ECLI:NL:GHARL:2022:4880

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.250.672

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 445342)

arrest van 14 juni 2022

in de zaak van

[appellante1],

in haar hoedanigheid van erfgename in/vereffenaar van de nalatenschap van

[erflater],

wonende te [woonplaats1] ,

appellante in het principaal hoger beroep, tevens geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

bij de rechtbank: gedaagde,

hierna: [appellanten] ,

advocaat: mr. A.D.J. van Ruyven,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats1] ,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep, tevens appellant in het incidenteel hoger beroep,

bij de rechtbank: eiser,

hierna: [geïntimeerde] ,

advocaat: E.I. Robert.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 23 maart 2021 hier over^[1]. Daarbij heeft het hof [appellanten] toegelaten tot bewijslevering en, in aansluiting daarop, een comparitie van partijen gelast.

1.2

Het verdere verloop blijkt uit:

- een verzoek van [geïntimeerde] tot herziening van het tussenarrest van 23 maart 2021;

- een proces-verbaal van getuigenverhoor van 25 augustus 2021 aan de zijde van [appellanten] ;

- een proces-verbaal van getuigenverhoor van 8 december 2021 aan de zijde van [appellanten] (voortzetting met door de getuige [getuige1] overgelegde bijlagen) en aan de zijde van [geïntimeerde] ;

- een memorie van [appellanten] na enquête, tevens reactie op het herzieningsverzoek van [geïntimeerde] , met producties 29 en 30;

- een memorie na enquête van [geïntimeerde] .

1.3

Vervolgens heeft [appellanten] de (aanvullende) stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.De verdere motivering van de beslissing in hoger beroep

de bewijsopdracht in het tussenarrest

2.1

In het tussenarrest van 23 maart 2021 heeft het hof [appellanten] toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt

- dat [erflater] en [geïntimeerde] zijn overeengekomen dat zij hun zaken zouden afwikkelen met gesloten beurzen en

- dat die afwikkeling ertoe heeft geleid dat [geïntimeerde] op grond van die afwikkeling(-en) niets meer van [erflater] en [appellanten] te vorderen heeft.

een aantal relevante documenten

2.2

Voordat het hof de getuigenverklaringen evalueert, brengt het eerst een aantal relevante producties in beeld:

- een factuur van 9 november 2013, factuurnummer 176136, voor een MultiCycle MC Extreme M57 met frame-, slot- en sleutelnummer en met barcode, ad € 1.999 (productie 4 bij conclusie van antwoord en van getuige [getuige1] )

- zo’n zelfde factuur met de daarop de woorden
“ [erflater] regeling”(productie 13 bij memorie van grieven en memorie van grieven 20)

- een factuur van 9 november 2013, factuurnummer 176135, voor een MultiCycle MC Extreme H61 met frame-, slot- en sleutelnummer en met barcode, ad € 1.999 (productie 5 bij conclusie van antwoord, productie 19 bij memorie van grieven en van de getuige [getuige1] )

- zo’n zelfde factuur, factuurnummer 176135, met daarop de woorden
“ [erflater] regeling”(productie 19 bij memorie van grieven)

- op origineel briefpapier van [erflater] Tweewielers een aanbetaling (géén factuur) van 4.4.2014 voor MC Extreme 57 en 61 met Rohloff naven met 20% korting, afsluitend met
“Voldaan € 4.798,46”(productie 2 bij dagvaarding en zoals op 11 juni 2019 gedeponeerd)

- een factuur van 12 september 2014 voor een MC Jobber met barcode, ad € 1.899 (productie 1 bij conclusie van antwoord en van getuige [getuige1] )

- op origineel briefpapier van [erflater] Tweewielers een aanbetaling (géén factuur) van 25 oktober 2014 voor twee Flyers Urban Ladies Highspeed met daarop een kortingspercentage van 20%, afsluitend met
“Voldaan € 5.724,39”(productie 12 bij repliek en zoals op 11 juni 2019 gedeponeerd)

- een factuur van 13 december 2014, factuurnummer 179405, voor een Flyer Urban Ladies Highspeed met frame- en sleutelnummer en barcode, ad € 4.088,85 (productie 6 bij conclusie van antwoord en van de getuige [getuige1] )

