ECLI:NL:GHARL:2023:5473

• Datum uitspraak: 27 juni 2023
• Publicatiedatum: 28 juni 2023
• Zaaknummer: 200.301.429/01
• Instantie: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: G. van Rijssen; M.M. Lorist; M.H. Fahner
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Bouwgeschil tussen opdrachtgever en aannemer over kwaliteit van uitgevoerd werk en beëindiging van de overeenkomst

In deze zaak gaat het om een geschil tussen een opdrachtgever en een aannemer over de kwaliteit van het uitgevoerde werk en de beëindiging van de aannemingsovereenkomst. De opdrachtgever heeft een deel van de facturen onbetaald gelaten en eist correcte nakoming van de overeenkomst. De aannemer stelt dat de opdrachtgever niet gerechtigd was om zijn betalingsverplichting op te schorten, wat leidde tot een escalatie van de situatie. De aannemer heeft de overeenkomst opgezegd en er ontstond onenigheid over het moment van beëindiging en de financiële afrekening tussen partijen. Het hof heeft de zaak in hoger beroep behandeld, waarbij diverse grieven zijn ingediend door beide partijen. Het hof heeft geoordeeld dat de aannemer tekort is geschoten in de uitvoering van het werk, met name wat betreft de gevel, en heeft de zaak terugverwezen naar de rechtbank voor verdere afhandeling van de financiële aspecten. De proceskosten in hoger beroep zijn gecompenseerd, waarbij iedere partij haar eigen kosten draagt.

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, sector handel

zaaknummer gerechtshof 200.301.429/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland, 162656

arrest van 27 juni 2023

in de zaak van

[appellant] ,

die woont in [woonplaats1] ,

en in hoger beroep is gekomen,

bij de rechtbank was hij: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
hierna te noemen:
[appellant] ,

advocaat: mr. W.H.R. van Boetzelaer, die kantoor houdt in Heerenveen,

tegen

Bouwbedrijf Koster B.V. ,

die is gevestigd te Sneek,

die verweer voert in het hoger beroep,

bij de rechtbank was zij: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna te noemen:
Bouwbedrijf Koster ,
advocaat: mr. J.M.C. Kemper, die kantoor houdt in Leeuwarden.

1. Het geding in eerste aanleg

1.1

In eerste aanleg is in de hoofdzaak geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 17 oktober 2018 en 17 april 2019. Tevens heeft de rechtbank op 26 juni 2019 vonnis gewezen voor wat betreft een incidentele vordering van Bouwbedrijf Koster. Daarna is in de hoofdzaak verder geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van

10 juli 2019, 6 november 2019, de rolbeslissingen van 13 mei 2020 en 4 november 2020, de (tussen)vonnissen van 7 april 2021 en 7 juli 2021 en de rolbeslissing van 18 augustus 2021. Alle hiervoor genoemde vonnissen respectievelijk rolbeslissingen zijn gewezen door de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden.

1.2

In haar laatste vonnis van 7 juli 2021 heeft de rechtbank beslist dat het partijen is toegestaan hoger beroep in te stellen van de tussenvonnissen van 17 april 2019 en 7 april 2021 en in de rolbeslissing van 18 augustus 2021 is daar het tussenvonnis van 7 juli 2021 aan toegevoegd.

2. Het verloop van de procedure in hoger beroep

2.1

Tegen het hiervoor onder 1.1 genoemde incidentele vonnis van 26 juni 2019 is door [appellant] appel ingesteld, waarop door Bouwbedrijf Koster is geantwoord;

2.2

In een tussenarrest van 21 januari 2020 heeft het hof bepaald dat een mondelinge behandeling zal worden gehouden om informatie van partijen te krijgen en om te proberen een schikking te bereiken;

2.3

Deze mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 7 juli 2020. De door partijen overhandigde pleitnota’s maken onderdeel uit van het procesdossier;

2.4

In zijn eindarrest van 18 augustus 2020 heeft het hof in het incident, met vernietiging van het hiervoor genoemde vonnis van 26 juni 2019, de vorderingen van Bouwbedrijf Koster alsnog afgewezen en Bouwbedrijf Koster veroordeeld in de proceskosten in het incident.

2.5

Het verloop van de procedure in de hoofdzaak in hoger beroep is als volgt:
- de dagvaarding in hoger beroep van 6 oktober 2021 van [appellant] waarin als eerst dienende dag is genoemd 14 december 2021;
- het exploit van anticipatie van 18 oktober 2021 van Bouwbedrijf Koster waarin aan [appellant] is aangezegd dat de eerst dienende dag 26 oktober 2021 zal zijn;
- de memorie van grieven van 4 januari 2022 met producties van [appellant] ;
- de memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel
appel van 15 maart 2022 met producties van Bouwbedrijf Koster;
- de memorie van antwoord in het incidenteel appel van 24 mei 2022 van [appellant] ;
- daarna heeft het hof in een tussenarrest van 28 juni 2022 in de hoofdzaak een mondelinge behandeling bevolen;
- deze mondelinge behandeling heeft plaats gevonden op 6 februari 2023. Daarvan is een verslag (proces-verbaal) opgesteld, dat aan het dossier is toegevoegd;
- ten slotte heeft het hof bepaald dat arrest zal worden gewezen.

2.6

In het principaal appel heeft [appellant] in zijn dagvaarding (kort weergegeven) het volgende gevorderd:
I. de vonnissen van 17 april 2019, 10 juli 2919 en 6 november 2019, 7 april 2021 en

7 juli 2021 te vernietigen en opnieuw rechtdoende, uitvoerbaar bij voorraad:
II. te oordelen als omschreven in de memorie van grieven;
III. Bouwbedrijf Koster te veroordelen in de kosten van beide instanties.

2.7

De vordering onder II in de dagvaarding verwijst naar de vordering zoals geformuleerd in de memorie van grieven. De in die memorie verwoorde vordering luidt (letterlijk weergegeven) als volgt:
“Het is om voornoemde redenen dat uw gerechtshof wordt verzocht de vonnissen waarvan beroep te vernietigen, de zaak terug te verwijzen naar de rechtbank voor verder procederen met inachtneming van het door uw hof in dit verband te geven aanwijzingen, alsmede om Bouwbedrijf Koster in de proceskosten van het hoger beroep te veroordelen”

2.8

In het petitum van de memorie van grieven verzoekt [appellant] daarmee om niet in dat petitum geconcretiseerde aanwijzingen. Wat dit betekent voor de omvang van het hoger beroep komt hierna onder 3. aan de orde.

2.9

In het incidenteel appel heeft Bouwbedrijf Koster in haar memorie van grieven (kort weergegeven) het volgende gevorderd:

- De vonnissen van 17 april 2019 en 7 april 2021 te vernietigen en zelf de zaak af te doen en de vordering van Bouwbedrijf Koster (in eerste aanleg) als volgt toe te wijzen:

In conventie: [appellant] te veroordelen tot betaling van:

€ 60.669,-, (restant aanneemsom) met wettelijke rente en € 6.312,70 + p.m.

(schadevergoeding) en € 1.372,68 (buitengerechtelijke kosten);

In reconventie: de vorderingen door [appellant] in eerste aanleg ingesteld af te wijzen met veroordeling in de kosten.

In principaal en incidenteel appel:

[appellant] te veroordelen in de proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep waaronder de kosten van het deskundigenonderzoek.

3. De omvang van het hoger beroep

3.1

Met betrekking tot de omvang van dit hoger beroep rijzen twee vragen die het hof (ambtshalve) beantwoordt. Ten eerste de formulering van het petitum in de memorie van grieven in het principaal appel. Ten tweede de omstandigheid dat de rechtbank het hoger beroep beperkt heeft opengesteld, te weten uitsluitend tegen de tussenvonnissen van

17 april 2019, 7 april 2021 en 7 juli 2021. Tegen de overige door haar gewezen vonnissen heeft de rechtbank niet (uitdrukkelijk) hoger beroep toegestaan.

Het petitum van in het principaal appel

3.2

Strikt genomen wordt door [appellant] in het petitum van de memorie van grieven niet meer gevorderd dan dat het hof “aanwijzingen” aan de rechtbank zal geven. Het petitum in de appeldagvaarding verwijst voor de wijze waarop het hof opnieuw recht moet doen naar het petitum van de memorie van grieven. Hoe en welke aanwijzingen het hof volgens Van de Meulen dient te geven is in het petitum niet uitgewerkt. Het hof kan daarmee hooguit in lijn met de grieven aanwijzingen geven. Het beginsel van hoor en wederhoor brengt, in het licht van de moeilijk bepaalbare vordering waarin deze grieven zich dienen te vertalen, mee dat de door het hof te geven aanwijzingen niet kunnen treden buiten de discussie die mede door het verweer door Bouwbedrijf Koster is ontsloten. Daarmee doet zich de bijzondere omstandigheid voor dat de omvang van het hoger beroep in het principaal appel niet alleen door de grieven wordt begrensd maar tevens door de memorie van antwoord. Binnen die grenzen zal het hof zijn taak als appelrechter ruim opvatten.

De beperkte toestemming door de rechtbank van het hoger beroep

3.3

Uitgangspunt is dat hoger beroep tegen een tussenvonnis, waarin de rechtbank niet in het dictum een einde heeft gemaakt aan het geding omtrent enig deel van het gevorderde ^[1] , geen hoger beroep mogelijk is zolang de rechtbank nog geen eindvonnis heeft gewezen. Hoger beroep is dan alleen mogelijk als de rechter in eerste aanleg daarvoor toestemming heeft gegeven (artikel 337 lid 2 Rv).

3.4

Heeft de rechter pas tegen een tweede opvolgend tussenvonnis hoger beroep opengesteld dan raakt deze openstelling ook de eerder uitgesproken tussenvonnissen in die zaak. Ook tegen die eerdere tussenvonnissen kan derhalve hoger beroep worden ingesteld. Dat geeft voor de appellant niet alleen een bevoegdheid maar heeft, op grond van de zogenoemde “een keer schietenregel” ^[2] , tot consequentie dat als tegen die eerdere tussenvonnissen geen grief wordt gericht bij een eventueel later appel (tegen bijvoorbeeld het eindvonnis) niet meer tegen deze eerdere tussenvonnissen kan worden gegriefd.

3.5

De begrenzing door de rechtbank van de omvang van het hoger beroep tot drie vonnissen (waaronder het laatste door haar gewezen vonnis) vindt derhalve geen steun in het appelprocesrecht en bindt partijen in het onderhavige hoger beroep niet. Deze regel is gebaseerd op vaste rechtspraak van de Hoge Raad. ^[3] Uit die jurisprudentie volgt dat de in één instantie gewezen vonnissen - voor zover geen deelvonnissen - niet als op zichzelf staand mogen worden beschouwd, doch, tezamen met het eventuele eindvonnis, één geheel vormen, terwijl de spreiding van de beslissingen van de rechter over die vonnissen een min of meer toevallige is, veelal afhankelijk van diens procesbeleid.

4. Een korte weergave van het geschil

Tussen opdrachtgever [appellant] en aannemer Bouwbedrijf Koster is een overeenkomst van aanneming van werk tot stand gekomen. Partijen verschillen van mening over de kwaliteit van het uitgevoerde werk, terwijl de bouw ook meer tijd heeft gekost dan overeenkomen of verwacht. Opdrachtgever laat een deel van de facturen onbetaald en wenst correcte nakoming. Aannemer meent dat opdrachtgever gezien de nog te verrichten werkzaamheden een te groot bedrag onbetaald laat en weigert onder die omstandigheden verder te werken. De situatie tussen partijen escaleert waarbij sprake is van een door opdrachtgever uitgeroepen bouwstop en het daarop eenzijdig beëindigen van de overeenkomst door de aannemer. Partijen verschillen vervolgens van mening of en zo ja wanneer de overeenkomst is geëindigd en over de manier waarop zij onderling moeten afrekenen. Voor wat betreft dat laatste verschillen zij van mening over de waarde van het reeds gewerkte deel, van het nog te verrichten deel en het meer/minder werk. Het geschil roept nog een aantal andere twistpunten in het leven, zoals de vraag of er schorsingsbevoegdheid is ontstaan en wat de bruikbaarheid en bewijskracht van de diverse deskundigenberichten is.

