ECLI:NL:GHARL:2022:537

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.270.779

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 422369)

arrest van 25 januari 2022

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Onroerend Goedontwikkeling- en Exploitatie IPREM B.V.,

gevestigd te Eindhoven,

appellante,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna: Iprem,

advocaat: mr. J.H. Tonino,

tegen

FGH Bank N.V. thans Coöperatieve Rabobank U.A.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: FGH dan wel Rabobank,

advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenarrest van 12 januari 2021 waarin een mondelinge behandeling is bepaald;

- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 22 september 2021 met de daarin vermelde stukken.

1.2

Vervolgens heeft het hof arrest bepaald op het door Iprem aangeleverde procesdossier.

2.De feiten

2.1

Het hof gaat uit van de feiten die de rechtbank in het vonnis van 31 juli 2019 (hierna: het vonnis) onder 2.2 en 2.3 heeft vastgesteld, met uitzondering van de vaststelling van de rechtbank onder 2.2 dat de keuze voor dit (type) rentederivaat was gebaseerd op Iprems wens daarvoor geen initiële betaling (premie) te voldoen, hetgeen Iprem met grief 2d bestrijdt. Het hof stelt de volgende aanvullende feiten vast.

2.2

In februari 2015 heeft tussen onder meer [naam1] (indirect bestuurder en enig aandeelhouder) van Iprem en vertegenwoordigers van Rabobank een bespreking plaatsgevonden over de klachten die [naam1] in zijn brief van 23 oktober 2014 aan [naam2] , voorzitter van de groepsdirectie van de Rabobank, kenbaar had gemaakt. Tijdens die bespreking heeft [naam1] onder meer te kennen gegeven dat hij zijn relatie met de Rabobank wilde opzeggen en de bij Rabobank lopende vastrentende leningen vervroegd boetevrij wilde aflossen. In oktober 2015 heeft Iprem de relatie met Rabobank beëindigd, waarbij Iprem onder protest een boete als vergoeding voor de vervroegde aflossing van de lopende leningen heeft betaald.

2.3

Bij brief van 10 februari 2015 namens Rabobank aan Iprem is onder meer opgenomen dat de Taskforce Derivaten van de Rabobank heeft besloten aan Iprem een vergoeding van in totaal € 508.926,26 toe te kennen in verband met het volgende:

a. a) de beperkte overdekking (overhedge) die in 2006/2007 is ontstaan, toen de hoofdsom van de renteswap hoger lag dan de onderliggende leningen. Vergoed wordt € 2.155,26;

b) de ten onrechte doorgevoerde liquiditeitsopslag inzake de renteswap. Vergoed wordt € 409.345;

c) de onterechte wijziging in de rentegrondslag, waardoor Iprem 3-maands Euribor ging betalen terwijl onder de renteswap een 1-maands Euribor werd ontvangen. Vergoed wordt € 97.426.

Rabobank heeft bovengenoemde bedragen aan Iprem voldaan.

2.4

De rechtbank heeft Iprem’s stelling gevolgd dat met de vergoeding van de onder 2.3 b) genoemde liquiditeitsopslag niet al haar daardoor geleden schade is vergoed en de vordering van € 143.308 ter zake in rekening gebrachte liquiditeitsopslag (volgens FGH bestaande uit een debiteurenopslag), vermeerderd met de wettelijke rente, toegewezen. Rabobank heeft aan deze veroordeling inmiddels voldaan. Het hof verwijst voor het onderscheid tussen liquiditeitsopslag en debiteurenopslag naar r.o. 2.56 van het vonnis. Voor de beoordeling in hoger beroep is dit niet langer relevant, nu Rabobank de vordering heeft voldaan en geen incidenteel hoger beroep heeft ingesteld. Het hof zal in het navolgende voor de overzichtelijkheid geen onderscheid maken tussen de beide opslagen en uitsluitend refereren aan opslagen. De opslagen en de overige onder 2.3 vergoede bedragen zullen gezamenlijk met de vergoedingen worden aangeduid.

3.De verdere beoordeling van het geschil in hoger beroep

3.1

Deze zaak gaat, kort gezegd, over het volgende. Iprem heeft in november 2005 en in december 2006 leningen afgesloten ter financiering van onroerend goed aan respectievelijk de Van der Madeweg en de Spaklerweg in Amsterdam. Ter afdekking van het renterisico heeft Iprem op 19 mei 2006 een renteswap met een vaste rente van 4,1% afgesloten met een looptijd van ruim 8 jaar (van 1 juni 2006 tot 1 september 2014). Op 3 april 2007 heeft de verkoop plaatsgevonden van het onroerend goed aan de Van der Madeweg. De renteswap werd niet afgekocht maar liep door ten behoeve van leningen van onroerend goed aan de Spaklerweg in Amsterdam. De renteswap is in 2014 geëxpireerd aan het einde van de looptijd.

Ten aanzien van de financiering van het onroerend goed aan de Spaklerweg geldt dat op de bestaande lening van ongeveer Euro 12 mio na verkoop in 2007 van het onroerend goed aan de Van der Madeweg Euro 3 mio is afgelost. Vervolgens hebben nog diverse uitbreidingen en (vroegtijdige) verlengingen van de financiering ten behoeve van het pand aan de Spaklerweg plaatsgevonden. Zo is in april 2012 nog een financiering (bestaande uit drie vastrentende leningen van ongeveer in totaal Euro 23 mio) overeengekomen met een looptijd tot 1 april 2022. In oktober 2015 heeft Iprem de lopende financiering vervroegd afgelost en is haar daarvoor een boete (of beëindigingsvergoeding) van ruim Euro 2,6 mio in rekening gebracht. Iprem stelt hiertoe te zijn overgegaan omdat vanaf 2005 haar vertrouwen in FGH (later Rabobank) ernstig is geschonden. Dit betreft niet alleen de gang van zaken rond de renteswap in de periode 2005-2007. Vanaf 2005 is ook om andere redenen haar vertrouwen geschaad, hetgeen in 2014 is geculmineerd in een scala aan klachten.

3.2

Iprem stelt, samengevat, dat zij heeft gedwaald bij de totstandkoming van de renteswapovereenkomst, dat haar ten onrechte (verhogingen van) opslagen in rekening zijn gebracht, dat de Rabobank haar zorgplicht op zodanige wijze heeft geschonden dat (onder meer vanwege geschonden vertrouwen) niet van Iprem kan worden gevergd om nog langer de leningsovereenkomsten in stand te laten en zij dus zonder betaling van enige boete de relatie heeft mogen beëindigen. Daarnaast is Rabobank gehouden haar de daarmee verwant staande schade te vergoeden. De rechtbank heeft de hierop gebaseerde vorderingen van Iprem afgewezen, op de vordering met betrekking tot de opslagen na (zie onder 2.4).

3.3

Iprem kan zich niet verenigen met het oordeel van de rechtbank en is met zes grieven, waarbij de eerste drie grieven bestaan uit een aantal subgrieven, in hoger beroep gekomen. In hoger beroep heeft Iprem haar vordering onder v. uit de inleidende dagvaarding inzake de financieringsvoorwaarden en betaalde rente, laten vervallen. Iprem benadrukt dat de rechtbank de centrale grondslag over het geschonden vertrouwen slechts summierlijk heeft besproken en ten onrechte niet heeft gekeken naar het geheel van klachten en de onderlinge samenhang daarvan, die dat geschonden vertrouwen heeft veroorzaakt. Ook heeft de rechtbank volgens Iprem haar incidentele vordering ex artikel 843a Rv ten onrechte niet beoordeeld. Rabobank heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Het hof zal de grieven en vorderingen, voor zover niet ingetrokken in hoger beroep, van Iprem in samenhang opnieuw beoordelen.

3.4

Ter zitting bij het hof heeft Rabobank aangevoerd dat niet Iprem de partij is die de renteswapovereenkomst is aangegaan maar Iprem B.V. Rabobank wijst hierbij op de gevolgen hiervan voor de dwalingsgrondslag. Iprem heeft bezwaar gemaakt tegen deze nieuwe weer.

Het hof acht het voeren van dit verweer tardief. Rabobank heeft dit verweer voor het eerst tijdens de mondelinge behandeling bij het hof opgeworpen. Het hof acht het in strijd met de goede procesorde dat Rabobank in dit stadium van de procedure dit verweer voert, temeer omdat de renteswapovereenkomst al in 2006 is gesloten, zodat het ook niet gaat om een feit dat eerst na de memorie van antwoord is opgekomen en niet eerder als verweer gevoerd kon worden. Rabobank heeft ook geen stellingen aangevoerd op grond waarvan een uitzondering op de twee-conclusieregel gerechtvaardigd zou kunnen worden. Het voeren van deze weer is dus te laat en het hof zal dit buiten beschouwing laten.

