ECLI:NL:GHARL:2024:1635

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem, afdeling civiel

zaaknummer gerechtshof 200.314.050

zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht 9142954

arrest van 5 maart 2024

in de zaak van

mr. Stefan Jansen, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [naam1] B.V.,

die woont in Anna Paulowna

die hoger beroep heeft ingesteld

en bij de kantonrechter optrad als eiser

hierna: de curator

advocaat: mr. S. Jansen

tegen

Coöperatieve Rabobank U.A.

die is gevestigd in Amsterdam

die bij de kantonrechter optrad als gedaagde

hierna: Rabobank

advocaat: mr. T.T. van Zanten.

1.Het verloop van de procedure in hoger beroep

1.1.

Naar aanleiding van het arrest van 11 april 2023 heeft op 4 september 2023 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen.

2.De kern van de zaak

2.1.

Het gaat in deze zaak om de principiële juridische vraag of de regels van artikel 54 Faillissementswet (Fw) ook van toepassing zijn op verrekeningen door de bank, in een situatie waarin inkomende betalingen op de bankrekening van de schuldenaar zijn verrekend waarna op basis van de aldus ontstane kredietruimte uitgaande betalingen worden verricht.

2.2.

De kantonrechter heeft die vraagt bevestigend beantwoord. Het hof komt tot een ander oordeel. Hierna geeft het hof eerst de feiten weer die voor de beoordeling van de zaak in hoger beroep van belang zijn. Daarna beschrijft het hof het geschil en legt het hof zijn beslissing daarover uit.

3.De feiten

3.1.

[naam1] B.V. exploiteerde een café-restaurant aan zee.

3.2.

[naam1] B.V. financierde vanaf 28 februari 2017 bij Rabobank en hield bij Rabobank een bankrekening aan. De kredietlimiet was € 25.000. Zij had zekerheid gesteld, onder andere in de vorm van een stil pandrecht op toekomstige vorderingen.

3.3.

Er was tussen [naam1] B.V. en Rabobank sprake van een rekening-courantverhouding in de zin van artikel 6:140 Burgerlijk Wetboek (BW). De inkomende en uitgaande betalingen werden daardoor automatisch (van rechtswege) verrekend door creditering of debitering van het saldo van de bankrekening.

3.4.

Nadat begin maart 2020 in Nederland de coronacrisis was uitgebroken, moest [naam1] B.V. haar restaurant noodgedwongen sluiten. [naam1] B.V. heeft vervolgens aanspraak gemaakt op overheidssteun.

3.5.

Bij beschikking van 10 april 2020 heeft het UWV op grond van de Tijdelijke Noodmaatregel Overbrugging voor Werkgelegenheid (NOW) aan [naam1] B.V.
een tegemoetkoming voor de maanden maart, april en mei 2020 toegekend van € 58.042. Daarbij is bepaald dat € 46.434 als voorschot door het UWV zal worden betaald in drie maandelijkse termijnen van € 15.478.

3.6.

Op 14 april 2020 is € 15.478 aan NOW-subsidie (de eerste termijn) bijgeschreven op de rekening van [naam1] B.V. bij Rabobank. Voorafgaand aan de bijschrijving bedroeg het saldo van de bankrekening van [naam1] B.V. - € 25.569,94. Na de bijschrijving en de daarop volgende verrekening in rekening-courant bedroeg het saldo - € 10.091,94.

3.7.

[naam1] B.V. is op eigen verzoek failliet verklaard. Op 17 april 2020 heeft zij het verzoekschrift daartoe ingediend en op 21 april 2020 is het faillissement uitgesproken.

3.8.

De curator heeft Rabobank verzocht om het bedrag van € 15.478 uit hoofde van de NOW-subsidie over te maken naar de boedelrekening, omdat in zijn visie artikel 54 Fw zich tegen de verrekening in rekening-courant van dit bedrag verzet. Rabobank heeft aan dit verzoek niet voldaan. Daarna is de curator deze procedure begonnen.

3.9.

