ECLI:NL:GHARL:2023:8302

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem, afdeling civiel

zaaknummer gerechtshof: 200.314.071

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie [plaats2] : 514297)

arrest van 3 oktober 2023

in de zaak van

[naam1] ,

in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van

Apotheek [appellante] B.V.

die kantoor houdt in [plaats1]

die hoger beroep heeft ingesteld

en bij de rechtbank optrad als eiseres

hierna: de curator

advocaat: [naam1]

tegen

[geïntimeerde]

die woont in [plaats2]

die (incidenteel) hoger beroep heeft ingesteld

en bij de rechtbank optrad als gedaagde

hierna: [geïntimeerde]

advocaat: [geïntimeerde]

1.Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep

Naar aanleiding van het tussenarrest van 16 mei 2023 heeft op 31 juli 2023 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat (met de spreekaantekeningen van de curator en de comparitienotities van [geïntimeerde] ) aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.

2.De kern van de zaak en de voorgeschiedenis

2.1.

Deze zaak gaat primair over bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement.

2.2.

Apothekeres mw. [appellante] was sedert 2007 bestuurder en, via een STAK, enig aandeelhouder [appellante] Holding B.V. (verder: Holding). Deze was op haar beurt enig aandeelhouder en bestuurder van Apotheek [appellante] B.V. (verder: Apotheek), die een apotheek exploiteerde. In november 2009 is mw. [appellante] getroffen door een hersenbloeding met een blijvende eenzijdige verlamming, zodat [geïntimeerde] , haar man en tevens advocaat, de mantelzorg op zich heeft genomen (totdat zij op 19 mei 2021 is overleden). Omdat mw. [appellante] niet meer als apothekeres kon werken, zijn er achtereenvolgens diverse waarnemend/beherend apothekers aangesteld (onder wie de heer [naam2] enkele jaren (verder: [naam2] )) en heeft [geïntimeerde] zich bemoeid met Apotheek en haar exploitatie. Op 28 mei 2019 is Apotheek in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mr. [naam1] tot curator.

2.3.

De curator heeft tegen [geïntimeerde] gevorderd dat de rechtbank:

A. voor recht zal verklaren dat de administratie van Apotheek in de periode van drie jaren vóór het faillissement niet voldeed aan de eisen als voortvloeiend uit artikel 2:10 BW;

B. voor recht zal verklaren dat [geïntimeerde] niet heeft voldaan aan de verplichtingen voortvloeiend uit artikel 2:394 BW;

C. voor recht zal verklaren dat [geïntimeerde] op grond van artikel 2:248 lid 1 jo. 2:248 lid 2 jo. lid 7 jo. 6:162 BW (bedoeld zal zijn: aansprakelijk, hof) is voor het bedrag van de schulden van Apotheek, voor zover deze schulden niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan (het faillissementstekort) nader op te maken bij staat;^[1]

E. voor recht zal verklaren dat de betalingen van in totaal € 292.962,94 aan/ten behoeve van [geïntimeerde] zonder rechtsgeldige rechtsgrond althans onverschuldigd en onverplicht zijn verricht, met veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 292.962,94 aan de boedel;

F. [geïntimeerde] op grond van artikel 2:248 lid 1 jo. 2:248 lid 2 jo. 2:248 lid 7 jo. 6:162 BW lid 2 BW zal veroordelen tot i) betaling van het bedrag van de schulden van Apotheek, voor zover deze schulden niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan (het faillissementstekort), nader op te maken bij staat dan wel ii) tot betaling ten behoeve van de boedel aan de curator van de schade die Apotheek en/of haar schuldeisers heeft/hebben geleden als gevolg van de aan hem toe te rekenen tekortkoming(en), en/of onrechtmatig handelen of nalaten als omschreven in de dagvaarding, onder bepaling dat deze schadevergoeding nader opgemaakt dient te worden bij staat en vereffend dient te worden volgens de wet;

G. [geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van deze procedure.

2.4.

Na een incidenteel tussenvonnis van 16 juni 2021 (tot toewijzing van het verzoek om [naam2] in vrijwaring te dagvaarden en tot afwijzing van de vordering ex artikel 843a Rv), een conclusie van antwoord en een mondelinge behandeling heeft de rechtbank in haar eindvonnis van 6 april 2022 onder meer geoordeeld dat [geïntimeerde] noch formeel bestuurder noch feitelijk beleidsbepaler van Apotheek is geweest en al het gevorderde afgewezen met veroordeling van de curator in de proceskosten.

2.5.

Daartegen richt de curator het principaal hoger beroep. In haar memorie van grieven heeft de curator haar grieven 1 - 4 en, voortbouwend, 7 - 9 gericht tegen de afwijzing van bestuurdersaansprakelijkheid (de grieven 5 en 6 zien op de (meer) subsidiaire vorderingen en zullen daarom buiten beschouwing blijven). Daarbij heeft de curator haar vorderingen in hoger beroep zodanig vermeerderd/gewijzigd dat deze nu primaire, subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen inhouden. Het bezwaar van [geïntimeerde] dat de curator heeft nagelaten een akte wijziging/vermeerdering van eis te nemen gaat niet op. Artikel 130 lid 1 Rv in verband met artikel 353 lid 1 Rv neemt voor een eiswijziging namelijk genoegen met een conclusie of akte ter rolle. Bovendien is in de memorie van grieven, conform artikel 2.14 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de hoven, in de kop
”aanvulling gronden en eiswijziging”vermeld en vervolgt sub 130 van die memorie dat zij strekt tot aanvulling van gronden en eiswijziging.