Dwaling

3.5

Het hof zal voor de beoordeling van het beroep op dwaling door Iprem de beslislijn zoals opgenomen in de arresten van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2019:1499, ECLI:NL:HR:2019:1500 en ECLI:NL:HR:2019:1046) tot uitgangspunt nemen.

In zijn arrest van 4 oktober 2019 (ECLI:NL:HR:2019:1499) heeft de Hoge Raad onder meer het volgende overwogen:

4.2.1

Bij de beoordeling van deze klachten wordt het volgende vooropgesteld.

Een onder invloed van dwaling tot stand gekomen overeenkomst is vernietigbaar onder meer indien de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten (art. 6:228 lid 1, aanhef en onder b, BW).

Op degene die een financieel product of een financiële dienst aanbiedt aan een wederpartij die daarover geen specifieke deskundigheid heeft of mag worden verondersteld te hebben, zal in het algemeen een mededelingsplicht rusten om redelijkerwijs te voorkomen dat die wederpartij de overeenkomst aangaat onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken. De aanbieder dient inlichtingen te verschaffen die voldoende duidelijk zijn om te bewerkstelligen dat de wederpartij tijdig inzicht kan krijgen in de wezenlijke kenmerken van dat product of die dienst. Omvang en inhoud van deze mededelingsplicht zijn afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

De wederpartij moet zich van haar kant redelijke inspanningen getroosten om te voorkomen dat zij onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken contracteert. Van haar mag daarom in ieder geval worden verlangd dat zij kennisneemt van de inhoud van de overeenkomst en van voorafgaand aan het sluiten daarvan verstrekte brochures en andere schriftelijke informatie, en dat zij deze stukken aandachtig en met de nodige oplettendheid bestudeert. Ook mag van haar worden verlangd dat zij aandachtig kennisneemt van een eventuele mondelinge toelichting. Indien de genoemde stukken, ook na een eventuele mondelinge toelichting, onduidelijkheden bevatten, mag van haar worden verlangd dat zij daarover vragen stelt. Daarbij geldt dat men in de regel mag afgaan op de juistheid van de door de wederpartij gedane mededelingen. Zie HR 28 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:1046 (rentederivaat ABN AMRO), rov. 3.5.2-3.5.4 en HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815 ( De T. /Dexia), rov. 4.4.4 en 4.4.5.

De mededelingsplicht waarvan schending ten grondslag kan liggen aan een beroep op dwaling, moet worden onderscheiden van de waarschuwingsplicht die een professionele aanbieder van risicovolle financiële producten en diensten kan hebben jegens een wederpartij die over deze producten of diensten geen specifieke deskundigheid heeft of mag worden verondersteld te hebben. Deze waarschuwingsplicht strekt ertoe deze wederpartij te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Zij volgt uit de bijzondere zorgplicht die op een dergelijke professionele aanbieder rust in verband met zijn maatschappelijke functie en deskundigheid. De reikwijdte van deze bijzondere zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaring van de betrokken wederpartij, de ingewikkeldheid van het product en de daaraan verbonden risico’s. Zie HR 28 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:1046 (rentederivaat ABN AMRO), rov. 3.5.2-3.5.5 en HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815 ( De T. /Dexia), rov. 4.4.4, 4.4.5 en 4.8.4.

4.2.2

De mededelingsplicht waarvan schending ten grondslag kan liggen aan een beroep op dwaling, moet voorts worden onderscheiden van een uit een adviesrelatie voortvloeiende verplichting tot advisering. De kern van die laatste verplichting is dat de adviseur een of meer aanbevelingen doet in het belang van zijn cliënt en de daartoe benodigde inlichtingen inwint.

4.2.3

Wat betreft de mededelingsplicht waarvan schending ten grondslag kan liggen aan een beroep op dwaling, is uitgangspunt dat daaraan ook bij een rentederivaat als in deze zaak aan de orde is, is voldaan indien in algemene productinformatie inlichtingen zijn gegeven waaruit de wederpartij die zich redelijke inspanning getroost, tijdig inzicht heeft kunnen krijgen in de wezenlijke kenmerken en risico’s van dat derivaat. Het gaat daarbij om inlichtingen die de wezenlijke kenmerken en risico’s van het product betreffen, zoals het risico dat het rentederivaat een (aanzienlijke) negatieve waarde kan ontwikkelen bij tussentijdse beëindiging. Zie HR 28 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:1046 (rentederivaat ABN AMRO), rov. 3.5.6.

4.2.4

Het is mogelijk dat het door de bank ter voldoening aan de op haar rustende zorgplicht verrichte onderzoek of de – in voorkomend geval – door haar als adviseur ingewonnen inlichtingen, informatie opleveren die voor de bank relevant is om te beoordelen welke informatie zij aan de cliënt moet verstrekken om te voorkomen dat deze onder invloed van dwaling contracteert, bijvoorbeeld doordat de kennis of ervaring van de cliënt verschillen van wat de bank in het algemeen mag verwachten. In een dergelijk geval bestaat aanleiding om in zoverre van het hiervoor in 4.2.3 genoemde uitgangspunt af te wijken.

3.6

Het hof zal eerst onderzoeken of sprake is van dwaling wegens schending van de mededelingsplicht in de zin van artikel 6:228 lid 1, aanhef en onder b, BW.

Voorafgaand aan het sluiten van de renteswapovereenkomst op 19 mei 2006 hebben vanaf september 2005 diverse gesprekken dan wel contacten tussen Iprem ( [naam1] ) en FGH plaatsgevonden over de mogelijkheden van het afdekken van het renterisico. Dit blijkt uit het volgende.

3.7

Tijdens een overleg op 8 september 2005 heeft FGH aan de hand van een powerpoint-presentatie een toelichting aan [naam1] gegeven over de werking van een cap (renteplafond), floor (bodemrente) en collar (bandbreedte, combinatie van cap en floor).

In het (interne) besprekingsverslag van 9 september 2005 (productie 8 FGH) van een bespreking op 8 september 2005 is onder meer het volgende opgenomen:

“Afdekking renterisico

Relatie wenst een variabele rente met afdekking renterisico. Niet middels een consolidatieplafond, maar cap in combinatie met een Floor (Collar). [naam3] geeft een toelichting. Wens relatie: hij wil minimaal € 500.000,- vrije beschikbare cashflow houden, uiteraard na volledige verhuur. (…) Conclusie: afdekking rente op 6%. Afspraak: [naam3] maakt t.z.t. een aanbieding die we gezamenlijk met onze offerte versturen.”

In een (intern) gespreksverslag van FGH van 26 september 2005 (productie 1 Iprem) is onder meer het volgende opgenomen:

“Tijdens het gesprek heb ik het ongeveer 10 minuten over derivaten (mogelijkheden) gehad. [naam3] heeft op 9 september een kennismakingsgesprek met de klant gehad. Er zijn toen mogelijkheden voor caps besproken. Tijdens het gesprek op 26 september heb ik een indicatie voor een collar afgegeven. De klant gaf echter aan dat hij graag een voorstel voor een zero cost constructie wil hebben. De klant heeft zich hierover laten informeren door Abn Amro. Ik heb tijdens het gesprek de klant gewezen op de ris
ico’s van het verkopen van een floor. Hij gaf aan zich hiervan bewust te zijn.”

Op 26 september 2005 heeft FGH een offerte uitgebracht over de financiering van € 9.000.000, waarin wordt verwezen naar bijgesloten informatie over de door Iprem te sluiten cap. Bij brief van 3 oktober 2005 (productie 11b FGH) stuurt FGH op verzoek van [naam1] een concreet voorstel van een financiering met een rentecollar, waarbij uitgegaan wordt van een cap van 6,5% en een floor van 2,25%. In de brief wordt de werking van de collar opnieuw toegelicht. Op 9 november 2005 stuurt Iprem de getekende offerte terug en verwijst naar een brief van diezelfde datum die volgens Iprem deel uitmaakt van haar goedkeuring van de offerte. Hierin is onder meer opgenomen:

“Afgesproken is dat door Iprem een Cap/Floor-contract zal worden afgesloten uiterlijk een half jaar na aanvang van de financiering, waarbij de cap een plafond zal kennen van 5%”.