5. Feiten

5.1

In haar vonnis van 17 april 2019 heeft de rechtbank onder 2. een aantal feiten vastgesteld waartegen geen grief is gericht. Voor zover in hoger beroep van belang gaat het om de volgende feiten.

5.2

Tussen partijen is op 6 juli 2017 een overeenkomst van aanneming van werk tot stand gekomen op basis van een door Bouwbedrijf Koster op 6 juli 2017 uitgebrachte offerte die

op haar beurt was gebaseerd op een door [appellant] aan Bouwbedrijf Koster verstrekte bouwtekening van 21 april 2017 (gemaakt door Kat Architecten) en constructieberekeningen

van 13 februari 2017 (gemaakt door constructeur [naam1] ). Bouwbedrijf Koster zou voor [appellant] het casco bouwen voor een nieuwe woning aan de [adres] te [woonplaats1] (hierna: het perceel).

5.3

De offerte van 6 juli 2017 vermeldt onder meer het volgende:
“*METSELWERK* + Gevelmetselwerk incl. steigerwerk.--

13,815 dui gevelsteen buitengevels w.f. Stelpost € 170,00 Excl. btw per 1000

0,000 keimen of stucwerk door derden 13,270 dui vermetselen schoonwerk handvorm w.f. halfst. verb. 5,453 m3 specie megamix 12 m3 silo 181,775 M2 Voegwerk buiten, vervallen, Speci vlak afstrijken”

(…)

“*METAALCONSTRUCTIEWERK*

+ Staalconstructie.--

(…)

+ Stalen latei.--

19,700 m1 stalen latei 90x90x3 540-1530 gecoat 80 mu

2,800 m1 stalen latei 90x175x4 2190-2960 gecoat 80 mu”

Op de overeenkomst zijn van toepassing de
“Algemene Voorwaarden voor Aanneming van werk 2013” zoals deze zijn herzien in december 2014 (hierna: de AVA). Daarin is onder meer bepaald:

“Artikel 2: Overeenkomst en contractstukken

(…)

3. Tegenstrijdigheden in of tussen contractstukken worden, met inachtneming van de billijkheid, uitgelegd ten nadele van degene door of namens wie deze zijn opgesteld. Dit laat onverlet de verplichting van partijen om elkaar te waarschuwen in geval van klaarblijkelijke tegenstrijdigheden. (…)

Artikel 4 Verplichtingen van de aannemer (…) 4. De aannemer wordt geacht bekend te zijn met de voor de uitvoering van het werk van belang zijnde wettelijke voorschriften en beschikkingen van overheidswege, voor zover deze op de dag van de offerte gelden. De aan de naleving van deze voorschriften en beschikkingen verbonden gevolgen zijn voor zijn rekening. (…) Artikel 6: Meer en minder werk (…) 10. Indien bij de eindafrekening van het werk blijkt dat het totaalbedrag van het minder werk het totaalbedrag van het meer werk overtreft, heeft de aannemer recht op een bedrag gelijk aan 10% van het verschil van die totalen.

(…) Artikel 13: Opschorting van de betaling Indien het uitgevoerde werk niet voldoet aan de overeenkomst heeft de opdrachtgever het recht de betaling geheel of gedeeltelijk op te schorten. Het met de opschorting gemoeide bedrag dient in

redelijke verhouding te staan tot de tekortkoming. De opdrachtgever meldt schriftelijk of elektronisch de opschorting en de reden daarvan aan de aannemer.

Artikel 14: Schorsing, beëindiging van het werk in onvoltooide staat en opzegging 1. De opdrachtgever is bevoegd de uitvoering van het werk geheel of gedeeltelijk te schorsen. Voorzieningen die de aannemer ten gevolge van de schorsing moet treffen, en schade die de aannemer ten gevolge van de schorsing lijdt, worden aan de aannemer vergoed. (…) 4. Indien de schorsing langer dan een maand duurt, is de aannemer bevoegd het werk in onvoltooide staat te beëindigen. In dat geval dient overeenkomstig het volgende lid te worden afgerekend. 5. (.....) De aannemer heeft in dat geval recht op de aannemingssom, vermeerderd met de kosten die hij als gevolg van de niet voltooiing heeft moeten maken en verminderd met de hem door de beëindiging bespaarde kosten. De aannemer is gerechtigd om in plaats van voorgaande aanspraak 10% van de waarde van het niet uitgevoerde deel van het werk in rekening te brengen. (...)”

5.4

Overeengekomen is een aanneemsom van € 281.930,- (inclusief btw) of wel € 233.000,- (exclusief btw). Betaling zou plaatsvinden in de volgende vijf termijnen:
a) 10% bij aanvang van de werkzaamheden;
b) 20% na het leggen van de ruwe grondvloer op de begane grond;
c) 30% na het leggen van de ruwe verdiepingsvloer;
d) 30% bij het leggen van de dakplaten;
e) 10% bij het leggen van de dakpannen.

5.5

Medio juli 2017 is een aanvang gemaakt met de werkzaamheden. Tijdens de uitvoering van het werk woonde [appellant] in portacabins op het perceel. Diverse bouwmaterialen zijn door hemzelf ingekocht (onder andere materiaal voor de fundering en dakpannen) en ook heeft hij nevenaannemers ingeschakeld.

5.6

Tijdens de werkzaamheden is tussen partijen een geschil ontstaan over onder meer de kwaliteit van het door Bouwbedrijf Koster uitgevoerde metselwerk, de uitvoering van de hout-skelet-bouw en de inzet van zzp'ers. [appellant] heeft zich vanaf november 2017 laten bijstaan door [naam2] (hierna: [naam2] ) als adviseur.

5.7

Koster heeft [appellant] de volgende facturen (bedragen inclusief btw) gezonden:
1) 28 juli 2017 1e termijn 10% € 28.193,00
2) 4 september 2017 2e termijn 20% € 56.386,00
3) 26 september 2017 3e termijn 30% € 84.597,00
4) 23 oktober 2017 4e termijn 30% € 84.597,00
5) 2 maart 2018 5e termijn 10%
€ 28.193,00 € 282.966,00

5.8

De eerste drie facturen zijn voldaan. Van de vierde factuur is 75% niet betaald en de vijfde factuur is geheel onbetaald gebleven. Tussen partijen is niet in geschil dat [appellant] in het totaal € 190.302,75 van de gefactureerde bedragen heeft voldaan en € 91.627,25 onbetaald gelaten.

5.9

Op 15 februari, 22 februari, 8 maart en 15 maart 2018 zijn er bouwvergaderingen gehouden. Tijdens de bouwvergadering van 8 maart 2018 heeft [naam2] namens [appellant] aan Bouwbedrijf Koster conform artikel 14 lid l AVA een bouwstop opgelegd en haar de toegang tot het werk ontzegd met ingang van 9 maart 2018. Bouwbedrijf Koster diende volgens [naam2] orde op zaken te stellen en met een goed plan te komen. Bouwbedrijf Koster heeft daarna diezelfde dag de bouwplaats verlaten met medeneming van haar materiaal en gereedschap.

5.1

Kalkulatieburo Sneek (hierna: KBS) heeft op 9 maart 2018 op verzoek van Bouwbedrijf Koster beoordeeld dat er voor nog ongeveer € 12.000,- (exclusief btw) aan werkzaamheden moest worden verricht, inclusief herstel en exclusief meer-/minderwerk.

5.11

In een e-mail van 12 maart 2018 heeft Bouwbedrijf Koster aan [naam2] voorgesteld dat [naam3] (een voorman van Bouwbedrijf Koster) met [naam2] een plan van aanpak zou bespreken, zodat het werk kon worden hervat. Dit onder de voorwaarde dat [appellant] € 80.000,- van het openstaande bedrag zou betalen. [appellant] heeft dit geweigerd.

5.12

Bouwbedrijf Koster heeft op 20 maart 2018 hekken om het bouwterrein geplaatst met de mededeling dat zij daar haar retentierecht uitoefende.

5.13

In een brief van 20 maart 2018 aan [appellant] schrijft de advocaat van Bouwbedrijf Koster:
“Tot slot merk ik op dat cliënte ook bij de laatste bouwvergadering weer een reëel voorstel heeft gedaan om de bouw vlot te trekken. Cliënte heeft immers voorgesteld dat een zeer ervaren voorman als aanspreekpunt voor de heer [naam2] zou gaan fungeren en in overleg met de heer [naam2] tot een plan van aanpak en planning zou kunnen komen. Dit om de communicatie en de werkzaamheden weer vlot te trekken. De heer [naam2] heeft dit afgewezen, om voor mij onbekende redenen. Gelet op het voorgaande heb ik cliënte geadviseerd om haar retentierecht uit te oefenen op het werk, zolang de eerder genoemde € 80.000,- nog niet is betaald."

5.14

Op 10 april 2018 hebben partijen gezamenlijk aan [naam4] (hierna: [naam4] ) opdracht gegeven tot het geven van een niet bindend advies met betrekking tot de stand en de kwaliteit van het werk. Aan [naam4] (arbiter bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw) is verzocht vast te stellen welke gebreken er waren, wat herstel daarvan zou kosten en wat de omvang van het meer- en minderwerk was. [naam4] is bijgestaan door een secretaris: [naam5] .

5.15

Op 13 april 2018 is het werk geïnspecteerd door [naam4] en [naam5] in aanwezigheid van mr. J.J. Hengst (de advocaat van [appellant] ), [naam2] en [naam6] met zijn advocaat mr. J.M.C. Kemper. [appellant] liet weten niet aanwezig te zijn om emotionele redenen. Het werk is opgenomen aan de hand van een door [naam2] gemaakte lijst met zesendertig ‘aandachtspunten’. [appellant] heeft diezelfde avond telefonisch contact opgenomen met [naam6] en zich intimiderend en bedreigend uitgelaten. In aanwezigheid van alle hier genoemde personen heeft op 17 april 2018 overleg plaats gevonden over meer-/minderwerk.

5.16

In een e-mail van 18 april 2018 aan partijen heeft [naam4] voorgesteld dat [appellant] per direct € 25.000,-, bij oplevering € 33.278,- en na afloop van de onderhoudstermijn € 10.000,- (alle bedragen exclusief btw) zou betalen.

5.17

[appellant] heeft de onder 5.5 genoemde portacabins verlaten en verkocht. De koper heeft deze op 23 april 2018 van het perceel weggehaald. [appellant] heeft daarbij aan de voorkant van het perceel de door Bouwbedrijf Koster geplaatste hekken verwijderd.

5.18

Op 7 mei 2018 heeft Bouwbedrijf Koster de werkzaamheden waarvoor steigers nodig waren afgemaakt. Voorafgaand had zij de advocaat van [appellant] daarover geïnformeerd.

Op 7 mei 2018 vond ook overleg plaats tussen [naam4] , [naam5] , [appellant] en [naam6] met hun wederzijdse advocaten. [appellant] gaf aan dat hij het door [naam4] gedane voorstel van 18 april 2018 (zie hiervoor onder 5.16) afwees. Dit vooral omdat [appellant] bij het overleg over het meer-/minderwerk niet aanwezig was en het saldo volgens hem lager was. Verder overleg heeft niet tot een oplossing geleid.