2.6.

De primaire vordering^[2]strekt ertoe dat het hof het bestreden eindvonnis zal vernietigen en bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad:

A. voor recht zal verklaren dat de administratie van Apotheek in de periode van drie jaren vóór het faillissement, niet voldeed aan de eisen als voortvloeiend uit artikel 2:10 BW;

B. voor recht zal verklaren dat Apotheek en/of [geïntimeerde] in de periode van drie jaar vóór het faillissement niet heeft voldaan aan de verplichtingen voortvloeiend uit artikel 2:394 BW;

C. voor recht zal verklaren dat [geïntimeerde] ingevolge artikel 2:248 BW zijn taak als bestuurder respectievelijk feitelijke beleidsbepaler onbehoorlijk heeft vervuld en dat die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van Apotheek;

D. voor recht zal verklaren dat [geïntimeerde] op grond van artikel 2:248 lid 1 jo. 2:248 lid 2 jo. lid 7 BW jegens de boedel aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden van Apotheek, voor zover deze schulden niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan (het faillissementstekort) nader op te maken bij staat;

E. [geïntimeerde] op grond van artikel 2:248 lid 1 jo. 2:248 lid 2 jo. lid 7 BW zal veroordelen tot betaling aan de curator van het bedrag van de schulden in Apotheek, voor zover deze schulden niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan (het faillissementstekort) nader op te maken bij staat;

F. [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling aan de curator van een voorschot op de onder E. genoemde betalingsverplichting ter grootte van € 300.000, althans een door het hof in goede justitie te betalen bedrag;

O. [geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties.

2.7.

[geïntimeerde] heeft alle vorderingen bestreden en op zijn beurt incidenteel hoger beroep ingesteld tot verweer tegen de, nu (meer) subsidiaire vorderingen uit onverschuldigde betaling en/of ongerechtvaardigde verrijking en/of onrechtmatige daad.

3.Het oordeel van het hof

Het wettelijk kader voor de primair vordering

3.1.

In het principaal hoger beroep gaat het bij de primaire vordering om de vraag of [geïntimeerde] in het faillissement van Apotheek bestuurdersaansprakelijk is op grond van artikel 2:248 lid 1 (in verband met lid 7) en lid 2, beide in samenhang met lid 6 BW. Deze leden luiden als volgt:

1 In geval van faillissement van de vennootschap is iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

2 Indien het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit de artikelen 10 of 394, heeft het zijn taak onbehoorlijk vervuld en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. (…)6 De vordering kan slechts worden ingesteld op grond van onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaren voorafgaande aan het faillissement. Een aan de bestuurder verleende kwijting staat aan het instellen van de vordering niet in de weg. De bestuurder is niet bevoegd tot verrekening met een vordering op de vennootschap.

7 Met een bestuurder wordt voor de toepassing van dit artikel gelijkgesteld degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder. (…).

De stelplicht en bewijslast van bestuurderschap en feitelijk beleidsbepaler rusten op de curator.

Was [geïntimeerde] statutair bestuurder?

3.2.

Volgens de door mw. [appellante] als voorzitter en door [geïntimeerde] als notulist ondertekende notulen van de algemene vergadering (van aandeelhouders) van Holding, is de jaarrekening 2016 daarin vastgesteld en verder onder meer beslist:

“Ontstentenis directeur

Met algemene stemmen wordt benoemd tot de persoon als bedoeld in de statuten (…) [geïntimeerde] .”^[3]

Volgens een uittreksel uit de Kamer van Koophandel van Holding is de jaarrekening 2016 vastgesteld op 13 september 2018.^[4]De benoeming dateert dan van die datum. Zij berust op artikel 22 van de statuten:

“(…) terwijl bij ontstentenis of belet van alle directeuren een daartoe door de algemene vergadering aangewezen persoon voorlopig met het bestuur is belast.”^[5]

Mw. [appellante] was dus niet in staat haar functie als bestuurder te vervullen, zodat er een ander in haar plaats moest komen om dat te doen. Daarop is [geïntimeerde] op 13 september 2018 benoemd tot (voorlopig) statutair bestuurder van Holding, en aldus middellijk van Apotheek. [geïntimeerde] heeft aanvankelijk het bestaan van die notulen bestreden, maar is later gaan tegenwerpen dat hij deze alleen maar heeft ondertekend als notulist. Hij heeft echter niet gesteld en evenmin is gebleken dat hij destijds op enige manier tegenover mw. [appellante] en/of Holding bezwaar heeft gemaakt tegen deze aan hem bekende benoeming, zodat Holding er redelijkerwijs op mocht vertrouwen dat [geïntimeerde] deze aanvaardde. Dat deze benoeming niet in het handelsregister is ingeschreven, is niet doorslaggevend voor het tegendeel.

Was [geïntimeerde] feitelijk beleidsbepaler?

3.3.