3.8

Nadat het pand aan de Van der Madeweg niet binnen een half jaar was verkocht heeft FGH op 15 mei 2006 aan Iprem indicatieve rentetarieven en condities afgegeven inzake een collar en een swap (productie 17 FGH). Bijgevoegd is een grafische weergave van een lening aangevuld met een swap. Tevens is vermeld dat voordat een transactie zal worden aangegaan, Iprem een Treasury Inventarisatie Formulier moet tekenen en een Overeenkomst Financiële Derivaten dient af te sluiten. Uit de brief van 17 mei 2006 van FGH (productie 5 Iprem) volgt dat op 16 mei 2006 een bespreking heeft plaatsgevonden met [naam1] over het afdekken van het renterisico van de financieringen. In deze brief is een productbeschrijving en een cijfermatige indicatie van een cap, een collar en een renteswap opgenomen. Anders dan in oktober 2005 diende Iprem door de renteverwachtingen in mei 2006 voor de cap een relatief hoge(re) premie te betalen. In de brief is dat als volgt toegelicht:

“In de markt worden op het moment een aantal renteverhogingen ingecalculeerd. Dit heeft tot gevolg dat het kopen van een cap relatief duurder is geworden en het verkopen van een floor op het moment daardoor gezien weinig opbrengt. Ik heb voor de volledigheid nog een collar indicatie toegevoegd met het floor percentage op 3,50%. Er is echter ook bij dit percentage nog een premie voor de collar te voldoen, terwijl bovendien het floorpercentage op het moment van schrijven boven de huidige 1 maands Euribor ligt.”

Over de renteswap is onder meer vermeld:

“Met een swap kunnen variabele rentebetalingen worden geruild tegen vaste rentebetalingen gebaseerd op een overeengekomen hoofdsom en looptijd. Een swap is een separate overeenkomst, de financiering zelf verandert niet. Het is mogelijk de specificaties van de swap zoals aflossingsschema van de hoofdsom, de betaaldata en -frequenties aan te sluiten op de financiering. Vanwege de door ons gehanteerde koppeling tussen leningen en rentederivaten dienen de door ons aangeboden rentederivaten blijvend aan te sluiten op bestaande dan wel af te sluiten financieringen. Gekochte swaps kunnen gedurende de looptijd op basis van de dan geldende marktwaarde verkocht worden. Deze marktwaarde hangt af van de marktsituatie en kan zowel positief als negatief zijn.”

In de e-mail van 19 mei 2006 (productie 6 Iprem) van FGH aan [naam1] met als onderwerp “verkorte swapbevestiging” zijn de swap basisgegevens opgesomd. [naam1] reageert op diezelfde dag als volgt: “Dit is helemaal zoals we het afgesproken hebben! Ik zie de te tekenen papieren gaarne tegemoet.”

Op 22 mei 2006 stuurt FGH een brief ter bevestiging van die transactie. In deze brief wordt opnieuw de werking van de renteswap beschreven, de risico’s ervan (onder meer: “Indien u de Betaler Vaste Rente bent loopt u het risico dat de Variabele Rente lager is dan de Vaste Rente (…). Indien dit risico zich manifesteert ontvangt u minder uit deze Transactie dan u moet betalen (…).”), de kenmerken van de transactie en de consequenties van vroegtijdige beëindiging. In de eveneens op 22 mei 2006 toegezonden Overeenkomst Financiële Derivaten is in de bijlage Informatie Financiële Derivaten onder het kopje Rente swap een beschrijving van de risico’s opgenomen, waaronder het risico op bijbetaling. Ook het Treasury Inventarisatie Formulier dateert van 22 mei 2006. Als doel is daarin “het zo volledig mogelijk afdekken van rente- en valutarisico’s” aangekruist en bij huidige ervaring/gebruik van toepassing zijnde Treasuryproducten “geen/weinig”. Iprem heeft, zonder aanvullende vragen gesteld te hebben, de formulieren ondertekend en geretourneerd.

3.9

Het hof is van oordeel dat uit het voorgaande volgt dat FGH, in beginsel, haar mededelingsplicht, waarvan schending ten grondslag kan liggen aan een beroep op dwaling, niet heeft geschonden. Niet alleen zijn aan Iprem in algemene productinformatie inlichtingen verstrekt over de werking en de risico’s van de renteswap, ook is over de wezenlijke kenmerken en risico’s gesproken tijdens gesprekken met [naam1] , zo blijkt uit de gespreksverslagen en de overgelegde e-mails. Uit de reactie van [naam1] op de e-mail van 19 mei 2006 volgt ook dat [naam1] bevestigt dat hetgeen Iprem is aangeboden overeenkomt met hetgeen is afgesproken. Het hof is van oordeel dat op grond van de door FGH verstrekte informatie het voor Iprem mogelijk was om door een redelijke inspanning tijdig inzicht te krijgen in de kenmerken en de risico’s van de renteswap. Op grond van de door FGH verstrekte informatie was voor Iprem voldoende kenbaar dat het ging om een aparte overeenkomst met een eigen looptijd. Indien Iprem, zoals zij stelt, juist maximale flexibiliteit wilde, dan had het op haar weg gelegen om hierover nadere vragen te stellen. Daarbij komt dat de renteswapovereenkomst Iprem niet heeft belemmerd in de verkoop van de Van der Madeweg, nu voortzetting van de renteswap ten aanzien van de lening op de Spaklerweg mogelijk was.

Aangezien Iprem de renteswap niet tussentijds heeft beëindigd, heeft het mogelijke risico van een negatieve waarde zich niet voorgedaan. Dit sluit overigens een beroep op dwaling wegens onbekendheid met dit risico niet uit. Uit de overgelegde producties volgt echter dat Iprem over deze risico’s diverse keren is geïnformeerd, zodat ook dit geen reden is voor een beroep op dwaling.

3.1

Naar het oordeel van het hof heeft Iprem ook in onvoldoende mate onderbouwd waaruit de verkeerde voorstelling van zaken bij haar heeft bestaan. Uit de stukken en de verklaringen ter zitting bij het hof volgt immers dat Iprem een vorm van rentebescherming wilde (“een soort verzekering”, aldus [naam1] ). FGH heeft Iprem ( [naam1] ) alternatieven met rekenvoorbeelden voorgehouden (cap, collar, swap), op grond waarvan [naam1] een keuze heeft gemaakt voor de renteswap. Ook wilde Iprem flexibiliteit. Ook daarover heeft FGH Iprem voldoende geïnformeerd. Uit de e-mails van mei 2006 kan ook worden afgeleid dat Iprem zich realiseert dat de renteswap los staat van de financiering en een eigen looptijd heeft. De stelling van Iprem dat FGH een rentebescherming als voorwaarde voor de financiering eiste, heeft FGH gemotiveerd bestreden. Het is Iprem geweest die een financiering wenste waarbij aan de door haar op 8 september 2005 geformuleerde wensen kon worden voldaan. Partijen hebben vervolgens verder de mogelijkheden (cap, collar of renteswap) besproken op grond waarvan Iprem uiteindelijk een keuze heeft gemaakt. Hiervoor is weergegeven dat FGH Iprem heeft geïnformeerd (met rekenvoorbeelden) over de verschillen tussen een cap, collar en renteswap. Het is vervolgens Iprem geweest die daaruit, mede ingegeven door de renteverwachtingen van dat moment, een keuze heeft gemaakt. De stelling van Iprem dat haar voorkeur voor een zero-cost constructie verkeerd door FGH (en de rechtbank) is begrepen, omdat zij daarmee slechts had aangegeven geen extra kosten te willen maken voor de (door FGH gemotiveerd bestreden) wens van FGH om het renterisico af te dekken, brengt hierin geen verandering. Juist is dat alleen bij de renteswap geen initiële betaling hoefde te worden gedaan, maar dit laat onverlet dat Iprem degene is geweest die voor de renteswap heeft gekozen nadat FGH haar een aantal alternatieven had voorgehouden ter afdekking van het renterisico. Iprem heeft ook niet gesteld op grond waarvan FGH had kunnen begrijpen dat het Iprem er alleen maar om ging geen extra kosten te maken voor het afdekken van het renterisico. Van belang is ook dat kenbaar voor FGH was dat Iprem geen consolidatieplafond wenste, dat zij wilde proberen het onroerend goed aan de Van der Madeweg binnen zes maanden te verkopen en indien dat niet zou lukken zij het pand voor een langere periode wilde aanhouden, met afdekking van het variabele renterisico.

Dat Iprem destijds dacht dat zij door het afsluiten van de renteswap geen boete meer zou hoeven betalen bij het vroegtijdig afbetalen van de lening, zoals [naam1] ter zitting heeft verklaard, is onvoldoende uit te stukken af te leiden. Ook heeft Iprem niet voldoende gesteld dat deze gedachte kenbaar was voor FGH. Evenmin heeft Iprem gesteld dat deze gedachte is gebaseerd op een door FGH gedane mededeling. Daarbij komt dat de stelling van Iprem dat zij heeft gedwaald bij het aangaan van de swapovereenkomst in 2006 omdat zij in de veronderstelling leefde dat naderhand afgesloten leningen zonder boete konden worden beëindigd, onaannemelijk is.

