Uitspraak
23 november 2001
Eerste Kamer
Nr. C00/002HR
CP
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
1. MEFIGRO GENDT B.V., gevestigd te Gendt,
2. [Eiser 2], wonende te [woonplaats], Bondsrepubliek Duitsland,
EISERS tot cassatie,
advocaat: mr. P. van Schilfgaarde,
t e g e n
Mr. Johan WIND, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Vlimeta B.V., kantoorhoudende te Middelburg,
VERWEERDER in cassatie,
niet verschenen.
1. Het geding in feitelijke instanties
Bij vonnis van 28 september 1994 heeft de Rechtbank te Middelburg de besloten vennootschap Vlimeta B.V. (hierna: Vlimeta) failliet verklaard, met benoeming van verweerder in cassatie - verder te noemen: de curator - tot curator.
Bij exploit van 24 mei 1995 heeft de curator eisers tot cassatie - verder te noemen: Mefigro en [eiser 2] - gedagvaard voor de Rechtbank te Middelburg en gevorderd:
Mefigro en [eiser 2] hoofdelijk, in die zin dat wanneer de één betaald heeft de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen aan de curator te betalen het bedrag van de schulden van Vlimeta voorzover die niet door vereffening van de overige baten van Vlimeta kunnen worden voldaan, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van 24 mei 1995.
Mefigro en [eiser 2] hebben de vordering bestreden.
De Rechtbank heeft na twee tussenvonnissen van 3 juli 1996 en 23 oktober 1996 en een ingevolge het laatste tussenvonnis op 5 december 1996 gehouden getuigenverhoor, bij eindvonnis van 2 juli 1997 de vordering van de curator toegewezen, "behoudens voor zover de rechter in de schadestaatprocedure dit bedrag bovenmatig voorkomt".
Tegen de tussenvonnissen van 3 juli 1996 en 23 oktober 1996 alsmede het eindvonnis van 2 juli 1997 hebben Mefigro en [eiser 2] hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage. Bij memorie van grieven hebben Mefigro en [eiser 2] gevorderd de bestreden vonnissen te vernietigen, zowel ten aanzien van Mefigro als ten aanzien van [eiser 2], althans ten aanzien van een van hen, zomede, opnieuw rechtdoende, de curator alsnog in zijn vordering niet-ontvankelijk te verklaren, althans hem deze te ontzeggen.
Bij arrest van 28 september 1999 heeft het Hof het beroep op niet-ontvankelijkheid in zoverre het betreft het hoger beroep tegen de vonnissen van 3 juli 1996 en 23 oktober 1996 verworpen en de vonnissen waarvan beroep bekrachtigd.
Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het Hof hebben Mefigro en [eiser 2] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Tegen de curator is verstek verleend.
De zaak is voor Mefigro en [eiser 2] toegelicht door hun advocaat.
De conclusie van de Plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof in Den Haag.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Bij vonnis van 28 september 1994 is Vlimeta in staat van faillissement verklaard en de curator als zodanig aangesteld. De activiteiten van Vlimeta betroffen handel in schroot.
(ii) [Eiser 2] is ingeschreven in het Handelsregister als bestuurder van Vlimeta, met als datum van aantreden in die functie 8 februari 1990.
(iii) Mefigro is sinds 4 oktober 1989 enig aandeelhoudster van Vlimeta.
(iv) Tussen Vlimeta en Mefigro bestond een managementovereenkomst. Daarin is onder meer vastgelegd dat Mefigro alle administratieve, organisatorische en machine onderhoudswerkzaamheden van Vlimeta op zich nam. Zij zou daarvoor een managementfee ontvangen van 25% van de bruto-omzet van Vlimeta per jaar.
(v) De curator is noch door Mefigro noch door [eiser 2] in het bezit gesteld van enige administratie van Vlimeta. De laatst opgemaakte en gepubliceerde jaarrekening van Vlimeta betreft het jaar 1991.
3.2 De curator vordert dat Mefigro en [eiser 2] hoofdelijk zullen worden veroordeeld te betalen het bedrag van de schulden van Vlimeta voorzover die niet door vereffening van de overige baten van Vlimeta kunnen worden voldaan.