Tijdens de procedure heeft Rabobank nog een bedrag van € 2.076,16 - het verschil tussen het saldo vóór de bijschrijving van de NOW-subsidie (- € 25.569,94) en het saldo ten tijde van het faillissement (- € 23.493,78) - aan de boedel afgedragen.

4.Het geschil

4.1.

De curator heeft bij de kantonrechter kort gezegd gevorderd:

1. voor recht te verklaren dat de verrekening door Rabobank van de girale bijschrijving van € 15.478 in strijd is met artikel 54 lid 1 Fw en dat Rabobank geen beroep toekomt op de uitzonderingsregel uit het arrest Mulder q.q./CLBN^[1];

2. Rabobank te veroordelen tot betaling van het bedrag van € 15.478 met rente en kosten.

4.2.

Rabobank heeft verweer gevoerd. Zij voerde kort gezegd aan dat:

artikel 54 Fw in dit geval toepassing mist, omdat:
a. Rabobank zich niet op de op de rekening van [naam1] B.V. bijgeschreven coronasteun heeft verhaald;
b. er een stil pandrecht rustte op de door de overheid aan [naam1] B.V. betaalde coronasteun, zodat de uitzondering van het arrest Mulder q.q./CLBN zich voordoet;

als artikel 54 Fw wel van toepassing is, niet is voldaan aan het vereiste dat
Rabobank niet te goeder trouw was op het moment van de “schuldoverneming”.

4.3.

De kantonrechter heeft de verweren van Rabobank onder 1.a en 1.b gepasseerd maar het verweer onder 2 gehonoreerd. De kantonrechter is tot de conclusie gekomen dat artikel 54 Fw in deze situatie wel van toepassing is, maar dat niet is komen vast te staan dat Rabobank op 14 april 2020 wist of moest weten dat het faillissement van [naam1] B.V. aanstaande was. Naar het oordeel van de kantonrechter was Rabobank op het moment van de bijschrijving van de NOW-subsidie dus wel te goeder trouw en was de verrekening toegestaan. De kantonrechter heeft de vorderingen daarom afgewezen.^[2]

4.4.

De inzet van het door de curator ingestelde hoger beroep is dat zijn vorderingen alsnog worden toegewezen.

5.Het oordeel van het hof

Afbakening van het hoger beroep

5.1.

Partijen hebben procesafspraken gemaakt om te bereiken dat het debat in hoger beroep alleen nog gaat over de principiële vraag of de regels van artikel 54 Fw over het al dan niet toegestaan zijn van verrekening in deze situatie toepassing vinden. Met het oog daarop hebben partijen afgesproken dat tot uitgangspunt kan dienen dat de peildatum van artikel 54 Fw - dat wil zeggen het moment waarop Rabobank wist of behoorde te weten dat [naam1] B.V. in een zodanige toestand verkeerde dat een faillissement te verwachten was en Rabobank dus niet meer te goeder trouw was in de zin van dit artikel - vóór de ontvangst van de NOW-subsidie op 14 april 2020 ligt. Om deze reden voert Rabobank ook niet langer het verweer dat zij een rechtsgeldig pandrecht op de vordering van [naam1] B.V. uit hoofde van de NOW-subsidie heeft verkregen.

5.2.

Nu Rabobank (om de hiervoor genoemde processuele redenen) erkent dat zij op het moment van bijschrijving van de NOW-subsidie wist of behoorde te weten dat [naam1] B.V. in een zodanige toestand verkeerde dat haar faillissement was te verwachten, dient in hoger beroep tot uitgangspunt dat Rabobank niet te goeder trouw heeft gehandeld in de zin van artikel 54 lid 1 Fw.^[3]Dit betekent dat de grief die de curator tegen het andersluidende oordeel van de kantonrechter heeft aangevoerd slaagt. Op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep moet het hof daarom de overige stellingen en verweren behandelen die partijen in eerste aanleg hebben aangevoerd en niet hebben prijsgegeven en die door het slagen van de grief weer van belang zijn voor de beoordeling van de vordering. Zoals uit de gemaakte procesafspraken volgt, heeft Rabobank het verweer prijsgegeven dat zij een rechtsgeldig pandrecht had op de vordering uit hoofde van de NOW-subsidie. Het beroep op de in het arrest Mulder q.q./CLBN aanvaarde uitzondering is dus niet meer aan de orde. Blijft over de vraag of artikel 54 Fw van toepassing is in de situatie waarin inkomende betalingen op de bankrekening zijn verrekend waarna op basis van de daardoor ontstane kredietruimte uitgaande betalingen zijn verricht. Op die vraag wordt hierna ingegaan.

