ECLI:NL:GHARL:2022:8968

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.300.438/01

(zaaknummer rechtbank Overijssel 221563)

arrest van 18 oktober 2022

in de zaak van

Trend Media Groep B.V.,

gevestigd te Borne,

appellante,

bij de rechtbank: eiseres,

hierna:
TMG,

advocaat: mr. E.Ph. Roelofs, die kantoor houdt te Heerlen,

tegen

1.Hotradio B.V. in liquidatiegevestigd in Hardenberg,

hierna:
Hotradio,

2. [geïntimeerde2] ,

wonende te [woonplaats1] ,

hierna:
[geïntimeerde2],

geïntimeerden,

bij de rechtbank: gedaagden,

hierna gezamenlijk te noemen:
Hotradio c.s.,

advocaat: mr. W. Mollema, die kantoor houdt te Leeuwarden.

1.Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep

Het hof verwijst voor het procesverloop in hoger beroep naar het arrest in het incident van 22 februari 2022. Hotradio c.s. hebben na dat arrest een memorie van antwoord (met producties) genomen. Het hof heeft vervolgens een mondelinge behandeling bepaald, die is gehouden op 25 augustus 2022 en waarvan een verslag (proces-verbaal) is opgemaakt dat aan het dossier is toegevoegd. Partijen hebben aan het eind van de mondelinge behandeling het hof gevraagd arrest te wijzen. Mr. Mollema heeft in zijn brief van 2 september 2022 opmerkingen gemaakt over het proces-verbaal. Het hof zal met die opmerkingen rekening houden voor zover die van belang mochten blijken voor de beslissing.

2.Waar gaat het in deze zaak om en wat beslist het hof?

2.1

Het gaat in deze zaak om de vraag of Hotradio en [geïntimeerde2] (hierna [geïntimeerde2] c.s.) als (indirect) bestuurders van een besloten vennootschap (TVI) aansprakelijk zijn voor de schade die TMG stelt te hebben geleden doordat TVI niet heeft voldaan aan een arrest van dit hof, waarin TVI is veroordeeld een bedrag van ruim € 205.000,- aan TMG te voldoen. Volgens TMG hebben Hotradio c.s. het verhaal van de vordering van TMG op TVI op onrechtmatige wijze gefrustreerd. Dat geschil heeft de volgende feitelijke achtergrond.

2.2

TMG drijft een onderneming die zich bezighoudt met, onder meer, radioactiviteiten en activiteiten op het gebied van internet en overige informatiebronnen.

2.3.

[geïntimeerde2] is bestuurder van Hotradio. Hotradio is enig bestuurder en aandeelhouder van Telecom Vision International B.V. (TVI). Hotradio heeft in juli 2011 de aandelen in TVI verkregen van Trend Deco-Design (TDD). [naam1] en [naam2] zijn bestuurder van TDD, die op haar beurt bestuurder was van TVI. TDD is tevens aandeelhoudster en bestuurder van TMG.

2.4

In mei 2012 heeft TVI, die destijds een onderneming dreef op het terrein van de exploitatie en het beheer van etherfrequenties ten behoeve van commerciële radio, de door haar gehouden vergunning ter zake van de FM-kavel B-11 overgedragen aan De Muziekvrienden B.V. (hierna: De Muziekvrienden).

2.5

Op 29 mei 2013 heeft TVI een tweede door haar gehouden vergunning, ditmaal ter zake van de FM-kavel B-19 overgedragen aan Hotradio.

2.6

De genoemde kavels B-11 en B-19 betroffen door het Agentschap Telecom verleende vergunningen, op grond waarvan het (onder meer) mogelijk was om (regionale, commerciële) radio-uitzendingen te verzorgen via de FM-etherfrequenties die onder de betreffende kavel vielen.