3.11

In de toelichting van de verschillende subgrieven van grief 2 heeft Iprem nog een aantal onderwerpen genoemd, waarvan zij stelt dat zij daarover heeft gedwaald en zij bij wetenschap daarover niet tot het aangaan van de renteswap was overgegaan. Geen van deze onderwerpen kunnen leiden tot een geslaagd beroep op dwaling door Iprem vanwege de schending door FGH van haar mededelingsplicht. Het hof acht daartoe het volgende redengevend.

3.12

Uit het arrest van 28 juni 2018 van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2019:1046) volgt dat voor een geslaagd beroep op dwaling onder meer is vereist dat de partij de overeenkomst bij afwezigheid van de dwaling niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten, en dat dit voor de wederpartij kenbaar was. Volgens de Hoge Raad zal aan deze vereisten in het algemeen niet zijn voldaan als het beroep op dwaling erop berust dat de bank geen melding heeft gemaakt van de aanwezigheid van een bankmarge als onderdeel van het onder de renteswapovereenkomst door de cliënt verschuldigde vaste rentetarief, of dat de bank geen inzicht heeft gegeven in de componenten waaruit het vaste rentetarief is opgebouwd. Dit kan anders zijn indien sprake is van door de partij die zich op de dwaling beroept te stellen bijzondere omstandigheden.

3.13

Iprem stelt, samengevat, gedwaald te hebben over de negatieve marktwaarde, de derivatenlimiet en marginverplichting, de bankmarge en de verhandelbaarheid van de renteswap. Naar het oordeel van het hof heeft Iprem onvoldoende gesteld om aan te kunnen nemen dat ten aanzien van die onderwerpen sprake is van bijzondere omstandigheden in de hiervoor weergegeven zin. Het hof overweegt daartoe als volgt.

3.14

Iprem stelt in de toelichting dat zij niet zozeer heeft gedwaald over de mogelijkheid van een negatieve marktwaarde, zij geeft aan ermee bekend te zijn geweest dat in 2009 de negatieve waarde € 700.000 bedroeg, maar dat zij onbekend was met de kennelijk intern gehanteerde derivatenlimiet, die in 2014 volgens het Treasury Inventarisatie Formulier maar liefst € 1.700.000 bedroeg, en de daaraan gekoppelde marginverplichting. Volgens Iprem betekent dit dat haar risico veel groter was dan haar bij het afsluiten van de renteswap bekend was en dit een opdrijvend effect moet hebben gehad dat van invloed moet zijn geweest op haar kredietpositie. Bij het aangaan van de renteswap in 2006 is nooit over een derivatenlimiet en marginverplichting gesproken, aldus Iprem. FGH heeft gemotiveerd betwist dat zij bij het aangaan van de renteswap in 2006 een derivatenlimiet hanteerde. FGH is eerst in 2010 een derivatenlimiet van € 1.700.000 gaan hanteren.

Het hof stelt vast dat Iprem bij het aangaan van de renteswap zich ervan bewust was dat er een negatieve marktwaarde zou kunnen ontstaan. FGH heeft Iprem hierover voldoende geïnformeerd. Iprem heeft geen aanleiding gezien om hierover nadere vragen te stellen. Iprem heeft ook geen vragen gesteld over de verhandelbaarheid van de renteswap, waarover zij onder meer in de brief van 17 mei 2006 (zie het geciteerde deel onder 3.8) is geïnformeerd. Op grond van deze informatie was het voor Iprem duidelijk dat bij tussentijdse beëindiging van de renteswap de dan geldende marktwaarde van de renteswap tot een positief of negatief resultaat zou kunnen leiden op grond waarvan mogelijk bijbetaling zou moeten plaatsvinden. Op grond van de verstrekte informatie was het bovendien ook duidelijk dat bij een cap en een collar geen sprake zou kunnen zijn van een negatieve waarde.

3.15

Iprem heeft ook gesteld dat FGH haar zorgplicht heeft geschonden omdat FGH bij het aangaan van de renteswap niet aan de wettelijke marginplicht als bedoeld in artikel 86 Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (Bgfo) heeft voldaan. FGH heeft daartegen aangevoerd dat de saldibewakingsplicht van artikel 86 Bgfo niet van toepassing was op de renteswap van Iprem, dat zij bij het aangaan van de renteswap geen margin hanteerde, dit ook niet in de schriftelijke documentatie was opgenomen, en dat er daardoor op dit punt geen mededelingsplicht op haar rustte.

Het hof oordeelt hierover als volgt. Uit artikel 3 van het Besluit van 11 december 2006 (houdende de vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van de Wet op het financieel toezicht, twee andere wetten en diverse besluiten) volgt dat Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (met uitzondering van artikel 58) per 1 januari 2007 inwerking is getreden. Dit betekent dat op het moment van aangaan van de renteswapovereenkomst op 19 mei 2006 artikel 86 Bgfo nog niet van toepassing was. Wel was op dat moment de voorloper van artikel 86 Bgfo van toepassing, namelijk artikel 28 Nadere Regeling gedragstoezicht effectenverkeer 2002, waarin reeds, kort gezegd, een saldibewakingsplicht was opgenomen. Op grond van de (toen geldende) sectorspecifieke regelgeving en op grond van het algemene privaatrecht rustte op FGH een zorgplicht jegens Iprem inzake de saldibewakingsplicht. Hieraan heeft FGH niet voldaan. Iprem heeft echter in onvoldoende mate gesteld op grond waarvan dit – in het kader van haar dwalingsberoep - voor FGH een (schending van de) mededelingsplicht oplevert in de zin van r.o. 4.2.4 in samenhang met r.o. 4.2.3 van het hiervoor geciteerde arrest van de Hoge Raad, mede gelet op de bekendheid van Iprem met het bestaan van een mogelijke negatieve waarde.

3.16

Voorts stelt Iprem dat bij aanvang van de renteswap er een negatieve waarde bestond van € 66.000 die FGH als provisie heeft berekend en waardoor zij is misleid dat het om een zero-cost constructie ging. Door haar daarover niet te informeren is Iprem de mogelijkheid ontnomen om over die provisie te onderhandelen. Tegenover de gemotiveerde betwisting hiervan door FGH heeft Iprem onvoldoende gesteld. Daarnaast acht het hof van belang dat Iprem zich baseert op de door Cadension berekende negatieve waarde (productie 10 Iprem). FGH heeft gemotiveerd betwist dat de berekeningswijze van Cadension correct is, onder meer omdat Cadension uitgaat van gemiddelde marktwaarden terwijl maatgevend zijn de waarden waarvan FGH is uitgegaan.

Evenmin heeft FGH Iprem voorgespiegeld dat de renteswap “gratis” was in vergelijking met de collar. Uit de overgelegde stukken volgt dat Iprem uitvoerig en met cijfervoorbeelden is geïnformeerd over de verschillen en kenmerken van de cap, collar en renteswap.

3.17

Uit de stellingen van Iprem in de memorie van grieven inzake het hanteren van een marge volgt overigens dat Iprem niet zozeer heeft gedwaald over het hanteren van een marge voor haar producten, maar dat zij betwist dat het hanteren daarvan ook logisch is. De redenen waarom dit volgens haar niet logisch is vormen echter geen bijzondere omstandigheden waardoor het beroep op dwaling alsnog slaagt. Zo lijkt Iprem van een aantal eigen veronderstellingen te zijn uitgegaan, zoals het feit dat een renteswap altijd is gekoppeld aan een ander product van de Rabobank, waardoor het niet evident is dat er een marge zou worden berekend op dat deelproduct, omdat voor de lening al kosten en marge in rekening werden gebracht. En ook dat het niet onvoorstelbaar zou zijn geweest dat nu FGH een rentebescherming voorschreef zij hierover geen marge zou berekenen. Het hof gaat aan deze veronderstellingen voorbij. Het feit dat Iprem bij de renteswap geen premie vooraf hoefde te betalen betekent niet dat zij op grond daarvan kon aannemen dat over de renteswap geen bankmarge berekend zou worden.

3.18

De conclusie van het voorgaande is dat FGH Iprem in voldoende mate heeft geïnformeerd over de wezenlijke kenmerken en risico’s van de renteswap (zie hiervoor) en dat het op de weg van Iprem had gelegen om vragen aan FGH te stellen waardoor haar vooronderstellingen voor FGH kenbaar zouden zijn geweest. Dat dit laatste het geval is geweest, heeft Iprem onvoldoende gesteld en is ook niet gebleken. Het door Iprem gestelde kan dus niet als een bijzondere omstandigheid in de door de Hoge Raad weergegeven zin worden beschouwd op grond waarvan het beroep van Iprem op dwaling alsnog kan slagen.