Wil iemand als feitelijk beleidsbepaler gelden dan moet hij zich tenminste een deel van de bestuursbevoegdheid hebben toegeëigend en op die manier het beleid hebben bepaald of mede bepaald als ware hij bestuurder. Van zodanige beleidsbepaling kan ook sprake zijn in de situatie dat daarnaast een of meer formele bestuurders hun taken als bestuurder bleven uitoefenen.^[6]

Aansprakelijkheid van [geïntimeerde] is dus niet reeds uitgesloten op de grond dat, zoals [geïntimeerde] aanvoert en de curator bestrijdt, beherend apotheker [naam2] tijdens zijn loondienstverband^[7](ook) statutair bestuurder en/of feitelijk beleidsbepaler van Apotheek is geweest (als zodanig ingeschreven in het handelsregister van 15 september 2016 tot 5 juni 2018). Op de verhouding tussen [naam2] en [geïntimeerde] zal het hof verderop nog wel ingaan.

3.4.

[geïntimeerde] heeft niet (en zeker niet gemotiveerd) weersproken de door de curator met tal van producties ondersteunde stelling^[8]dat hij degene is geweest die:

a. overleg voerde met de accountant (eerder [naam3] van BDO en later [naam4] van KiK Accountants, aan wie [geïntimeerde] onder meer opdracht gaf tot het voeren van de administratie en het opstellen van de jaarrekening^[9]);

b. er, naar eigen zeggen, zelf voor zorgdroeg dat de jaarstukken (2016) werden gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel^[10];

c. aan medicijnleverancier Brocacef de toezegging deed dat medicijnleveranties voortaan (direct of zelfs) vooraf zouden worden betaald (zie correspondentie^[11]);

d. met ABN AMRO Bank N.V. overleg voerde over de precaire situatie van Apotheek en in dat kader namens Apotheek afspraken maakte over de te nemen vervolgstappen (zie correspondentie^[12]);

e. (potentiële) beherend apothekers (zoals [naam5] en Softic) benaderde met de vraag of zij voor de apotheek werkzaam wilden zijn;

f. afspraken maakte met (potentiële) beherend apothekers (zoals [naam2] en [naam6] en [naam7]^[13]) en met Pharmalead (detacheerder van apothekers en apothekersassistenten) en met werknemers^[14]over hun tarief en inzet;

g. beherend apothekers (zoals [naam6] ) de toegang tot de apotheek heeft ontzegd^[15];

h. overleg voerde met de Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd (IGJ; [naam8] );

i. namens Apotheek besloot of de apotheek open of dicht bleef;

j. salarisbetalingen verrichtte;

k. bepaalde of en voor welk bedrag er medicijnen konden worden besteld;

l. instructies gaf aan personeelsleden^[16]en een door Pharmalead gedetacheerde apotheker tot de orde riep.

Het hof voegt hier nog aan toe dat de belastingdienst geen vragen accepteerde van [naam2] omdat hij daartoe niet gemachtigd was^[17].

Verder werd [geïntimeerde] door derden als bestuurder gezien. Dit blijkt onder meer uit de verklaringen van accountant [naam4]^[18], apothekersassistente [naam9]^[19], waarnemend apotheker hoofdelijke [naam6]^[20]en waarnemend apotheker [naam7]^[21]. Ook volgt uit die verklaringen en uit alle hiervoor genoemde omstandigheden dat [geïntimeerde] zich intensief met het dagelijks reilen en zeilen van Apotheek bemoeide en zich (ook daadwerkelijk) als bestuurder gedroeg.

3.5.

Verder is van belang dat [geïntimeerde] in zijn verzetschrift van 20 mei 2019 tegen griffierecht, zijn verzoekschrift aan de rechter-commissaris van 10 juli 2019 en zijn ongedateerde conclusie van antwoord in reconventie in de rechtbankprocedure C/16 /511237^[22](van Holding en [geïntimeerde] als executeur/vereffenaar van de nalatenschap van mw. [appellante] tegen de curator q.q. en pro se) heeft uiteengezet, samengevat, dat mw. [appellante] sedert haar beroerte in 2009 eenzijdig verlamd en rolstoelafhankelijk was, weggevallen was als apotheker en feitelijk bestuurder, op enig moment permanent in een verpleeghuis verbleef (De Beukenhof te Loosdrecht), niet in staat was om als apotheker werkzaam te zijn en ook niet in staat om (in het verzet tegen het griffierecht) haar belangen goed te behartigen. In de genoemde ongedateerde conclusie van antwoord in reconventie schrijft [geïntimeerde] hierover meer specifiek dat sedert de in 2009 opgetreden eenzijdige verlamming
“geldt, dat (…) [appellante] ontstentenis had ter zake de bestuurlijke en feitelijke taken van de failliet Apotheek [appellante] BB. De ontstentenis leidde ertoe, dat het bestuur in de Apotheek [appellante] BV de taken overnam van drs. [appellante] (…)

(…)

Verweer: Drs [appellante] heeft belet respectievelijk ontstentenis als indirect

bestuurder van de failliet, Apotheek [appellante] BV, sedert 2009 t/m de faillissementdatum (…)”.

Volgens de vrijwaringsdagvaarding van [geïntimeerde] en mw. [appellante] tegen [naam2] van 12 juli 2022^[23]was mw. [appellante] niet in staat om vanuit haar fysieke beperkingen (halfzijdig verlamd) de apotheek te leiden. Vanwege dit
“belet”kon zij de dagelijkse taken in de apotheek niet verrichten en door de inspectie werd zij verplicht een waarnemend beherend apotheker aan te stellen om de taken in Apotheek op dagelijkse basis te verrichten.