De regels van artikel 54 Fw en toepassing daarvan op betalingsverkeer via de bank

5.3.

Artikel 54 lid 1 Fw bepaalt dat degene die een schuld aan de gefailleerde of een vordering op de gefailleerde voor de faillietverklaring van een derde heeft overgenomen, niet bevoegd is tot verrekening indien hij bij deze overneming niet te goeder trouw heeft gehandeld. Volgens vaste rechtspraak is de schuldeiser bij de overneming niet te goeder trouw indien hij wist dat de schuldenaar in een zodanige toestand verkeerde dat zijn faillissement dan wel surseance van betaling was te verwachten.^[4]Artikel 54 lid 2 Fw houdt in dat na de faillietverklaring overgenomen vorderingen of schulden in elk geval niet kunnen worden verrekend. Artikel 54 strekt ertoe ‘het opkoopen van vorderingen en de overneming van schulden in den vooravond van het faillissement, of gedurende den loop daarvan, met het doel om compensatie in het leven te doen treden tegen te gaan’.^[5]Het artikel beoogt kort gezegd misbruik van de verrekeningsbevoegdheid tegen te gaan. Het is niet de bedoeling dat een schuldeiser of een debiteur van de schuldenaar zich door het overnemen van een vordering of schuld in een betere positie manoeuvreert ten opzichte van de overige schuldeisers.

5.4.

In de rechtspraak van de Hoge Raad is aanvaard dat bankinstellingen zich ter zake van op een rekening van hun debiteur gedane girale betalingen niet op verrekening kunnen beroepen indien deze betalingen zijn ontvangen op een tijdstip waarop de bankinstelling wist dat diens faillissement was te verwachten dan wel na diens faillietverklaring. De redenering is daarbij als volgt. Indien een debiteur van de schuldenaar zijn schuld voldoet door storting op de bankrekening van de schuldenaar, maakt de bank zich door creditering van die rekening tot debiteur van de schuldenaar. Wanneer de bank daarbij op het moment van de storting niet te goeder trouw is in de zin van artikel 54 Fw, verzet deze bepaling zich ertegen dat de bank zich op verrekening beroept (ongeacht of in dit geval sprake is van schuldoverneming in de eigenlijke betekenis van het woord). De ratio daarvan is dat met het stelsel van de Faillissementswet niet is te verenigen dat het girale betalingsverkeer aan bankinstellingen een uitzonderingspositie zou verschaffen, in die zin dat zij zich door middel van compensatie afzonderlijk zouden kunnen verhalen op hetgeen zij aan de schuldenaar schuldig zijn geworden in het zicht van diens faillissement of surseance van betaling.^[6]

5.5.

In latere rechtspraak heeft de Hoge Raad een uitzondering hierop aangenomen in het geval dat de bij een bankinstelling binnenkomende bedragen betrekking hebben op vorderingen die aan haar zijn verpand. In dat geval kan de bank de door haar ter zake van deze betalingen te crediteren bedragen wél verrekenen, ook al zijn die betalingen binnengekomen na het peilmoment (waarop de bank wist dat het faillissement was te verwachten) of na de faillietverklaring. De reden daarvan is dat een bankinstelling in dat geval al voorrang heeft boven de andere schuldeisers, zodat niet kan worden gezegd dat de bankinstelling zich door verrekening een uitzonderingspositie ten opzichte van de andere schuldeisers verschaft. Bovendien strookt met de opzet van het stil pandrecht, die ertoe strekt het mogelijk te maken dat de onder het oude (vóór 1 januari 1992 geldende) recht bestaande financieringspatronen te continueren, de bevoegdheid tot verrekening door een bankinstelling ook te aanvaarden ten aanzien van een door haar ontvangen betaling die strekt tot voldoening van een aan haar stil verpande vordering.^[7]