Relatie zorgplicht en mededelingsplicht

3.19

In zijn arrest van 4 oktober 2019 (ECLI:NL:HR:2019:1499) heeft de Hoge Raad overwogen dat de omvang en de inhoud van de mededelingsplicht in het kader van artikel 6:228 BW afhankelijk kan zijn van informatie die de bank heeft verkregen door nakoming van de op haar – in voorkomend geval als adviseur - rustende onderzoeksplicht. Dit kan voor de bank relevant zijn om te beoordelen welke informatie zij op grond daarvan aan de cliënt moet verstrekken om te voorkomen dat deze onder invloed van dwaling contracteert. Als voorbeeld noemt de Hoge Raad de kennis en ervaring van de cliënt.

3.2

Iprem stelt dat sprake is van schending van de bijzondere zorgplicht jegens haar vanwege de tekortschietende informatie en het niet waarschuwen voor de risico’s van een renteswap. Het hof stelt vast dat Iprem geen op artikel 6:162 BW gebaseerde vordering heeft ingesteld.

Het hof zal thans - in het kader van het dwalingsberoep - beoordelen of de bij FGH beschikbare informatie over Iprem tot het oordeel kan leiden dat de omvang en de inhoud van de mededelingsplicht anders had moeten worden ingevuld door FGH dan zij heeft gedaan.

3.21

Het hof is van oordeel dat de relatie tussen Iprem en FGH als een adviesrelatie kwalificeert. FGH had als kredietverstrekker volledig inzicht in de financieringsbehoefte van Iprem en in de aard van de activiteiten en doelstellingen van Iprem in relatie tot de twee panden. Bij aanvang van de relatie was duidelijk dat het om financiering zou gaan voor een langere periode. Dit blijkt uit de looptijd van de verschillende financieringen die FGH aan Iprem sinds 2005 heeft verstrekt. Dat een renteswap als zodanig als een OTC-product kan worden beschouwd laat onverlet dat sprake kan zijn van een adviesrelatie tussen FGH en Iprem. Dit blijkt ook uit de veelvuldige directe (e-mail)contacten tussen [naam1] en de relatiemanagers van Rabobank van Iprem over onder meer de beperking van het renterisico. In deze contacten heeft [naam1] telkens zo volledig mogelijk inzicht aan FGH gegeven over de diverse plannen en ontwikkelingstrajecten die hem met het onroerend goed voor ogen stonden. Dit was ook overigens noodzakelijk omdat Iprem aan FGH in de periode 2005 tot en met 2012 nieuwe financieringsbehoeftes had, die ook telkens door FGH zijn verleend. Uit de e-mailwisseling volgt ook dat FGH aan Iprem verschillende voorstellen voorhoudt bij de financiering van de Spaklerweg en de voor- en nadelen hiervan aan Iprem uiteenzet (zie bijvoorbeeld de e-mail van 29 maart 2007, productie 31a FGH).

3.22

Vaststaat dat FGH op het Treasury Inventarisatie Formulier van 22 mei 2006 heeft ingevuld dat Iprem geen/weinig ervaring heeft met de van toepassing zijnde treasuryproducten. Juist is dat Iprem een professionele onderneming is, maar het was FGH bekend dat Iprem een vennootschap was, waarin uitsluitend [naam1] als ondernemer actief was. Ook was duidelijk voor FGH dat [naam1] voor de financiering van het onroerend goed aan de Van der Madeweg op zoek was naar mogelijkheden om zijn renterisico’s te beperken en dat het afsluiten van de renteswap geen beleggingsdoelstelling had. Dat [naam1] een investeerder in vastgoed is, betekent niet zonder meer dat hij daardoor over deskundigheid beschikte ten aanzien van complexe financiële producten, zoals een renteswap.

Dit laat onverlet dat het hof van oordeel is dat FGH voldoende onderzoek heeft gedaan naar de kennis en ervaring van [naam1] , door middel van het Treasury Inventarisatie Formulier. Ook had FGH in het kader van de financieringsaanvraag inzicht in de financiële situatie van Iprem en was FGH de doelstelling van Iprem met betrekking tot de renteswap bekend, mede op grond van het Treasury Inventarisatie Formulier. Het hof ziet geen aanknopingspunten waaruit kan volgen dat FGH onvoldoende onderzoek heeft verricht of dat uit dat onderzoek naar voren kwam dat de renteswap geen geschikt product voor Iprem was, waarvoor zij voor de risico’s daarvan, waaronder de negatieve marktwaarde, gewaarschuwd had moeten worden. Daarnaast volgt uit het voorgaande reeds dat het hof van oordeel is dat FGH aan Iprem tijdig en voldoende adequate gedocumenteerde documentatie heeft verstrekt.

3.23

De conclusie van het voorgaande is dat de omvang en inhoud van de mededelingsplicht in het kader van artikel 6:228 BW in het onderhavige geval geen andere invulling krijgt indien gekeken wordt naar informatie die FGH heeft verkregen uit hoofde van haar onderzoeksplicht in verband met de op haar rustende zorgplicht.

Voortzetting renteswap in 2007

3.24

In april 2007 is de financiering waarop de renteswap betrekking had beëindigd. De renteswapovereenkomst is voortgezet op de lopende lening met betrekking tot de Spaklerweg. Volgens Iprem had de renteswap eigenlijk afgelost dienen te worden nu de onderliggende financiering werd beëindigd. Iprem stelt dat sprake is van een nieuwe renteswapovereenkomst ten aanzien waarvan zij gedwaald heeft.

3.25

Het hof volgt Iprem niet in haar standpunt dat de voortzetting van de lopende renteswap als een nieuwe overeenkomst kan worden beschouwd. Uit de overgelegde e-mails van april 2007 en mei 2007 volgt dat tussen Iprem en FGH overleg is geweest over het al dan niet voortzetten van de renteswap. Uit de overgelegde e-mails blijkt dat aanvankelijk [naam1] ervan uit ging dat de renteswap zou worden afgekocht. In de e-mail van 3 april 2007 (productie 31d FGH) wordt [naam1] er door FGH op gewezen dat ook de mogelijkheid bestaat om de renteswap te laten doorlopen op de lening van de Spaklerweg, dat dit als voordeel heeft dat Iprem daardoor geen renterisico ten aanzien van die lening loopt en dat het volgens FGH voordelig is nu de lening van de Spaklerweg voor langere tijd wordt verlengd. Vervolgens heeft Iprem gekozen voor het laten doorlopen van de renteswap. Hieruit volgt dus dat geen sprake is van het aangaan van een nieuwe renteswapovereenkomst. Het feit dat de besluitvormer van FGH moest goedkeuren dat de renteswap gekoppeld werd aan de lening van de Spaklerweg maakt dit niet anders. Van een situatie waarin Iprem een beroep kan doen op dwaling is dus geen sprake.

3.26

Volgens Iprem heeft FGH onzorgvuldig gehandeld door haar niet dan wel onjuist te informeren over de waarde van de renteswap in 2007 en haar te adviseren de renteswap te laten doorlopen. In de e-mail van 2 april 2007 (productie 31c FGH) vraagt [naam1] hem de berekening van de afkoop van de renteswap te sturen, nadat hij eerder telefonisch had doorgekregen dat de renteswap, volgens hem, een negatieve marktwaarde had van ongeveer € 19.000. Om die reden was het volgens Iprem geen ingewikkelde beslissing om de renteswap te laten doorlopen. Achteraf is haar echter gebleken dat de renteswap in 2007 geen negatieve waarde had maar een positieve waarde van € 57.929. Iprem baseert zich hierbij op de in haar opdracht uitgevoerde herberekening door Cadension (bladzijde 12, productie 10 Iprem,). Als zij dat destijds had geweten dan had zij besloten om de renteswap in 2007 te beëindigen. FGH heeft deze stellingen van Iprem gemotiveerd betwist.