2.7

TMG is (samen met TDD) in februari 2013 bij de rechtbank Overijssel een procedure gestart tegen TVI, Hotradio en De Muziekvrienden, waarin – onder meer – de vraag speelde naar de geoorloofdheid van de overdrachten door TVI van de vergunningen voor de B-11 en B-19 kavels aan anderen dan aan TMG. Deze procedure is in eerste aanleg op tegenspraak gevoerd. Na het eindvonnis van deze rechtbank van 19 november 2014 heeft TMG hoger beroep ingesteld bij dit hof. TMG heeft alleen TVI in hoger beroep betrokken. TVI is toen niet verschenen. TMG heeft op 2 november 2015 de in de hoger beroep-procedure te nemen memorie van grieven met daarin een wijziging van eis aan TVI laten betekenen. TVI is bij eindarrest van dit hof van 28 maart 2017 (hierna: het arrest) door het hof veroordeeld om aan TMG een bedrag van (in hoofdsom) € 205.917,06 te betalen. Dat arrest is op 10 april 2017 aan Hotradio c.s. betekend en na afloop van de cassatietermijn in kracht van gewijsde gegaan.

2.8

TVI heeft niet voldaan aan de veroordelingen in het arrest. TMG heeft het arrest aan TVI laten betekenen en geprobeerd betaling te krijgen door beslaglegging ten laste van TVI. De op basis van het arrest gelegde executoriale derdenbeslagen hebben geen doel getroffen.

2.9

TVI en Hotradio zijn in juni 2019 ontbonden.

2.1

TMG heeft vervolgens in de procedure bij de rechtbank die aan dit hoger beroep is voorafgegaan gevorderd, na eiswijziging, om Hotradio c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 270.496,72, vermeerderd met wettelijke rente en proceskosten. TMG heeft kort gezegd aan die vorderingen ten grondslag gelegd dat Hotradio c.s. als bestuurders van TVI persoonlijk het verwijt kan worden gemaakt dat TVI haar schuld aan TMG niet heeft voldaan en het verhaal van TMG op (het vermogen van) TVI hebben gefrustreerd.

2.11

De rechtbank heeft de vorderingen van TMG afgewezen en haar in de proceskosten van Hotradio c.s. veroordeeld, omdat, kort gezegd, TMG haar stellingen onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd. TMG maakt in hoger beroep bezwaar tegen de beslissingen van de rechtbank en de motivering daarvan. TMG vordert in hoger beroep dat het eindvonnis van de rechtbank wordt vernietigd en dat haar vorderingen, die zij in hoger beroep heeft gewijzigd, alsnog worden toegewezen, met veroordeling van Hotradio c.s. in de proceskosten van de procedure bij de rechtbank en het hof, vermeerderd met nakosten en wettelijke rente.

2.12

Het hof komt tot het oordeel dat Hotradio c.s. hun in het kader van hun verweer gevoerde stellingen nader moeten toelichten en onderbouwen voordat een eindbeslissing kan worden gegeven. Het hof zal hierna die beslissing motiveren.

3.De motivering van de beslissing

Eiswijziging en omvang van het hoger beroep

3.1

TMG heeft in hoger beroep haar eis gewijzigd. Zij heeft een (voorwaardelijk) incident ex artikel 843a Rv opgeworpen , waarop het hof in het arrest van 22 februari 2022 afwijzend heeft beslist. Het hof heeft die beslissing gemotiveerd met de overweging dat

TMG de memorie van grieven reeds had genomen en het niet lang meer zou duren voordat

de hoofdzaak inhoudelijk door het hof zou worden behandeld. Mede in het licht daarvan en

van (de omschrijving van) de voorwaarde waaronder het incident is ingesteld (die een

inhoudelijke beoordeling van de merites van het geschil veronderstelt) lag het volgens het hof voor de hand dat de beoordeling van de (incidentele) vordering krachtens artikel 843a Rv in de hoofdzaak zelf zou worden betrokken. Het hof zag in zijn hiervoor genoemde uitspraak geen noodzaak om in het stadium waarin de procedure toen verkeerde vooruit te lopen op die beoordeling.