5.19

Op 9 mei 2018 heeft [naam4] partijen geadviseerd. Daarbij gaat [naam4] uit van de volgende bedragen:
- aanneemsom € 233.000,-
- minderwerk (inclusief 10%-regeling) € 7.602,- (-/-)
- waarde nog niet uitgevoerd werk
€ 39.000,- (-/-) waarde al uitgevoerde werk € 186.398,- (bedragen exclusief btw)

5.2

Verder gaat [naam4] er in zijn advies vanuit dat [appellant] nog moet betalen:
- aanneemsom € 233.000,-
- minderwerk (inclusief 10%-regeling) € 7.602,- (-/-)
- al betaald
€ 157.275,- (-/-) waarde al uitgevoerde werk € 68.123,- (bedragen exclusief btw)

5.21

Het advies van [naam4] vermeldt onder meer:
“(…) dat opdrachtgever tot op heden € 29.123,00 (€ 68.123.00 -/- € 39.000,00) teveel heeft ingehouden. Omdat inhouden een redelijke (veilige) marge mag hebben ten opzichte van de nog uit te voeren werkzaamheden, is ondergetekende van mening dat het in te houden bedrag mag worden bijgesteld tot € 25.000,00.”

5.22

[appellant] heeft daarna Ingenieurs- en adviesbureau Technion ingeschakeld. De advocaat van [appellant] heeft in een e-mail van 16 mei 2018 aan de advocaat van Bouwbedrijf Koster de door [appellant] op 15 mei 2018 van [naam7] (Projectleider Bouwfysica bij Technion) ontvangen bevindingen doorgegeven. Hij schrijft daarbij:
“(…) Gezien alle genoemde gebreken is het noodzakelijk dat de werkzaamheden thans eerst worden gestopt. In de bouwvolgorde moet eerst de folie worden aangepast en de overige gebreken worden hersteld ter voorkoming van erger. Uw cliënte mag deze mail als een instructie dienaangaande beschouwen. Verder ontvangt cliënt graag op de kortst mogelijk termijn een plan van aanpak van uw cliënt met daarbij een planning. In dat plan van aanpak staat omschreven hoe de gebreken worden opgelost (technisch), in welke werkvolgorde en op welke wijze het werk wordt afgebouwd.(…)”

5.23

Bouwbedrijf Koster heeft aangeboden de folie waar nodig te vervangen en het werk voort te zetten. Een en ander heeft niet tot een oplossing geleid en in een brief van 4 juni 2018 heeft Bouwbedrijf Koster de overeenkomst ontbonden.

5.24

KPMS Bouwadvies (hierna: KPMS) heeft op verzoek van [appellant] op

21 juni 2018 en 26 juni 2018 de woning geïnspecteerd. De advocaat van [appellant] heeft bij e-mail van 30 juni 2018 aan de advocaat van Bouwbedrijf Koster bericht:

“(…) Na onderzoek heeft KPMS vastgesteld dat ook op zolder werkzaamheden niet goed zijn verricht (…). Dat betekent dat zo zoetjes aan een compleet beeld ontstaat wat er moet gebeuren wil een andere aannemer de oorspronkelijk aan uw cliënte opgedragen werkzaamheden afmaken. En die werkzaamheden kunnen dan ook op waarde worden gezet. Op dit moment is al duidelijk dat cliënt - na verrekening - tenminste een vordering op uw cliënte heeft van € 50.000,-. (…) Ten aanzien van de goederen van uw cliënte op de bouw het volgende. Volgens cliënt liggen er nog 6,5 rijplaat van uw cliënte en inderdaad nog enige beugels. (...) U ontvangt van mij aanstaande maandag nog een datum en tijdstip waarop uw cliënte de rijplaten kan komen ophalen. De bevestigingsmaterialen zullen aan uw cliënte worden geretourneerd. Ten aanzien van de dakvensters bericht ik u dat deze kunnen worden bezorgd aan cliënt (...) In het isolatiemateriaal is cliënt niet geïnteresseerd. Tenslotte wil cliënt terug de 300 dakpannen die uw cliënte uit de verpakking heeft gehaald (...) en die door uw cliënte nu zijn meegenomen. Deze dakpannen zijn namelijk door cliënt zelf gekocht en dus zijn eigendom.”

5.25

KPMS heeft n.a.v. de in juni 2018 gehouden inspecties op 30 augustus 2018 een 'rapportage bouwkundig huisbezoek' opgemaakt. De conclusie daarvan luidt:
“Het door Bouwbedrijf Koster BV te Sneek geleverde werk voldoet niet aan het huidige geldende bouwbesluit, wet- en regelgeving. Ook is er niet gehandeld naar de verwerkingsvoorschriften van de verschillende fabrikanten en leveranciers. Op meerder plaatsen zijn er gebreken bewust of onbewust aan het zicht onttrokken. Gezien het geleverde werk is er weinig tot geen deskundig bouwtoezicht geweest vanuit Bouwbedrijf Koster BV tijdens de uitvoeringsfase. Gezien de omvang van de gebreken en het geleverde werk kan ik niet anders concluderen dat het is uitgevoerd door ondeskundig bouwplaats personeel. Om er een bewoonbaar huis van te maken die voldoet aan de eisen van deze tijd en de afgesproken wensen. Zal er eerst heel veel gedemonteerd en gesloopt moeten worden om alle gebreken en uitvoeringsfouten op de juiste wijze te kunnen herstellen. Offerte Bouwbedrijf Koster BV: € 281.930,00 incl. btw Waarde nog uit te voeren werkzaamheden: € 49.919,96 incl. btw Afbouw woning (herstelkosten): € 112.944,65 incl. btw Let op: Het meer- en minderwerk is buiten deze opstelling gelaten!”

5.26

Bij vonnis van 19 december 2019 heeft de voorzieningenrechter in kort geding de vordering [appellant] tot nakoming van de aannemingsovereenkomst afgewezen.

6. De beoordeling van de vorderingen en de grieven

6.1

In zijn tussentijdse principale appel formuleert [appellant] dertien grieven. Kort weergegeven worden daarmee in hoger beroep de volgende onderwerpen aan de orde gesteld.
Grief I Het rapport [naam4] is niet bindend
Grief II Bouwbedrijf Koster had niet het recht het werk in onvoltooide staat te beëindigen
Grief III Geen afrekening overeenkomstig artikel 14 lid 5 AvA
Grief IV en V De rechtbank had deskundige [naam8] moeten ontslaan en/of zijn rapport niet

mogen gebruiken
Grief VI Bouwbedrijf Koster is aansprakelijk voor onjuistheden in de detailtekeningen
Grief VII Het door Bouwbedrijf Koster uitgevoerde metselwerk voldoet niet
Grief VIII De door Bouwbedrijf Koster aangebrachte stalenbalk in combinatie met rollaag is een gebrek
Grief IX Het werk aan de dakconstructie vormt een gebrek
Grief X De vloerverwarming kan niet worden aangebracht door uitstekende leidingen/buizen
Grief XI De kruipruimte had moeten worden gerealiseerd
Grief XII De rollagen zijn ten onrechte niet aangebracht
Grief XIII De kosten voor beton voor funderingsbalken en werkvloer zijn minderwerk.

6.2

In haar tussentijdse incidentele appel formuleert Koster zes grieven waarin de volgende onderwerpen aan de orde worden gesteld.
Grief 1 [appellant] was niet bevoegd tot opschorting en Bouwbedrijf Koster kon ontbinden
Grief 2 Het citaat van [naam8] uit verslag van [naam4] over stucwerk moet in de beoordeling worden betrokken
Grief 3 De door Bouwbedrijf Koster aangebrachte gootconstructie is nader overeengekomen
Grief 4 Het vervangen van stalen lateien door vuilwerklateien heeft in opdracht van [naam2] plaatsgevonden
Grief 5 De kosten voor het aanbrengen/aanpassen van dakaansluitingen met topgevels en isolatie zijn wel opgenomen in de berekening van [naam8]
Grief 6 De gebruikte gevelstenen zijn bepaald door [appellant]

6.2.1

Omdat de grieven elkaar ten dele overlappen en/of dezelfde thema’s aansnijden, zal het hof de grieven in het principaal en incidenteel appel zoveel mogelijk gezamenlijk en per thema bespreken. Daarbij worden hierna ter vermijding van misverstanden de grieven in het principale appel aangeduid met volgnummers in Romeinse cijfers en de grieven in het incidentele appel met volgnummers in Arabische cijfers. De relevante thema’s zijn:
A. Het rapport [naam4] (grief I en grief 2)
B. Beëindiging van de overeenkomst van aanneming (grieven II, III en grief 1)
C. Het rapport van de gerechtelijk deskundige [naam8] (grieven IV en V)
D. De detailtekeningen (Grief VI)
E. Gebreken in het werk (grieven VII tot en met XII en grieven 2 tot en met 6)
E1. Gevel: - afwerkingslaag (grief VII en grief 2);
- lateien (grief VIII, XII en grief 4);
- stenen (grief 6)
E2. Dak: - dakaansluiting met topgevels en isolatie (grief IX en grief 5)
- goot (grief 3)
E3. Vloerverwarming (grief X)
E4. Kruipruimte (grief XI)
F. Verwerking kosten voor betonwerk in financiële uitwerking (grief XIII)
A. Het rapport [naam4] (grief I en grief 2)

6.3

In grief I maakt [appellant] er bezwaar tegen dat de rechtbank “bijzondere” betekenis toekent aan het door [naam4] gemaakte rapport met de titel
“PROCES-VERBAAL PLAATSOPNEMING, VASTSTELLING STAND VAN HET WERK en FINANCIEEL VOORSTEL VLOTTREKKEN WERK” ^[4] . [appellant] wijst erop dat partijen dit rapport bewust niet bindend wilden doen zijn en dat [naam4] zelf dat in zijn rapport bevestigt. Daarom is, aldus [appellant] , dit
‘uitsluitend informatieve’ rapport volledig vrijblijvend. De rechtbank had niet op dat rapport mogen vertrouwen. [appellant] merkt in zijn grief op
“Dat is geen rapport waar waarde aan kan worden toegekend zoals de rechtbank doet”. Het hof overweegt daarover het volgende.

6.4

Partijen duiden het hier bedoelde rapport aan als “proces-verbaal”. Dit kennelijk in navolging van de aanduiding in de kop van dat stuk. Voor zover het hof hierna (in navolging van partijen) spreekt over
“ het proces-verbaal" wordt daarmee niet meer bedoeld dan een schriftelijk verslag opgemaakt door [naam4] en [naam5] .

6.5

Dat in dit verslag geen bindend advies is vastgelegd, wordt door [appellant] terecht opgemerkt. Het rapport is dus geen vaststellingsovereenkomst waarop partijen in beginsel niet kunnen terugkomen. Uit het vonnis blijkt niet dat de rechtbank die status wel aan het rapport [naam4] heeft toegekend.

6.6

Het gaat om een niet bindend gespreksverslag, dat niet is opgesteld door één van partijen. Het gespreksverslag is echter wel een geschrift dat door partijen in deze procedure is ingebracht en dat relevante informatie over het geschil bevat. De rechter heeft op in de wet (artikel 149 Rv) geregelde wijze kennisgenomen van die informatie en hij mag die om die reden bij zijn oordeelsvorming gebruiken. Bewijs kan immers worden geleverd door alle middelen, tenzij de wet anders bepaalt (artikel 152 lid 1 Rv).

6.7

Dwingende bewijskracht heeft het rapport niet (artikel 156 en 157 Rv), maar vrije bewijskracht kan daaraan niet worden ontzegd. De rechtbank mocht van het rapport [naam4] naar vorm en inhoud kennisnemen en kon en mocht daaraan vrije bewijskracht toekennen.

6.8

De waardering van een dergelijk bewijsmiddel is aan het (vrije) oordeel van de rechter overgelaten (artikel 152 lid 2 Rv). Daarbij kan de rechter de afkomst en inhoud van het rapport mede van belang achten voor het gewicht dat hij aan het bewijs toekent. In dit geval heeft de rechtbank daaraan invulling gegeven door betekenis toe te kennen aan de omstandigheid dat tijdens het conflict partijen gezamenlijk aan [naam4] opdracht hebben gegeven tot waardering en beoordeling van de gebreken waarom het hier gaat, de beantwoording van de vraag in hoeverre het werk al is voltooid en het antwoord op de vraag welke financiële consequentie daaraan moeten worden verbonden. De rechtbank heeft aan die waardering uitdrukking gegeven door te overwegen dat aan het rapport voor haar “bijzondere” betekenis toekomt. Zij is daarbij gebleven binnen de kaders die in de wet aan de rechter voor de waardering van het bewijs zijn opgelegd.