- een factuur van 13 december 2014, factuurnummer 179407, voor een Flyer Urban Heren met frame- en sleutelnummer en barcode, ad € 4.088,85 (productie 7 bij conclusie van antwoord en van de getuige [getuige1] )

- een factuur van 19 december 2014 voor een MC Expressive Basic ad € 1.499 (productie 2 bij conclusie van antwoord en van getuige [getuige1] ).

de bewijswaardering

2.3

[appellanten] heeft een getuigenverklaring afgelegd. Aangezien zij partij is, de bewijslast draagt en als getuige is gehoord, kan haar verklaring over door haar te bewijzen feiten geen bewijs in haar voordeel opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs^[2]. Dan moeten er wel aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij haar partijverklaring voldoende geloofwaardig maken.^[3]

2.4

[appellanten] heeft als getuige, samengevat, het volgende verklaard.

Haar man ( [erflater] ) heeft haar verteld dat hij [geïntimeerde] voor zijn diensten betaalde met fietsen. Als er een zaak was afgerond dan gaf hij [geïntimeerde] weer fietsen of aanverwante zaken en bracht hij de zaak zo weer in evenwicht. Zo heeft [geïntimeerde] volgens haar in ruil voor de zaak tegen werknemer [naam1] de MultiCycle fietsen gekregen, wat het hof bevreemdt omdat de facturen daarvoor dateren van 9 november 2013, terwijl het eindarrest dateert van 1 april 2014^[4]. Haar man vertelde haar twee maanden voor zijn naderend overlijden (31 december 2014, hof) dat hij [geïntimeerde] niet vertrouwde en dat als er iets zou gebeuren, zij dan alle nota’s tevoorschijn moest halen met daarop de woorden
“ [erflater] regeling”en dan die bij [geïntimeerde] onder de deur door moest schuiven. Haar man heeft ook zakenrelatie en vriend [naam2] , die elkaar al van vroeger kenden, gevraagd om [appellanten] , voor het geval er iets gebeurde, te helpen en hem gezegd dat zij moesten weten dat hij [geïntimeerde] heeft betaald met fietsen. Toen de trackingfietsen (kennelijk de beide MultiCycles, hof) in de winkel stonden om rijklaar gemaakt te worden, heeft haar man tegen zijn vader gezegd dat die fietsen voor [geïntimeerde] waren en dat [geïntimeerde] veel had gedaan. Op de facturen voor [geïntimeerde] staat de term
“ [erflater] regeling”, maar volgens het hof geldt dat alleen voor de beide MultiCycle facturen. Die term staat, aldus de getuige, voor de fietsen van [geïntimeerde] ook op het eerste blad van de lijst van voorraadbeheer^[5], volgens haar een Wilmar-bestand. De door [geïntimeerde] gedeponeerde aanbetalingsbewijzen acht zij vervalsingen en [geïntimeerde] zou voor de hem geleverde fietsen nooit hebben betaald.

2.5

De getuigenverklaring van [appellanten] dat [erflater] [geïntimeerde] betaalde met fietsen vindt enige steun in de getuigenverklaringen van zijn dertig jaar bekende collega [erflater] en diens echtgenote [naam3] . Zij beiden hebben van [erflater] gehoord dat hij vaker voor diensten in fietsen betaalde, onder andere aan zijn advocaat ( [geïntimeerde] ) en ook aan de schilder. Meer concreet hebben zij als getuigen verklaard dat er bij hun bezoek (met een kerstpakket) aan [erflater] in het ziekenhuis werd gesproken over betaling in fietsen, volgens [naam2] twee MultiCycles, waarvoor de (Rohloff) naven niet waren geleverd. Al met al vindt het hof dit weinig concreet en blijft het mager. Daaruit valt in ieder geval niet af te leiden dat [geïntimeerde] op grond van die afwikkeling(-en) niets meer van [erflater] en [appellanten] te vorderen zou hebben.

2.6

De getuigen [naam4] , haar man [naam5] en de administrateur [getuige1] hebben het verhaal over de betaling aan [geïntimeerde] in fietsen pas na de dood van [erflater] gehoord en wel van [appellanten] . Dit is van later horen zeggen door [appellanten] en zegt dus niet zo veel.