De reikwijdte van deze uitzondering is wel beperkt, zo volgt uit de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 23 november 2018^[8]: binnenkomende betalingen op onverpande vorderingen kunnen niet worden verrekend ingeval de daaruit voortvloeiende vordering van de schuldenaar op de bank (ter zake van de creditering) aan de bank is verpand. In deze situatie hangt immers de positie van de bank als zekerheidsgerechtigde onmiddellijk en uitsluitend samen met haar bijzondere positie in het girale betalingsverkeer, nu het pandrecht van de bank is gevestigd op de vordering van de schuldenaar die voortvloeit uit de rekening-courantverhouding.

5.6.

In de genoemde prejudiciële beslissing heeft de Hoge Raad over deze regels nog het volgende overwogen:

“3.4.2 De (…) beslissing van het arrest Amro Bank/THB komt erop neer dat voor de toepassing van art. 54 Fw de creditering van de rekening bij de bank die het gevolg is van een storting door een derde, wordt aangemerkt als - dan wel gelijkgesteld met - een schuldoverneming door de bank. Deze beslissing is mede gemotiveerd met het argument dat het girale betalingsverkeer aan banken geen uitzonderingspositie mag verschaffen in die zin, dat zij zich door middel van verrekening afzonderlijk zouden kunnen verhalen op hetgeen zij aan de schuldenaar schuldig zijn geworden in het zicht van diens faillissement of surseance van betaling.

(…)

3.4.4

De ratio van de in art. 54 Fw gelegen beperking van de bevoegdheid tot verrekening is bij overneming van een schuld dezelfde als bij overneming van een vordering: het voorkomen van een ongerechtvaardigde bevoordeling boven andere schuldeisers. (…)”

5.7.

In een recent arrest heeft de Hoge Raad zich ten slotte nog nader uitgelaten over de goede-trouwmaatstaf van artikel 54 lid 1 en 235 lid 1 Fw (dat dezelfde regels geeft voor de surseance van betaling).^[9]De Hoge Raad heeft verduidelijkt dat het bij de wetenschap over de toestand waarin de schuldenaar verkeerde ten tijde van het overnemen van de schuld of de vordering niet alleen gaat om (subjectief) weten, maar ook om (objectief) behoren te weten. De regel is dus dat degene die bij de overneming van een schuld aan, of van een vordering op de later gefailleerde/de boedel weet of behoort te weten dat de schuldenaar in een zodanige toestand verkeert dat diens faillissement dan wel surseance van betaling is te verwachten, niet te goeder trouw handelt in de zin van de artikelen 54 lid 1 Fw en 235 lid 1 Fw. Over de invulling van deze maatstaf heeft de Hoge Raad verder overwogen:

“3.1.5 Bij de beoordeling of de wederpartij ten tijde van de overneming van een schuld aan of vordering op de later gefailleerde/de boedel niet te goeder trouw handelt in de zin van art. 54 lid 1 Fw, dan wel art. 235 lid 1 Fw, dienen alle omstandigheden van het geval in aanmerking te worden genomen. Tot die omstandigheden kan in voorkomend geval ook behoren dat een bank bereid is tot voortzetting van de financiering of tot medewerking aan een reddingspoging door risicodragend kapitaal beschikbaar te houden voor de cliënt, omdat zij nog overlevingskansen ziet voor die cliënt. Daarbij kan in het algemeen ervan worden uitgegaan dat een bank die gegronde redenen heeft om aan te nemen dat een reddingspoging (bij voortgezette of aanvullende financiering) een reële kans van slagen heeft, weet noch behoort te weten dat de schuldenaar in een zodanige toestand verkeert dat diens faillissement dan wel surseance van betaling is te verwachten. De enkele bereidheid tot (voortzetting van de) financiering dan wel medewerking aan een reddingspoging is daarvoor evenwel onvoldoende.