6.9

Ook het hof is van oordeel dat het rapport weliswaar geen bindende kracht heeft maar dat daaraan bewijsrechtelijk wel een bijzondere betekenis toekomt. Daarvoor zijn redengevend (a) de wijze van totstandkoming waarbij beide partijen gezamenlijk en ieder bijgestaan door een advocaat aan [naam4] opdracht hebben gegeven, (b) de uitgebreide uitwerking en motivering die [naam4] in zijn rapport heeft gegeven, (c) dat [naam4] kennis heeft als bouwkundige en tevens ervaring heeft als arbiter in bouwkundige zaken (d) dat het rapport mede is ondertekend door [naam5] die ook bouwkundige is en daarnaast jurist.

6.1

Het is een misvatting dat de rechter voor zijn beoordeling van het onderhavige geschil geen gebruik kan maken van het rapport [naam4] en dat hij daaraan niet een bijzonder gewicht mag toekennen, zolang hij niet aan de aard van het rapport een formeel bindend karakter toekent. Grief I faalt.

6.11

In grief 2 heeft Bouwbedrijf Koster er op gewezen dat op pagina 5 van het rapport staat vermeld:
“Tussen partijen stond onweersproken vast dat het metselwerk zou worden voorzien van een laag stucwerk.” De rechtbank overweegt dat zij aan die vaststelling voorbij gaat omdat [appellant] niet bij deze plaatsopneming aanwezig was en de aanleiding tot het onderzoek een andere was dan het vaststellen van partij-afspraken. Volgens Bouwbedrijf Koster is dat onjuist. [appellant] was niet bij de plaatsopneming aanwezig omdat partijen dat op initiatief van [appellant] hadden afgesproken, terwijl [appellant] zich bij de bezichtiging liet vertegenwoordigen door zijn advocaat en de heer [naam2] die nauw bij het bouwproject was betrokken. Daarnaast heeft [appellant] later afzonderlijk met [naam4] gesproken. Aan de mededeling dat [naam2] tijdens de bezichtiging heeft gezegd dat tussen partijen de afspraak bestaat dat het metselwerk zou worden voorzien van stucwerk, had de rechtbank daarom volgens Bouwbedrijf Koster niet voorbij mogen gaan. Dat geldt, volgens Bouwbedrijf Koster, te meer omdat [naam4] het werk grondig heeft opgenomen aan de hand van een door [naam2] opgestelde bezwarenlijst. Het was [naam2] die tijdens de bezichtiging meedeelde dat het werk zou worden afgewerkt met stuclaag. Hij gaf daarmee het standpunt van [appellant] weer, aldus nog steeds Bouwbedrijf Koster.

6.12

Het hof overweegt daarover het volgende. Ook in de tweede grief gaat het om de bewijswaardering van het gespreksverslag van [naam4] . Het standpunt van Bouwbedrijf Koster lijkt erop neer te komen dat aan dit geschrift voor wat betreft de mededeling van [naam2] dwingende bewijskracht toekomt. De rechtbank had aan de verklaring in de akte immers niet voorbij
“mogen gaan” . In het vorenstaande (onder 6.5 e.v.) is uitvoerig uiteengezet dat en waarom aan het gespreksverslag slechts vrije bewijskracht toekomt en dat de rechter vrij is in de waardering daarvan. De rechtbank heeft in haar hier bekritiseerde overweging niet geoordeeld dat er geen sprake is van een partij-afspraak dat de het metselwerk zou worden voorzien van een laag stucwerk. Zij heeft echter, op goede gronden en deugdelijk gemotiveerd, overwogen dat het bestaan van een dergelijke uitspraak niet (dwingend) volgt uit het gespreksverslag. Ook grief 2 faalt.
B. Beëindiging van de overeenkomst van aanneming (grieven II, III en grief 1)

6.13

De rechtbank heeft geoordeeld dat als gevolg van een namens [appellant] afgekondigde bouwstop (artikel 14 lid 1 AVA) Bouwbedrijf Koster bevoegd was de overeenkomst tussen partijen te beëindigen (artikel 14 lid 4 AVA) en dat partijen vervolgens dienden af te rekenen op de voet van artikel 14 lid 5 AVA.

6.14

Daartegen zijn de grieven II en III gericht. [appellant] betoogt daarin dat het op 9 maart 2018 aan Bouwbedrijf Koster ontzeggen van toegang tot de bouw niet een schorsing was in de zin van artikel 14 lid 1 AVA, en als dat wel het geval was (het hof begrijpt subsidiair) dat Bouwbedrijf Koster die bouwstop heeft doorbroken door vanaf 20 maart 2018 weer aan het werk te gaan. Bouwbedrijf Koster kon daarom, volgens [appellant] , op 4 juni 2018 de aannemingsovereenkomst niet eenzijdig beëindigen met een beroep op artikel 14 lid 4 AVA en om die reden hoeft ook niet te worden afgerekend op de voet van artikel 14 lid 5 AVA.

6.15

Het hof zal de grieven II en III gezamenlijk behandelen en overweegt het volgende. In artikel 14 lid 1 AVA eerste volzin is bepaald dat de opdrachtgever bevoegd is
“de uitvoering van het werk geheel of gedeeltelijk te schorsen”. Op zich staat in hoger beroep vast dat [naam2] namens [appellant] op 8 maart 2018 aan Koster heeft meegedeeld dat hij een bouwstop oplegde en dat hij Koster de toegang tot het werk heeft ontzegd met ingang van

9 maart 2018. [appellant] betoogt echter dat bij die aanzegging door [naam2] niet is verwezen naar artikel 14 lid 1 AVA en dat ook uit latere correspondentie en later overleg niet blijkt dat in dit verband is verwezen naar artikel 14 lid 1 AVA.

6.16

Het hof is van oordeel dat in het midden kan blijven of een dergelijke verwijzing naar artikel 14 AVA heeft plaatsgevonden. Het opleggen van een bouwstop en de ontzegging van de toegang voldoen feitelijk aan de bewoordingen van het tussen partijen toepasselijke artikel 14 lid 1 AVA. Gezamenlijk leveren zij in feitelijke zin immers een schorsing van het werk op waarvoor het toepasselijke normenkader is omschreven in artikel 14 AVA dat de rechtsverhouding tussen partijen bepaalde. Een uitdrukkelijke verwijzing naar artikel 14 AVA is daarvoor niet nodig. Dat is niet anders als [appellant] met de bouwstop niet het oog heeft gehad op artikel 14 AVA. Artikel 14 AVA omvat beide partijen beschermende bepalingen. Als [appellant] feitelijk gebruik maakte van een schorsingsbevoegdheid zoals omschreven in artikel 14 lid 1 AVA, kan zij niet aan Bouwbedrijf Koster een beroep op de haar beschermende bepaling van artikel 14 lid 4 AVA ontzeggen. Ook de door [appellant] gestelde bedoeling dat hij slechts een tijdelijke onderbreking beoogde maakt het vorenstaande niet anders. Die tijdelijkheid ligt bovendien besloten in het woord “schorsing” zoals gebruikt in artikel 14 AVA. De bescherming van artikel 14 lid 4 AVA is aan de aannemer juist gegeven voor het geval de schorsing onaanvaardbaar lang voortduurt. Contractueel is bepaald dat de schorsing onaanvaardbaar lang duurt als deze langer duurt dan een maand.

6.17

Ook onjuist is het standpunt van [appellant] dat Bouwbedrijf Koster de schorsing zou hebben doen eindigen door werkzaamheden uit te voeren. Ten eerste ging het in dit geval om werkzaamheden die nodig en beperkt waren voor het noodzakelijk verwijderen van de steigers (van Bouwbedrijf Koster) en om het dak waterdicht te maken. Ten tweede kon Bouwbedrijf Koster de eenzijdige rechtshandeling van schorsing door [appellant] niet van haar rechtsgevolg (schorsing) beroven door feitelijke handelingen. De consequentie daarvan zou immers zijn dat de geschorste partij (Bouwbedrijf Koster) een schorsing ongedaan kon maken door deze te negeren.

6.18

Uit het vorenstaande volgt dat de schorsing sinds 9 maart 2018 voortduurde en dat Bouwbedrijf Koster dus bevoegd was na verloop van een maand het werk in onvoltooide staat te beëindigen zoals omschreven in artikel 14 lid 4 AVA. De juridische consequentie daarvan is dat Bouwbedrijf Koster na deze beëindiging niet langer gehouden was het werk verder af te bouwen. Deze wijze van ‘beëindiging’ van ‘het werk’ door Bouwbedrijf Koster is gebaseerd op een eenzijdige contractuele bevoegdheid van Bouwbedrijf Koster (beëindiging) die in het leven was geroepen door de uitoefening van een eenzijdige contractuele bevoegdheid tot schorsing door [appellant] . Hoewel artikel 14 AVA spreekt over ‘de beëindiging van het werk’ en niet uitdrukkelijk over ‘de beëindiging van de overeenkomst’ ligt die consequentie daarin wel besloten. Ook partijen gaan er in het processuele debat vanuit dat de overeenkomst op die manier kan eindigen en het hof volgt hen daarin.

6.19

De vraag is tenslotte hoe die wijze van beëindiging van de overeenkomst juridisch geëtiketteerd moet worden. De in artikel 14 AVA gegeven bevoegdheden zijn niet verbonden aan de voorwaarde dat sprake moet zijn van een tekortkoming. Het juridisch etiketteren van deze manier van beëindiging als ‘ontbinding’ ligt daarom niet voor de hand. Wel kan deze manier van beëindiging van de contractuele relatie worden gekwalificeerd als een opzegging. Zij sluit daarop in haar consequenties (gegeven in artikel 14 lid 5 AVA) ook aan. Daar waar door partijen en de rechtbank wordt gesproken van ‘ontbinding’ zal het hof dit verstaan als een ‘opzegging’ waartoe de bevoegdheid contractueel is gegeven in artikel 14 lid 4 AVA. In zoverre falen de grieven II en III.

6.2

Het vorenstaande brengt mee dat tussen partijen in beginsel moet worden afgerekend op de voet van artikel 14 lid 5 AVA. De rechtbank heeft echter geoordeeld dat Bouwbedrijf Koster de overeenkomst niet rechtsgeldig kon ontbinden (lees: opzeggen) omdat [appellant] bevoegd was zijn betalingsverplichting op te schorten. In grief 1 betoogt Bouwbedrijf Koster dat deze overweging onjuist is en dat [appellant] niet bevoegd was tot opschorting.

6.21

De rechtbank heeft onder 5.3 en 5.4 van haar vonnis van 17 april 2019 overwogen dat voor het antwoord op de vraag of [appellant] terecht zijn betalingsverplichting heeft opgeschort, bepalend is in hoeverre de klachten over het werk van Bouwbedrijf Koster terecht waren. Opschorting dient (aldus de rechtbank) om druk uit te oefenen tot nakoming of als zekerheid voor de voldoening van schadevergoeding. De aannemer kan herstel of voortzetting van het werk niet afhankelijk stellen van betaling als de opdrachtgever daarmee zijn opschorting zou prijsgeven. [appellant] heeft volgens [naam4] voor een te hoog bedrag, te weten € 29.123,-, zijn betalingsverplichting opgeschort. Een opschorting van de betaling door [appellant] van € 25.000,- zou volgens Mortiz redelijk zijn geweest. De rechtbank volgt [naam4] daarin. Dat [appellant] € 4.123,- te veel inhield laat onverlet dat hij rechtsgeldig zijn betalingsverplichting (deels) mocht opschorten aldus de rechtbank. Dat geldt te meer omdat [appellant] de fundering en dakpannen voor zijn rekening had genomen. Dat [naam4] vervolgt dat [appellant] eerst € 25.000,- moest betalen, heeft volgens de rechtbank slechts betekenis in het licht van zijn poging tot ‘het vlot trekken’ van de zaak, niet omdat [appellant] geen opschortingsbevoegdheid heeft.

