan. Aanleiding is dat ik heb geprobeerd me in ons gesprek open op te stellen, maar me niet echt gehoord en daardoor machteloos voel. Om straks eenzelfde soort gesprek aan te gaan met jou en [de concernmanager] samen lukt me nu niet. Het lukte me überhaupt niet om op kantoor te blijven. Ik probeer thuis eerst tot rust te komen en me te beraden op wat te doen. Ik wil graag dat je me die ruimte geeft(... )',

3.19

[de gemeentesecretaris] heeft hierop per app gereageerd op 30 januari 2023 om 19:11 uur:

"
Ik baal hier behoorlijk van. Ik heb even tijd genomen alvorens op deze app te reageren en in die tijd ons gesprek een paar keer teruggespoeld in m'n hoofd en ik snap helemaal niet waar jouw gevoel vandaan komt. Sterker nog: we zijn het gesprek begonnen met uitspreken dat vandaag het moment was om gezamenlijk (ook met [de concernmanager] ) te kijken waar we nu staan en wat we nu moeten gaan doen vanuit onze verschillende rollen. Ik heb je in het gesprek alle gelegenheid gegeven je verhaal te doen. En we hebben het gesprek afgesloten met de conclusie dat het van belang was om met z'n drieën (en daarna ook met de teams) vast te stellen dat er een probleem is waarvan we allemaal last hebben en te bespreken wat ieders rol is in het oplossen van dat probleem. Daarbij heb ik expliciet aangegeven dat ik niet bezig wil zijn met een schuldvraag of 'wij-zij' en jij nam afscheid met de woorden: 'nee, want het is 'wij". Dan snap ik dus niet waarom je 2,5 uur later het gesprek afzegt en daarmee de kans laat schieten om gezamenlijk op zoek te gaan naar een oplossing. Het liefst bel of spreek ik je hierover, maar aangezien je om ruimte vraagt, zal ik dat niet doen. Wel wil ik op korte termijn van je weten wat er was in ons gesprek waardoor je je niet gehoord en zelfs machteloos hebt gevoeld en hoe jij het proces nu verder voor je ziet.”

3.2

Op 31 januari 2023 heeft [geïntimeerde] zich ziek gemeld. Op 3 februari 2023 laat [geïntimeerde] aan [de concernmanager] weten aanwezig te zullen zijn bij de ontwikkeldagen van het jeugdteam op 6 en 7 februari 2023. [de gemeentesecretaris] verneemt daarvan laat in de middag van 3 februari 2023. Hij heeft toen op die dag om 17:36 uur per app aan [geïntimeerde] bericht:

“
Ik krijg net bericht van [de concernmanager] dat je van plan bent om vanaf maandag (deels) weer aan het

werk te gaan. Afgelopen maandag meldde jij je onverwacht af voor een gesprek met [de concernmanager] en mij over de vraag 'Hoe nu verder?' Bij die afmelding uitte je een aantal verwijten in mijn richting. Daarnaast heb ik van jou deze week geen antwoord gekregen op de twee vragen die ik je in bovenstaande app stelde. Nu dan, zonder verder contact, weer aan het werk gaan, vind ik niet kunnen en sta ik niet toe. Voordat [de concernmanager] , jij en ik het gesprek hebben gehad dat we gepland hadden en ik antwoord heb op mijn twee vragen, kun je je werkzaamheden niet hervatten. Dit gesprek is in ieder geval cruciaal, omdat we het moeten hebben over hoe het Sociaal Teamsproces nu verder moet en wat ieders rol daarin is, zoals we afgelopen maandag bespraken. Aangezien [de concernmanager] volgende week vakantie heeft en ik vind dat zij die niet hoeft op te offeren, kan ons gesprek niet eerder dan 13 februari plaatsvinden, ik stuur je daarvoor later een uitnodiging via Outlook. In de tussentijd stel ik je vrij van werkzaamheden. Ik zal zelf de afdeling Toegang informeren over je afwezigheid en over de mensen die jou en [de concernmanager] vervangen, ik zal dat doen zonder uit te wijden over de reden van je afwezigheid. Om de rust in de organisatie zoveel mogelijk te bewaren, wil ik dat jij in de tussentijd geen contact zoekt met de medewerkers van de afdeling. Ik ontvang graag een bericht van ontvangst van deze app. Mocht je mij hierover willen spreken, dan sta ik daar uiteraard voor open.”

3.21

[geïntimeerde] maakt in een e-mail van 5 februari 2023 bezwaar tegen deze vrijstelling van werkzaamheden. Op 10 februari 2023 reageert [de gemeentesecretaris] daarop. Hij nodigt [geïntimeerde] uit voor een gesprek op 13 februari 2023. Aangekondigd wordt door hem in ieder geval te willen spreken over het volgende:

“
Het is jouw taak als vakmanager om ervoor te zorgen dat de discussies met de medewerkers

binnen de sociaal teams zo goed mogelijk worden gekanaliseerd.

(…)

Toen je mij in de zomer 2022 meldde dat je niet wilde participeren in het FUWA-traject heb ik getwijfeld of ik je daartoe moest verplichten of dat ik het eerst zo zou laten om te zien hoe

het traject uiteindelijk zou lopen. Dit soort dossiers horen namelijk nu eenmaal bij jouw

functie zoals ik je toen ook heb laten weten en de sociaal teams hebben je in hun brief van

27 oktober 2022 laten weten dat ook zij van jou een 'rol en stellingname' verwachtten. Mijn

conclusie is nu dat jouw aanpak niet werkt en teveel wordt beheerst door emoties op de

werkvloer terwijl wij, als leidinggevenden, hierin juist zakelijk moeten opereren, uiteraard met oog voor eventuele emoties.

In je mail van afgelopen zondag omschrijf je jezelf als 'gecommitteerde leidinggevende van

een grote groep belanghebbenden binnen onze organisatie'. Zoals ik je in ons gesprek van

maandag 30 januari ook heb laten weten, heb ik inderdaad het beeld dat je relatie met de

medewerkers onder je goed is omdat je daar veel tijd in hebt geïnvesteerd. Echter is dat

slechts een deel van de functie die je hebt. Ons organisatieplan spreekt immers niet alleen van faciliterend, maar ook van aansturend leiding geven.