(…)

3.1.7 (…)

Uit hetgeen hiervoor in 3.1.5 is overwogen, volgt dat er - anders dan de onderdelen bepleiten - geen grond is om bij de toepassing van art. 54 lid 1 Fw, dan wel art. 235 lid 1 Fw, als specifieke norm of uitgangspunt te aanvaarden dat steeds zolang een bank bereid is tot voortzetting van de financiering dan wel tot medewerking aan een reddingspoging, die bank te goeder trouw handelt in de zin van die bepalingen. De onderdelen stuiten daarop af.”

Verrekening van inkomende en uitgaande betalingen

5.8.

Artikel 54 Fw verzet zich er dus tegen dat de bank, als zij weet of behoort te weten dat de schuldenaar in een zodanige toestand verkeert dat zijn faillissement dan wel surseance van betaling is te verwachten, nog een inkomende betaling verrekent met het saldo op de door die schuldenaar bij haar gehouden rekening-courant (preciezer gezegd: dat zij de schuld die voor haar ontstaat als gevolg van de creditering van de inkomende betaling op de rekening van de schuldenaar verrekent met haar op dat moment bestaande vordering uit hoofde van de rekening-courantverhouding met de schuldenaar), dit tenzij de inkomende betaling betrekking heeft op een vordering die aan haar is verpand. Daarmee wordt voorkomen dat de bank bij een dreigend faillissement of surseance van betaling van de schuldenaar enkel vanwege haar bijzondere positie in het girale betalingsverkeer nog in staat is om verrekening toe te passen en zich daarmee te bevoordelen ten opzichte van de andere schuldeisers. Die situatie is echter niet aan de orde voor zover de bank daarna nog uit de kredietruimte die door inkomende betalingen op de rekening van de schuldenaar ontstaat betalingsopdrachten van de schuldenaar uitvoert. Van een ongerechtvaardigde bevoordeling van de bank boven andere schuldeisers door gebruik te maken van haar bijzondere positie in het girale betalingsverkeer is in dat geval geen sprake. Als artikel 54 Fw in deze situatie aan verrekening in de weg zou staan, zou de bank juist nadeel ondervinden van haar centrale positie in het betalingsverkeer, omdat zij de uitgaande betalingen dan mogelijk voor eigen rekening zou moeten nemen. Strijd met het beginsel van gelijkheid van schuldeisers levert dit niet op. Door toe te staan dat de schuldenaar (of na het faillissement de curator) kan beschikken over het bijgeschreven bedrag, wordt de schuldenaar (respectievelijk de curator) in wezen in dezelfde situatie gebracht als met artikel 54 Fw wordt beoogd. Gelet op de strekking van artikel 54 Fw en de redenen die de Hoge Raad noemt om dit artikel op banktransacties toe passen, ziet het hof dan ook geen grond om aan te nemen dat dit artikel zich verzet tegen een verrekening van de schuld van de bank als gevolg van de creditering van een inkomende betaling na de peildatum met de vordering van bank die door de uitvoering van betalingsopdrachten daarna ontstaat.

5.9.

Wat de Hoge Raad heeft overwogen in het arrest ING Bank/Van den Bergh q.q. dwingt ook niet tot een andere conclusie. De Hoge Raad is in dat arrest alleen ingegaan op de invulling van de goede-trouwmaatstaf van artikel 54 lid 1 (en 235 lid 1) Fw. De Hoge Raad heeft duidelijk gemaakt dat er geen specifieke norm of uitgangspunt geldt dat steeds zolang een bank bereid is tot voortzetting van de financiering dan wel tot medewerking aan een reddingspoging, die bank te goeder trouw handelt in de zin van die bepalingen.

5.10.