Het invullen van de functie van bestuurder was naar het oordeel van het hof overigens ook niet goed mogelijk als er geen enkel direct contact was met het bedrijf van Apotheek en de daarbij betrokkenen, zoals de bank, de leveranciers en het personeel.

Dat contact had mw. [appellante] niet meer.

3.6.

Tegen deze achtergrond ligt het voor de hand dat mw. [appellante] vanaf 2009 niet meer als (middellijk) bestuurder van Apotheek optrad en dat zij het hele bestuur in feite overliet aan haar echtgenoot, [geïntimeerde] . Dit wordt bevestigd door de hiervoor genoemde door [geïntimeerde] verrichte handelingen namens Apotheek. Dat [geïntimeerde] dit alles (alleen) deed op uitdrukkelijke instructie van mw. [appellante] , is nergens uit gebleken. Integendeel, in een op 1 september 2015 aan [geïntimeerde] verstrekte volmacht^[24]heeft mw. [appellante] aan [geïntimeerde] de volgende bevoegdheden gegeven:
“om namens haar en genoemde vennootschap(Holding, hof)
alle feitelijke, financiële en bestuursbesluiten te (doen) nemen en uit te voeren, welke in het belang van haar en genoemde vennootschap zijn - waarbij de bevoegdheid naar eigen inzicht, doch in het belang van volmachtgever en [appellante] Holding BV ingevuld kan en mag worden - om vaststellingsovereenkomsten en schikkingen en rechtshandelingen aan te gaan met derden ter uitvoering van bestuursbesluiten van de genoemde vennootschap (…)”.

Hieruit volgt dat aan [geïntimeerde] de vrije hand is gegeven om naar eigen inzicht bestuursbesluiten te nemen en bestuurshandelingen te verrichten. Tijdens de aandeelhoudersvergadering van 13 september 2018 is [geïntimeerde] deze taak vervolgens officieel verleend door zijn benoeming als bestuurder van Holding. Dat [geïntimeerde] alle genoemde bestuurshandelingen in eerste instantie op grond van de volmacht uitvoerde, helpt [geïntimeerde] – anders dan hij heeft aangevoerd – niet. Dat feit sluit immers niet uit dat hij in Apotheek de facto het beleid bepaalde. Met andere woorden: het hebben van een volmacht om als bestuurder/feitelijk leidinggevende op te treden en daar vervolgens uitvoering aan geven, sluit de toepasselijkheid van artikel 2:248 lid 7 BW niet uit.

3.7.

Over zijn positie heeft [geïntimeerde] een door mw. [appellante] ondertekende getypte verklaring van 23 april 2021 overgelegd^[25], maar de curator heeft gemotiveerd bestreden dat deze op een wilsverklaring van mw. [appellante] berust. [geïntimeerde] heeft daartegenover niet uiteengezet hoe deze verklaring is tot stand gekomen en wat zijn rol daarbij is geweest.

Hij heeft in ieder geval tegenstrijdige verklaringen afgelegd over:
1) het, aanvankelijk op de mondelinge behandeling van 22 maart 2021 door hem ontkende, bestaan van de, hiervoor al besproken, notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van Holding van 13 september 2018,

2) een door hem op de mondelinge behandeling in hoger beroep eerst erkende en daarna weer ontkende arbeidsongeschiktheidsuitkering van mw. [appellante] van € 4.000 per maand,

3) zijn, aanvankelijk ontkende, mede-eigendom van de in beslag genomen echtelijke woning aan de [adres1] te [plaats2]^[26]en

4) het, door zijn advocaat mr. Anema in haar brief van 8 augustus 2018^[27]ontkende, en nu weer gestelde statutair bestuurderschap van [naam2] .

In het licht van dit een en ander oordeelt het hof niet geloofwaardig dat mw. [appellante] zelf zo’n schriftelijke verklaring, nauwelijks meer dan een maand voor haar overlijden, met haar eigen wil zou hebben onderschreven, zodat het hof daaraan geen bewijsbetekenis toekent.

3.8.

De feitelijk beleidsbepalende rol van [geïntimeerde] , zoals hiervoor beschreven, is niet anders geworden doordat er vanaf het incident van 2009 opvolgende beherend apothekers zijn benoemd, waarvan [naam2] per 1 september 2016^[28]tot en met 28 februari 2019, [naam6] een paar dagen medio februari 2019 en [naam7] een week medio maart 2019. De positie en het takenpakket van een beherend apotheker in loondienst is namelijk bijzonder vanwege de aard en de activiteiten van een apotheek. De apotheker draagt immers de verantwoordelijkheid voor het inkopen, het bewaren en het verstrekken van (de juiste) geneesmiddelen en voor de advisering van de patiënten over het juiste gebruik daarvan. Hij is daarvoor ook opgeleid. Aan een beherend apotheker in loondienst komen daarom vergaande bevoegdheden toe. Uit deze op een apotheker rustende verantwoordelijkheden vloeit voort dat hij instructies geeft aan het personeel van een apotheek, dat hij zich bemoeit met de inkoop en de verstrekking van de medicijnen en dat hij contact onderhoudt met de Inspectie IGJ. Al deze werkzaamheden en bevoegdheden van een beherend apotheker laten echter onverlet dat iemand anders het beleid van de apotheek (mede) kan bepalen. Alles wat hiervoor is overwogen, en met name de omstandigheden als omschreven onder 3.4., rechtvaardigen de conclusie dat [geïntimeerde] (mede) beleidsbepalende activiteiten verrichtte. Essentieel voor het bestuur van een vennootschap, zoals hier dus Apotheek, zijn immers het overleg met de accountant, de bank, de belangrijkste leverancier op krediet (Brocacef), de benadering van en overleg met (potentiële) opvolgende beherend apothekers en het nemen van besluiten op deze gebieden. Dat behoorde tot de taak van [geïntimeerde] .