(…)

In de periode van acht maanden dat wij elkaar nu meemaken, heb je mij op verschillende

momenten en in verschillende dossiers onaangenaam verrast door jouw opstelling in het

algemeen, richting [de concernmanager] , maar ook richting mij. Ik noem daarbij jouw opstelling richting mij in het conflict met een medewerker van Team Jeugd, maar ook jouw al genoemde opstelling in de FUWA-discussie bij de Sociaal Teams en tot slot jouw reacties op ons gesprek van 30 januari en mijn apps van vorige week. Ik constateer dat je slecht communiceert, je actief onttrekt aan belangrijke processen, niet ingaat op vragen van mij en opmerkingen van mij voortdurend negatief uitlegt zonder die uitleg te toetsen. Dit creëert een zeer moeizame werkrelatie, maar levert ook problemen op voor de afdeling Toegang. Jouw opstelling en met name het afzeggen van een cruciaal overleg op 30 januari heeft geleid tot een heel onzekere en onduidelijke situatie bij de medewerkers van de afdeling. Daarmee stagneer niet ik, maar juist jijzelf processen die van groot belang zijn voor de medewerkers in de afdeling waarvoor jij in eerste instantie verantwoordelijk bent.”

3.22

Op 28 februari 2023 hebben [de gemeentesecretaris] , [geïntimeerde] en HRM een gesprek. Daarvan is een geluidsopname gemaakt. Op 17 maart 2023 heeft een vervolggesprek plaats gevonden tussen [de gemeentesecretaris] en [geïntimeerde] . Na afloop daarvan heeft [de gemeentesecretaris] aan de medewerkers Toegang het volgende bericht:

“
Zoals sommige van jullie weten, heb ik vandaag een gesprek gehad met [geïntimeerde] . In dat

gesprek heb ik besloten om afscheid te nemen van [geïntimeerde] als vakmanager op jullie afdeling.

[geïntimeerde] en ik gaan de komende tijd bekijken hoe we dit het beste kunnen regelen, maar dit

besluit betekent in ieder geval dat [geïntimeerde] niet terugkomt op de werkvloer. Jullie worden op een

later moment geïnformeerd over het vervolg, maar vooralsnog blijven de

vervangingsmaatregelen van kracht die al waren getroffen in verband met de afwezigheid

van [geïntimeerde] .

Tot slot: Dit besluit valt mij ontzettend zwaar en ik besef me dat het jullie rauw op jullie dak

zal vallen. Zeker met het oog op jullie, de medewerkers van de afdeling Toegang, en de rust

en continuïteit in die afdeling heb ik steeds geprobeerd een andere oplossing te vinden,

maar ik heb vandaag geconcludeerd dat die andere oplossing niet te vinden was. Liefst had

ik jullie deze vervelende boodschap mondeling meegedeeld, maar omdat ik weet dat dit jullie

bezighoudt en jullie op de hoogte waren van het gesprek vandaag, vonden zowel [geïntimeerde] als ik

het beter om jullie nog vandaag, zo snel mogelijk, per mail te informeren.”

3.23

[geïntimeerde] is sinds haar ziekmelding van 31 januari 2023 onafgebroken ziek.

het bezwaar tegen de door [geïntimeerde] op 6 februari 2024 toegezonden akte

3.24

[geïntimeerde] heeft in haar op 6 februari 2024 toegezonden akte, aan de hand van nieuwe producties, een nadere onderbouwing gegeven van de door haar verzochte billijke vergoeding op de onderdelen gemist loon en pensioenschade. Zij heeft op basis daarvan verzocht een hogere billijke vergoeding toe te kennen dan eerder verzocht. Daarnaast heeft zij verzocht ook een vergoeding toe te kennen voor de kosten van de deskundige die voor haar een berekening heeft gemaakt van de pensioenschade.

3.25

Voor zover het verzoek van [geïntimeerde] hiermee is vermeerderd maakt de gemeente daartegen bezwaar omdat een vermeerdering van eis bij het eerste processtuk in hoger beroep had moeten worden gedaan. Daarnaast voert de gemeente aan te weinig tijd te hebben gehad om naar behoren te kunnen reageren op de, nieuwe, berekeningen van inkomsten- en pensioenschade. De gemeente verzoekt daarom de akte met bijlagen buiten de beoordeling te laten.

3.26

Het hof passeert de bezwaren van de gemeente op de praktische grond dat het, zoals hierna zal blijken, geen gebruik maakt van de overgelegde stukken ten aanzien van inkomsten- en pensioenschade en de gemeente door het in het geding brengen van die stukken en het in zoverre aanpassen van het verzoek niet (processueel) wordt benadeeld. Voor wat betreft de kosten van de pensioendeskundige geldt dat gesteld is dat de opgevoerde kosten zijn gemaakt. Dat is niet betwist door de gemeente. Het bezwaar van de gemeente is dat zij niet meer tijdig inhoudelijk op de door de deskundige gemaakte berekening van pensioenschade kon reageren. Haar bezwaar richt zich niet op het laten maken van een rapport en de hoogte van de daarmee gemoeide kosten. Strikt genomen was het verzoek tot vergoeding van die kosten wellicht te laat (namelijk in strijd met de zogenaamde twee-conclusie-regel), maar, de goede procesorde is als gevolg van deze gang van zaken niet geschonden. Over de gevorderde kosten zal daarom hierna inhoudelijk geoordeeld worden.

de grondslag van het verzoek van de gemeente

3.27

Aan haar verzoek bij de kantonrechter heeft de gemeente primair ten grondslag gelegd de e-grond (verwijtbaar gedrag van [geïntimeerde] ), subsidiair de h-grond (onoverbrugbaar verschil van inzicht), meer subsidiair de g-grond (verstoorde arbeidsverhouding) en nog meer subsidiair de i-grond (combinatie van de andere gronden).^[2]

3.28

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de gemeente de e-grond laten vallen. Primair baseert zij het verzoek nu op de g-grond, subsidiair de h-grond en meer subsidiair de i-grond. Het hof gaat uit van deze gewijzigde grondslag van het verzoek.

plan van behandeling

3.29

De gemeente heeft zeventien bezwaren aangevoerd tegen de beschikking van de kantonrechter. Die bezwaren zien alle op de vraag of de kantonrechter het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst terecht heeft afgewezen. Zij zullen daarom gezamenlijk worden behandeld.

