Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
VIJFDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BABIT B.V., gevestigd te Venlo,
APPELLANTE,
procureur: mr. S.F. Kalff,
t e g e n
1. de naamloze vennootschap AMEV SCHADEVERZEKERING N.V.,
gevestigd te Utrecht,
2. de naamloze vennootschap DELTA LLOYD SCHADEVERZEKERING N.V., gevestigd te Amsterdam,
3. de naamloze vennootschap AXA SCHADE N.V., gevestigd te Utrecht,
4. de naamloze vennootschap ROYAL NEDERLAND SCHADEVERZEKERING N.V., gevestigd te Rotterdam,
5. de naamloze vennootschap NATIONALE NEDERLANDEN SCHADEVERZEKERING MAATSCHAPPIJ N.V., gevestigd te ’s-Gravenhage,
6. de naamloze vennootschap ROYAL & SUN ALLIANCE SCHADEVERZEKERING N.V., gevestigd te Rotterdam,
7. de naamloze vennootschap AEGON SCHADEVERZEKERING N.V., gevestigd te ’s-Gravenhage,
8. de naamloze vennootschap GENERALI SCHADEVERZEKERING N.V., gevestigd te Amsterdam,
9. de naamloze vennootschap ALLIANZ NEDERLAND SCHADEVERZEKERING N.V., gevestigd te Rotterdam,
10. de naamloze vennootschap AVÉRO SCHADEVERZEKERING BENELUX N.V., gevestigd te Rotterdam,
GEÏNTIMEERDEN,
procureur: voorheen : mr. A. Volders,
thans : mr. F.B. Falkena.
1. Het geding in hoger beroep
Appellante wordt hierna (ook) Babit genoemd. Geïntimeerden sub 1 tot en met 8 worden gezamenlijk (ook) verzekeraars genoemd en geïntimeerden sub 9 en 10 afzonderlijk Allianz en Avéro.
Bij dagvaarding van 24 november 2004, bij welk exploit het op 5 oktober 2004 uitgebrachte appèlexploit is ingetrokken en buiten effect gesteld, is Babit in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank te Utrecht van 25 augustus 2004, in deze zaak onder zaaknummer/rolnummer 135496/HAZA01-1876 tussen haar als eiseres en verzekeraars als gedaagden gewezen.
Vervolgens heeft Babit bij herstelexploit van 1 december 2004 het op het exploit van 24 november 2004 vermelde kantooradres van haar procureur verbeterd en geïntimeerden tegen een nieuwe rechtsdag opgeroepen.
Babit heeft van grieven gediend, een productie overgelegd en bewijs aangeboden, met conclusie, kort gezegd, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, alsnog, - uitvoerbaar bij voorraad – haar vordering zoals in eerste aanleg ingesteld en gewijzigd zal toewijzen, met hoofdelijke veroordeling van geïntimeerden in de kosten van beide instanties.
Daarop hebben verzekeraars geantwoord en daarbij bewijs aangeboden, met conclusie, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met veroordeling van Babit in de kosten van het hoger beroep, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.
Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties, waarvan de inhoud als hier ingevoegd wordt beschouwd.
2. Grieven
Babit heeft tien grieven voorgesteld, waarvoor wordt verwezen naar haar memorie.
3. Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.11 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daaromtrent bestaat geen geschil zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. In zoverre Babit met grief 1 klaagt dat de rechtbank ten onrechte onder 2.3 van de feiten niet heeft vermeld dat ook Babit een deskundige heeft ingeschakeld, te weten het brandexpertisebureau Interseco B.V. (hierna: Interseco) dat op 25 september 2001 rapport heeft uitgebracht, faalt deze grief omdat de rechtbank niet verplicht is alle vaststaande feiten op te nemen. In zoverre het hof dit feit wel van belang acht zal het hof daarop bij de bespreking van de grieven terugkomen.
4. Beoordeling
4.1 Babit is niet ontvankelijk in haar appèl tegen Allianz en Avéro nu deze beide partijen geen procespartij in eerste aanleg waren.