3.2

TMG heeft verder gevorderd ‘vast te stellen’ (het hof begrijpt: voor recht te verklaren) dat [geïntimeerde2] c.s. als (indirect) bestuurders van TVI onrechtmatig hebben gehandeld vanaf 19 november 2014 dan wel vanaf een door hof te bepalen moment, door het verhaal van TMG als schuldeiser van TVI te frustreren en [geïntimeerde2] c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan TMG van een bedrag van € 264.334,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 10 april 2017 tot aan de dag van algehele betaling en tot betaling van de proceskosten in beide instanties, vermeerderd met nakosten, bij niet-tijdige betaling te vermeerderen met wettelijke rente daarover.

3.3

Hotradio c.s. hebben tegen deze eiswijzigingen als zodanig geen bezwaar gemaakt. Het hof ziet ook ambtshalve daartegen geen processuele bezwaren, zodat het hof zal beslissen op basis van die gewijzigde eis.

Het juridisch toetsingskader

3.4

Het hof stelt bij zijn beoordeling het volgende voorop. Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt als zojuist bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval^[1].

3.5

In geval van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering kan volgens vaste rechtspraak^[2]naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt.

3.6

Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat, kort gezegd, persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden. TMG heeft haar vorderingen niet gebaseerd op schending van deze zogenoemde ‘Beklamelnorm’^[3], zodat het hof die verder buiten beschouwing zal laten.

3.7

In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen. In dit onder (ii) bedoelde geval draait het, kort gezegd, om frustratie van betaling en verhaal. Het ligt daarbij bij op de weg van de benadeelde crediteur om per aangesproken bestuurder te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat de betreffende bestuurder persoonlijk jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld.

3.8

Art. 2:11 BW bepaalt dat de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder
van een andere rechtspersoon tevens hoofdelijk rust op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is. Artikel 2:11 BW is van toepassing in alle gevallen waarin een rechtspersoon in zijn hoedanigheid van bestuurder

(in dit geval is dat Hotradio) aansprakelijk is op grond van de wet. Daaronder valt ook de aansprakelijkheid van een rechtspersoon-bestuurder die is gebaseerd op art. 6:162 BW. Deze aansprakelijkheid rust dan tevens hoofdelijk op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van een rechtspersoon-bestuurder daarvan bestuurder is (dat is in dit geval [geïntimeerde2] ). Dit betekent dat voor vestiging van de aansprakelijkheid van een bestuurder van een rechtspersoon-bestuurder niet de aanvullende eis geldt dat de schuldeiser (TMG) stelt, en zo nodig bewijst, dat ook die bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.^[4]

Uit de aard van de bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW volgt echter wel dat als een rechtspersoon-bestuurder aansprakelijk is op die grond, een bestuurder van die rechtspersoon-bestuurder aansprakelijkheid op grond van art. 2:11 BW (alsnog) kan voorkomen door te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat hem persoonlijk geen ernstig verwijt kan worden gemaakt van de gedragingen waarop de aansprakelijkheid van de rechtspersoon-bestuurder is gebaseerd. Deze bewijslastverdeling doet recht zowel aan de ratio van art. 2:11 BW als aan de vereisten voor bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW.

3.9

Het staat tussen partijen vast dat TMG niet aan het vonnis van de rechtbank Overijssel van 19 november 2014 en het arrest van het hof heeft voldaan en ook niet meer zal voldoen. In zoverre staat voldoende vast dat zij tekortschiet in haar verplichtingen tot betaling van schadevergoeding jegens TMG. Daarmee is aan het eerste vereiste voor eventuele aansprakelijkheid van Hotradio c.s. voldaan.