2.7

Bij beschouwing van de in rov. 2.2 opgesomde relevante producties valt op dat alleen de beide facturen van 9 november 2013 en (het eerste blad van) de lijst van voorraadbeheer de term
“ [erflater] regeling”bevatten en dat die documenten pas voor het eerst in hoger beroep zijn overgelegd, hoewel dat al bij de rechtbank mogelijk moet zijn geweest. Verder staan in die beide facturen de woorden
“ [erflater] regeling”afgedrukt dwars door de 21% btw heen. Dat zou volgens de getuige [naam2] , die met hetzelfde factuursysteem Wilmar werkte, niet door elkaar moeten staan. [appellanten] heeft wel getuigd dat het Wilmar systeem een vaste lay-out heeft en dat er eigenlijk geen ruimte bestaat om dit erbij te schrijven, zodat het ergens tussen wordt geschreven en dan door de tekst heen wordt afgedrukt, maar deze lezing overtuigt niet. Verder valt op dat alle andere facturen, waaronder de beide grotere facturen van 13 december 2014, niet de woorden
“ [erflater] regeling”bevatten, terwijl het eerste blad van de lijst van voorraadbeheer dat wel vermeldt voor alle aan [geïntimeerde] geleverde fietsen. Al suggereert [appellanten] wel dat de winkelbediende [naam6] de originele nota’s van de Flyer fietsen aan [geïntimeerde] heeft meegegeven omdat [naam6] niet wist hoe het georganiseerd was, maar zij weet toch niet te verklaren waarom de term
“ [erflater] regeling”verder niet in de stukken voorkomt (ook niet op productie 6 bij conclusie van antwoord). Getuige [naam2] vermeldt dat [erflater] wel eens de term
“ [erflater] regeling”ter sprake heeft gebracht maar getuige [naam3] weet niet of zij bij leven van [erflater] daarvan heeft gehoord en ook niet wat die regeling inhoudt. Getuige [getuige1] , die destijds de boekhouding van [erflater] deed, heeft pas toen hij het jaarverslag over 2014 klaarmaakte een uitdraai uit een registratiesysteem gekregen waaruit bleek dat fietsen waren geleverd aan [geïntimeerde] . Maar [getuige1] hoorde pas later van [appellanten] dat zij fietsen verrekende met de diensten van [geïntimeerde] , wat hij, [getuige1] , toen alsnog heeft verwerkt in de jaarrekening. Een lijst van voorraadbeheer zoals productie 12 bij memorie van grieven heeft hij nog nooit gezien en de term
“ [erflater] regeling”zegt hem niets. De door hem van [appellanten] gekregen en bij het getuigenverhoor overhandigde en aan het proces-verbaal gehechte facturen zijn allemaal pas later boven water gekomen. Het hof constateert dat de door [getuige1] overgelegde MultiCycle facturen weer niet de term
“ [erflater] regeling”bevatten. Zoals [getuige1] zelf getuigt, heeft hij de zaak achteraf gereconstrueerd. Het lijkt niet goed voorstelbaar dat de administrateur van deze wijze van afwikkeling, die langere tijd zou hebben gelopen, niet eerder op de hoogte was gebracht of geraakt.

2.8

Van de lijst van voorraadbeheer komt het derde blad volgens de getuigen [naam2] en [naam3] uit het Wilmar systeem. Van de eerste en tweede bladzijde weet getuige [naam2] dat niet, al denkt hij dat het tweede blad, met daarop
“Wilmar 2000 import”wel uit Wilmar komt. Over het eerste blad, waarop de term
“ [erflater] regeling”een aantal keren voorkomt, zegt hij niets concreets, terwijl getuige [naam3] heeft verklaard niet te weten of de eerste twee bladen uit Wilmar zijn te halen. Deze laatste getuige heeft, naar haar zeggen, na het overlijden van [erflater] de lijst van voorraadbeheer in de boekhouding geconstateerd, alle klanten doorgenomen en [appellanten] geholpen met de boekhouding. Desondanks heeft zij verklaard niet te weten wat de term
“ [erflater] regeling”inhoudt. Zoals gezegd, geldt dit ook voor de getuige [getuige1] .

