ECLI:NL:GHARL:2021:2741

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.250.672

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 445342)

arrest van 23 maart 2021

in de zaak van

[appellante],

in haar hoedanigheid van erfgename in/vereffenaar van de nalatenschap van

[erflater],

wonende te [A] ,

appellante in het principaal hoger beroep, tevens geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

bij de rechtbank: gedaagde,

hierna: [appellante] ,

advocaat: mr. A.D.J. van Ruyven,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [A] ,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep, tevens appellant in het incidenteel hoger beroep,

bij de rechtbank: eiser,

hierna: [geïntimeerde] ,

advocaat: voorheen mr. [geïntimeerde] , per 1 januari 2021 als advocaat van het tableau afgevoerd.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 28 juli 2020 hier over. Daarin heeft het hof een comparitie van partijen (mondelinge behandeling) per skype gelast en bepaald dat [appellante] uiterlijk vier weken voor de dag van de zitting een akte kon nemen ten aanzien van de eiswijziging bij memorie van antwoord. Deze eiswijziging (zie rov. 3.4) is gericht op een ander dictum van het eindvonnis en vormt daarom, al is zij niet zo aangeduid, een incidenteel hoger beroep.

1.2

Het verdere verloop blijkt uit:

- de antwoordakte uitlating wijziging / vermeerdering eis bij memorie van antwoord van [appellante] , die mr. Van Ruyven schriftelijk bij H3-rolbericht van 28 oktober 2020 heeft ingediend ter griffie voor de zitting van 30 november 2020, maar waarvan [geïntimeerde] de ontvangst bestrijdt;

- de “(Akte) reactie op wijziging eis” die mr. Van Ruyven op 30 november 2020 aan de griffie heeft gestuurd en die [geïntimeerde] naar zijn zeggen kort voor de comparitie had ontvangen;

- het inmiddels aan partijen afgegeven proces-verbaal van de comparitie per skype van 30 november 2020.

1.3

Vervolgens heeft [geïntimeerde] op grond van de voor de mondelinge behandeling overgelegde stukken (zonder beide akten) arrest gevraagd. [appellante] heeft aan het eind van de mondelinge behandeling schriftelijk pleidooi gevraagd. Het hof heeft toegezegd op een en ander bij arrest te beslissen.

2.De vaststaande feiten

2.1

Deze zaak gaat over de invordering van een advocatendeclaratie met daartegenover een beroep op afhandeling met gesloten beurzen door fietsleveranties.

2.2

[geïntimeerde] heeft van 2009 tot en met het overlijden van fietsenhandelaar [erflater] (op 31 december 2014) in zijn opdracht advocatenwerkzaamheden verricht en daarna nog in opdracht van diens weduwe [appellante] . Zij is enig erfgenaam en heeft zijn nalatenschap (beneficiair) aanvaard onder het voorrecht van boedelbeschrijving. [erflater] heeft in november 2013 of april 2014 twee Multicycle Exteme (tracking) sportfietsen aan [geïntimeerde] geleverd, in oktober of december 2014 twee elektrische Flyer fietsen en in december 2014 nog voor diens zoon een stadsfiets. Op 15 april 2015 heeft [geïntimeerde] (na een onmiskenbare vergissingsfactuur) voor al zijn werkzaamheden over de gehele periode € 39.137,13 aan [erflater] Tweewielers in rekening gebracht (zie producties 15 en 16 bij memorie van grieven), wat niet wordt betaald.

3.Het geschil, beslissing in eerste aanleg, de grieven en de wijziging van eis

3.1

Op vordering van [geïntimeerde] tegen [appellante] in haar hoedanigheid van erfgenaam in/vereffenaar van de nalatenschap van [erflater] heeft de rechtbank na een tussenvonnis van 25 april 2018 in haar eindvonnis van 26 september 2018 [appellante] veroordeeld om:

1. aan [geïntimeerde] het gedeclareerde bedrag van € 39.173,13 te betalen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf 29 april 2015 en

2 de koopovereenkomst met betrekking tot de twee MultiCycle extreme fietsen met 14-speed Rohloff naven, zoals genoemd in de bij de inleidende dagvaarding als productie 2 gevoegde specificatie, correct na te komen door die fietsen te (laten) voorzien van Rohloff 14-speed versnellingsnaven, dan wel die fietsen opnieuw te leveren volgens de in productie 2 genoemde specificaties indien ombouwen niet mogelijk of wenselijk is, en

3 de proces- en nakosten te betalen.