3.3

Aansluitend zullen worden behandeld het opzegverbod en de vraag of de diverse vergoedingen die [geïntimeerde] toegekend wil zien toewijsbaar zijn.

de grond voor ontbinding, los van het opzegverbod tijdens ziekte

3.31

[geïntimeerde] is aangetrokken als vakmanager van de afdeling Toegang. Die afdeling kent één team Jeugd en drie sociale teams. Voordat [geïntimeerde] in dienst kwam was bij het team Jeugd een functiewaarderingstraject (verder: Fuwa-traject) doorlopen. Op basis daarvan is de waardering van de functie van casemanager jeugd in dat team opgetrokken van schaal 9 naar schaal 10. Bij de medewerkers van de drie sociale teams rees toen de vraag of de waardering van hun functie niet ook opgetrokken moest worden. Op tafel lag het verzoek van de drie sociale teams om dat ‘bespreekbaar’ te maken.

3.32

[geïntimeerde] is nog maar nauwelijks in dienst of zij wordt betrokken bij deze kwestie. Dat gebeurt eerst zijdelings doordat [de concernmanager] haar (als cc-geadresseerde) in de e-mail van 9 juni 2023 informeert. Al snel wordt die betrokkenheid echter directer. Haar medewerkers doen immers op 6 september 2023 een uitdrukkelijk verzoek aan [de gemeentesecretaris] om hun functie te herwaarderen. [geïntimeerde] wil dat verzoek, zo schrijft zij op 7 september 2023, graag bespreken met [de gemeentesecretaris] en [de concernmanager] om daarna met haar teams ‘te kunnen communiceren’. Haar medewerkers willen ook dat [geïntimeerde] een rol in het Fuwa-traject speelt, zo laten zij op 27 oktober 2023 aan [de gemeentesecretaris] weten. [geïntimeerde] wil echter geen stelling nemen, zo bericht zij [de gemeentesecretaris] op 30 oktober 2023. Zij wil wel een gesprek over de kwestie met [de gemeentesecretaris] en [de concernmanager] , maar, zo voegt ze daar op 4 november 2023 aan toe, ‘wil uit de inhoud blijven’.

3.33

Dat laatste spoort niet met de visie van [de gemeentesecretaris] . Volgens hem heeft [geïntimeerde] juist een cruciale rol. Dat brengt haar functie van vakmanager mee. Dat laat hij [geïntimeerde] op 7 november 2023 weten. Op 25 januari 2023 vindt vervolgens een gesprek plaats tussen de medewerkers van de sociale teams enerzijds en [de gemeentesecretaris] en [de concernmanager] anderzijds. Onderwerp: het Fuwa-traject. [geïntimeerde] was aanwezig. De emoties lopen hoog op, zodanig zelfs dat [de concernmanager] geëmotioneerd de vergadering verlaat.

3.34

Mede naar aanleiding van dit incident werkt [de gemeentesecretaris] in zijn e-mail van 10 februari 2023 aan [geïntimeerde] de rol die [geïntimeerde] als vakmanager, in zijn visie, heeft verder uit: het Fuwa-dossier is nu eenmaal onderdeel van haar takenpakket en de taak van [geïntimeerde] is om ervoor te zorgen dat de discussies met de medewerkers binnen de sociale teams zo goed mogelijk worden gekanaliseerd. [geïntimeerde] , zo zegt hij ook, ziet zichzelf als ‘gecommitteerd leidinggevende’, maar dat is slechts een deel van de functie. De organisatie vergt ook, aldus [de gemeentesecretaris] , ‘aansturend leiding geven’ en dat mist [de gemeentesecretaris] bij [geïntimeerde] . Verder constateert hij ook dat [geïntimeerde] slecht communiceert, zich actief onttrekt aan belangrijke processen, niet ingaat op vragen van hem en opmerkingen van [de gemeentesecretaris] voortdurend negatief uitlegt zonder die uitleg te toetsen.

3.35

Uit dit alles blijkt dat de gemeente medio februari 2023 zeer ernstige kritiek heeft op de wijze waarop [geïntimeerde] inhoud geeft aan de functie van vakmanager en de wijze waarop zij communiceert. Dan spreken partijen op 28 februari 2023 met elkaar. Uit de geluidsopname van dat gesprek blijkt dat [de gemeentesecretaris] en [geïntimeerde] er op geen enkele manier in slagen te komen tot een gemeenschappelijke visie op de functie van vakmanager. [geïntimeerde] voelt zich onheus bejegend en wil excuses, [de gemeentesecretaris] hoort niets wat hem het vertrouwen kan geven dat [geïntimeerde] aan de functie de inhoud zal willen geven die [de gemeentesecretaris] noodzakelijk acht. In feite praten [de gemeentesecretaris] en [geïntimeerde] , ieder vanuit de eigen beleving, volstrekt langs elkaar heen. Uit alles wat [de gemeentesecretaris] in dat gesprek zegt en, eerder, aan [geïntimeerde] heeft laten weten blijkt dat bij hem geen enkel vertrouwen meer aanwezig is dat [geïntimeerde] haar taken, zoals hij die ziet, naar behoren kan vervullen.