3.1

Wat betreft de vraag of Hotradio c.s. deze tekortkoming van TVI hebben bewerkstelligd of toegelaten en de vraag of zij op grond van de omstandigheden van het geval aansprakelijk zijn voor de daardoor door TMG geleden schade stelt het hof in de eerste plaats het volgende vast. TMG gaat er, gezien haar analyse van jaarcijfers van TVI en Hotradio over de jaren 2014-2017, vanuit dat TVI in 2014, 2015 en 2016 nog over voor verhaal vatbaar vermogen beschikte en dat in die jaren geen vermogen aan het verhaal van TMG was onttrokken. Daarmee heeft TMG niet voldoende onderbouwd dat sprake is van onrechtmatig handelen van Hotradio c.s. met ingang van 19 november 2014 (datum vonnis rechtbank Overijssel) of 2 november 2015 (datum betekening memorie van grieven eerste hoger-beroepsprocedure) nu niet is gebleken dat op die data sprake geweest van vermogensonttrekkingen. Dat TMG bij de rechtbank heeft gesteld dat de uit de jaarrekeningen van TVI over de jaren 2014-2016 blijkende post vlottende activa van
€ 193.904,-, in het jaar 2013 nog € 499.191,- bedroeg, kan hieraan niet afdoen, omdat in ieder geval eind 2013 nog niet duidelijk was hoe de rechtbank op de vordering van TMG zou beslissen.

Dat brengt mee dat de gevorderde verklaring voor recht dat [geïntimeerde2] c.s. met ingang van

19 november 2014 of, indien en voor zover TMG dat met haar verklaring voor recht beoogt, met ingang van 2 november 2015 onrechtmatig hebben gehandeld hoe dan ook niet kan worden toegewezen. Of en zo ja, met ingang van welke datum, wel sprake is van onrechtmatig handelen hangt mede af van informatie waarover het hof op dit moment nog niet beschikt. Daarover merkt het hof het volgende op.

3.11

TMG heeft aan de hand van een analyse van de door TVI gepubliceerde (fiscale) jaarcijfers over de jaren 2014 tot en met 2017 gesteld dat het volgende daaruit kan worden afgeleid:

- de schuld van TVI aan TMG is niet opgenomen in de gepubliceerde cijfers over 2014 en de jaren daarna;

- in de jaren 2014 tot en met 2017 hebben door TVI betalingen aan derden plaatsgevonden omdat de post ‘kortlopende schulden’ is afgenomen, maar er hebben geen betalingen aan TMG plaatsgevonden;

- TVI had op 31 december 2016 bezittingen in de vorm van vlottende activa voor een bedrag van € 193.904,-, welke balanspost volgens de cijfers over 2017 is teruggelopen tot
€ 12.853,-; deze afname met € 181.051,-, is, gezien de vrijwel gelijkblijvende schuldenpositie, niet aangewend om schulden te voldoen;

- het negatieve eigen vermogen van Hotradio is in 2016 positief geworden, wat niet valt te verklaren indien juist zou zijn dat TVI als deelneming van Hotradio geen waarde zou hebben. Het lijkt erop dat met vermogen van TVI schulden tot een bedrag van € 260.376,- van Hotradio c.s. zijn betaald.

3.12

Hotradio c.s. hebben tegenover de stellingen van TMG aangevoerd dat de analyse van TMG van de jaarcijfers niet juist is. De door de vorige accountant De Jong & Laan samengestelde en gepubliceerde jaarcijfers over de jaren 2014-2016 geven niet de feitelijke werkelijkheid weer. Feitelijk is het zo dat TVI, na de overdracht van de vergunningen (kavels B-11 en B-19) in 2012 en 2013, niet meer over vermogen en liquiditeiten beschikte en dus, zo begrijpt het hof, al voor het vonnis in 2014 niet in staat is geweest om de schuld aan TMG te voldoen. Daaraan verbinden zij de conclusie dat om die reden van het gestelde onrechtmatig handelen van Hotradio c.s. al geen sprake kan zijn.