3.2

[geïntimeerde] heeft het, uitvoerbaar bij voorraad verklaarde, vonnis tenuitvoergelegd door executoriaal derdenbeslag, waarop hij ten tijde van de mondelinge behandeling op 30 november 2020 inmiddels een bedrag tussen de € 5.000 en € 7.000 heeft geïnd.

3.3

Tegen de oordelen in het tussenvonnis over de omvang van de advocatenwerkzaamheden, de betaalbewijzen van de fietsen en de versnellingsnaven richt [appellante] haar grieven 2 respectievelijk 4 en 1. Tegen de verwerping in het eindvonnis van haar beroep op verjaring richt [appellante] haar grief 3.

3.4

In zijn memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] zijn vordering sub 2 gewijzigd zodat deze nu strekt tot veroordeling van [appellante] bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling aan [geïntimeerde] van € 6.826 in verband met twee stuks fout geleverde MultiCycle Extreme fietsen waaraan de bij de (inleidende) dagvaarding gevoegde specificatie in productie 2 genoemde 14-speed Rohloff naven ontbreken. [appellante] heeft haar bezwaar tegen deze wijziging van de vordering sub 2 ter comparitie laten vallen door zich op dit processuele punt aan het oordeel van het hof te refereren. Zij handhaaft dat bezwaar dus niet langer. Het hof ziet ook ambtshalve niet in dat deze wijziging in strijd met de goede procesorde zou zijn (zie artikel 130 lid 1 Rv in verband met artikel 353 Rv). Het gaat immers nu om een vordering tot vervangende schadevergoeding die voortbouwt op de eerder aangevoerde herstel- of vervangingsverplichting. Het hof zal dus inhoudelijk beslissen op de gewijzigde vordering sub 2.

4.De motivering van de beslissing in hoger beroep

enkele processuele verwikkelingen

4.1

[appellante] mocht op grond van het tussenarrest van 28 juli 2020 uiterlijk vier weken voor de dag van de mondelinge behandeling een akte nemen ten aanzien van de eiswijziging bij memorie van antwoord (die hier een incidenteel hoger beroep impliceert). Omdat de zaak voor de zitting van de rol af was, behoefde deze akte niet op de rol te worden genomen. Dit heeft wel geleid tot onzekerheid. Weliswaar vermeldt het H3-rolbericht van 28 oktober 2020 van mr. Van Ruyven met de bijbehorende akte dat de wederpartij is geïnformeerd, maar [geïntimeerde] ontkent dit. Op de mondelinge behandeling heeft mr. Van Ruyven aan de hand van zijn mobiele telefoon verklaard dat hij op 28 oktober 2020 een kopie aan [geïntimeerde] had gestuurd, maar, naar het tijdstip gevraagd, kon hij dit niet (terug-)vinden. Daarom moet het hof het er voor houden dat [geïntimeerde] deze akte niet eerder heeft ontvangen dan alsnog per e-mail van het kantoor van mr. Van Ruyven tijdens de mondelinge behandeling.

4.2

De “(Akte) reactie op wijziging eis” heeft mr. Van Ruyven op de zittingsdag ingezonden omdat hij, aldus zijn toelichting, niet meer wist of hij eerder bij akte op de eiswijziging had gereageerd. [geïntimeerde] heeft deze akte enkele uren voor de zitting ontvangen maar zag op de mondelinge behandeling pas dat er een bijlage bij zat en had daar toen nog niet naar gekeken. Mr. Van Ruyven heeft deze akte op de mondelinge behandeling ingetrokken.

4.3

Alle onderwerpen uit de op 28 oktober 2020 gedateerde akte zijn op de mondelinge behandeling uitvoerig aan de orde geweest en de advocaten hebben zich daarover toen ook uitgelaten. Na enige aanloopproblemen met skype (die ongeveer een half uur hebben geduurd) heeft de mondelinge behandeling verder inhoudelijk bijna 2,5 uur geduurd. Daarin heeft [geïntimeerde] voldoende gelegenheid gehad, en ook benut, om zich over de in die akte en op de mondelinge behandeling aan de orde gestelde onderwerpen uit te laten.