2.9

Al met al oordeelt het hof het aanvullende bewijs van de getuigenverklaringen van het echtpaar [naam2] te mager en in het licht van de twijfels over de voor hen en aan anderen onbekende term
“ [erflater] regeling”op de twee facturen en op het eerste blad van de lijst van voorraadbeheer onvoldoende sterk. Zij maken de partijgetuigenverklaring van [appellanten] niet voldoende geloofwaardig. Aan [appellanten] kan worden toegegeven dat de beide aanbetalingsverklaringen - let wel: het betreft hier geen facturen - heel wat vragen oproepen en dat onduidelijk is gebleven hoe [geïntimeerde] de daarop vermelde flinke koopprijzen contant zou hebben betaald, maar dat is niet de kern van de zaak en behoefde [geïntimeerde] ook niet te bewijzen. Uiteindelijk is [appellanten] , op wie de bewijslast rust en daarmee in geval van twijfel het bewijsrisico, er niet in geslaagd om met een redelijke mate van zekerheid te bewijzen wat haar te bewijzen was opgedragen. Daarmee is niet komen vast te staan dat de declaratie van [geïntimeerde] al is voldaan.

rechtsverwerking?

2.1

[appellanten] heeft met een beroep op de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid rechtsverwerking ingeroepen. Volgens haar zijn de gestelde vorderingen heel oud. Het is voor haar onmogelijk om nog na te gaan wat nu aan de vordering wel of niet redelijk is en of de verschuldigde bedragen al dan niet zijn voldaan. [geïntimeerde] heeft er in haar optiek voor gekozen om zijn vordering niet op tijd met de direct betrokkene - [erflater] - te regelen. Dat wachten, in de wetenschap dat [erflater] aan het overlijden was en dan toch niet kiezen om duidelijkheid te verschaffen of af te ronden, vormen bijzondere omstandigheden waardoor de positie van [appellanten] onredelijk wordt benadeeld en in ieder geval uitermate verzwaard, aldus nog steeds [appellanten] .

2.11

Hierover oordeelt het hof als volgt. [geïntimeerde] heeft bij brief van 1 november 2013 aan [erflater] bevestigd dat hij de afrekening van de dossiers zou aanhouden totdat het hof uitspraak zou hebben gedaan in de zaak van [naam1] , die gevolgd is op 1 april 2014^[6]. Na de dood van [erflater] heeft [geïntimeerde] voor het eerst op 15 april 2015 gedeclareerd. Aldus heeft hij zich niet gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht en is evenmin bij [erflater] en/of [appellanten] een gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat [geïntimeerde] zijn aanspraak niet meer geldend zou maken. Ten slotte blijkt de positie van [appellanten] hierdoor ook niet onredelijk verzwaard of benadeeld. Blijkens de instructie in hoger beroep heeft zij voldoende mogelijkheden gekregen en benut om uit te (laten) zoeken hoe de verhouding tussen haar overleden man en [geïntimeerde] zich had ontwikkeld. Het hof verwerpt daarom het beroep op de redelijkheid en billijkheid en rechtsverwerking^[7].

terugkomen van bindende eindbeslissingen over de Rohloff naven

2.12

Met betrekking tot de in hoger beroep gewijzigde vordering sub 2 (van een vordering tot nakoming in een vordering tot schadevergoeding) wegens de ontbrekende Rohloff naven heeft [geïntimeerde] aan het hof verzocht terug te komen van zijn bindende eindbeslissingen in het tussenarrest van 23 maart 2021 over de voltooid geoordeelde verjaring in rov. 4.18 en over de volgens het hof niet te schatten schadeomvang in rov. 4.19.

2.13

[appellanten] heeft inderdaad geen beroep gedaan op verjaring van de schadevergoedingsvordering, ook niet in reactie op het nu voorliggende verzoek van [geïntimeerde] . De rechter mag niet ambtshalve het middel van verjaring toepassen^[8]. Het verjaringsoordeel berust dus op een onjuiste feitelijke grondslag en het zou onaanvaardbaar zijn daaraan vast te houden^[9]. Het hof komt daarom terug van deze bindende eindbeslissing.

2.14

Wat betreft de schadeomvang wegens de niet geleverde Rohloff naven (de nieuwe vordering sub 2 in hoger beroep) heeft het hof in rov. 4.19 (cumulatief naast rov.4.18) geoordeeld:

“Daarnaast geldt het volgende.