6.22

In
grief 1 betoogt Bouwbedrijf Koster dat [appellant] geen opschortingsbevoegdheid toekomt en dat hij is tekort geschoten in de nakoming van zijn betalingsverplichtingen jegens Bouwbedrijf Koster doordat hij een bedrag van € 29.000,- teveel heeft ingehouden op de termijnen van de aanneemsom. Bouwbedrijf Koster stelt dat zij om die reden het recht had de overeenkomst te ontbinden.

6.23

Het is het hof niet duidelijk welk belang Bouwbedrijf Koster heeft bij deze grief. Dat de overeenkomst op grond van artikel 14 AVA is beëindigd, is door de rechtbank vastgesteld. De tegen dat oordeel gerichte grieven II en III in het principaal appel zijn door het hof in het vorenstaande verworpen, zodat (voor de verdere beoordeling door het hof) uitgangspunt is dat Bouwbedrijf Koster de overeenkomst met toepassing van artikel 14 AVA heeft doen eindigen en dat afrekening op basis van artikel 14 lid 5 AVA dient plaats te vinden. Voor zover bedoeld is dat bij ontbinding ex artikel 6:265 BW sprake is van andere rechtsgevolgen dan voortvloeien uit artikel 14 lid 5 AVA is dat onvoldoende uitgewerkt.

6.24

De beëindiging van de overeenkomst als bedoeld in artikel 14 AVA is niet gebaseerd op niet-nakoming door [appellant] maar uitsluitend op het feit dat de bouw door deze langer dan een maand is stil gelegd. Opschorting door [appellant] van haar contractuele verplichting daarentegen kan slechts gebaseerd zijn op niet-nakoming door Bouwbedrijf Koster. Het beroep door [appellant] op opschorting staat daarom niet in de weg aan beëindiging van de overeenkomst door Bouwbedrijf Koster. De rechtbank oordeelt in gelijke zin, zie rechtsoverweging 5.6 laatste volzin van het vonnis van 17 april 2021.

6.25

Dat Bouwbedrijf Koster een ander belang heeft bij haar betoog dat niet rechtsgeldig kon worden opgeschort door [appellant] heeft zij evenmin onderbouwd. Grief 1 faalt omdat Bouwbedrijf Koster onvoldoende belang bij toewijzing daarvan heeft.

C. Het rapport van de gerechtelijk deskundige [naam8] (grieven IV en V)

6.26

In de grieven IV en V maakt [appellant] bezwaar tegen de beslissing van de rechtbank onder 2.3 en 2.4 en de daarop inhoudelijk voortbordurende overwegingen 2.8 tot en met 2.10 van haar vonnis van 7 april 2021. In deze grieven gaat het om de volgende drie beslissingen van de rechtbank: (a) om de door haar benoemde deskundige de heer [naam8] niet te ontslaan, (b) om diens beoordeling in zijn deskundigenrapport van

29 juli 2020 over te nemen en (c) dit deskundigenrapport te gebruiken als bewijsmiddel in de onderhavige zaak.

6.27

[appellant] brengt tegen die beslissingen drie bezwaren naar voren die op elkaar voortbouwen en met elkaar samenhangen:
a) de deskundige geeft blijk van (een schijn van) partijdigheid;
b) de deskundige is buiten zijn opdracht getreden.
c) het rapport van de deskundige is in strijd met artikel 198 Rv, de Gedragscode voor deskundigen en de Leidraad voor deskundigen.
verwijst daartoe naar de volgende stukken:
- zijn brief van 21 juli 2020 aan deskundige (bijlage bij brief van 28 augustus 2020 aan de rechtbank);
- zijn brief van 28 augustus 2020 met een verzoek aan de rechtbank om de deskundige te ontslaan althans het rapport van de deskundige als onbruikbaar te kwalificeren;
- de akte van 7 oktober 2020 in eerste aanleg.

6.28

Het hof zal de grieven IV en V gezamenlijk beoordelen en merkt daarbij op dat het slechts rekening zal houden met bezwaren voor zover die blijken uit de processtukken en niet voor zover die uitsluitend blijken uit de als bijlagen overgelegde stukken.

ad a) Schijn van partijdigheid

6.29

Volgens [appellant] had de deskundige negatieve persoonlijke gevoelens ten aanzien van hem. Daartoe wijst [appellant] erop dat de deskundige zich bij het beantwoorden van vragen van [appellant] naar aanleiding van het concept deskundigenrapport bediende van woorden waaruit dergelijke gevoelens tegenover [appellant] zouden blijken. Meer concreet doelt [appellant] erop dat de deskundige schrijft dat hij ( [appellant] ) de feiten
”verdraait" en het standpunt van [appellant]
”bizar" noemt.

6.3

Aan [appellant] moet worden toegegeven dat hier geciteerde, door de deskundige gebruikte, woorden niet passen in de zakelijke toon die van een door de rechter benoemde deskundige mag worden verwacht. Anderzijds dienen deze woorden te worden gelezen in hun context en in het licht van de verdere manier waarop de deskundige is omgegaan met de hem gegeven opdracht en in het bijzonder met de daarop door [appellant] gegeven reactie. Op die manier dient het gebruik van het woord ‘bizar’ te worden beoordeeld. De letterlijke betekenis van dat woord is ‘grillig’ of ‘vreemd’. De deskundige heeft kennelijk duidelijk willen maken dat, volgens hem, het standpunt van [appellant] geheel onjuist was. Hetzelfde geldt voor gebruik van het woord ‘verdraait’ Het hof leest daarin niet meer dan dat [appellant] uitging van onjuiste feiten. De minder gelukkige keus voor de hier geciteerde woorden zou wellicht de schijn van partijdigheid in het leven kunnen roepen als de deskundige vervolgens zonder onderbouwing of uitwerking zou hebben gereageerd op de door [appellant] gemaakte opmerkingen. Dat is hier echter niet het geval en [appellant] stelt dat ook niet.

6.31

[appellant] onderbouwt de gestelde (schijn van) partijdigheid verder met het argument dat de deskundige eigenmachtig de gemeente Sudwest Fryslân heeft benaderd om antwoord te krijgen op de vraag of de woning mocht worden gestuct. Dat daaruit partijdigheid van de deskundige zou blijken wordt door [appellant] niet op begrijpelijke wijze uitgewerkt. Hij stelt weliswaar dat het belang van [appellant] door de deskundige wordt geschaad maar in hoeverre dat het gevolg zou zijn van het onderzoek bij de gemeente Sudwest Fryslân maakt [appellant] niet althans onvoldoende duidelijk. Ook wordt niet duidelijk dat de deskundige, omdat hij kennelijk wil weten of het mogen stucen een door de gemeente toegestane afwerking van het metselwerk van de woning is, blijk gaf van een voor [appellant] ongunstige partijdigheid. De uitkomst van het onderzoek bij de gemeente zou immers voor zowel [appellant] als voor Bouwbedrijf Koster (on)gunstig kunnen zijn of zelfs voor beide partijen.

6.32

[appellant] betoogt ook dat de deskundige als gevolg van de gestelde partijdigheid gebreken buiten beschouwing heeft gelaten die hij wel in zijn beoordeling had moeten betrekken. Het hof overweegt daarover het volgende. [appellant] noemt drie gebreken die de deskundige volgens hem ten onrechte niet heeft betrokken in zijn beoordeling, te weten:
- het gevelmetselwerk;
- de leidingen in de verdiepingsvloer;
- de houten dakconstructie.

6.33

Het metselwerk van de gevel De deskundige heeft vastgesteld dat de gevel van de woning niet is gekeimd. Daarmee wordt bedoeld dat het metselwerk van de gevel niet is afgewerkt met een zeer goed op de ondergrond hechtende verflaag die dampopen is zodat de verf niet loslaat. De deskundige heeft geconcludeerd dat als men het huidige metselwerk van de gevel wil afwerken met een keimlaag de gemetselde gevel eerst moeten worden gesloopt maar heeft vervolgens dat metselwerk niet aangemerkt als een gebrek. Dat is op zich niet onbegrijpelijk. De onderliggende vraag is hier immers of de omstandigheid dat het metselwerk van de gevel ongeschikt was voor een keimlaag een contractuele tekortkoming door Bouwbedrijf Koster opleverde. De deskundige is de mening toegedaan dat Bouwbedrijf Koster op grond van de overeenkomst kon volstaan met een uitvoering van het metselwerk die slechts geschikt was voor afwerking met een stuclaag. [appellant] is het dus met de deskundige eens over de feiten: metselwerk ongeschikt voor afwerking met een keimlaag en de noodzaak tot sloop daarvan als dat metselwerk daarvoor wel geschikt moest worden gemaakt. Betreffende de uitleg van de overeenkomst verschilt [appellant] van mening met de deskundige. Volgens de deskundige kon worden volstaan met metselwerk dat slechts geschikt was voor afwerking met een stuclaag. Volgens [appellant] moet het metselwerk daarnaast ook geschikt zijn voor afwerking met een keimlaag. Aan de uitleg van de contractuele norm door de deskundige acht het hof zich niet gebonden. Dat oordeel is voorbehouden aan de rechter. De deskundige moest bij zijn beoordeling van de schade echter van de ene of de andere contractuele norm uitgaan. De feiten heeft de deskundige goed vastgesteld en zoals hierna zal blijken niet in het nadeel van [appellant] . Niet valt in te zien hoe hieruit volgt dat sprake is van (een schijn van) partijdigheid van de deskundige.

6.34

De leidingen in de verdiepingsvloer De verdiepingsvloer bestaat uit betonplaten, met daarop aan- en afvoerleidingen voor water, elektra en riool en daarop een afwerkingsvloer. [appellant] betoogt dat de buizen en leidingen niet goed op de ondervloer zijn bevestigd en boven de afwerkingsvloer uitsteken. Daarom kan, aldus [appellant] , geen vloerverwarming worden aangebracht. In zijn conceptrapport heeft de deskundige dit niet als gebrek vermeld. [appellant] heeft hierover, in reactie op het conceptrapport, vragen gesteld. De deskundige antwoordt dat hij niet kan verklaren dat er geen ruimte is voor het aanbrengen van een vloerverwarming en wijkt daarmee af van de mening van het Bureau voor Bouwpathologie.

6.35

Juist is dat [appellant] een andere mening heeft onder verwijzing naar een beoordeling door het Bureau Bouwpathologie. Dat maakt echter niet dat sprake is van een schijn van partijdigheid van de door de rechtbank benoemde deskundige of dat het rapport van die deskundige onbruikbaar is. Hooguit kan [appellant] het met dit rapport oneens zijn.

6.36

De houten dakconstructie [appellant] verwijt de deskundige dat hij een gebrek aan de dakconstructie buiten beschouwing laat. Ook hier heeft de deskundige echter niet geoordeeld dat geen sprake is van een gebrek, maar dat hij de vraag of van een dergelijk gebrek sprake is, niet kan beoordelen en/of begroten. Dat kan het rapport van de deskundige mogelijk onvolledig maken maar van een beoordeling in het nadeel van [appellant] is ook hier geen sprake.

6.37

De deskundige neemt de kwalificatie gebrek niet over maar weerspreekt haar evenmin. Het betoog van [appellant] komt er daarmee op neer dat als de deskundige het standpunt van [appellant] niet steunt, sprake is van (de schijn van) partijdigheid en onbruikbaarheid van diens deskundigenrapport. Die conclusie is onjuist. [appellant] heeft niet aannemelijk gemaakt dat de deskundige als gevolg van persoonlijke gevoelens en/of de inhoud van zijn rapport blijk geeft van (een schijn van) partijdigheid.