4.4

Aan het eind van de mondelinge behandeling heeft mr. Van Ruyven (opeens) schriftelijk pleidooi gevraagd, waartegen [geïntimeerde] bezwaar heeft gemaakt en waarop het hof zijn beslissing heeft uitgesteld; het zal hierover verderop in dit arrest beslissen.

de hoedanigheid van [appellante]

4.5

[geïntimeerde] heeft [appellante] gedagvaard in haar hoedanigheid van erfgename in/vereffenaar van de nalatenschap van [erflater] , hetgeen de rechtbank niet met zoveel woorden in haar vonnissen tot uitdrukking heeft gebracht. Het hof gaat er op grond van de gewisselde processtukken echter van uit dat deze hoedanigheid van [appellante] ook in deze instantie geldt.

Zij is op grond van artikel 4:182 lid 2 BW aansprakelijk voor een eventuele schuld van erflater aan [geïntimeerde] . Dat zij de nalatenschap beneficiair heeft aanvaard doet aan die aansprakelijkheid niet af. Zij kan worden veroordeeld tot betaling van die schuld. Bij gebreke aan nadere informatie over de vereffening van de nalatenschap kan het hof niet beoordelen in hoeverre [geïntimeerde] zijn vordering op de goederen van de nalatenschap ten uitvoer kan leggen en of ook verhaal mogelijk is op het overig vermogen van [appellante] . Het hof hoeft dat ook niet te beoordelen omdat dit valt buiten de rechtsstrijd van partijen en het partijdebat. Wel kan het mogelijk voor partijen aanleiding geven om de zaak te schikken.

de inhoud van de opdracht

4.6

In zijn brief van 29 september 2009 (productie 9 bij inleidende dagvaarding) heeft [geïntimeerde] aan [erflater] bevestigd dat hij hem (in een arbeidsgeschil met werknemer [B] ) juridische bijstand zou verlenen onder vermelding van:

“Kosten

Hierbij bevestig ik u het uurtarief van € 185,00 exclusief 6% kantoorkosten en 19% BTW. Ik maak u er tevens op attent dat ik gewoonlijk declareer op basis van tussentijdse nota’s, die u afhankelijk van het verloop van de zaak met enige regelmaat zult ontvangen.”

Onder deze schriftelijke bevestiging heeft [geïntimeerde] vervolgens meerdere zaken en dossiers voor [erflater] behandeld. [geïntimeerde] mocht er dan ook op vertrouwen dat [erflater] begreep en aanvaardde dat [geïntimeerde] zijn verdere werkzaamheden later en op dezelfde voet zou declareren. Bij brief van 1 november 2013 heeft [geïntimeerde] aan [erflater] een overzicht van de behandelde dossiers en de daarin openstaande kosten gezonden en tevens bevestigd dat hij de afrekening van de dossiers zou aanhouden totdat het hof uitspraak zou hebben gedaan in de zaak tegen [B] . In haar memorie van grieven heeft [appellante] zich meermalen op deze brief beroepen. Haar plotselinge ontkenning op de mondelinge behandeling van de ontvangst ervan, vormt een nieuw verweer in strijd met de twee conclusie regel en blijft daarom buiten beschouwing. In de zaak [B] heeft het hof uitspraak gedaan op 1 april 2014 (productie 14 bij conclusie van repliek). [geïntimeerde] heeft voor het eerst op 15 april 2015, na de dood van [erflater] , gedeclareerd. Dit vormt, anders dan [appellante] aanvoert, geen misbruik van omstandigheden, ook niet na de afschaffing van de begrotingsprocedure in de WTBZ per 1 januari 2015. Wel was het tijdstip van deze declaratie niet in overeenstemming met de opdrachtbevestiging en evenmin met Regel 17 lid 4 slotzin van de Gedragsregels advocatuur uit 2018. Deze, ook al eerder geldende, regel houdt in dat de advocaat zijn honorarium in beginsel periodiek en deugdelijk gespecificeerd declareert onder opgave van tarief en tijdsbesteding of een andere overeengekomen grondslag. Deze situatie werd echter tot 1 april 2014 gerechtvaardigd door de afspraak in de brief van 1 november 2013. Na 1 april 2014 echter niet meer. Dit betekent dat alle vorderingen pas (weer) opeisbaar zijn geworden per 1 april 2014.

de omvang van de advocatenwerkzaamheden

4.7

[geïntimeerde] heeft zijn werkzaamheden naar tijdsbesteding (in totaal ongeveer 165 uur) gespecificeerd in productie 1 bij inleidende dagvaarding. Daarbij heeft hij onderscheid gemaakt tussen de afzonderlijk genummerde dossiers Algemeen, ( [B] , Innovam, TDR, Camu, Neuteboom, Elf Provinciën, Amazing Wheels, Algemeen en Dichtbij. Aan [appellante] moet worden toegegeven dat [geïntimeerde] niet, zoals toegezegd in zijn opdrachtbevestiging en zoals vereist door Regel 17 lid 4 slotzin van de Gedragsregels advocatuur, tussentijds heeft gedeclareerd, maar ineens over vele jaren. Maar dit werd tot 1 april 2014 (toen het hof arrest wees inzake [B] ) gerechtvaardigd door de afspraak uit de brief van 1 november 2013.

Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] , voor het laatst in zijn memorie van antwoord onder 53 tot en met 73, voldoende overtuigend nader uiteengezet welke tijd hij aan welke werkzaamheden heeft verricht. Daartegenover heeft [appellante] haar betwisting van de nadien uitgevoerde verrichtingen onvoldoende gemotiveerd, zodat als vaststaand moet worden aangenomen dat [geïntimeerde] deze werkzaamheden in de door hem gespecificeerde omvang heeft verricht.

Grief 2 in het principaal hoger beroep gaat niet op.

btw

4.8

[appellante] heeft nog aangevoerd dat zij door de late declaratie niet meer in staat is tot verrekening van de daarin opgenomen btw. Maar dat verweer gaat niet op omdat de declaratie dateert van 15 april 2015 toen de onderneming van de op 31 december 2014 overleden [erflater] nog (ter overname) werd geëxploiteerd en anders in ieder geval nog in de afwikkelingsfase verkeerde, zodat btw-verrekening toen nog mogelijk was (vergelijk het eerste antwoord van HvJ EU 10 maart 2005, zaak C-32/03, NTFR 2005/322).

6% kantoorkosten

4.9

Het bezwaar van [appellante] hiertegen gaat niet op omdat dit nu eenmaal is overeengekomen (zie rov. 4.6).

verjaring van vordering sub 1?

4.1

Volgens [appellante] kon [erflater] verwachten dat hij per afgeronde procedure en/of advies een nota zou ontvangen, althans (maandelijks dan wel) per kwartaal, inclusief een specificatieoverzicht van de gewerkte uren per dossier. De verjaringstermijn begint dan volgens haar jaarlijks per kwartaal te lopen. Gelet op de datum waarop [appellante] is gedagvaard (22 augustus 2017) geldt dan volgens haar dat vordering voor werkzaamheden die verricht zijn tot en met 21 augustus 2012 toch al zijn verjaard.

4.11

Het hof sluit voor deze advocatendeclaratie aan bij het arrest van hof ’s-Hertogenbosch van 10 november 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:4497, rov.3.5:

“De vordering van [appellant] tot betaling van zijn werkzaamheden betreft een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis uit overeenkomst tot een geven of een doen in de zin van artikel 3:307 lid 1 BW. Artikel 3:307 lid 1 BW bepaalt dat een dergelijke vordering verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de vordering opeisbaar is geworden.

Voor de bepaling van de dag waarop de vordering van [appellant] opeisbaar is geworden heeft de kantonrechter terecht artikel 6:38 BW tot uitgangspunt genomen. Dat artikel bepaalt dat indien geen tijd voor de nakoming is bepaald, de verbintenis terstond kan worden nagekomen en terstond nakoming kan worden gevorderd. Het door de wetgever gebezigde woord “bepaald” impliceert niet dat een uitdrukkelijk beding nodig is. De tijd voor nakoming kan ook voortvloeien uit de aard van de overeenkomst, de wet, de gewoonte of de eisen van de redelijkheid en billijkheid (zie artikel 6:248 lid 1 BW en HR 12 november 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA3369, NJ 2000, 67).”

4.12

In dit geval mocht [erflater] in het licht van de opdrachtbevestiging en voormelde Regel 17 lid 4 slotzin naar redelijkheid en billijkheid verwachten dat [geïntimeerde] ten minste tegen het eind van ieder kalenderkwartaal tussentijds zou declareren en dat hij dan ook pas tot opeising mocht overgaan. Maar dit werd anders door de in de brief van 1 november 2013 neergelegde afspraak tot uitstel tot na het hofarrest inzake [B] (1 april 2014), waarop pas opeisbaarheid intrad. De inleidende dagvaarding, een stuitingshandeling, dateert van 22 augustus 2017. Dit betekent dat vordering tot voldoening van het honorarium voor de werkzaamheden niet is verjaard.