Partijen zijn het er over eens dat herstel of vervanging inmiddels onmogelijk is. MultiCycle

is failliet is gegaan en in de doorgestarte nieuwe onderneming worden geen tracking fietsen

zoals de MultiCycle Extreme meer gemaakt noch soortgelijke fietsen. Ook tegen die

achtergrond is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet gerechtvaardigd dat

[geïntimeerde] in zijn memorie van antwoord van 11 juni 2019, dus ongeveer vijf jaar

later, zijn vervangende schade begroot op basis van de aanschaf van twee dan nieuwe Koga

Signature Rohloff fietsen voor tezamen € 7.576 tegen inruil van de beide inmiddels vijfjaar

oude en qua aandrijftrein versleten- heren- en gebruikte dames- MultiCycle Extreme fietsen

voor tezamen € 750. Hoewel dat redelijkerwijs mogelijk moet zijn geweest, heeft Van den

Tempel ook geen aanknopingspunten verschaft om de door hem ingeroepen schade op de

voet van artikel 6:97 BW te schatten, zodat het hof daarvan afziet.”

2.15

Inmiddels heeft de Hoge Raad (opnieuw) beslist^[10]dat indien aannemelijk is dat schade is geleden, maar de rechter onvoldoende gegevens heeft om de schade te bepalen, de rechter, al dan niet na nadere instructie, de schade op de voet van art. 6:97 BW moet schatten indien de rechter van oordeel is dat de omvang van de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, dan wel partijen naar de schadestaatprocedure moet verwijzen, ook zonder dat dit uitdrukkelijk is gevorderd. Dit betekent dat het hof hiervoor heeft beslist op basis van een onjuiste juridische grondslag. Het is ook onaanvaardbaar om vast te houden aan de hiervoor geciteerde rov. 4.19.

2.16

In het licht van de getuigenverklaringen van [appellanten] zelf en van [naam2] en [naam2] over de te leveren Rohloff naven heeft [appellanten] de stellingen van [geïntimeerde] dat [erflater] zich jegens deze had verbonden tot bijlevering van zulke naven en dat [geïntimeerde] over het uitblijven ervan heeft geklaagd onvoldoende gemotiveerd betwist. Het hof oordeelt aannemelijk dat [geïntimeerde] door die tekortkoming schade heeft geleden, maar beschikt nog steeds over onvoldoende gegevens om de schade te bepalen of over voldoende aanknopingspunten om deze te schatten en zal deze vordering daarom verwijzen naar de schadestaatprocedure.

3.De slotsom

3.1

Het principaal hoger beroep faalt, zodat het hoger beroep tegen het tussenvonnis en het eindvonnis in zoverre zal worden verworpen. De in het incidenteel hoger beroep gewijzigde vordering sub 2 zal naar de schadestaatprocedure worden verwezen, zodat het bestreden eindvonnis in zoverre beperkt zal worden vernietigd.

3.2

Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij is [appellanten] terecht veroordeeld in de kosten bij de rechtbank en zal zij worden veroordeeld in de kosten van het principaal en incidenteel hoger beroep.

De kosten voor de procedure in het principaal hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht (verschotten) € 726

- salaris advocaat € 5.768 (maximale 4 punten x appeltarief III).

De kosten voor de procedure in het incidenteel hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:

- salaris advocaat € 787 (1 punt x appeltarief I).

4.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

in het principaal hoger beroep:

4.1

verwerpt het hoger beroep tegen de vonnissen van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 25 april 2018 en 26 september 2018;

4.2

veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 726 voor verschotten en op € 5.768 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

in het incidenteel hoger beroep:

4.3

vernietigt het eindvonnis van 26 september 2018 van die rechtbank onder 3.2 en 3.6 van het dictum, bekrachtigt dat vonnis voor het overige en doet verder opnieuw recht:

4.4

veroordeelt [appellanten] tot betaling van schadevergoeding in verband met de twee geleverde MultiCycle extreme fietsen waaraan de bij de inleidende dagvaarding gevoegde specificatie in productie 2 genoemde 14-speed Rohloff naven ontbreken, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

4.5

veroordeelt [appellanten] in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op nihil voor verschotten en op € 787 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

in het principaal en incidenteel hoger beroep:

4.6

verklaart alle veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

4.7

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, S.M. Evers en E. Baghery Ziabari, is door de voorzitter ondertekend en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 14 juni 2022.