In de hier relevante drie jaar vóór de faillietverklaring van Apotheek van 28 mei 2019 was [geïntimeerde] dan ook (ten minste mede-)beleidsbepaler van Apotheek als ware hij bestuurder.

de administratie van Apotheek en de deponering van jaarrekeningen bij het handelsregister

3.9.

CompuGroupMedical (CGM) heeft aan de curator de balansen winst en verlies 2016 en 2017, zoals aangetroffen in de administratie, verstrekt en de balansen winst en verlies 2017, 2018 en 2019, nadat facturen waren doorgeboekt. Het CGM- systeem was niet gekoppeld aan de bankrekening van Apotheek en daarom was (in ieder geval voor de curator) niet inzichtelijk wat de omvang van de uitstaande debiteuren was. Die post moest per datum faillissement worden gereconstrueerd. De door CGM uit haar systeem herleide voorraadlijst was niet volledig, noch juist, bevatte geen houdbaarheidsdata (essentieel voor medicijnen) en liet bij een steekproef grote afwijkingen zien. De boekhouding was slechts tot 30 juni 2018 verwerkt. Verder bevatte de aan de curator overhandigde administratie geen stukken die ten grondslag lagen aan de betalingen door Apotheek aan of ten behoeve van Holding.

[geïntimeerde] erkent dat geen behoorlijke administratie is gevoerd, maar wijt dit aan de beherende apothekers, waaronder speciaal [naam2] , die de boekhouding volgens hem opzettelijk aan het zicht van mw. [appellante] heeft onttrokken en heeft ondergebracht bij Apotheek Service Desk, die zich op een retentierecht beriep, en bij CGM. Dit verweer gaat echter niet op omdat het bestuur, aldus artikel 2:10 lid 1 BW, verplicht is om van de vermogenstoestand van de rechtspersoon en van alles betreffende de werkzaamheden van de rechtspersoon, naar de eisen die voortvloeien uit deze werkzaamheden, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. Aan die verplichting heeft het bestuur, waaronder [geïntimeerde] als (feitelijk) bestuurder^[29], niet voldaan. Als [naam2] de boekhouding werkelijk buiten het zicht van mw. [appellante] en [geïntimeerde] heeft gehouden en/of heeft nagelaten om de boekhouding over 2018 te verwerken, dan had het op [geïntimeerde] weg gelegen om die situatie zo spoedig mogelijk te beëindigen, maar daarover heeft [geïntimeerde] niets aangevoerd.

3.10.

Naar [geïntimeerde] niet (concreet) heeft bestreden, is de jaarrekening 2015 vastgesteld op 13 september 2018 en gedeponeerd op 8 mei 2019, die over 2016 vastgesteld op 13 september 2018 en gedeponeerd op 10 mei 2019 en die over 2017 vastgesteld op 27 mei 2019 en gedeponeerd op 29 mei 2019.^[30]Het bestuur, waaronder [geïntimeerde] als (feitelijk) bestuurder, heeft deze drie jaarrekeningen (van hele kalenderjaren) dus telkens, in strijd met artikel 2:394 lid 3 BW, niet binnen uiterlijk 12 maanden na afloop van elk boekjaar openbaar gemaakt.

Kennelijke onbehoorlijke taakvervulling?

3.11.

Nu het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit de artikelen 2:10 en 2:394 BW, staat onder artikel 2:248 lid 2 BW vast dat het zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld^[31]. Op grond van dit tweede lid wordt dan vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Dit vermoeden kan door het bestuur worden ontzenuwd doordat de aangesproken (feitelijk) bestuurder, hier [geïntimeerde] , aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest.^[32]

3.12.

Volgens [geïntimeerde] ligt de werkelijke oorzaak van het faillissement hierin dat beherend apotheker [naam2] op kritieke momenten tussen begin 2017 en maart 2019 aanzienlijke sommen of in ieder geval een bedrag van € 211.848,49 in januari 2017^[33], aan de rekening van Apotheek heeft onttrokken. Het blijkt hier, aldus de toelichting namens [geïntimeerde] op de mondelinge behandeling, te gaan om een betaling aan Brocacef-dochter Mediq voor geleverde medicijnen
“Conform opgave stand 2017.01.26”, dus om een betalingsachterstand. Van onttrekkingen door [naam2] zelf is hierbij niet gebleken.

[naam2] heeft juist vanuit zijn holding De Kastanjeboom Beheer B.V. op dezelfde dag als waarop de betaling aan Mediq plaatsvond, een bedrag van € 200.000 op de rekening van Apotheek gestort
“i.v.m. gedeeltelijke overname aandelen in Apotheek (…) en/of lening aan apotheek”^[34]. De titel gaf aan [naam2] de bevoegdheid om, toen een aandelentransactie niet tot stand kwam, de storting om te zetten in een lening. Bij deze stand van zaken kan niet worden gezegd dat [naam2] een bedrag aan Apotheek heeft onttrokken en/of dat deze transacties het faillissement in 2019 hebben veroorzaakt.