3.36

Intussen zijn de verhoudingen ook nog geëscaleerd doordat [de gemeentesecretaris] [geïntimeerde] op 3 februari 2023, eenzijdig, heeft vrijgesteld van werkzaamheden en verboden heeft contact op te nemen met haar medewerkers. Dat was fout, zoals hierna aan de orde komt, maar de verhoudingen zijn daardoor nog eens extra onder druk komen te staan.

3.37

Het gesprek van 17 maart 2023 tussen [de gemeentesecretaris] en [geïntimeerde] heeft de verhoudingen daarna nog verder onder druk gezet. [geïntimeerde] heeft het gesprek zo beleefd dat [de gemeentesecretaris] daarin van meet af aan uit was op haar vertrek terwijl haar insteek was te bezien of er nog ruimte was voor een ‘gezamenlijk traject’, zoals zij het verwoordt in haar eigen schets van wat er toen en eerder allemaal gebeurd is. Ze bleef dan ook ‘verbijsterd’ achter. Die verbijstering werd nog groter toen ze zag dat [de gemeentesecretaris] diezelfde avond aan de afdeling, de vakmanagers, het college van Burgemeester en Wethouders en de ondernemingsraad liet weten dat hij besloten had afscheid te nemen van [geïntimeerde] en dat [geïntimeerde] en hij de komende tijd gingen bekijken hoe dat het beste geregeld kon worden. Van instemming met haar afscheid of het in overleg regelen van de gevolgen daarvan was in haar visie geen sprake, terwijl [de gemeentesecretaris] nu juist volhoudt dat op die 17de maart 2023 precies die afspraak gemaakt is die in het bericht aan de organisatie is vermeld.

3.38

De arbeidsverhouding is door dit alles ernstig verstoord geraakt.

3.39

[geïntimeerde] heeft bij de kantonrechter en in hoger beroep aangevoerd dat die verstoring niet duurzaam is. Herstel van de verhoudingen is, bijvoorbeeld via mediation, volgens haar mogelijk. Bovendien betreft de verstoring vooral [de gemeentesecretaris] en met hem heeft zij relatief weinig te maken.

3.4

Deze insteek is echter verre van reëel. De bereidheid bij de gemeente om aan herstel mee te werken ontbreekt ten enenmale. Zonder die medewerking is een herstelpoging gedoemd te mislukken. Daarbij komt dat in het hele procesdossier nergens ook maar één concrete aanwijzing is te vinden dat het (al dan niet: inmiddels) de overtuiging is van [geïntimeerde] dat zij in het Fuwa-traject op zijn minst wil of moet opschuiven in de richting van [de gemeentesecretaris] . Voor het omgekeerde ( [de gemeentesecretaris] schuift op in de richting van [geïntimeerde] ) ontbreekt ook elke aanwijzing. Uit de feiten in dit dossier blijkt dat [de gemeentesecretaris] zich intensief bemoeid heeft met het Fuwa-traject en dus contact had en moest hebben met zijn concernmanager en de, onder deze ressorterende, vakmanager [geïntimeerde] . Daaruit blijkt alleen al dat professioneel contact tussen [geïntimeerde] en [de gemeentesecretaris] nodig zal blijven, is het niet in het Fuwa-dossier dan wel in andere dossiers die problematisch blijken. Enige basis om redelijkerwijs te kunnen aannemen dat mediation, desondanks, succesvol zou kunnen zijn ontbreekt.

3.41

Van belang is dan verder nog dat gesteld noch gebleken is dat een andere passende functie beschikbaar is. Herplaatsing is om die reden onmogelijk en ligt niet in de rede.

3.42

De conclusie op dit onderdeel is: de arbeidsverhouding is zodanig ernstig en duurzaam verstoord dat van de gemeente in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren en herplaatsing van [geïntimeerde] in een andere passende functie is onmogelijk en ligt ook niet in de rede.

Het opzegverbod tijdens ziekte

3.43

Niet in geschil is dat [geïntimeerde] ziek is. Uitgangspunt is dus dat de arbeidsovereenkomst niet kan worden ontbonden. Daarom kan ook niet worden overgegaan tot het bepalen van een datum waarop de arbeidsovereenkomst eindigt. Dat staat in de wet.^[3]

3.44

Op dit uitgangspunt bestaat echter ook een uitzondering. Die houdt in dat toch tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst kan worden gekomen indien de omstandigheden die ten grondslag zijn gelegd aan het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst geen verband houden met de ziekte.^[4]De gemeente stelt dat die situatie zich voordoet.

3.45

Een redelijke uitleg van de wet brengt mee dat alleen als de omstandigheden die aan het ontbindingsverzoek ten grondslag zijn gelegd, zich laten abstraheren van de omstandigheden waarop het opzegverbod tijdens ziekte betrekking heeft en die omstandigheden op zichzelf voldoende zijn voor een voldragen ontslaggrond, voldaan is aan de wettelijke voorwaarde dat er ‘geen verband’ is.^[5]

3.46

De essentie van deze zaak is dat de gemeente een uitgesproken visie op de rol en positie van de vakmanager heeft en dat [geïntimeerde] aan die rol en positie in de visie van de gemeente onvoldoende invulling geeft. Daarin is de verstoring van de arbeidsverhouding gelegen, niet in de ziekte van [geïntimeerde] . Die omstandigheid is volledig te abstraheren van de ziekte van [geïntimeerde] en is op zichzelf voldoende voor een voldragen ontslaggrond. De ziekte houdt met die, aan het ontbindingsverzoek ten grondslag gelegde, verstoorde arbeidsverhouding dan ook geen verband. Daaraan doet niet af dat de verstoorde verhouding tot gevolg kan hebben gehad dat [geïntimeerde] ziek is geworden. Op een enkel onderdeel kan het ook zo zijn dat de verstoorde verhouding mede veroorzaakt is door het onvermogen van [geïntimeerde] , als gevolg van haar ziekte, om te doen wat gedaan moest worden. Te denken valt aan het voeren van een gesprek met [de gemeentesecretaris] of het deelnemen aan mediation. Indien dat al zo is, zijn deze aspecten echter van ondergeschikte betekenis in hun bijdrage aan de verstoring van de arbeidsverhouding.