4.2 Het gaat in dit geding, kort gezegd, om het volgende.
(i) Babit heeft met verzekeraars verschillende verzekeringsovereenkomsten gesloten waaronder een verzekeringsovereenkomst tegen het risico van brand.
(ii) Op 12 juni 2001 heeft brand gewoed in het bij een dochteronderneming van Babit in gebruik zijnde pand aan de L.J. Costerstraat nr. 46 te Venlo waardoor het bedrijfspand en de in en om dat pand aanwezige bedrijfsmiddelen geheel verloren zijn gegaan. In november 2001 is de materiële schade door de schade-experts vastgesteld op EUR 1.057.428,61.
(iii) Verzekeraars hebben Biesboer Expertise B.V. (hierna: Biesboer) en TNO Bouw onderzoek laten verrichten naar de oorzaak van de brand. Door de rechtbank zijn onder r.o. 2.4 van haar vonnis de conclusies van de rapportages van Biesboer en TNO Bouw aangehaald. Daarnaar wordt hier verwezen.
(iv) Op grond van de inhoud van de rapportages hebben verzekeraars bij brief van 31 juli 2001 dekking onder de polis geweigerd. Zij hebben aangekondigd een voorlopig getuigenverhoor te zullen aanvragen. Op 13 augustus 2001 hebben verzekeraars een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor ingediend.
(v) Nadat Babit verzekeraars bij brief van 6 augustus 2001 in gebreke had gesteld en had gesommeerd om binnen 5 dagen haar verplichtingen op grond van de verzekeringsovereenkomst jegens Babit na te komen, waaraan verzekeraars geen gevolg hebben gegeven, heeft Babit verzekeraars op 5 september 2001 in kort geding gedagvaard teneinde een voorschot op de schade-uitkering te verkrijgen. Verzekeraars hebben vervolgens een voorschot van EUR 226.890,11 aan Babit betaald. Op grond van een vonnis in kort geding van 20 december 2001 hebben verzekeraars een aanvullend voorschot van EUR 567.225,27 aan Babit betaald.
(vi) Babit heeft verzekeraars bij dagvaarding van 3 september 2001 gedagvaard voor de rechtbank Utrecht en onder meer een verklaring voor recht gevraagd dat verzekeraars gehouden zijn de in de dagvaarding genoemde schadebedragen uit hoofde van de verzekeringsovereenkomsten te voldoen, en gevorderd om verzekeraars te veroordelen tot betaling van de tengevolge van dit schadevoorval door haar, Babit, geleden en nog te lijden schade, met veroordeling van verzekeraars tot betaling van buitengerechtelijke kosten ad NLG 10.000,- ex BTW en met veroordeling van verzekeraars, hoofdelijk, in de proceskosten.
(vii) Nadat op 15 mei 2002 de voorlopige getuigenverhoren waren afgesloten hebben verzekeraars bij brief van 22 mei 2002 dekking voor de schade toegezegd en is in september 2002 de materiële schade (onder verrekening van de voorschotten) vermeerderd met wettelijke rente betaald. Ook is een voorschot op de bedrijfsschade ad EUR 150.000,- betaald. Verzekeraars hebben de voorschotten terstond – met rente – teruggevorderd.
(viii) Omdat de experts van partijen het niet eens konden worden over de omvang van de bedrijfsschade is op 6 januari 2003 een akte van disakkoord opgemaakt en is een arbiter benoemd die bij uitspraak van 14 mei 2003 de bedrijfsschade bindend heeft vastgesteld op EUR 1.054.277,-. Verzekeraars zijn tot uitkering daarvan overgegaan.
(ix) Na haar wijziging van eis heeft Babit gevorderd verzekeraars te veroordelen tot betaling van schadevergoeding van EUR 5.111.134,- als vervolgschade wegens het uitblijven van de verzekeringspenningen, een en ander overeenkomstig het door Babit overgelegde schaderapport van QM Contra-Expertise B.V. (productie 45 bij repliek), met rente vanaf 28 juli 2003 en buitengerechtelijke kosten ad EUR 5.536,- ex BTW.