3.27

Het hof overweegt als volgt. Ook tijdens de contractuele fase blijft op FGH een zorgplicht rusten. Uit de eigen stellingen van Iprem volgt dat zij in 2007 het advies van FGH om de renteswap te laten doorlopen, maar dan ten behoeve van de financiering van de Spaklerweg, heeft gevolgd. Iprem heeft niet voldoende gesteld en ook is niet gebleken dat het voor FGH duidelijk was dat voor [naam1] het mogelijk risico dat Iprem zou kunnen lopen bij tussentijdse beëindiging van de renteswap niet duidelijk was. Hij wist immers bij het aangaan van de renteswap wat de specifieke kenmerken en risico’s daarvan waren. Door aan Iprem te adviseren de renteswap te laten doorlopen, waarbij volgens Iprem door FGH destijds een negatieve waarde van € 19.000 was berekend (hetgeen overigens door FGH wordt betwist), kan niet, zonder nadere toelichting die ontbreekt, als onzorgvuldig worden aangemerkt. Daarmee kon immers worden bereikt dat ook de financiering van de Spaklerweg een rentebescherming verkreeg. De stelling dat het advies onjuist was omdat uit het in 2016 opgemaakte rapport door Cadension voor Iprem duidelijk werd dat er destijds sprake was van een positieve waarde, heeft FGH gemotiveerd weerlegd. Deze stellingen heeft Iprem onvoldoende weersproken. Dat sprake is geweest van een mismatch tussen de renteswap en de financieringssituatie nadat de financiering voor de Van de Madeweg was afgelost, staat hier los van. FGH heeft bovendien inmiddels de kosten daarvan aan Iprem vergoed (zie onder 2.3).

Beëindiging renteswap in 2014

3.28

Vaststaat dat de renteswap na ommekomst van de looptijd in 2014 is beëindigd zodat de mogelijke risico’s van een tussentijdse beëindiging niet aan de orde zijn gekomen. Dit betekent dat Iprem geen schade heeft geleden en geen aanspraak kan maken op vergoeding in relatie tot de renteswap. Al hetgeen Iprem heeft gesteld met betrekking tot de periode nadat de renteswap was beëindigd, zoals de door haar in 2019 ontvangen brieven over het Uniform Herstelkader Rentederivaten, kan dan ook buiten beschouwing worden gelaten.

Geschonden vertrouwen en beëindiging bankrelatie

3.29

Iprem stelt, samengevat, dat door een opeenstapeling van normschendingen door Rabobank in de periode 2005-2014 haar vertrouwen dusdanig is geschonden, dat niet van haar gevergd kon worden dat zij haar relatie met Rabobank zou voortzetten en om die reden Rabobank had moeten afzien van het in rekening brengen van boeterentes van ongeveer Euro 2,6 mio nadat Iprem in 2014 haar financieringen bij Rabobank had beëindigd.

3.3

Het hof stelt voorop dat niet in geding is dat Rabobank op grond van de leningsvoorwaarden gerechtigd was een beëindigingsvergoeding in rekening te brengen bij vroegtijdige beëindiging van de leningsovereenkomsten door haar kredietnemer Iprem.

Iprem stelt echter onder verwijzing naar het arrest van 10 oktober 2014 van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2014:2929), dat hier sprake is van een spiegelbeeldige situatie als in het genoemde arrest. Hier is het, volgens Iprem, Rabobank die in strijd met geschreven en ongeschreven normen heeft gehandeld en daardoor het vertrouwen van Iprem vele jaren heeft beschaamd. Iprem verwijst in haar stukken uitvoerig naar de gebeurtenissen waardoor zij haar vertrouwen in Rabobank heeft verloren, maar zij laat na om voldoende concreet de juridische context te duiden die haar daarbij voor ogen staat. Voor zover Iprem stelt dat vanwege de door haar gestelde tekortkomingen van Rabobank het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Rabobank een beroep doet op de bepalingen op grond waarvan zij contractuele boetes in rekening kan brengen nadat Iprem van haar opzeggingsbevoegdheid gebruik heeft gemaakt, dan heeft zij dat onvoldoende onderbouwd.

3.31

Het hof zal hierna de door Iprem gestelde normschendingen bespreken op grond waarvan Iprem stelt dat haar vertrouwen is geschaad.

- Euribor manipulatie

3.32.1

Iprem stelt dat door de Euribor manipulatie (ook bekend als de Libor-fraude), waarbij medewerkers van het Rabobank-concern betrokken waren, haar vertrouwen in Rabobank ernstig is geschaad. Het enkele feit dat Iprem zeer veel aanstoot aan deze affaire heeft genomen en haar vertrouwen in Rabobank daardoor ernstig is geschonden, is zonder toelichting op grond waarvan haar belangen daardoor zijn geschaad, niet voldoende om een normschending jegens Iprem aan te kunnen nemen. Dat bij de renteswap het juist ook gaat om de Euribor-rente en zij daardoor in haar belangen zou zijn geschaad, heeft Rabobank gemotiveerd betwist. Rabobank heeft toegelicht dat het bij de renteswap gaat om het renterisico af te dekken. Daartoe betaalde Iprem een vaste rente aan FGH welke werd vastgesteld aan de hand van de rente op de kapitaalmarkten (voor verplichtingen langer dan één jaar) en dus niet aan de hand van de Euribor (“korte rente”).

Iprem kan om haar moverende redenen besluiten om over te stappen naar een andere bank, maar dient– als zij een wijziging beoogd van hetgeen partijen ter zake de wijze van beëindigen zijn overeengekomen – concreet te stellen dat zij zelf door dat gedrag is benadeeld. Nu niet is gesteld dat Iprem als gevolg van het handelen van (medewerkers bij) Rabo is benadeeld en ook niet wat de omvang zou zijn van haar schade (waarvan op zich – wanneer dat vast komt te staan- vergoeding kan worden geëist), is er in de rechtsbetrekking tussen FGH en Iprem geen grond voor het terzijde stellen van de tussen hen overeengekomen beëindigingsvergoeding.

- Opslagen, overhedge en mismatch

3.32.2

Iprem heeft niet alleen gesteld dat de ten onrechte door FGH in rekening gebrachte opslagen, overhedge en de tijdelijke mismatch (zien onder 2.3) een grondslag vormen voor haar beroep op dwaling, maar ook dat dit heeft bijgedragen aan de schending van haar vertrouwen. Het hof heeft er begrip voor dat Iprem onaangenaam was getroffen toen zij erachter kwam dat haar ten onrechte bedragen in rekening zijn gebracht. Zoals hiervoor is uiteengezet heeft Rabobank de ten onrechte bij Iprem in rekening gebrachte bedragen vergoed. Iprem heeft ook ten aanzien van dit punt onvoldoende gesteld op grond waarvan haar vertrouwen zodanig is geschonden dat, ondanks vergoeding, dit een opzegging van de (bank)relatie rechtvaardigt waarbij Rabobank gehouden kan worden af te zien van de door haar in rekening gebrachte contractuele boetes. Het hof merkt ten overvloede op dat in de memorie van grieven, herhaald op de zitting bij het hof, [naam1] heeft benadrukt dat de vergoedingen die Rabobank heeft betaald (zie onder 2.3 en 2.4) niet op coulance kunnen worden gebaseerd, zoals Rabobank schrijft, maar dat het gaat om een verplichting tot vergoeding vanwege normschendingen door Rabobank. Het hof wijst Iprem erop dat de vordering die zij daaraan heeft verbonden, namelijk vergoeding van € 148.308, door de rechtbank is toegewezen en Rabobank daarin heeft berust.

- EMIR (European Markets Infrastructure Regulation) documentatie, nieuwe Overeenkomst Financiële Derivaten en derivatenlimiet

3.32.3

Iprem stelt dat de nieuwe Overeenkomst Financiële Derivaten, die zij in 2014 op grond van, volgens Rabobank, de EMIR regelgeving moest aangaan, verdergaande bepalingen bevatte (volgens Iprem onacceptabele exoneraties, zoals een derivatenlimiet en een dekkingsvereiste) dan op grond van de EMIR regelgeving vereist was. Ook dit was aanleiding voor argwaan bij Iprem.

Zonder nadere toelichting, die Iprem in onvoldoende mate heeft gegeven, kan deze omstandigheid niet tot het door Iprem gewenste rechtsgevolg leiden en is dit niet te beschouwen als een tekortkoming van FGH op grond waarvan het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Rabobank contractuele boetes in rekening heeft gebracht nadat Iprem van haar opzeggingsbevoegdheid gebruik heeft gemaakt. Daarbij komt dat Rabobank onbetwist heeft gesteld dat de ontwikkeling van de (negatieve) marktwaarde en een derivatenlimiet niet van invloed zijn op de kredietruimte en financieringsmogelijkheden van een klant. Iprem heeft daartoe ook niet voldoende specifieke stellingen betrokken. FGH heeft Iprem ook niet om een aanvullende dekking verzocht. Ook heeft zij Iprem geïnformeerd dat de derivatenlimiet niet beschouwd wordt als een verleend krediet, de derivatenlimiet niet contant kan worden opgenomen en in de Bijlage Verschaffing van Dekking bij de EMIR-documentatie is opgenomen dat de derivatenlimiet zelf als “dekking” geldt. Het hof oordeelt de stellingen die Iprem heeft betrokken ten aanzien van de in de nieuwe Overeenkomst Financiële Derivaten uit 2014 opgenomen derivatenlimiet van Euro 1,7 mio, in het kader van de beoordeling van het geschonden vertrouwen dan ook niet relevant nu deze limiet, mede gegeven de onbetwiste stellingen van FGH, geen risico’s voor Iprem heeft meegebracht die zich hebben verwezenlijkt. In het kader van de (sectorspecifieke dan wel privaatrechtelijke) zorgplicht ten aanzien van de marginplicht heeft het hof zich hiervoor reeds uitgesproken. Dit brengt evenwel geen verandering in het oordeel gebaseerd op de hier te beoordelen grondslag, te weten geschonden vertrouwen en niet een zorgplichtschending.