3.47

De conclusie is dat het opzegverbod tijdens ziekte niet in de weg staat aan het bepalen van een datum waarop de arbeidsovereenkomst eindigt.

dagbepaling einde dienstverband

3.48

De rechter in hoger beroep is vrij in het bepalen van het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst eindigt.^[6]De feitelijke situatie die is ontstaan (verstoorde arbeidsverhouding) maakt dat van de gemeente redelijkerwijs niet gevergd kan worden dat de arbeidsovereenkomst nog veel langer voortduurt. Om die reden zal het tijdstip waarop deze eindigt worden bepaald op 1 april 2024.

de transitievergoeding

3.49

[geïntimeerde] heeft verzocht om toekenning van de transitievergoeding. Niet in geschil is dat zij daar recht op heeft. Berekend over de periode van 1 juni 2022 tot 1 april 2024 en uitgaande van een, door de gemeente niet betwist, bruto salaris van € 7.473,64 per maand levert dat op een, hierna toe te wijzen, transitievergoeding van € 4.567,22 bruto, als volgt berekend (artikel 7:673 lid 2 BW): over de eerste 12 maanden: 1/3 x 7.473,64 = 2.491,21, over de resterende 10 maanden: (2.491,21 : 12) x 10 = 2.076,01.

ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van de gemeente

3.5

[geïntimeerde] heeft ook verzocht om toekenning van een billijke vergoeding. Een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:671b lid 9 aanhef en onder c BW kan slechts worden toegekend, indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit de wetgeschiedenis (Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 34) volgt dat het hierbij gaat om uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat, of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert. In artikel 7:683 lid 5 BW is bepaald dat de regeling van artikel 7:671b BW toepasselijk is indien de rechter in hoger beroep een tijdstip bepaalt waarop de arbeidsovereenkomst eindigt. Die situatie doet zich voor.

3.51

Er is sprake van ernstige verwijtbaarheid aan de kant van de gemeente. Deze is gelegen in de combinatie (de optelsom) van het handelen en/of nalaten van de gemeente op een drietal onderdelen van haar gehele optreden richting [geïntimeerde] : de Fuwa-kwestie, de vrijstelling van werkzaamheden en het gesprek op 17 maart 2023 over het (niet) voortzetten door [geïntimeerde] van haar werkzaamheden. Deze ernstige verwijtbaarheid rechtvaardigt een billijke vergoeding. Dat de gemeente valse gronden heeft aangevoerd met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren en ontslag langs die weg te realiseren, is niet gebleken. Wat de gemeente gedaan heeft wortelt niet, zo blijkt uit de volgende overwegingen in combinatie met de overigens hiervoor geschetste feiten, in bewust gepresenteerde onwaarheden over taak en rol van de vakmanager, maar in verwijtbaar in gebreke blijven bij het helder en duidelijk instrueren van [geïntimeerde] en/of toelichten welke die taak en rol is. Daarbij heeft de gemeente op onzorgvuldige wijze [geïntimeerde] tijdens een gesprek op 17 maart 2023 overvallen met de mededeling van [de gemeentesecretaris] dat hij had besloten afscheid te nemen van [geïntimeerde] als vakmanager.

de Fuwa-kwestie

3.52

In de met [geïntimeerde] gesloten arbeidsovereenkomst is geen taak geformuleerd met betrekking tot de Fuwa-kwestie. Een heldere en duidelijke instructie van de gemeente aan [geïntimeerde] , waarin haar Fuwa-bevoegdheden en Fuwa-taken zijn omschreven ontbreekt. [de gemeentesecretaris] spreekt in zijn e-mail aan [geïntimeerde] van 4 november 2022 wel over een ‘cruciale rol’ die [geïntimeerde] heeft, maar wat die rol dan precies is en hoe die concreet invulling moet krijgen staat daarin niet. In zijn e-mail van 10 februari 2023 schrijft [de gemeentesecretaris] “
Toen je mij in de zomer 2022 meldde dat je niet wilde participeren in het FUWA-traject heb ik

getwijfeld of ik je daartoe moest verplichten of dat ik het eerst zo zou laten om te zien hoe

het traject uiteindelijk zou lopen”. Die verplichting en duidelijkheid, in de vorm van een heldere en duidelijke instructie, zijn er niet gekomen. Dan gaat het niet aan [geïntimeerde] te verwijten dat zij de toegedichte ‘cruciale rol’ niet goed oppakt.

3.53

Dat de aard van de functie, zoals de gemeente aanvoert, meebrengt dat [geïntimeerde] , als vakmanager, te maken had met de Fuwa-kwestie omdat deze nu eenmaal binnen haar afdeling speelde, moge waar zijn, maar onvoldoende onderbouwd is dat daarmee alleen al helder en duidelijk is wat precies van [geïntimeerde] werd en mocht worden verwacht. Daar komt bij dat [geïntimeerde] onweersproken heeft gesteld dat de concernmanager ( [de concernmanager] ) belast was met het Fuwa-dossier. Door de onduidelijke taakstelling heeft de gemeente (ernstig) verwijtbaar bijgedragen aan de, mede, als gevolg daarvan ontstane verstoring van de arbeidsverhouding.

de vrijstelling van werkzaamheden

3.54

[geïntimeerde] wilde, hoewel ziek de ontwikkeldagen Jeugd van haar afdeling op 6 en 7 februari 2023 bijwonen. [de gemeentesecretaris] liet haar in zijn appbericht van 3 februari 2023 weten dat dat niet kon omdat hij eerst met [geïntimeerde] en [de concernmanager] het gesprek wilde hebben dat op 30 januari 2023 niet was doorgegaan. Ook wilde hij eerst antwoord hebben op twee eerder door hem al gestelde vragen. Om die redenen werd [geïntimeerde] vrijgesteld van werkzaamheden en werd haar verboden contact met haar medewerkers te hebben.