3.13.

Verder verwijt [geïntimeerde] aan [naam2] dat deze, door na zijn vertrek in maart 2019 geen opvolging te regelen en financiële stukken onder retentie te brengen bij Apotheek Service Desk, het onmogelijk heeft gemaakt om nog extra financieringen elders aan te trekken, waardoor het personeel geen salarisbetalingen heeft ontvangen over maart tot en met mei 2019 en zij het faillissement hebben aangevraagd.

Het hof kan niet inzien dat en waarom beherend apotheker [naam2] gehouden was om zijn opvolging te regelen. De retentie op de boekhouding en onderleggers was een gevolg van, zoals [geïntimeerde] erkent, wanbetaling van de desbetreffende rekeningen. Daarvoor was uiteindelijk het bestuur van Apotheek verantwoordelijk.

Ook verwijt [geïntimeerde] slecht management door vooral [naam2] en later [naam7] , die volgens hem bezig waren om Apotheek uit te hollen om haar vervolgens voor een schijntje over te nemen. De curator heeft dit bestreden en [geïntimeerde] , op wie ter zake de stelplicht rust, heeft niet aangevoerd waarin dit uithollen dan zou hebben bestaan. Hij heeft wel melding gemaakt van een door hem aan Hoffmann bedrijfsrecherche opgedragen onderzoek over de jaren 2013, 2014 en 2015, maar dit kan geen betrekking hebben op [naam2] en [naam7] , van wie de waarnemingen van later dateren, en bovendien heeft [geïntimeerde] de resultaten van dat gestelde onderzoek niet in het geding gebracht.

Ook van een door [geïntimeerde] aan [naam2] verweten parallel export naar Duitsland is niets komen vast te staan. In deze verwijten kan daarom geen (belangrijke) oorzaak van het faillissement worden gevonden (waar het bestuur niets aan kon doen).

De belangrijk(st)e oorzaak van het faillissement zal hierna worden verklaard.

Belangrijk(st)e oorzaak van het faillissement

3.14.

Volgens een door [geïntimeerde] overgelegde managementovereenkomst^[35]heeft (mw. [appellante] voor) Holding haar managementdiensten ter beschikking gesteld van Apotheek tegen een, aldus artikel 3, door de vergadering van aandeelhouders van Apotheek jaarlijks vast te stellen honorarium/managementfee, die in geval van arbeidsongeschiktheid tenminste een jaar zou moeten worden doorbetaald. Mw. [appellante] was in loondienst van Holding voor € 60.000 per jaar.^[36]De managementfee is vanaf 2010 vastgesteld op € 90.000 per jaar en liep ook door nadat mw. [appellante] arbeidsongeschikt was geworden en dus ook in de drie jaar vóór de faillissementsdatum. Dat dit werd, c.q. moest worden doorbetaald, is namens [geïntimeerde] op de mondelinge behandeling wel verklaard als een vergoeding voor de € 1.200.000 goodwill voor de inbreng door mw. [appellante] van haar eenmanszaak in 2007 in Apotheek, maar van zo’n goodwill en vergoeding is niets gebleken uit de managementovereenkomst noch uit enige jaarrekening zodat dit, overigens nieuwe, verweer geen stand houdt.

3.15.

Vanaf het cerebraal incident in november 2009, toen mw. [appellante] uitviel, moest er daarnaast een beherend apotheker worden aangesteld en betaald. Die vergoedingen bedroegen, aldus [geïntimeerde] op de mondelinge behandeling, omstreeks een ton per jaar, bijna een verdubbeling dus van de lasten van Apotheek.

3.16.

Het verbaast dan ook niet dat Apotheek met ingang van 2011 verliezen is gaan lijden: over 2011 € 40.584, over 2012 € 86.358, over 2013 € 82.046, over 2014 € 133.969, over 2015 € 564.373 en over 2016 € 229.793. Verder leed Apotheek volgens een voorbereidende
“AvM”concept balans over 2017 een verlies van € 59.033 en leed zij over de eerste drie kwartalen van 2018 nog een verlies van € 20.990^[37].

In een aangetekende brief van 30 april 2018 heeft [naam2] , mede ter attentie van [geïntimeerde] , de noodklok geluid over de nijpende financiële positie van Apotheek, zoals eerder al door [naam4] was beschreven in zijn e-mail van 21 februari 2018^[38]en gevolgd door [naam2] ’ e-mails van 26 april, 28 juni en 6 september 2018 over de betalingsachterstanden.^[39]Allemaal tevergeefs.

3.17.