3.13

Het hof is van oordeel dat Hotradio c.s. tegenover de stellingen van TMG niet heeft kunnen volstaan met haar nogal algemene stelling dat de cijfers 2014-2017 over het vermogen van TVI ( en Hotradio) niet kloppen en daarmee de feitelijke financiële werkelijkheid niet weergeven. Het hof acht voorshands, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet aannemelijk dat [geïntimeerde2] als bestuurder (en indirect aandeelhouder) van Hotradio en TVI jaarrekeningen heeft laten samenstellen, die heeft goedgekeurd en openbaar gemaakt in de kennelijke wetenschap dat die niet klopten. De uitleg in de verklaring van de heer [naam3] bij de memorie van antwoord van Hotradio c.s., die als opvolger van De Jong & Laan de jaarcijfers over 2017 heeft samengesteld, acht het hof vooralsnog ook niet voldoende overtuigend omdat de heer [naam3] niet betrokken is geweest bij het samenstellen van de jaarcijfers over de jaren voor 2017 en hij blijkens zijn verklaring kennelijk niet volledig is geïnformeerd door [geïntimeerde2] c.s., bijvoorbeeld over de schuld van TVI aan TMG. Weliswaar rusten op TMG de stelplicht en bewijslast van haar stellingen over de vermogensonttrekkingen en het daarop gebaseerde onrechtmatig handelen van Hotradio c.s., maar van Hotradio c.s. mocht worden verwacht dat zij meer concrete informatie zou geven over de in haar eigen domein liggende feiten over het verloop van het voor verhaal vatbare vermogen van TVI, teneinde TMG aanknopingspunten te bieden voor eventuele bewijslevering daarover. In zoverre rust op Hotradio een verzwaarde weersprekingsplicht.

3.14

Het hof gaat in dit stadium (nog) niet zover dat met het ontbreken van informatie van de zijde van Hotradio c.s. de stellingen van TMG over het onttrekken van vermogen van TVI als onvoldoende gemotiveerd betwist vast staan of dat van de juistheid daarvan en van onrechtmatig handelen bij wege van rechterlijk bewijsvermoeden voorshands moet worden uitgegaan; redengevend daarvoor is dat op de zitting van het hof van de zijde van TMG is verklaard dat de vergunningen B-11 en B-19 het belangrijkste actief waren van TVI (naast enige zendapparatuur, maar op het onrechtmatig onttrekken aan verhaal daarvan zijn de vorderingen van TMG niet gebaseerd) en dat zonder deze vergunningen geen inkomsten behaald konden worden. Dat geeft enige steun aan de stellingen van Hotradio c.s. dat na de overdracht van kavel B-19 geen activiteiten meer plaatsvonden in TVI en (dus) geen vermogen beschikbaar was dat tot verhaal van de nadien ontstane vorderingen van TMG kon dienen.

3.15

Het hof zal Hotradio c.s. met toepassing van artikel 22 Rv. in de gelegenheid stellen haar stellingen over het (het verloop) van het vermogen van TVI en het ontbreken van activa vanaf 2014 tot en met de datum van haar ontbinding, nader en concreet toe te lichten en daartoe alle benodigde nadere gegevens, zoals bijvoorbeeld jaarrekeningen met balans en winst- en verliesrekening en eventuele toelichting daarop en grootboekkaarten, bij akte in het geding te brengen. Het hof verwacht daarbij met name, maar niet alleen, een nadere verduidelijking over het verloop van de vlottende activa in de jaren 2016 en 2017. Het hof laat het aan Hotradio c.s. of zij in verband met haar nadere toelichting een toelichting of verklaring van De Jong & Laan op de jaarcijfers in het geding willen brengen.

3.16

TMG zullen vervolgens bij antwoordakte mogen reageren.

3.17

In afwachting van de te nemen akten houdt het hof iedere verdere beslissing over de vorderingen van TMG aan.

4.De beslissing

Het hof:

verwijst de zaak naar de roldatum 15 november 2022 voor akte aan de zijde van Hotradio c.s. als bedoeld in 4.14;

bepaalt dat TMG vervolgens in de gelegenheid worden gesteld een antwoordakte te nemen;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J, Smit, P.S. Bakker en M.M. Lorist en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op

18 oktober 2022.