3.55

Voorop staat dat een werknemer tegenover zijn werkgever geen absoluut recht heeft om de bedongen werkzaamheden te kunnen verrichten, maar ook dat een werkgever als een goed werkgever in de zin van artikel 7:611 BW zijn werknemer alleen van het verrichten van zijn werk mag afhouden als hij daarvoor een redelijke en zwaarwegende grond heeft die ten opzichte van het belang van de werknemer, voldoende zwaar weegt. Het belang van de werknemer bij het verrichten van zijn werk is in beginsel zwaarwegend omdat het verrichten van de bedongen arbeid een werknemer de mogelijkheid biedt van zelfontplooiing, sociale contacten, de ontwikkeling van een eigen identiteit en vorm is van maatschappelijke participatie.^[7]

3.56

De door [de gemeentesecretaris] opgegeven redenen voldoen niet aan dit criterium. Nut en noodzaak van het (in verband met vakantie van [de concernmanager] pas in de week van 13 februari 2023) geplande gesprek tussen [de gemeentesecretaris] , [de concernmanager] en [geïntimeerde] werd door [geïntimeerde] niet betwist. Waaróm zij, zonder dat gesprek en de gevraagde antwoorden, niet aan de ontwikkeldagen kon deelnemen vermeldt het appje niet en is, zonder verdere toelichting (die dus ontbreekt) ook niet inzichtelijk. Door [geïntimeerde] zonder goede grond de genoemde, zware, maatregelen op te leggen heeft de gemeente (ernstig) verwijtbaar bijgedragen aan de verstoring van de arbeidsverhouding.

het gesprek op 17 maart 2023

3.57

De gemeente heeft [geïntimeerde] op 17 maart 2023 overvallen met de mededeling dat zij had besloten afscheid van haar te nemen als vakmanager. Weliswaar had de bedrijfsarts op 20 februari 2023 laten weten dat een gesprek de week daarop weer mogelijk zou moeten zijn, maar de bedrijfsarts meldt dat “om weer te komen tot goed herstel en een (duurzame) hervatting”. [geïntimeerde] schrijft voorafgaand aan het gesprek met [de gemeentesecretaris] ook dat zij bereid is tot een gesprek ter verdere verkenning, dat geen “arbeidsrechtelijke waarde” heeft. [de gemeentesecretaris] schrijft dan terug dat hij ook zo aankijkt tegen dat gesprek. In strijd met die verwachting heeft [de gemeentesecretaris] aan het begin van het gesprek aan [geïntimeerde] laten weten dat hij heeft besloten afscheid van haar te nemen. Dat is niet zoals een goed werkgever met een werknemer behoort om te gaan. Al helemaal niet als de betrokken werknemer ziek is. Ook dat (ernstig) verwijtbare gedrag van de gemeente heeft bijgedragen aan de verstoring van de arbeidsverhouding met [geïntimeerde] .

3.58

De hiervoor besproken verwijten, bezien in hun verband en samenhang, leiden tot de conclusie dat de gemeente ernstig verwijtbaar jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld en dat dit heeft geleid tot een onherstelbaar verstoorde arbeidsverhouding. De gemeente heeft [geïntimeerde] weliswaar verweten dat zij zich niet loyaal jegens de gemeente heeft opgesteld door zich in het conflict over de Fuwa niet achter het standpunt van de gemeente te scharen, maar dat verwijt heeft de gemeente onvoldoende onderbouwd met concrete feiten die dat kunnen dragen.

De hoogte van de billijke vergoeding

3.59

Bij de begroting van de billijke vergoeding gaat het erom dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. De rechter dient de billijke vergoeding te bepalen op een wijze die en op het niveau dat, aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval (vgl. Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 32-34, en nr. 4, p. 61). In de uitspraak van de Hoge Raad in de zaak New Hairstyle^[8]zijn gezichtspunten geformuleerd aan de hand waarvan de begroting kan plaatsvinden.

3.6

Voorwaarde is dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst (in dit geval: het bepalen van het tijdstip waarop deze eindigt) het gevolg is van het ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever. Hiervoor is uitgelegd waarin het ernstig verwijtbaar handelen van de gemeente bestaat én dat de arbeidsovereenkomst als gevolg daarvan moet eindigen.

3.61

Voor de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding is in het bijzonder van belang de waarde van het dienstverband. Dat wil zeggen: hoe lang zou de arbeidsovereenkomst tussen partijen nog hebben voortgeduurd indien het verwijtbaar handelen of nalaten van de gemeente wordt weggedacht en welk inkomen zou [geïntimeerde] dan nog hebben gehad.

3.62

Dat zou niet al te lang meer zijn geweest. Aan de kant van de gemeente is niet alleen sprake van een totaal gebrek aan vertrouwen in kennis en kunde van [geïntimeerde] , er is ronduit wantrouwen jegens haar. De eigen verklaring van [de gemeentesecretaris] (overgelegd bij het beroepschrift) staat daar bol van. [geïntimeerde] , van haar kant, heeft, hoewel zij dat als ervaren en vakbekwaam manager toch zou moeten kunnen doen, geen enkele voorzet gegeven voor een duidelijke rol en positie van haar in het Fuwa-traject. Dat is van belang omdat het, hoe dan ook, háár medewerkers zijn die een ernstig Fuwa-probleem ervaren en [geïntimeerde] – dat is niet in geschil – de verbinding moet zijn tussen die medewerkers en het hoger management, ook als dat hoger management besluit dat er voorlopig geen functiewaarderingsonderzoek komt. Al met al is te voorzien dat partijen elkaar niet meer zouden zijn gaan vinden in een gemeenschappelijke visie op een zinvolle arbeidsverhouding. De kans dat eerst nog te voeren gesprekken en/of mediation succesvol zouden kunnen zijn moet als zeer gering worden ingeschat. [geïntimeerde] (nu 58 jaar) gaat er vanuit dat zij tot AOW-leeftijd in dienst van de gemeente zou zijn gebleven. Dat is niet reëel. Wel reëel is er vanuit te gaan dat de arbeidsovereenkomst nog maximaal een jaar stand zou hebben gehouden, derhalve tot 1 april 2025.