Daar komt bij dat Apotheek bij - let wel: ongedateerde - overeenkomst van kwijtschelding, ondertekend door [geïntimeerde]
“p.o.”namens Holding en door [naam2] namens Apotheek, haar rekening-courant vordering van € 476.364 per 31 december 2015 op Holding heeft kwijtgescholden wegens gebrek aan baten bij Holding.^[40]Aan [geïntimeerde] kan worden toegegeven dat de (concept) jaarrekening 2015 van Apotheek reeds per ultimo 2015 een voorziening rekening-courant Holding bevatte van -/- € 392.944.^[41]De (concept) jaarrekening 2016 van Apotheek^[42]maakt onder de post vorderingen geen melding meer van de rekening-courantverhouding met Holding, maar wel in de winst- en verliesrekening van de terugloop van een Vrije kostenrubriek A van € 467.364 per eind 2015 naar 0 per ultimo 2016. Als gevolg hiervan is het eigen vermogen afgenomen van € 12.218 eind 2015 naar

-/- € 286.663 eind 2016. Toen, dus binnen drie jaar vóór de faillietverklaring, werd het effect pas zichtbaar en er zijn geen aanwijzingen dat de kwijtschelding van eerder dateert.

Mogelijk is het verweer van [geïntimeerde] juist dat [naam2] er voor de door hem voorgenomen aandelenovername in Apotheek alle belang bij had om de vermogenswaarde daarvan zo laag mogelijk te bepalen. Maar het in de overeenkomst vermelde gebrek aan baten bij Holding is niet financieel onderbouwd. In geval van een ontvlechting van Apotheek had Holding, en daarmee indirect [geïntimeerde] , er alle belang bij om Holding van haar rekening-courantschuld te bevrijden. En het hof ziet zich hier geconfronteerd met alleen maar (concept-)jaarrekeningen, die beide pas zijn vastgesteld op 13 september 2018 en eerst gedeponeerd op 8 en 10 mei 2019, dit laatste in het zicht van het op 7 mei 2019 aangevraagde faillissement van Apotheek van 28 mei 2019^[43]. Op grond van dit alles kan naar de huidige stand van zaken geenszins als vaststaand worden aangenomen dat de overeenkomst van kwijtschelding niet meer was dan de formalisering van de gevolgen van insolventie van Holding. Apotheek heeft zo geld weggegeven en daarmee haar reeds slechte financiële positie nog verder verslechterd. Dit terwijl [geïntimeerde] zich beroept op een tegenvordering van Holding op Apotheek van 3,5 jaar managementfee (zie verderop).

3.18.

Geconfronteerd met de gedurende vele jaren voortdurende en oplopende verliezen, zou iedere redelijk denkend bestuurder, na het eerste jaar van de arbeidsongeschiktheid de managementovereenkomst op enig moment en in ieder geval drie jaar vóór de faillietverklaring hebben beëindigd of anders de fee toen hebben verminderd tot hooguit enkele duizenden euro’s per jaar en verder nooit een vordering van bijna een half miljoen euro hebben kwijtgescholden. Daarvoor was des te meer reden als mw. [appellante] een arbeidsongeschiktheidsuitkering ontving, zoals [geïntimeerde] tijdens de mondelinge behandeling in eerste instantie heeft verklaard (maar later weer heeft ontkend).

Aan dit alles moet nog worden toegevoegd dat [geïntimeerde] in de periode van februari 2017 tot en met mei 2019 ten laste van Apotheek € 88.643,43 rechtstreeks heeft betaald aan Florius Hypotheek, hypotheekhoudster op de privéwoning van hem en mw. [appellante]^[44]. Dit betrof uitsluitend een privé doel en uit niets blijkt dat dit bedrag op de een of andere wijze weer ten goede aan Apotheek is gekomen.

Geen redelijk denkend bestuurder zou - onder dezelfde omstandigheden - zo hebben gehandeld als hier in de periode van drie jaar vóór de failliet verklaring is gebeurd.^[45][geïntimeerde] is er dan ook niet in geslaagd en heeft onvoldoende feiten en/of omstandigheden aangevoerd om het wettelijk vermoeden dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement te ontzenuwen. Sterker nog, ook los van dat vermoeden blijkt uit het voorgaande afdoende dat het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld. Aannemelijk is dat deze kennelijke onbehoorlijke bestuurstaakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van Apotheek. De verwijten van [geïntimeerde] aan [naam2] verbleken daarbij.

Tussenconclusie over bestuurdersaansprakelijkheid onder artikel 2:248 BW

3.19.

Op grond van al het voorgaande is [geïntimeerde] hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan. Nu de omvang van het faillissementstekort nog niet bekend is, zal op grond van artikel 2:248 lid 5 BW worden bepaald dat van het tekort tot betaling waarvan [geïntimeerde] wordt veroordeeld, een staat wordt opgemaakt overeenkomstig artikel 612 Rv. en volgende.

Voorschot?

3.20.

De curator heeft onvoldoende gemotiveerd weersproken aangevoerd dat het boedelactief thans € 45.255,54 bedraagt, dat zij inmiddels meer dan 300 uren aan het faillissement heeft besteed en dat de ingediende voorlopig erkende en voorlopig betwiste schuldvorderingen in totaal € 1.005.433,51 bedragen. Zij vordert een voorschot van € 300.000.

Het hof onderkent dat mw. [appellante] en [geïntimeerde] in september 2018 voor leverantieschulden aan Brocacef een (derden-)hypotheek op hun gezamenlijke pand aan de [adres2] te [plaats2] hebben gevestigd voor een hoofdsom van € 250.000, wat later tot uitwinning heeft geleid van € 261.334^[46]. Het is goed mogelijk dat mw. [appellante] en [geïntimeerde] op grond van artikel 6:150 BW hiervoor gesubrogeerd zijn in hun rechten tegenover Apotheek. Daarnaast voert [geïntimeerde] aan dat Holding aanspraak maakt op € 315.000 wegens 3,5 jaar managementfee vanaf 1 januari 2016.