6.38

[appellant] voert ook nog aan dat de deskundige structureel nalaat betalingen door de opdrachtgever mee te nemen in zijn berekening van de schade. Hoewel het correct weergeven van betalingen die [appellant] heeft gedaan niet behoort tot de aan de deskundige gegeven opdracht en/of uit zijn expertise voortvloeit, is het aan [appellant] om de rechter beargumenteerd op die onjuistheid te wijzen. Dat heeft hij niet, althans onvoldoende gedaan.

Ad b) Buiten de opdracht treden door de deskundige

6.39

Volgens [appellant] is de deskundige buiten zijn opdracht getreden. Hij wijst er daartoe enerzijds op dat de deskundige eigener beweging informatie heeft gevraagd bij de gemeente Sudwest Fryslân. Anderzijds dat de deskundige de door hem geconstateerde bouwkundige feiten juridisch heeft gekwalificeerd en daarmee invulling heeft geven aan de rechtsverhouding tussen partijen.

6.4

Het hof overweegt als volgt. Dat de deskundige informatie heeft opgevraagd bij de gemeente Sudwest Fryslân zegt iets over de wijze waarop hij invulling heeft gegeven aan het onderzoek dat van hem werd verlangd. Een deskundige is in beginsel vrij in de wijze waarop hij aan dat onderzoek invulling geeft. Als hij daartoe informatie van derden nodig heeft, staat het hem vrij die informatie in te winnen. Hij treedt daarmee niet buiten de hem gegeven opdracht. Het hof ziet voor de vergaande conclusie van het uitsluiten van bewijs en ontslag van de deskundige geen steun in deze eigen taakinvulling door de deskundige.

6.41

Verder is de vraag of de deskundige in deze zaak door het juridisch kwalificeren van de door hem geconstateerde feiten is getreden buiten zijn opdracht. Ook dit is, naar het oordeel van het hof, niet het geval. Juist bij bouwkundige geschillen grenzen de feitelijke en juridische kwalificaties soms nauw aan elkaar, vloeien deze bij schadebegroting uit elkaar voort of overlappen elkaar ten dele. Dat zal niet zelden spelen bij het primair feitelijk gekleurde begrip ‘gebrek’ en het primair juridisch gekleurde begrip ‘tekortkoming’ en daaraan te koppelen causaliteit voor het vaststellen van de (omvang van de) schade. Dat geldt ook voor het begrip ‘de eisen van goed en deugdelijk werk’ dat normatief vergaand invulling vindt door de feiten en de binnen de bouwwereld bestaande opvattingen. De moeilijk te trekken grenslijn tussen feiten en normen werd in deze zaak verder gecompliceerd door de uitgebreide vragen die partijen daarover aan de deskundige hebben gesteld in welke vragen meermaals een normatieve premisse lag besloten. Zie vooral de vragen met betrekking tot het metselwerk van de gevel.

6.42

Het hof is van oordeel dat de deskundige niet buiten zijn opdracht is getreden. Daarmee falen de grieven IV en V.

D. De detailtekeningen (Grief VI)

6.43

Het werk is door Bouwbedrijf Koster aanvaard mede op grond van de bouwtekening die in opdracht van [appellant] is gemaakt door Kat Architecten (21-041017 werknummer 2395 BA-300) (hierna: de bouwtekening). Vast staat vast verder dat ter uitwerking van die bouwtekening door Kat Architecten detailtekeningen (BA-300A en BA-30013) zijn gemaakt en aan Bouwbedrijf Koster ter hand zijn gesteld (hierna: de detailtekeningen). Tussen partijen is niet in debat dat fouten of onvolledigheden in de bouwtekening voor rekening en risico van [appellant] komen. Partijen twisten over het antwoord op de vraag voor wiens rekening fouten of wijzigingen in de detailtekeningen komen. Volgens [appellant] is dat Bouwbedrijf Koster omdat deze aan de architect heeft gevraagd detailtekeningen te maken. Volgens Bouwbedrijf Koster is dat [appellant] omdat de detailtekeningen niet meer dan een uitwerking van de bouwtekening waren, voor wie [appellant] opdrachtgever en dus aansprakelijk was.

6.44

De rechtbank heeft Bouwbedrijf Koster gevolgd in haar standpunt en geoordeeld dat eventuele fouten en onjuistheden in de detailtekeningen voor rekening en risico van [appellant] komen. Tegen dat oordeel is grief VI gericht waarin [appellant] het volgende aanvoert.
Na het maken van de bouwtekening in opdracht van [appellant] eindigde de rechtsverhouding tussen [appellant] en zijn architect [naam9] . Mede op basis van die tekening aanvaardde Bouwbedrijf Koster de opdracht tot de bouw van de woning. Uit het feit dat Bouwbedrijf Koster daarmee de opdracht aanvaardde, volgt (aldus [appellant] ) dat zij genoeg had aan de voorhanden bouwtekening. De vervolgens gemaakte bouwtekeningen zijn door architect [naam9] in opdracht van Bouwbedrijf Koster gemaakt zonder [appellant] hierin te kennen. Bouwbedrijf Koster heeft die detailtekeningen aanvaard en is op basis daarvan verder gegaan met de uitvoering van het haar opgedragen werk. Ook architect [naam9] zelf ging ervan uit dat voor de detailtekeningen Bouwbedrijf Koster en niet [appellant] zijn opdrachtgever was.

6.45

Het hof overweegt het volgende. Detailtekeningen zijn in de bouw gebruikelijk bij de uitvoering van het werk. Daarin worden op detailniveau (en dus fragmentarisch) delen van het te bouwen werk weergegeven. De ontwerptekening of de bouwtekening dient om aan bouwer aannemer, constructeur, opdrachtgever en vergunningverlenende instantie inzicht en overzicht te geven over het totale te realiseren werk. Bij de uitvoering van het werk zal als middel van communicatie met degene die het werk moet realiseren (Bouwbedrijf Koster) een meer gedetailleerde tekening niet zelden zijn vereist. Die tekeningen zijn niet bedoeld om veranderingen te realiseren maar geven op detailniveau een uitwerking en vergroting van de bouwtekening waarop maatvoering en constructie verdergaand wordt gecommuniceerd.

6.46

Bij het werk waarom het in deze zaak gaat, heeft architect Kat in opdracht van [appellant] een bouwtekening gemaakt. Die tekening diende het doel zoals hiervoor onder 6.44 weergegeven en was daarmee in de fase van onder meer de offerte en vergunningverlening van belang. Tijdens de bouw zelf bestond er kennelijk behoefte aan een uitwerking van die tekening op detailniveau. Dat Bouwbedrijf Koster daarvoor architect [naam9] heeft benaderd is begrijpelijk. Het is aan architect [naam9] als ontwerper en als degene die de bouwtekening heeft gemaakt om van een deel van zijn eigen tekening een gedetailleerde versie te maken. Daarmee wordt, zoals de rechtbank terecht overweegt, niet Bouwbedrijf Koster de opdrachtgever van [naam9] . Bouwbedrijf Koster verlangt van de in opdracht van [appellant] werkzame architect slechts beter inzicht en begrip van delen van diens bouwtekening door detaillering daarvan. Die behoefte van de aannemer aan detaillering vloeit, zoals niet ongebruikelijk, voort uit het maken van een bouwtekening door een ander (de architect).

6.47

Het is de taak en verantwoordelijkheid van de architect tegenover zijn opdrachtgever ( [appellant] ) ervoor te zorgen dat de detailtekening niet meer is dan een uitwerking en detaillering van de bouwtekening. Afwijkingen daarvan komen in de verhouding tussen opdrachtgever ( [appellant] ) en architect ( [naam9] ) voor rekening van de architect. In de verhouding tussen opdrachtgever en aannemer (Bouwbedrijf Koster) komen dergelijke afwijkingen of fouten bij de detaillering voor rekening van de opdrachtgever. De opdrachtgever, althans diens architect, stelt aan de aannemer dan immers onjuiste tekeningen ter beschikking ter uitvoering van het werk.

6.48

Daar waar [appellant] zich erover beklaagt dat hij niet op de hoogte was van de omstandigheid dat er detailtekeningen werden of zijn gemaakt, kan hij zich daarover niet tegenover de aannemer beklagen die slechts aangeeft wat hij nodig heeft om te kunnen bouwen op basis van de bouwtekening. [appellant] dient hij zich tot zijn architect te wenden die hem als opdrachtnemer heeft te informeren over de detailtekeningen. Of dat laatste is gebeurd is in deze zaak niet aan de orde.

6.49

Partijen kunnen uiteraard contractueel van dit gebruikelijke regime afwijken maar gesteld noch gebleken is dat daarvan in deze zaak sprake is. De conclusie is dat afwijkingen van de bouwtekening of fouten in de detaillering daarvan in de verhouding tussen Bouwbedrijf Koster en [appellant] voor rekening en risico van [appellant] komen. Grief VI faalt.

E. Gebreken in het werk (grieven VII tot en met XII en grieven 2 tot en met 6)

6.5

In het onderstaande zal het hof de grieven bespreken die in het principaal en het incidenteel appel zijn geformuleerd met betrekking tot de door [appellant] gestelde gebreken in het werk.

E1. Het metselwerk van de gevel (de grieven VII, VIII, XII en de grieven 2, 4 en 6)

6.51

Deze grieven hebben betrekking op de vorderingen van [appellant] betreffende de uitvoering van de gevel van de woning. Het gaat om de vraag welke op het metselwerk aan te brengen afwerklaag mogelijk moet zijn, de in de gevel verwerkte lateien, de daarin niet aangebrachte ‘rollagen’ en de gebruikte metselstenen.

6.52

[appellant] maakt er bezwaar tegen dat door de deskundige en soms door Bouwbedrijf Koster niet is aangenomen dat sprake is van een gebrek. Uit de toelichting op grieven blijkt echter dat het niet zo zeer gaat om de vraag of sprake is van een gebrek maar vooral om de vraag of door Bouwbedrijf Koster is voldaan aan zijn contractuele verplichtingen, met andere woorden of sprake is van een tekortkoming.

6.53

De feitelijke situatie staat, mede door het deskundigenrapport, tussen partijen wel vast. Zo staat vast welke gevelstenen zijn gebruikt, dat er geen stalen lateien maar vuilwerklateien zijn gebruikt en dat er om die reden geen rollagen voor de lateien zijn of kunnen worden gemetseld. Ook staat vast dat de wijze waarop de gevel is opgebouwd door Bouwbedrijf Koster (niet gevoegd en vuilwerklateien zonder voorliggende rollagen) noodzakelijk maken dat de gevel moet worden afgewerkt met een stuclaag en dat afwerking met een keimlaag niet mogelijk is. In zoverre staan de feiten niet ter discussie. Blijkens de toelichting op de grieven twisten partijen er echter over of [appellant] van Bouwbedrijf Koster op grond van de overeenkomst mocht verlangen dat het hier bedoelde metselwerk zo was uitgevoerd dat afwerking met zowel een stuclaag als met een keimlaag mogelijk zou zijn.

6.54

Het oordeel hoe die contractuele verplichtingen van Koster luiden is niet aan de deskundige maar (in laatste instantie) aan de rechter. Voor zover de deskundige daarover een mening heeft gegeven, zal het hof daaraan voorbij gaan. De kritiek die [appellant] in zijn grieven heeft op het oordeel van en de werkwijze door de deskundige miskent dit en mist in zoverre ook doel (zie ook hiervoor de beoordeling van de grieven IV en V met name onder 6.33).

6.55

Anders dan [appellant] betoogt in de grieven VII, VIII en XII is het onjuist dat het aan de deskundige is te onderbouwen dat sprake is van een gebrek of tekortkoming. De daartoe te stellen feiten en rechten moeten door [appellant] worden aangevoerd en, bij voldoende weerspreking daarvan door Bouwbedrijf Koster, door [appellant] worden bewezen. Anders dan [appellant] lijkt te suggereren gaat het bij de beoordeling van deze grieven dus om de vaststelling van de contractuele verplichtingen van Bouwbedrijf Koster.