Tegen een andere benadering pleit verder dat onverkorte toepassing van artikel 54 Fw op de in deze procedure voorliggende situatie naar verwachting ongewenste maatschappelijke consequenties zal hebben. In dat geval loopt de bank immers het risico dat zij in geval van faillissement van een klant de na het peilmoment van artikel 54 Fw op de rekening van de klant ontvangen bedragen zal moeten afdragen terwijl zij de door het nog uitvoeren van betalingsopdrachten opgelopen vordering mogelijk niet meer kan verhalen. Gevolg daarvan zal zijn dat de bank bij klanten in financiële moeilijkheden eerder de financiering zal beëindigen, althans de uitvoering van betalingsopdrachten zal staken (zo nodig na aanpassing van de Algemene bankvoorwaarden om dit mogelijk te maken), waardoor de klant geen betalingen meer zal kunnen doen, ook niet voor maatregelen die noodzakelijk zijn om de continuïteit van zijn bedrijf zoveel mogelijk te waarborgen of om ernstige schade als gevolg van een ongecontroleerde beëindiging van de bedrijfsactiviteiten te voorkomen, met alle nadelige gevolgen van dien. Het belang van de gezamenlijke schuldeisers wordt daarmee ook niet gediend.

5.11.

De curator heeft nog aangevoerd dat banken onvoldoende belang hebben bij een uitzondering op de toepassing van artikel 54 Fw in deze situatie omdat zij in de fase voor faillissement al voldoende bescherming kennen. De curator noemt daarbij de constructie van de verzamelpandakte en het feit dat uitgaande betalingen resulteren in een hogere vordering van de bank die zij kan verhalen op haar gebruikelijke zekerheden, dat de bank uitgaande girale betalingen kan storneren (in geval van een automatische incasso of onterechte boeking) en dat de bank doorgaans hoofdelijkheid in concernverband heeft bedongen en een borgtocht van de bestuurder van de failliet geldt. Hierin volgt het hof de curator niet, alleen al omdat niet is betwist dat in veel faillissementen de gebruikelijke zekerheden onvoldoende dekking bieden. De hier aan de orde zijnde verrekeningsmogelijkheid is dus wel van belang.

5.12.

Op grond van het voorgaande komt het hof tot de conclusie dat artikel 54 lid 1 Fw niet in de weg staat aan verrekening van de schuld die voor de bank ontstaat als gevolg van de creditering van een inkomende betaling op de rekening van de schuldenaar na de peildatum als bedoeld in dit artikel, met de vordering die de bank verkrijgt op de schuldenaar door het daarna nog uitvoeren van betalingsopdrachten.

Toepassing op dit geval

5.13.

Vaststaat dat het saldo van de bankrekening van [naam1] B.V. op het peilmoment (vóór de bijschrijving van het bedrag van € 15.478) - € 25.569,94 bedroeg. Na de bijschrijving en de afschrijving van de bedragen die Rabobank daarna in opdracht van [naam1] B.V. heeft betaald, bedroeg het saldo ten tijde van de faillietverklaring - € 23.493,78. Het verschil van € 2.076,16 is het bedrag dat buiten de toegestane verrekening valt en dat Rabobank dus aan de boedel moest afdragen. Nu Rabobank dit bedrag al heeft betaald, is de vordering van de curator niet meer toewijsbaar. Dit geldt ook voor de gevorderde verklaring voor recht, nu de curator daarbij geen afzonderlijk belang heeft.

5.14.

Wat partijen verder nog hebben aangevoerd, behoeft geen bespreking meer omdat dit niet tot een ander oordeel kan leiden. De door partijen gedane bewijsaanbiedingen passeert het hof, omdat geen feiten of omstandigheden zijn gesteld die, indien bewezen, tot een andere conclusie kunnen leiden.

De conclusie

5.15.

Hoewel de grief slaagt, leidt dat niet tot vernietiging van het bestreden vonnis. Het hof komt immers op andere gronden tot dezelfde uitkomst als de kantonrechter. Het hof zal het bestreden vonnis dan ook - met verbetering van gronden - bekrachtigen.

5.16.

Partijen hebben in verband met het karakter van deze (proef)procedure afgesproken dat de partij die in het gelijk wordt gesteld geen proceskostenveroordeling verlangt. Om deze reden zal het hof een beslissing over de proceskosten achterwege laten.

6.De beslissing

Het hof:

6.1.

bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht van 30 maart 2022;

6.2.

wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.L. Wattel, C. Bakker en A. van Hees, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 5 maart 2024.