3.63

Over dat jaar zou [geïntimeerde] een inkomen genieten van 12 x € 7.473,64 = € 89.683,68. Voldoende aannemelijk is ook dat sprake is van pensioenschade vanwege gemiste pensioenopbouw. Die wordt op basis van de loonspecificatie begroot op

€ 1.000,- per maand, dus € 12.000,- over een heel jaar. Het kan zijn dat [geïntimeerde] na het nu besproken jaar nog gedurende zekere tijd een lager inkomen zou genieten dan zij nu bij de gemeente heeft. Dat wordt begroot op € 1.000,- inkomensverlies gedurende nog eens een jaar, derhalve in totaal € 12.000,-. In totaal is dus, afgerond, sprake van inkomsten- en pensioenschade van € 114.000,- bruto.

3.64

Er zijn echter ook matigende factoren:

- [geïntimeerde] is nu nog ziek. Haar verwachting is dat zij in juli/augustus 2024 hersteld zal kunnen zijn. De eerste maanden ontvangt zij dus nog een uitkering op grond van die ziekte.

- Daarna zal zij een werkloosheidsuitkering ontvangen omdat het redelijk is te verwachten dat ze na herstel enige tijd nodig zal hebben om werk te vinden.

- Het dienstverband is uiteindelijk in de tijd beperkt, namelijk 22 maanden.

- de arbeidsmarkt is ruim, ook voor managers met de ervaring en leeftijd (58) van [geïntimeerde] .

[geïntimeerde] heeft bij dit laatste de kanttekening geplaatst dat zij door deze zaak beschadigd is. Wie op haar naam googelt (en een potentiële nieuwe werkgever zal dat doen) vindt meteen dat zij dit arbeidsconflict met de gemeente heeft, aldus [geïntimeerde] . Feitelijk zal dat zo zijn, maar dit conflict is zodanig situationeel van aard dat de kwaliteiten die [geïntimeerde] blijkens haar cv en verklaringen van (huidige en ex-)collega’s heeft, voldoende perspectief bieden om desondanks die nieuwe werkkring te vinden.

3.65

Al deze factoren in onderling verband bezien maken een billijke vergoeding van

€ 60.000,- bruto passend. Er is geen reden het relatief beperkte bedrag van de transitievergoeding hierop in mindering te brengen.

passende regeling

3.66

[geïntimeerde] heeft ook aanspraak gemaakt op een ‘passende regeling’ in de zin van artikel 10.25 cao gemeenten. Die regeling moet, zo verzoekt zij, inhouden het recht op de bovenwettelijke ww-rechten (aanvullende en na-wettelijke uitkeringen) zoals opgenomen in hoofdstuk 10 van de cao gemeenten, met de mogelijkheid van afkoop tegen 30% van de totale (potentiële) waarde van deze uitkeringen.

3.67

De relevante bepalingen uit de cao gemeenten zijn als volgt:

- In artikel 10:25 lid 1 is bepaald dat de werkgever die het voornemen heeft om de kantonrechter te vragen de arbeidsovereenkomst met een werknemer op grond van een verstoorde arbeidsverhouding te ontbinden, voor die werknemer een passende regeling moet treffen.

- In lid 2 van dat artikel staat dat de werkgever bij het bepalen van de passende regeling, voor zover dat redelijk en billijk is, moet betrekken wat eerder in die cao is bepaald over de aanvullende en na-wettelijke uitkering.

In artikel 10.1 lid 1 is bepaald dat recht op een aanvullende uitkering bestaat voor de oud-werknemer die een werkloosheidsuitkering krijgt en:

“
a van wie de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:669 lid 3, onder a BW is opgezegd door de werkgever en het Van werk naar werk-traject volledig heeft doorlopen, of

b van wie de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:669 lid 3, onder d BW is opgezegd

door de werkgever en minimaal 24 maanden in dienst is geweest bij de werkgever.”

- In artikel 10.5 staat dat de werknemer die recht had op een aanvullende uitkering recht heeft op een na-wettelijke uitkering indien aan de in dat artikel verder geformuleerde voorwaarden is voldaan.

3.68

Uit het geciteerde deel van artikel 10.1 lid 1 van de cao gemeenten blijkt dat slechts de oud-werknemer die tenminste 24 maanden in dienst is geweest recht heeft op een aanvullende uitkering. Dat is ook waar [geïntimeerde] zelf vanuit gaat. Zij neemt immers het standpunt in (verweerschrift hoger beroep sub 4.5) dat zij (in dienst per 1 juni 2022) geen recht heeft op een bovenwettelijke werkloosheidsuitkering indien de beëindiging van de arbeidsovereenkomst eerder dan 1 juni 2024 plaats vindt. Ook de gemeente neemt dat standpunt in (pleitnota bij kantonrechter, p. 14). Omdat, zoals hiervoor overwogen, het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst eindigt wordt bepaald op 1 april 2024 geldt dat het dienstverband dan nog geen 24 maanden heeft geduurd. Het verzoek om een passende regeling die neerkomt op toekenning van de aanvullende en na-wettelijke uitkering als bedoeld in de cao gemeenten stuit daarop af.

rehabilitatie, wedertewerkstelling

3.69

[geïntimeerde] heeft verzocht de gemeente te veroordelen tot het publiceren van een rectificatie, inhoudende, voor zover van belang:

“(…)

Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep heeft de rechter geoordeeld dat er geen grond is voor ontslag. (…)”

3.7

De feitelijke basis onder dit verzoek is onjuist omdat in hoger beroep wordt geoordeeld dat er wel reden is voor het doen eindigen van de arbeidsovereenkomst. Het wordt om die reden afgewezen. Daarnaast berust het verzoek erop dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door [geïntimeerde] onterechte verwijten te maken en een onjuist beeld van haar te schetsen. [geïntimeerde] heeft echter geen concrete uitlatingen of gedragingen van de gemeente benoemd die, objectief bezien, als zodanig bestempeld kunnen worden. Dat partijen elkaar in een procedure over en weer verwijten maken die deels niet komen vast te staan, is inherent aan de meeste soort procedures en vormt op zichzelf onvoldoende grond voor een veroordeling van de in het ongelijk gestelde partij tot het plaatsen van een rectificatie.