Ook als deze beide claims in aanmerking zouden worden genomen (wat overigens niet zeker is), dan nog is een voorschotbegroting van € 300.000 zoals hiervoor door de curator gemotiveerd, als meest overeenkomend met de aard van de veroordeling in het faillissementstekort, passend. Er zijn geen nadere feiten en/of omstandigheden aangevoerd of gebleken die afwijzing of een verlaging van het gevorderde voorschot rechtvaardigen.

Bewijsaanbiedingen van [geïntimeerde]

3.21.

[geïntimeerde] heeft in beide instanties bewijs aangeboden^[47]. Voor zover het in hoger beroep gaat om productie van stukken had hij dit reeds eerder kunnen en behoren te doen. Verder is zijn aanbod om getuigen te doen horen, hoewel dit van hem mocht worden verwacht, niet toegespitst op concrete stellingen. Ook heeft [geïntimeerde] , zoals al in 3.18. is overwogen, onvoldoende feiten en/of omstandigheden aangevoerd om het wettelijk vermoeden dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement te ontzenuwen. Ten slotte heeft hij geen feiten en/of omstandigheden aangevoerd die, als zij vaststonden, tot een andere beslissing moeten leiden.

Dan is er voor bewijslevering geen plaats. Daarom passeert het hof zijn bewijsaanbiedingen.

De slotconclusie

3.22.

Het principaal hoger beroep slaagt voor de primair ingestelde vorderingen onder A. tot en met F., die toewijsbaar zijn zoals hieronder (vernummerd) vermeld. De subsidiaire en meer subsidiaire vordering behoeven daarom geen bespreking meer. In de appeldagvaarding heeft de curator een restitutievordering opgenomen. Hoewel deze niet in de in hoger beroep gewijzigde vordering is herhaald, behoorde [geïntimeerde] toch redelijkerwijs te begrijpen dat de curator deze vordering niet wilde prijsgeven. Deze is, als onweersproken, toewijsbaar. Het incidenteel hoger beroep tot verweer tegen de, nu (meer) subsidiaire vorderingen uit onverschuldigde betaling en/of ongerechtvaardigde verrijking en/of onrechtmatige daad komt niet meer aan de orde. Omdat [geïntimeerde] in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof hem veroordelen tot betaling van de proceskosten zowel in het principaal hoger beroep als bij de rechtbank; op het incidenteel hoger beroep valt geen proceskostenveroordeling^[48].

De vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad heeft [geïntimeerde] niet, afzonderlijk, weersproken en zal daarom worden toegewezen.

4.De beslissing

Het hof:

in het principaal hoger beroep:

4.1.

vernietigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 6 april 2022 en beslist als volgt:

4.2.

verklaart voor recht dat de administratie van Apotheek in de periode van drie jaren vóór het faillissement, niet voldeed aan de eisen als voortvloeiend uit artikel 2:10 BW;

4.3.

verklaart voor recht dat het bestuur van Apotheek en dat [geïntimeerde] in de periode van drie jaar vóór het faillissement niet hebben voldaan aan de verplichtingen voortvloeiend uit artikel 2:394 BW;

4.4.

verklaart voor recht dat [geïntimeerde] ingevolge artikel 2:248 BW zijn taak als bestuurder respectievelijk feitelijk beleidsbepaler onbehoorlijk heeft vervuld en dat die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van Apotheek;

4.5.

verklaart voor recht dat [geïntimeerde] op grond van artikel 2:248 lid 1 jo. 2:248 lid 2 jo. lid 7 BW jegens de boedel aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden van Apotheek voor zover deze schulden niet door vereffening van de overige baten

kunnen worden voldaan (het faillissementstekort), nader op te maken bij staat;

4.6.

veroordeelt [geïntimeerde] op grond van artikel 2:248 lid 1 jo. 2:248 lid 2 jo 2:248 lid 7 BW tot betaling aan de curator van het bedrag van de schulden van Apotheek voor zover deze schulden niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan (het faillissementstekort), nader op te maken bij staat;

4.7.

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan de curator van een voorschot op de onder 4.6. genoemde betalingsverplichting ter grootte van € 300.000;

4.8.

veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan de curator van alles wat de curator op grond van het vonnis van 6 april 2022 aan [geïntimeerde] heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van de betaling door de curator tot aan de dag van terugbetaling;

in het incidenteel hoger beroep:

4.9.

verstaat dat dit geen behandeling behoeft en niet leidt tot een proceskostenbeslissing;

in het principaal hoger beroep:

4.10.

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van de volgende proceskosten van de curator tot aan de uitspraak van de rechtbank:

€ 1.639 aan griffierecht

€ 83,38 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan [geïntimeerde]

€ 4.982 aan salaris van de curator als advocaat (2 procespunten x destijds geldende rechtbanktarief VI)

en tot betaling van de volgende proceskosten van de curator in het principaal hoger beroep:

€ 5.689 aan griffierecht

€ 127,43 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de appeldagvaarding aan [geïntimeerde]

€ 8.632 aan salaris van de curator als advocaat (2 procespunten x appeltarief VI);

4.11.

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

4.12.

wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, J.P.H. van Driel van Wageningen en A. van Hees, is ondertekend door de voorzitter en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 3 oktober 2023.