De afwerking van de gevel

6.56

In grief VII betoogt [appellant] dat het metselwerk van de gevel onjuist is uitgevoerd. Volgens hem had Bouwbedrijf Koster op grond van de overeenkomst het metselwerk zodanig moeten uitvoeren dat de gevel na oplevering ook kon worden afgewerkt met een keimlaag. Feitelijk staat vast dat de gevel slechts geschikt is voor afwerking met een stuclaag.

6.57

Het processuele debat over de contractuele norm voor de uitvoering van de gevel wordt gehinderd door begripsverwarringen. Zo gebruiken partijen in dit verband in zowel de voorliggende correspondentie als in de processtukken het onderscheid tussen schoon en vuilmetselwerk als relevante factor. Dit ten onrechte omdat dit onderscheid in het licht van de discussie niet relevant is.

6.58

Vuilmetselwerk is metselwerk dat is bedoeld om te worden afgewerkt met een daarop aan te brengen laag. Schoonmetselwerk is bedoeld om achteraf niet te worden afgewerkt met een daarop aan te brengen laag. Tussen partijen staat niet ter discussie dat Koster contractueel gehouden was de gevel in vuilmetselwerk uit te voeren. Ook zijn partijen het erover eens dat dit vuilmetselwerk zou worden afgewerkt met enige daarop (door [appellant] zelf) aan te brengen laag.

6.59

Een keimlaag is een sterk hechtende dampopen verflaag die de onderliggende stenen qua kleur aan het oog onttrekt, de structuur van het onderliggende metselwerk blijft echter zichtbaar. Stucwerk is een mortellaag die over het metselwerk heen wordt aangebracht waardoor het onderliggende metselwerk geheel aan het oog wordt onttrokken.

6.6

De afwerking van vuilmetselwerk kan plaatsvinden met zowel een keimlaag als een stuclaag. Bij het aanbrengen van een stuclaag maakt het in beginsel niet uit of het onderliggende metselwerk is gevoegd en welk soort lateien daarin is aangebracht. De stucmortel onttrekt dat alles immers aan het oog. Omdat bij de afwerking met een keimlaag de onderliggende structuur van het metselwerk wel zichtbaar blijft, is het van belang dat het onderliggende vuilwerkmetselwerk geen onregelmatigheden vertoont en/of beeld verstorende lateien. In dat geval is het van belang de lateien door daarvoor aan te brengen rollagen aan het oog worden onttrokken. De latei moet dan wel ver genoeg naar achter worden aangebracht om ruimte te laten voor het aanbrengen van een dergelijke rollaag.

6.61

Tussen partijen staat vast dat de door Bouwbedrijf Koster gemetselde muur is uitgevoerd als vuilmetselwerk maar dat zij daarin ook stalen lateien heeft aangebracht die het metselwerk onderbreken en die zodanig zijn geplaatst dat deze niet kunnen worden ‘weggewerkt’ achter een daarvoor te metselen rollaag.

6.62

De discussie tussen partijen over de lateien, de rollagen, de afwerking van het metselwerk, welke stenen zijn gebruikt en wie het metselwerk moest voegen lost zich daarmee steeds op in de vraag of Bouwbedrijf Koster contractueel gehouden was metselwerk op te leveren dat enkel geschikt was voor afwerking met een stuclaag of (ook) voor afwerking met een keimlaag. Als het eerste het geval is, zoals Bouwbedrijf Koster stelt (daarin gevolgd door de rechtbank) dan vormen de gebruikte stenen, de aangebrachte lateien en het niet gevoegd laten van de gevel geen gebrek, althans geen gebrek waaruit schade voor [appellant] voortvloeit. De vordering van [appellant] zou daarop dan stranden. Als het door Bouwbedrijf Koster uit te voeren metselwerk echter ook geschikt moet zijn voor afwerking met een keimlaag slaagt de vordering van [appellant] . De door de rechtbank benoemde deskundige is daarover klip en klaar: in dat geval kan het metselwerk van de gevel (aldus die deskundige) slechts geschikt worden gemaakt voor een keimlaag door het bestaande werk af te breken en opnieuw op te bouwen. In dat geval met een juiste plaatsing van de juiste lateien en rollagen.

6.63

[appellant] baseert zijn standpunt dat Bouwbedrijf Koster contractueel gehouden was het metselwerk ook geschikt te laten zijn voor afwerking met een keimlaag op de tussen partijen bestaande overeenkomst en daarnaast (het hof begrijpt subsidiair) op de stelling dat Bouwbedrijf Koster wist of had moeten weten dat het aanbrengen van een stuclaag vanwege de toepasselijke regelgeving niet was toegestaan zodat zij niet kon volstaan met metselwerk dat uitsluitend geschikt is voor de afwerking met een stuclaag. De vraag of Bouwbedrijf Koster een waarschuwingsverplichting tegenover [appellant] heeft geschonden, wordt met name aan de orde gesteld door de rechtbank, die een beroep daarop heeft verworpen. In haar memorie van antwoord borduurt Bouwbedrijf Koster daarop (begrijpelijk) voort. [appellant] lijkt zijn vordering daarop echter slechts zijdelings te baseren. ^[5]

6.64

De rechtbank heeft onder 2.15 tot en met 2.32 van haar vonnis van 7 april 2021 geoordeeld dat Bouwbedrijf Koster er, in het licht van de offerte, de daarop gevolgde besprekingen, de door de architect gemaakte detailtekeningen, de door deze aangevraagde vergunning en het verloop van de bouwvergaderingen waarbij de architect aanwezig was, gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat hij het metselwerk van de gevel zo mocht uitvoeren dat dit slechts geschikt was voor het aanbrengen van een stuclaag.

6.65

Het hof oordeelt daarover als volgt. De offerte van 6 juli 2017, waarop de overeenkomst van aanneming van werk is gebaseerd, vermeldt (zie hiervoor onder 5.3):

“+ Gevelmetselwerk incl. steigerwerk.--

13,815 dui gevelsteen buitengevels w.f. Stelpost € 170,00 Excl. btw per 1000

0,000 keimen of stucwerk door derden (…)

32,550 m1 toeslag rollaag (…)

181,775 M2 Voegwerk buiten, vervallen, Speci vlak afstrijken” (…)

*METAALCONSTRUCTIEWERK*

+ Staalconstructie.--

(…)

+ Stalen latei.--

19,700 m1 stalen latei 90x90x3 540-1530 gecoat 80 mu

2,800 m1 stalen latei 90x175x4 2190-2960 gecoat 80 mu”

6.66

In de offerte lijkt daarmee te worden uitgegaan van de mogelijkheid dat gekozen kan worden voor zowel keimen of voor stucen. Die lezing sluit aan bij het bestaan van een toeslag voor het aanbrengen van een rollaag. Dit heeft immers slechts dan zin als sprake is van afwerking met een keimlaag. Met stucwerk zou een rollaag als esthetisch element niet zinvol maar wel kostenverhogend zijn. Die lezing sluit ook aan bij het feit dat in de offerte stalen lateien zijn opgenomen. Ook dit (zo volgt uit het debat tussen partijen) heeft vooral zin als men deze wat naar achter legt en daarvoor een rollaag in het metselwerk aanbrengt. Bevestiging vindt deze lezing ook doordat Bouwbedrijf Koster zelf in de processtukken betoogt dat zij opdracht heeft gekregen de stalen lateien “te vervangen” door vuilwerklateien.

6.67

Het hof komt daarmee tot het oordeel dat aanvankelijk tussen partijen is overeengekomen de gevel uit te voeren in vuilmetselwerk met daarin opgenomen stalen lateien met voorliggende rollagen. Overigens blijkt uit de offerte dat het voegen niet door Bouwbedrijf Koster hoefde te gebeuren, omdat dit in de offerte uitdrukkelijk is vervallen. Deze wijze van uitvoering van het metselwerk in combinatie met de vermelding in de offerte dat sprake zou zijn van “keimen of stucwerk” maakt dat [appellant] ervan mocht uitgaan dat het metselwerk (ook) geschikt zou zijn voor het afwerken met een keimlaag. De huidige uitvoering van het metselwerk leent zich daarvoor niet. Aan andersluidende beoordelingen van de omvang van de contractuele verplichtingen voor zover die zouden blijken uit de rapporten van deskundigen gaat het hof voorbij. Het vaststellen van de omvang van de contractuele verplichting ligt niet op de weg van deze deskundigen maar is voorbehouden aan de rechter.

6.68

De conclusie is dat in beginsel vaststaat dat Bouwbedrijf Koster bij de opbouw van de gevel te kort is geschoten tegenover [appellant] . Dat klemt te meer daar tussen partijen niet ter discussie staat dat de regelgeving van belang voor de vergunningverlening slechts afwerking in de vorm van een keimlaag toestaat en niet in de vorm van een stuclaag.

6.69

Het vorenstaande is slechts dan anders als, zoals Bouwbedrijf Koster betoogt en [appellant] weerspreekt, tussen partijen een nadere afspraak tot stand is gekomen op grond waarvan Bouwbedrijf Koster kon volstaan met gevelmetselwerk dat slechts geschikt was voor afwerking met een stuclaag en in plaats van stalen lateien (met voorliggende rollagen) kon volstaan met het aanbrengen van vuilwerklateien waarbij [appellant] zich bewust was van de daaraan klevende consequenties. Bouwbedrijf Koster heeft er in dat verband op gewezen dat vuilwerklateien “technisch” (het hof leest: constructief) goed zijn. Dat betoog mist echter doel omdat het voorbij gaat aan het bezwaar van [appellant] , dat de vuilwerklateien esthetisch niet aanvaardbaar zijn bij de afwerking met een keimlaag en ook vast staat dat afwerking met een stuclaag op vergunningsproblemen stuit.

6.7

Bouwbedrijf Koster stelt dat door [naam2] opdracht is gegeven tot het plaatsen van vuilwerklateien in plaats van de overeenkomen stalen lateien. Het hof overweegt daarover het volgende. Buiten discussie staat dat in de overeenkomst zoals die tussen partijen tot stand is gekomen, is vastgelegd dat stalen lateien in de gevel zouden worden aangebracht. Het is aan Bouwbedrijf Koster om feiten te stellen en bij voldoende betwisting te bewijzen waaruit volgt dat zij op enig moment van de zijde van [appellant] opdracht heeft gekregen vuilwerklateien aan te brengen.

6.71

Ter onderbouwing van die gestelde opdracht wijst Bouwbedrijf Koster erop dat [naam4] melding heeft gemaakt van een dergelijke afspraak tussen partijen, dat bij de bouwvergaderingen door [naam2] geen bezwaar is gemaakt tegen de aangebrachte vuilwerklateien, dat op de detailtekeningen van de architect “stucwerk” staat vermeld wat zou wijzen op vuilwerklateien, terwijl ook architect [naam9] , die blijkens het deskundigenrapport bij drie van de vier bouwvergaderingen aanwezig was, geen bezwaar heeft gemaakt tegen het door Bouwbedrijf Koster uitgevoerde gevelmetselwerk met daarin de vuilwerklateien.

6.72

Het hof is van oordeel dat de hier genoemde argumenten, ook niet als deze worden gelezen in samenhang, volstaan als bewijs van de door Bouwbedrijf Koster gestelde nadere opdracht. Dat [naam4] in zijn rapportage melding maakt van een opdracht tot het plaatsen van vuilwerk lateien is onvoldoende. In de eerste plaats omdat niet duidelijk wordt op welke feiten [naam4] zich voor die conclusie baseerde. In de tweede plaats omdat het trekken van een dergelijke conclusie niet op de weg van [naam4] maar op die van de rechter ligt. In de derde plaats omdat [naam4] het bestaan van de hier bedoelde nadere afspraak noemde in een geheel andere context, te weten in zijn poging om een regeling tussen partijen tot stand te brengen en niet in het kader van een beslissing inzake een meningsverschil tussen partijen.