(x) De rechtbank heeft de vordering van Babit afgewezen omdat er naar haar oordeel geen sprake is van toerekenbare tekortkoming van verzekeraars in de nakoming van de tussen hen en Babit gesloten verzekeringsovereenkomsten door niet tijdig tot uitkering van de schadepenningen over te gaan.
4.3 De grieven hangen alle samen met de vraag of verzekeraars door te handelen zoals hiervoor is aangegeven toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van hun verplichtingen voortvloeiende uit de verzekeringsovereenkomsten en op die grond aan Babit, anders dan door betaling van wettelijke vertragingsrente in verband met vertragingsschade, schade hebben te vergoeden. De grieven zullen daarom gezamenlijk worden behandeld.
4.4.1 Het hof is met de rechtbank van oordeel dat dit niet het geval is. Daartoe is het volgende redengevend. Voorop staat dat de verzekerde het verzekerde evenement aannemelijk moet maken, waarna verzekeraars daartegen tegenbewijs kunnen leveren. In dat kader zijn verzekeraars in redelijkheid tot onderzoek naar de oorzaak van het evenement gerechtigd. Dat onderzoek vindt onder meer zijn begrenzing in de voortvarendheid waarmee die onderzoeken worden verricht en de resultaten die het onderzoek oplevert. Indien tegen beter weten in met onnodig of onjuist onderzoek wordt voortgegaan en verzekeraars op basis daarvan schade-uitkering weigeren, daarbij moedwillig het belang van de andere partij uit het oog verliezende, zou van misbruik van deze onderzoeksbevoegdheid gesproken kunnen worden en op die voet van een toerekenbare tekortkoming van verzekeraars of van onzorgvuldig handelen die resp. dat grond geeft voor vergoeding van dientengevolge geleden schade. Dat daarvan in deze zaak sprake is, blijkt naar het oordeel van het hof niet.
Dat de verzekeraars zich hadden verbonden om ten behoeve van Babit het risico van brand te dragen, is verder niet omstreden. Die verbintenis behoeft dus geen afzonderlijke bespreking.
4.4.2 In dit geval hebben verzekeraars zoals te doen gebruikelijk bij een brand van de onderhavige (grote) omvang deskundigenonderzoeken laten verrichten, te weten door Biesboer en TNO Bouw, teneinde tot een oordeel te kunnen komen of er sprake is van een gedekt evenement. Niet is gesteld of gebleken dat deze onderzoeken onnodig of (methodisch) onjuist zouden zijn verricht met voorbijgaan aan de belangen van de verzekerde. Verzekeraars konden zich bij de vorming van hun oordeel vervolgens op deze rapporten baseren. Op grond van de resultaten van die onderzoeken is een zodanig vermoeden ontstaan dat hier sprake was van brandstichting en dat een sleutelhouder van verzekerde bij het ontstaan van de brand betrokken was geweest dan wel geen maatregelen ter beperking van de brand had genomen, dat verzekeraars naar aanleiding daarvan op goede grond bij brief van 31 juli 2001 uitkering onder de polis konden weigeren. Verzekeraars kan op grond van de resultaten van de genoemde onderzoeken niet worden verweten dat zij dit besluit lichtvaardig hebben genomen. De expert van Babit, Interseco, is weliswaar in haar nadien in september 2001 uitgebrachte rapportage tot de conclusie gekomen dat de brand in de spouw zou kunnen zijn ontstaan welk gegeven volgens haar door de experts van verzekeraars niet is onderzocht. Dat doet aan het vorenstaande niet af. De inhoud van de rapportage van Interseco is immers door Biesboer weer gemotiveerd weersproken. Verzekeraars konden derhalve ook na het uitkomen van het rapport van Interseco in redelijkheid bij hun standpunt volharden. Dat verzekeraars vervolgens een voorlopig getuigenverhoor hebben aangevraagd komt gezien de resultaten van de diverse onderzoeken evenmin in strijd met de zorgvuldigheid die verzekeraars in acht moesten nemen. Verzekeraars hebben voorts de belangen van Babit en hun eigen verplichtingen op juiste wijze afgewogen. Dat valt onder meer af te leiden uit het feit dat verzekeraars terstond nadat de resultaten van het voorlopig getuigenverhoor bekend waren hun standpunt hebben gewijzigd en tot volledige uitkering van de inmiddels vastgestelde materiële schade zijn overgegaan.