- Bankrelatie

3.33

Voorstelbaar is dat de relatie tussen Iprem en Rabobank zich niet beperkt tot de som van de tussen partijen bestaande overeenkomsten maar dat er ook een meer overkoepelende relatie bestaat, in dit geval de bankrelatie, waarvoor de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid als bron van rechten en verplichtingen kan gelden. Bij de vraag wat redelijkheid en billijkheid meebrengen, moet rekening worden gehouden met algemeen erkende rechtsbeginselen, in Nederland levende rechtsovertuigingen en de maatschappelijke en persoonlijke belangen, die bij het gegeven geval zijn betrokken (art. 3:12 BW). Ook is van belang welk stelsel de wet overigens inhoudt.

Iprem heeft echter evenmin voldoende duidelijk stellingen betrokken op grond waarvan zou kunnen worden afgeleid dat sprake is van een bankrelatie die ruimer is dan de optelsom van de diverse overeenkomsten en waaraan zij rechten zou kunnen ontlenen die meebrengen dat Rabobank dient af te zien van de beëindigingsvergoeding nadat Iprem zelf de bankrelatie heeft beëindigd.

- Onderlinge samenhang en ontbinding

3.34

Iprem benadrukt in hoger beroep dat de redenen voor haar geschonden vertrouwen in onderlinge samenhang moeten worden gezien. Ook indien de hiervoor genoemde onderwerpen in samenhang worden gezien, wordt het oordeel niet anders. Het enkele feit dat Iprem ernstig is teleurgesteld, argwaan heeft gekregen dan wel geschrokken is van enig handelen van Rabobank, kan niet op zichzelf leiden tot schade die voor vergoeding in aanmerking komt en ook niet in onderlinge samenhang. Het kan reden zijn voor Iprem om haar relatie met Rabobank te beëindigen, maar dat maakt nog niet dat Rabobank zou moeten afzien van het in rekening brengen van de overeengekomen vervroegde beëindigingsvergoeding. Bij de beëindiging van de relatie met Rabobank was het Iprem precies bekend hoe hoog de boeterentes zouden zijn en heeft Iprem vervolgens de keuze gemaakt om desondanks de relatie te beëindigen. De stelling van Iprem dat zij niet alleen in haar brief van 1 oktober 2015 de kredietrelatie heeft opgezegd, maar ook de leningsovereenkomsten buitengerechtelijk heeft ontbonden voor zover het voor Iprem nadelige gevolgen (de boeterente) heeft, neemt tot uitgangspunt dat zij tot ontbinding kon overgaan vanwege de tekortkomingen van Rabobank. Uit het voorgaande volgt dat het hof niet tot het oordeel komt dat sprake is van tekortkomingen die een ontbinding kunnen rechtvaardigen. In het kader van het verwijt dat haar vertrouwen is geschonden, is haar stelling over de ontbinding niet relevant. Ook ziet het hof geen aanknopingspunten om de contractuele boete te matigen. Iprem heeft onvoldoende gesteld op grond waarvan de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de bedongen boete gematigd zou moeten worden. Het gestelde geschonden vertrouwen en argwaan is daartoe onvoldoende.

3.35

Het hof heeft Iprem nog voorgehouden dat het feit dat zij in 2012 nog nieuwe leningen heeft afgesloten, aanknopingspunten lijkt te geven dat Iprem kennelijk in 2012 nog voldoende vertrouwen in Rabobank had. Iprem heeft gesteld dat zij ook in 2012 al geen vertrouwen meer had maar dat zij in 2012 nergens anders financiering kon sluiten, zoals [naam1] ter zitting heeft verklaard. Dit standpunt heeft Iprem echter niet voldoende onderbouwd.

3.36

Uit het voorgaande volgt ook dat het hof het beroep van Iprem op onvoorziene omstandigheden (artikel 6:258 BW) niet zal honoreren. Het hof acht de door Iprem gestelde en hiervoor besproken omstandigheden niet van dien aard dat op grond daarvan Rabobank naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mocht verwachten.

3.37

Uit voorgaande beoordeling volgt dat de grieven die Iprem heeft gericht tegen het oordeel van de rechtbank inzake verjaring in het kader van de dwaling, niet meer hoeven te worden beoordeeld, nu dit niet tot een andere uitkomst voor Iprem zal leiden.

Wettelijke rente

3.38

Iprem stelt zich primair op het standpunt dat door de ten onrechte in rekening gebrachte opslagen, haar financieringsbehoefte en daarmee haar financieringslasten hoger waren dan nodig zijn geweest. Deze schade wordt, volgens Iprem, niet vergoed door het bedrag van € 52.924,19 aan wettelijke rente dat Rabobank heeft betaald over de ten onrechte in rekening gebrachte opslagen. Volgens Iprem is deze vergoeding lager dan door haar onverschuldigd (doordat zij meer heeft geleend dan nodig was geweest) aan Rabobank is betaald. Ook was Iprem genoodzaakt om per 1 juni 2013 een aanvullende lening van € 500.000 bij de zuster van [naam1] af te sluiten tegen een rente van 8,5%. Iprem vordert daarom, samengevat, vergoeding van de wettelijke rente voor bedragen die tot 1 januari 2011 zijn geïnd, voor de bedragen betaald in de periode van 1 januari 2011 tot 1 juni 2013 een rentevergoeding van 6,26% per maandelijks ten onrechte geïnd bedrag en vanaf 1 mei 2015 een vergoeding van 8,5% onder aftrek van de reeds vergoede wettelijke rente.

3.39

Het hof volgt Iprem niet. Vaststaat dat Rabobank over de door haar ten onrechte in rekening gebrachte bedragen de wettelijke rente heeft vergoed. Voor zover Iprem stelt dat Rabobank wederrechtelijk haar financieringsbehoefte heeft verhoogd waardoor Rabobank ten onrechte een hogere rentevergoeding heeft ontvangen dan de wettelijke rente, welk verschil voor vergoeding in aanmerking komt, heeft zij die stelling onvoldoende onderbouwd. De verwijzing in de inleidende dagvaarding onder 5.3.2 naar bijlage 6 bij de brief van 10 februari 2015 namens Rabobank kan, zonder nadere toelichting, niet als voldoende uitwerking worden aangemerkt.

3.4

Ook het subsidiaire standpunt van Iprem volgt het hof niet. Juist is dat het onder uitzonderlijke omstandigheden mogelijk is om een uitzondering te maken op de vergoeding van wettelijke rente. Artikel 6:119 BW fixeert immers de schadevergoeding wegens vertraging in de voldoening van een geldsom – omwille van de rechtszekerheid en de hanteerbaarheid van het recht op dit punt – op de wettelijke rente (vergelijk ECLI:NL:PHR:2015:409 en ECLI:NL:HR:2015:1520). Slechts in uitzonderlijke gevallen kan de fixatie van artikel 6:119 BW buiten werking worden gesteld (vergelijk ECLI:NL:GHAMS:2007:BA9981). Iprem heeft geen feiten en/of omstandigheden aangevoerd noch zijn die gebleken, die zo ernstig zijn dat van artikel 6:119 BW moet worden afgeweken.

Proceskosten en kosten deskundige

3.41

De rechtbank heeft bij het berekenen van de proceskosten er rekening mee gehouden dat de vordering van Iprem inzake de liquiditeitstoeslag is toegewezen terwijl de overige vorderingen zijn afgewezen. Iprem kan zich met deze door haar als proportioneel geduide verdeling niet verenigen, omdat dit volgens haar onvoldoende recht doet aan de noodzaak om de procedure te starten om haar vordering ter zake vergoed te krijgen. In hoger beroep stelt Iprem voorts dat ook indien geen van de grieven zou slagen Rabobank desondanks tot vergoeding van de volledige proceskosten veroordeeld dient te worden.