De curator stelt daartoe, verwijzend naar de inschrijving in het Handelsregister, dat [eiser 2] sinds 8 februari 1990 enig bestuurder is van Vlimeta en dat Mefigro, gelet op de managementovereenkomst en de hoogte van de overeengekomen managementfee, moet worden gezien als bestuurder van Vlimeta in de zin van art. 2:248 lid 7 BW. [Eiser 2] en Mefigro hebben, aldus de curator, niet voldaan aan de verplichtingen voortvloeiende uit de art. 2:10 BW en 2:394 BW, zodat zij hun taak als bestuur van Vlimeta onbehoorlijk hebben vervuld en wordt vermoed dat die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Zij zijn daarom aansprakelijk voor het bedrag van de schulden van Vlimeta voor zover die niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan. De hoogte van dit bedrag kan volgens de curator nog niet worden vastgesteld.
Bij tussenvonnis heeft de Rechtbank zowel de stelling van [eiser 2] dat hij geen bestuurder is van Vlimeta als de stelling van Mefigro dat zij niet kan worden beschouwd als beleidsbepaler in de zin van art. 2:248 lid 7 verworpen. In aanmerking nemende dat niet is voldaan aan de verplichtingen, voortvloeiend uit de art. 2:10 en 2:394, heeft de Rechtbank [eiser 2] en Mefigro in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de vraag op welke wijze zij het bewijs willen leveren dat het faillissement van Vlimeta niet in belangrijke mate is veroorzaakt door hun onbehoorlijke taakvervulling en hen bij een volgend tussenvonnis toegelaten dat te bewijzen.
Bij eindvonnis heeft de Rechtbank de vordering van de curator toegewezen, "behoudens voorzover de rechter in de schadestaatprocedure dit bedrag bovenmatig voorkomt".
Het Hof heeft de twee tussenvonnissen en het eindvonnis van de Rechtbank bekrachtigd.
3.3 In rov. 3 van het bestreden arrest heeft het Hof het volgende overwogen naar aanleiding van de klacht in de grieven 1 en 2 dat de Rechtbank het verweer van [eiser 2] dat hij geen bestuurder van Vlimeta is en derhalve niet als zodanig aansprakelijk kan worden gesteld, heeft verworpen.
"Ook in hoger beroep staat als niet bestreden vast dat [eiser 2] als bestuurder van Vlimeta ingeschreven staat in het handelsregister en dat de opgave aan de Kamer van Koophandel en Fabrieken te Middelburg waarop de inschrijving is gebaseerd door hemzelf is ondertekend. Reeds daarom behoeft hetgeen [eiser 2] nog heeft aangevoerd als niet terzake dienende geen bespreking."
Onderdeel 1 van het middel klaagt dat dit oordeel in strijd is met het recht omdat de curator niet behoort tot de door art. 31 (oud) Handelsregisterwet beschermde derden.
De klacht slaagt. Het Hof heeft in zijn vermelde overweging kennelijk toepassing gegeven aan art. 31 (oud) Handelsregisterwet. De curator behoort evenwel in een geval als het onderhavige niet tot de door art. 31 (oud) Handelsregisterwet beschermde derden. Zijn vordering berust immers op de wet en vloeit niet voort uit een rechtsbetrekking waarop dit artikel ziet, te weten een rechtsbetrekking op het aangaan waarvan het ontbreken van een juiste en volledige inschrijving in het Handelsregister van hetgeen daarin wettelijk ingeschreven moet worden, in het algemeen van invloed kan zijn. (HR 28 juni 1996, nr. 15932, NJ 1997, 58).
3.4 Onderdeel 2 keert zich tegen rov. 5 van het bestreden arrest voorzover het Hof daar overweegt:
"Het hof is met de curator van oordeel dat gelet op de omvang van de vergoeding die door Mefigro was bedongen in het kader van de managementovereenkomst en gelet op de aard van de aan Mefigro opgedragen werkzaamheden het er in rechte voor moet worden gehouden dat Mefigro moet worden aangemerkt als bestuurder in de zin van artikel 2:248 lid 7 BW."
In aanmerking genomen dat de door het Hof bedoelde werkzaamheden alle administratieve, organisatorische en machineonderhoudswerkzaamheden van Vlimeta omvatten en dat, naar het Hof in cassatie onbestreden heeft vastgesteld, de managementovereenkomst ook daadwerkelijk is uitgevoerd, behoefde - anders dan het onderdeel betoogt - 's Hofs oordeel dat Mefigro bestuurder in de zin van art. 248 lid 7 was geen nadere motivering dan door het Hof is gegeven. Onderdeel 2, dat van een andere opvatting uitgaat, faalt derhalve.