4.5 Dat nadien de bedrijfsschade via arbitrage door een door experts van Babit en verzekeraars aangewezen derde expert is vastgesteld leidt evenmin tot het oordeel dat verzekeraars toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van hun verplichtingen in de hierboven omschreven zin. Nadat de experts van partijen niet tot overeenstemming hadden kunnen komen hebben partijen een afspraak gemaakt over de te volgen procedure om tot een oplossing te komen. Door Babit is niet gesteld dat zij bij die afspraak een voorbehoud over vervolgschade heeft gemaakt. Verzekeraars hebben zich nadien aan de uitspraak van de arbiter gehouden. Zij hebben het door de arbiter bepaalde bedrag aan bedrijfsschade uitbetaald. Door Babit is niet gesteld noch is gebleken dat deze uitbetaling na de vaststelling van het bedrag niet voldoende voortvarend is geschied.
4.6 Dat tenslotte verzekeraars in strijd met hun verplichtingen hebben gehandeld door de voorschotten die zij aan Babit hebben betaald terstond terug te vorderen, levert naar het oordeel van het hof evenmin een toerekenbare tekortkoming op. Die handelwijze hangt samen met het tot het beëindigen van de voorlopige getuigenverhoren door verzekeraars ingenomen standpunt, welk standpunt verzekeraars zoals hiervoor is overwogen in redelijkheid tot die tijd konden innemen. Dat de financier van Babit zich daardoor terughoudend heeft opgesteld is een bedrijfsrisico van Babit dat verzekeraars niet verder regardeert dan dat zij daarop bij de afweging van de tegenover elkaar staande belangen die spelen bij uitstel van de betaling van verzekeringspenningen in verband met onderzoek, acht heeft te slaan. Dat is gelijk hierboven overwogen voldoende gebeurd.
4.7 Verzekeraars kunnen derhalve naar het oordeel van het hof geen te dezen relevante verwijten worden gemaakt bij de afwikkeling van de schade. Zij zijn daarbij niet toerekenbaar tekortgeschoten en hebben niet onzorgvuldig gehandeld als door Babit gesteld. Er is dan ook geen grond om te oordelen dat in dit geval aanleiding bestaat om af te wijken van het wettelijke uitgangspunt, neergelegd in artikel 6:119 BW Pro, dat vertragingsschade bij het uitbetalen van geldsbedragen, wordt vergoed met de wettelijke rente. Verzekeraars zijn niet tot een hogere schadevergoeding verplicht dan die wettelijke rente over de verschuldigde bedragen. De rechtbank heeft derhalve de vordering van Babit op goede gronden afgewezen. De grieven tegen het vonnis van de rechtbank falen.
4.8 Nu geen van de grieven van Babit slaagt hebben verzekeraars geen belang meer bij hun beroep op de niet ontvankelijkheid van Babit. Het hof zal dit punt verder onbesproken laten.
5. Slotsom
De slotsom is dat Babit niet ontvankelijk is in haar appèl tegen Allianz en Avéro, dat alle grieven falen en dat het vonnis waarvan beroep moet worden bekrachtigd. Babit zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
6. Beslissing
Het hof:
verklaart Babit niet ontvankelijk in haar appèl tegen Allianz en Avéro;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Babit in de proceskosten en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van geïntimeerden gevallen, op EUR 5.669,- aan verschotten en op EUR 4.580,00 aan salaris procureur;
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M. van der Reep, J.M.H. van Staveren en E.A. Mout-Bouwman en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 1 maart 2007.