6.73

Ook het argument dat achteraf tegen de aangebrachte vuilwerk latei geen bezwaren zijn gemaakt door [naam2] en/of architect [naam9] is onvoldoende om een redelijke mate van overtuiging te bewerkstelligen dat daartoe door [naam2] opdracht was gegeven. Hooguit zou daarvan kunnen worden gezegd dat Bouwbedrijf Koster in afwijking van de overeenkomst een vuilwerklatei heeft aangebracht zonder dat [naam2] en/of de architect zich daartegen hebben verzet. Het betoog van Bouwbedrijf Koster spitst zich echter uitdrukkelijk daarop toe dat door [naam2] opdracht is gegeven tot het aanbrengen van vuilwerklateien in plaats van de overeengekomen metalen lateien.

6.74

Ook de vermelding door architect [naam9] op de detailtekening “stucwerk” vormt slechts een indirecte en beperkte aanwijzing voor het bestaan van een nadere afspraak. Uit niets blijkt immers dat architect [naam9] betrokken was bij het tot stand komen van die gestelde afspraak of dat hem deze achteraf is meegedeeld.

6.75

Deze uiterst beperkte onderbouwing van een nadere afspraak staat tegen over de stellige betwisting door [appellant] dat een nadere opdracht tussen partijen is gemaakt en de ontkenning van [naam2] dat hij een dergelijke opdracht aan Bouwbedrijf Koster heeft gegeven. Dit nog los van het antwoord op de vraag of [naam2] tot een dergelijke afwijking van de overeenkomst bevoegd was zonder dat [appellant] daarbij uitdrukkelijk zou zijn betrokken.

6.76

Dit geldt te meer daar het slechts geschikt doen zijn van de gevel voor afwerking met een stuclaag, in afwijking van de met [appellant] persoonlijk gemaakte afspraken, ertoe zou leiden dat de toeslag voor het aanbrengen van rollagen kon vervallen. Uit niets blijkt dat daarvan sprake is geweest.

6.77

Met de gestelde nadere opdracht zou ook een tegenstrijdigheid ontstaan in de contractuele verplichtingen en rechten. Bouwbedrijf Koster diende immers het metselwerk van de gevel geschikt te doen zijn voor afwerking met zowel een keimlaag als een stuclaag. Aan één van die verplichtingen kon Bouwbedrijf Koster niet voldoen. Als hij vuilwerklateien aanbracht zou het metselwerk niet langer zodanig zijn afgewerkt dat zij geschikt was voor een keimlaag. Als zij het metselwerk wel geschikt wilde laten zijn voor afwerking met een keimlaag kon zij geen vuilwerklateien aanbrengen. In een dergelijk geval had Bouwbedrijf Koster op grond van artikel 2 van de AVA [appellant] moeten waarschuwen, waarop [appellant] dan had kunnen kiezen. Artikel 2 lid 3 van de AVA vermeldt:
“Tegenstrijdigheden in of tussen contractstukken worden, met inachtneming van de billijkheid, uitgelegd ten nadele van degene door of namens wie deze zijn opgesteld. Dit laat onverlet de verplichting van partijen om elkaar te waarschuwen in geval van klaarblijkelijke tegenstrijdigheden.”

6.78

Het vorenstaande brengt mee dat de grieven VII, VIII en XII slagen en dat grief 4 faalt. Omdat naar het oordeel van de deskundige de gevel opnieuw moet worden opgebouwd mist Bouwbedrijf Koster belang bij een nadere bespreking van grief 6.
E2. Dakaansluiting met topgevels en isolatie (grief IX en grief 5) en de goot (grief 3)

6.79

Het gebrek aan de dakconstructie betreft de folie en dakaansluiting die is/moet worden aangebracht. Volgens [appellant] zijn deze ten onrechte door de rechtbank niet aangemerkt als gebrek. Het hof overweegt het volgende. Tussen partijen staat vast dat een deel van de folie en de dakaansluitingen nog moeten worden aangebracht. Omdat Bouwbedrijf Koster het werk voortijdig heeft beëindigd en daartoe ook bevoegd was, vertaalt de discussie over de nog aan te brengen folie en te maken dakaansluitingen zich in de waarde van het uitgevoerde werk c.q. de waarde van het nog uit te voeren werk. Daarnaast kan de (al dan niet) aangebrachte folie niet worden aangemerkt als een afzonderlijk gebrek. Dit zou bovendien tot dubbeltellingen kunnen leiden. De rechtbank heeft dit verwijt door [appellant] op goede gronden niet aangemerkt als een gebrek. Uit het vorenstaande volgt dat grief IX faalt en dat grief 5 slaagt.

6.8

Bij de goot gaat het om het verwijt dat door Bouwbedrijf Koster niet een goot van het overeengekomen merk (Meilof Riks) is geleverd. Op zich staat tussen partijen vast dat Bouwbedrijf Koster niet een goot van dat merk heeft aangebracht maar van het merk DND. Bouwbedrijf Koster stelt echter dat het haar contractueel was toegestaan een goot van een ander merk aan te brengen mits deze gelijkwaardig is aan een Meilof Riks goot. De DND-goot voldoet daaraan aldus Bouwbedrijf Koster.

6.81

[appellant] weerspreekt op zich niet dat Bouwbedrijf Koster een gelijkwaardige goot mocht aanbrengen maar stelt dat een DND-goot niet gelijkwaardig is. [appellant] wijst er op dat de DND-goot anders dan de Meilof Riks goot bestaat uit twee delen zodat deze verbonden moeten worden door een las. Die las geeft een zwakke plek waarvan bij een Meilof Riks goot geen sprake is, aldus [appellant] .

6.82

Op dit laatste bezwaar heeft Bouwbedrijf Koster nog niet gereageerd en het hof kan zich voorstellen dat voor een juiste beoordeling daarvan een nader debat met bewijsvoering noodzakelijk is. Of dat het geval is kan het hof onvoldoende beoordelen. Omdat de zaak na dit tussentijdse hoger beroep voor verdere beoordeling zal worden teruggewezen naar de rechtbank, dienen partijen hun processuele debat ook op dit punt eerst bij de rechtbank te voltooien. De grief die nu is geformuleerd richt zich enkel tegen het oordeel van de rechtbank dat uit de overgelegde e-mails nog niet kan worden afgeleid dat [appellant] heeft ingestemd met een alternatief merk goot. Dat oordeel van de rechtbank op zich is echter juist en de daartegen gerichte grief faalt.

E3. Vloerverwarming (grief X)

6.83

Hier gaat het om volgens [appellant] onjuist aangebrachte buizen en leidingen in de vloer van de eerste verdieping. Wat er van de juistheid van dit verwijt ook zij, tussen partijen staat onweersproken vast dat de uitvoering van de vloer van de eerste verdieping althans de daarin aangebrachte buizen en leidingen niet behoorde tot het door Bouwbedrijf Koster uit te voeren werk. Om die reden is Bouwbedrijf Koster niet aansprakelijk voor de uitvoering van dit werk. De rechtbank is in het kader van de procedure tegen Bouwbedrijf Koster op goede gronden aan dit verwijt voorbij gegaan. De grief faalt.

E4. Kruipruimte (grief XI)

6.84

Het verwijt dat [appellant] Bouwbedrijf Koster hier maakt, is dat geen kruipluik in de vloer is aangebracht. Feitelijk is juist dat Bouwbedrijf Koster dit kruipluik niet heeft aangebracht. Bouwbedrijf Koster heeft echter onvoldoende weersproken gesteld dat dit zijn oorzaak vindt in de omstandigheid dat zij het werk voortijdig heeft beëindigd. De discussie over het aanbrengen van een kruipluik vertaalt zich daarom in de waarde van het werk dat al gereed was en de waarde van het werk dat nog niet gereed was. Het ontbreken van het kruipluik kan daarom niet als een gebrek worden aangemerkt. De rechtbank is op goede gronden aan dit verwijt voorbij gegaan. De grief faalt.

F. Verwerking kosten betonwerk in de financiële uitwerking (grief XIII)

6.85

Met deze grief maakt [appellant] bezwaar tegen de door de deskundige [naam8] gemaakte financiële opstelling zoals die blijkt uit productie 9c bij diens rapport. Volgens [appellant] is daarin ten onrechte geen rekening gehouden met de omstandigheid dat door hemzelf beton voor de funderingsbalken en de werkvloer is gekocht en geleverd.

6.86

Deze grief is onbegrijpelijk in het licht van de opstelling van de deskundige in productie 9c. Daarin staat onder punt 21 letterlijk dat de deskundige rekening heeft gehouden met door ‘de opdrachtgever’ zelf geleverde wapening, beton. In het totaal voor een bedrag van € 2.885,32. Op deze omstandigheid gaat de grief niet in, terwijl dat wel in de rede zou hebben gelegen. De grief faalt daarmee wegens een gebrek aan onderbouwing.

6.87

Bovendien zal de berekening door de deskundige gezien de uitkomst van dit hoger beroep moeten worden herzien. Ter beoordeling van de rechtbank door partijen, de rechtbank zelf of een door haar te benoemen deskundige.

7. Slotsom en verzoek aan het hof de zaak zelf af te doen

7.1

De grieven VII, VIII en XII in het principaal appel slagen. De gevel is door Bouwbedrijf Koster niet zodanig uitgevoerd dat deze voldoet aan de contractueel daaraan te stellen vereisten. De overige grieven in het principaal appel falen.

7.2

Grief 1 in het incidenteel appel faalt. Bouwbedrijf Koster heeft de overeenkomst rechtsgeldig beëindigd op grond van artikel 14 AVA. Ook de overige grieven in het incidenteel appel falen.

7.3

De door het hof in dit tussenarrest gegeven oordelen zullen consequenties hebben voor de totale opstelling van de schade door gebreken, voor de waardering van het reeds verrichte werk en het nog te verrichten werk en wellicht ook voor de daaruit voortvloeiende nevenvorderingen.

7.4

Het hof heeft uit de standpunten van partijen niet de indruk dat het processuele debat daarover zodanig is afgerond dat zonder het beginsel van hoor en wederhoor te schaden de zaak door het hof reeds thans geheel kan worden afgedaan. Om die reden zal de zaak worden teruggewezen naar de rechtbank zodat deze met inachtneming van de overwegingen en beslissingen van het hof de zaak verder kan beoordelen.

7.5

Partijen zijn over en weer vergaand in het ongelijk gesteld en om die reden zal het hof de proceskosten in zowel het principaal als het incidenteel hoger beroep compenseren in die zin dat ieder van partijen de door haarzelf gemaakte kosten in de procedure in het hoger beroep dient te dragen.

7.6

Inzake de proceskosten in eerste aanleg, ook tot aan dit hoger beroep, zal de rechtbank een beslissing dienen te nemen.

8. De beslissing

Het hof, recht doende in tussentijds hoger beroep:

- vernietigt de tussen partijen gewezen vonnissen van 17 april 2019, 10 juli 2019,

6 november 2019, 7 april 2021 en 7 juli 2021 omdat de grieven VII, VIII en XII in het principaal appel slagen;

- wijst de zaak terug naar de rechtbank om met inachtneming van dit arrest en de daarin gegeven beslissingen de zaak verder af te handelen;

- ieder van partijen zal haar eigen proceskosten gemaakt in dit hoger beroep zelf dienen te dragen;

- wijst af het anders of meer gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mr. G. van Rijssen, mr. M.M. Lorist en mr. M.H. Fahner en is door de rolraadsheer in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 27 juni 2023.

Voetnoten

1. Zie HR 22 januari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK1639

2. Zie HR 25 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:96

3. Zie in het bijzonder HR 17 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1924. Echter ook in HR 7 november 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0344 heeft de Hoge Raad deze regel onder verwijzing naar oudere jurisprudentie gegeven (zie o.m. HR 22 oktober 1993, nr. 15099, NJ1994, 509).

4. Productie 10 dagvaarding eerste aanleg.

5. Het is wat voorzichtig/omzichtig geformuleerd maar lees de MvG onder 96 en 97. Veel duidelijker maakt [appellant] het niet. Eens. Idem!