3.42

Het hof ziet geen aanleiding om af te wijken van de door de rechtbank gehanteerde berekeningswijze van de proceskosten waarbij rekening is gehouden met de toegewezen vordering van Iprem. De vergoeding van proceskosten - gebaseerd op gefixeerde bedragen - dient als een vergoeding van de kosten die een procespartij heeft moeten maken om zijn vordering in rechte gehonoreerd te krijgen. Op grond waarvan Iprem aanspraak zou kunnen maken op vergoeding van de volledige proceskosten heeft zij niet voldoende onderbouwd. Slechts één onderdeel van haar vordering ter waarde van ongeveer € 155.000 is toegewezen terwijl de overige vorderingen, waaronder de vordering van Euro 2,6 mio, zijn afgewezen.

3.43

Iprem kan zich ook niet verenigen met de afwijzing door de rechtbank van de door haar gevorderde kosten van Cadension, die in haar opdracht een rapport heeft opgesteld over de door haar gevorderde schade. Volgens Iprem was de inzet van Cadension noodzakelijk om de opslagen en mismatch door Rabobank vergoed te krijgen.

Uit het voorgaande volgt dat het hof de vorderingen ten aanzien van de renteswap, behoudens de reeds door de rechtbank toegewezen vordering inzake de opslag, en het geschonden vertrouwen afwijst met de daaraan gekoppelde schadevorderingen. Reeds om die reden kunnen de kosten van Cadension niet worden beschouwd als kosten die voor vergoeding in aanmerking komen in de zin van artikel 6:96 BW.

Gebreken procedure bij de rechtbank

3.44

Doordat het hof de zaak opnieuw heeft beoordeeld, hebben de klachten van Iprem over de volgens haar onzorgvuldige argumentatie van de rechtbank geen zelfstandige betekenis meer. De functie van het hoger beroep is immers ook het verhelpen van fouten en onvolkomenheden van rechters in eerste aanleg. Ook is de functie van het hoger beroep om partijen in de gelegenheid te stellen hun standpunten zowel feitelijk als juridisch nader toe te lichten. Voor zover Iprem stelt dat zij in eerste aanleg onvoldoende gelegenheid heeft gekregen om op recente jurisprudentie in te gaan, dan heeft zij dit in onderhavige appelprocedure alsnog kunnen doen.

3.45

Volgens Iprem heeft de rechtbank verzuimd te beslissen op haar vordering ex artikel 843a Rv, die zij bij separate akte heeft ingediend. Iprem verzoekt het hof alsnog over deze vordering te beslissen.

3.46

Rabobank heeft aangevoerd dat de rechtbank deze vordering heeft afgewezen. Dit volgt volgens haar uit het feit dat in het tussenvonnis van 6 december 2017 de rechtbank de beslissing op het incident ex artikel 843a Rv heeft aangehouden tot na het in dat vonnis bepaalde pleidooi. En tevens dat de rechtbank in het eindvonnis het meer of anders gevorderde heeft afgewezen. Bovendien heeft Iprem de mogelijkheden die artikel 32 Rv biedt indien zij van mening is dat de rechtbank geen beslissing op de 843a-vordering heeft gegeven, onbenut gelaten.

3.47

Het hof oordeelt als volgt. Op grond van artikel 23 Rv is de rechter gehouden te beslissen over al hetgeen partijen hebben gevorderd of verzocht. Een praktische methode om een inbreuk op artikel 23 Rv te herstellen is om op grond van artikel 32 Rv de rechter te verzoeken het vonnis aan te vullen door te beslissen over een onderdeel van het gevorderde. In het onderhavige geval heeft Iprem niet gekozen om een verzoek ex artikel 32 Rv in te dienen, maar heeft zij gekozen om dit in hoger beroep aan de orde te stellen. In deze keuze staat Iprem vrij, zij is immers niet verplicht om op de voet van artikel 32 Rv de rechter te verzoeken alsnog te beslissen over, in dit geval, de 843a-vordering.

3.48

Het hof stelt voorop dat artikel 843a Rv niet voorziet in een onbeperkt recht op inzage van bescheiden jegens degene die deze te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft, maar dat deze bepaling het recht op inzage, afschrift of uittreksel van bepaalde bescheiden afhankelijk stelt van een aantal cumulatieve vereisten. Op grond van het eerste lid van artikel 843a Rv moet de eiser een rechtmatig belang hebben bij de inzage, het afschrift of het uittreksel en moet hij inzage, afschrift of uittreksel vorderen van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorgangers partij zijn. Artikel 843aRv biedt niet de mogelijkheid voor het opvragen van documenten waarvan Iprem slechts vermoedt dat zij wel eens steun zouden kunnen geven aan haar stellingen. Ook indien aan voormelde vereisten is voldaan, kan de vordering wegens gewichtige redenen of omdat redelijkerwijs kan worden aangenomen dat ook zonder de gevorderde gegevens een behoorlijke rechtsbedeling is gewaarborgd, worden afgewezen.

3.49

Iprem verlangt inzage of afschriften van documenten die zijn voorgelegd aan de kredietcommissie die over de financieringsaanvragen van Iprem heeft beslist. Het gaat om de volgende documenten: het kredietvoorstel, begeleidende stukken en memo’s, nader toegevoegde informatie ten behoeve van de besluitvorming, de beslissing van de kredietcommissie inclusief haar overwegingen en argumenten en eventuele toestemming van aanpassingen na fiattering door de kredietcommissie. Ook vraagt Iprem inzage in de interne stukken aangaande de door Iprem afgesloten renteswap inclusief de instructies en e-mails van de trading desk van Rabobank Internationaal voor de prijssetting van de renteswap. De door Iprem gevraagde documenten hebben alle betrekking op, samengevat, de besluitvorming door de kredietcommissie van haar financieringsaanvragen en op de renteswap. Het hof is van oordeel dat uit de financieringsaanbiedingen voor Iprem voldoende kenbaar was welk plafond de financiering kende en welke voorwaarden Rabobank daarbij stelde. Hiermee heeft Iprem telkens ingestemd. Voorts heeft Iprem niet voldoende toegelicht wat haar belang is bij inzage van de gevraagde documenten, zodat redelijkerwijs kan worden aangenomen dat ook zonder de gevorderde gegevens een behoorlijke rechtsbedeling is gewaarborgd en daarmee de beschikbaarheid van de documenten niet tot een ander oordeel zal leiden. Deze toelichting had ook in de rede gelegen nu Iprem in hoger beroep haar vordering onder v. met betrekking tot de financieringsvoorwaarden, heeft ingetrokken.

Conclusie

3.5

De conclusie van al het voorgaande is dat het hof het vonnis onder verbetering en aanvulling van gronden zal bekrachtigen. De 843a-vordering zal worden afgewezen.

3.51

Uit het voorgaande volgt dat het hof van oordeel is dat Iprem haar stellingen in onvoldoende mate heeft onderbouwd om tot bewijs te kunnen worden toegelaten. Het bewijsaanbod van Iprem is daarnaast onvoldoende concreet. Het aanbieden (in – uitsluitend -de inleidende dagvaarding) van getuigenbewijs over “de contacten met de bank en de inhoud van de diverse gesprekken” is te weinig specifiek. In de memorie van grieven heeft Iprem dit bewijsaanbod in het geheel niet herhaald dan wel verduidelijkt.

4.De slotsom

4.1

Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Voor de duidelijkheid zal het hof de 843a-vordering van Iprem afwijzen.

4.2

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Iprem in de kosten van het hoger beroep veroordelen. Iprem heeft onvoldoende onderbouwd waarom bij het falen van de grieven Rabobank desondanks in de volledige proceskosten veroordeeld dient te worden. Dat grief 2d mogelijk terecht is voorgesteld kan in het midden blijft, omdat het slagen van die grief niet tot vernietiging van het vonnis kan leiden. Ook ambtshalve ziet het hof geen aanleiding om van de vermelde proceskostenveroordeling af te wijken.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Rabobank zullen worden vastgesteld op € 5.382 aan verschotten (griffierecht) en € 11.410 (2 punten x tarief VIII) aan salaris advocaat.

4.3

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

5.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van 31 juli 2019 van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht;

wijst af de vordering ex artikel 843a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering;

veroordeelt Iprem in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Rabobank vastgesteld op € 5.382 voor verschotten en op € 11.410 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening tot aan de dag van betaling;

veroordeelt Iprem in de nakosten, begroot op € 163, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85 in geval Iprem niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. I. Brand, Ch.E. Bethlem en J.G.J. Rinkes, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de oudste raadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 25 januari 2022.