3.5 Onderdeel 3 klaagt dat het Hof in rov. 5 heeft geoordeeld "dat Mefigro moet worden aangemerkt als bestuurder in de zin van art. 2:248 lid 7" doch niet heeft vastgesteld dat Mefigro als zodanig heeft gefunctioneerd in de periode 28 september 1991 - 28 september 1994 en derhalve onvoldoende heeft gemotiveerd waarom Mefigro aansprakelijk is voor het tekort in het faillissement van Vlimeta.
Art. 2:248 lid 6 bepaalt dat de vordering tot vergoeding van het "tekort" van art. 2:248 lid 1 slechts kan worden ingesteld op grond van onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaren voorafgaand aan het faillissement. Nu het Hof niet heeft vastgesteld dat Mefigro in de periode van drie jaren voorafgaande aan het faillissement van Vlimeta op grond van de tussen Mefigro en Vlimeta gesloten managementovereenkomst het beleid van de vennootschap (mede) heeft bepaald, heeft het zijn oordeel niet voldoende gemotiveerd. De klacht slaagt.
3.6 Onderdeel 4 is voorgesteld voor het geval onderdeel 1 van het middel slaagt, te weten dat [eiser 2] voorshands niet als bestuurder van Vlimeta mag worden aangemerkt. Het onderdeel dient derhalve, gezien het hiervoor onder 3.3 overwogene, te worden behandeld.
Het onderdeel strekt ten betoge dat op de feitelijke bestuurder in de zin van art. 2:248 lid 7 niet de verplichtingen uit art. 2:10 en art. 2:394 rusten - zoals het Hof in rov. 6 heeft geoordeeld - en dat het Hof heeft miskend dat deze artikelen hun relevantie verliezen als enkel sprake is geweest van een beleidsbepaler in de zin van art. 2:248 lid 7 BW.
Het onderdeel faalt daar het Hof is uitgegaan van een juiste opvatting omtrent de reikwijdte van art. 2:248 lid 7, in verbinding met art. 2:248 lid 6 en art. 2:248 lid 2. Zijn oordeel dat op de feitelijke bestuurder ook de verplichtingen, voortvloeiende uit art. 2:10 en art. 2:394, rusten, is juist.
3.7 De Rechtbank heeft [eiser 2] en Mefigro toegelaten tot het bewijs dat het faillissement van Vlimeta niet in belangrijke mate is veroorzaakt door hun onbehoorlijke taakvervulling "ook voor het overige", derhalve afgezien van het niet-nakomen van de verplichtingen uit art. 2:10 en art. 2:394, waarbij dus de "overige" onbehoorlijke taakvervulling niet nader is gespecificeerd. Het Hof heeft zich met deze bewijsopdracht verenigd.
Onderdeel 5 strekt ten betoge dat art. 2:248 lid 2 niet meebrengt dat een "zodanig diabolisch tegenbewijs" moet worden geleverd. Deze bepaling zou slechts meebrengen dat het in die bepaling uitgedrukte vermoeden dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is voor het faillissement moet worden ontzenuwd. Het onderdeel klaagt dat het Hof dus - evenals de Rechtbank - een onjuiste maatstaf heeft aangelegd en zijn oordeel als gevolg daarvan in zoverre onvoldoende heeft gemotiveerd.
De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 28 mei 1988, nr. 7346, NJ 1989, 676, onder 3.4, geoordeeld dat, indien het bestuur niet heeft voldaan aan zijn in art. 2:248 lid 2 genoemde verplichtingen, "1. zonder meer als vaststaand moet worden aangenomen dat ieder der bestuurders zijn taak ook voor het overige kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en 2. behoudens tegenbewijs door de aangesproken bestuurder voor aannemelijk moet worden gehouden dat dit kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement." De aangesproken bestuurder zal in zo'n geval derhalve aannemelijk moeten maken dat andere feiten (of omstandigheden) dan zijn onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Dit een en ander is door de Rechtbank en het Hof niet miskend, waarbij aantekening verdient dat beide de term "bewijzen" in dit geval hebben gebruikt in de zin van "aannemelijk maken". Aldus heeft het Hof een juiste maatstaf gebruikt en faalt de klacht omdat deze berust op een verkeerde lezing van het arrest.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 28 september 1999;
verwijst het geding naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing;
veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser 2] en Mefigro begroot op ƒ 730,28 aan verschotten en ƒ 3.500,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren J.B. Fleers, H.A.M. Aaftink, A.G. Pos en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer O. de Savornin Lohman op 23 november 2001.