3.71

[geïntimeerde] heeft ook verzocht de gemeente te veroordelen haar toe te laten tot de bedongen arbeid, althans re-integratie. Voor de beperkte periode tussen vandaag en 1 april 2024 dient een dergelijke veroordeling geen redelijk doel. Voor de periode daarna stuit deze af op het einde van de arbeidsovereenkomst per 1 april 2024.

kosten pensioendeskundige

3.72

[geïntimeerde] heeft de door haar gestelde pensioenschade door een deskundige laten berekenen. De kosten daarvan bedragen (niet betwist door de gemeente) € 1.475,41 (inclusief btw). [geïntimeerde] verzoekt vergoeding daarvan.

3.73

Redelijke kosten ter vaststelling van schade zijn op grond van artikel 6:96 BW toewijsbaar. Dat [geïntimeerde] een berekening van pensioenschade heeft laten maken is redelijk. De hoogte van de daarvoor gemaakte kosten is ook redelijk. Het verzochte bedrag wordt daarom toegekend.

proceskosten en de werkelijke kosten van rechtsbijstand

3.74

Hoewel het door de gemeente nagestreefde resultaat van beëindiging van de arbeidsovereenkomst in hoger beroep, alsnog, wordt bereikt en [geïntimeerde] in zoverre in het ongelijk wordt gesteld, wordt de gemeente niettemin als overwegend in het ongelijk gestelde partij aangemerkt. Reden daarvoor is de vastgestelde ernstige verwijtbaarheid van de gemeente en daarop gebaseerde veroordeling tot betaling van een billijke vergoeding. De gemeente moet daarom de kosten van de procedure van [geïntimeerde] dragen.

3.75

Bij deze stand van zaken wordt van belang dat [geïntimeerde] heeft verzocht de gemeente te veroordelen in de werkelijke kosten van rechtsbijstand die zij, in eerste aanleg en hoger beroep, heeft moeten maken ter hoogte van € 69.280,69.

3.76

Uitgangspunt is dat de kosten van de advocaat vallen onder de proceskosten van artikel 237 e.v. Rv en niet onder de buitengerechtelijke kosten van artikel 6:96 lid 2 onder c BW.^[9]Artikel 241 Rv bepaalt dat in beginsel geen vergoeding voor de werkelijke proceskosten open staat, maar dat een forfaitair liquidatietarief geldt. Alleen in bijzondere omstandigheden, in het geval van misbruik van procesrecht of van onrechtmatig handelen door het (zonder enige grond) aanspannen van een procedure door een der partijen, is afwijking van deze regel mogelijk.^[10]Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen past terughoudendheid. Het enkele feit dat werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, zoals hiervoor overwogen, levert nog geen misbruik op van het ontbindingsinstrument en evenmin een onrechtmatige daad. Ook de hiervoor al genoemde New Hairstyle-beschikking van de Hoge Raad kan werknemer niet baten. Daarin oordeelde de Hoge Raad weliswaar dat het hof het verzoek tot vergoeding van de kosten van rechtsbijstand niet op grond van artikel 237 Rv kon passeren, maar daar ging het niet om kosten van rechtsbijstand die zijn gemaakt in het kader van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst die in geding is, maar om voorafgaand aan dat geding gemaakte kosten. [geïntimeerde] heeft niet, althans onvoldoende onderbouwd dat de nu gevorderde kosten zien op andere kosten dan die welke gemaakt zijn ten behoeve van de onderhavige procedure. Het verzoek tot vergoeding van de werkelijke kosten van rechtsbijstand wordt afgewezen.

3.77

Voor wat betreft de hoogte van de proceskosten voor de bij de kantonrechter gevoerde procedure sluit het hof aan bij de door de kantonrechter uitgesproken proceskostenveroordeling van € 793,- aan salaris gemachtigde.

Voor de procedure in hoger beroep is toewijsbaar:

- griffierecht € 349,-

- salaris advocaat € 2.428,- (2 punten tarief II à € 1.214,- per punt)

de conclusie

3.78

De slotsom luidt dat het hoger beroep slaagt omdat, anders dan bij de kantonrechter, in hoger beroep de verstoorde arbeidsverhouding wel aanwezig wordt geacht. Om die reden wordt als tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst eindigt bepaald: 1 april 2024 (zodat 31 maart 2024 de laatste dag van het dienstverband is). De verzoeken van [geïntimeerde] tot toekenning van een billijke vergoeding, de transitievergoeding en een vergoeding voor de kosten van haar pensioendeskundige worden toegewezen. Haar overige verzoeken worden afgewezen. De gemeente wordt als overwegend in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van de procedure bij de kantonrechter en in hoger beroep. Onder die proceskosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak.^[11]

3.79

De veroordeling in deze uitspraak kan ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

4.De beslissing

Het hof:

vernietigt de beschikking van de kantonrechter van rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, van 10 oktober 2023

en doet opnieuw recht:

bepaalt als datum waarop de arbeidsovereenkomst eindigt: 1 april 2024;

veroordeelt de gemeente aan [geïntimeerde] te betalen:

De transitievergoeding van € 4.567,22 bruto;

De billijke vergoeding van € 60.000,- bruto

De kosten van de pensioendeskundige van € 1.475,41 (inclusief btw)

veroordeelt de gemeente in de kosten van de procedure:

bij de kantonrechter

- salaris gemachtigde € 793,-

in hoger beroep

- griffierecht € 349,-

- salaris advocaat € 2.428,-

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af wat [geïntimeerde] meer of anders heeft verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mrs. W.P.M. ter Berg, O.E. Mulder en

W.J.A.M. van Brussel en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 8 maart 2024.