[appellante] heeft nog aangevoerd dat [erflater] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat hem na verloop van tijd niets meer in rekening zou worden gebracht. Maar dit verweer faalt omdat enkel tijdsverloop geen verval van een betalingsverbintenis rechtvaardigt; daar zijn bijkomende omstandigheden (zoals benadeling) voor nodig die [appellante] niet of onvoldoende heeft aangevoerd.

Grief 3 in het principaal hoger beroep slaagt deels.

afhandeling met gesloten beurzen?

4.13

Naar [appellante] op de mondelinge behandeling desgevraagd uitdrukkelijk heeft verklaard, beroept zij zich niet, ook niet subsidiair, op verrekening met de verkoopprijzen van de aan [geïntimeerde] geleverde fietsen maar uitsluitend hierop dat partijen (aldus de afspraak tussen [geïntimeerde] en met [erflater] ) met gesloten beurzen uit elkaar zouden gaan, wat volgens haar tot uitdrukking werd gebracht door de tekst
“ [erflater] Regeling”op de facturen van 9 november 2013 voor de beide MultiCycle Extremes (producties 19 en 20 bij memorie van grieven), van 13 december 2014 voor de beide Flyers (producties 6 en 7 bij conclusie van antwoord) en zoals samengevat in een lijst van voorraadbeheer (productie 12 bij memorie van grieven); volgens deze lijst geldt de
“ [erflater] Regeling”ook voor de tweede Flyer en voor een op 19 december 2014 voor € 1.499 gefactureerde stadsfiets. Daartegenover voert [geïntimeerde] aan dat hij steeds contant heeft betaald. Tot bewijs daarvan beroept hij zich op getypte kwijtingen
“voldaan”op een factuur van 4 april 2014 voor de beide MultiCycle Extremes (productie 2 bij inleidende dagvaarding) en op een factuur van 25 oktober 2014 voor beide Flyers (productie 12 bij conclusie van repliek), zoals hij deze facturen ook ter griffie heeft gedeponeerd. Maar volgens [appellante] zijn dat valse nota’s. [geïntimeerde] voert aan dat hij in december 2014 nog een stadsfiets heeft gekocht (met korting) voor per saldo € 350, welk bedrag hij op 19 december 2014, ook contant, zou hebben betaald aan [erflater] in het ziekenhuis.

4.14

Van haar tegenover de betalingsvordering van [geïntimeerde] bevrijdende verweer draagt [appellante] de stelplicht en bewijslast, ook in de onderhavige omstandigheden en voor omkering van de bewijslast bestaat geen goede grond. Het hof zal [appellante] , overeenkomstig haar bewijsaanbod, toelaten te bewijzen:
-dat [erflater] en [geïntimeerde] zijn overeengekomen dat zij hun zaken zouden afwikkelen met gesloten beurzen en

-dat die afwikkeling ertoe heeft geleid dat [geïntimeerde] op grond van die afwikkeling(-en) niets meer van [erflater] en [appellante] te vorderen heeft.

Deze tweede bewijsopdracht zal tevens duidelijkheid moeten brengen over onder meer de volgende vragen. Hoe kan een partij, zonder dat hij op voorhand weet hoeveel werk er verricht gaat worden en tegen welke waarde, afspreken dat daar fietsen tegenover worden gesteld? Wat zou er gebeuren als het verrichte werk de waarde van de fietsen zou overstijgen of andersom? Waarom zou een advocaat dan genoegen nemen met fietsen die een lagere waarde vertegenwoordigen of de cliënt (in natura) meer betalen dan verschuldigd voor diensten die hij heeft afgenomen? Wat zou er zijn gebeurd als er bijvoorbeeld voor € 200.000 werk was verricht? Hoeveel fietsen zouden dan daar tegenover moeten worden gesteld? Hoe wordt bepaald welke fiets tegen welke factuur wordt gesteld? Hoe is de belastingdienst omgegaan met deze ingeroepen afspraak?

de gewijzigde vordering sub 2 tot vervangende schadevergoeding in verband met de 14-speed Rohloffnaven

4.15

Doordat [geïntimeerde] zijn aanvankelijke, door de rechtbank toegewezen, herstelvordering in incidenteel hoger beroep heeft gewijzigd, behoeft grief 1 in het principaal hoger beroep tegen toewijzing van die aanvankelijke vordering geen bespreking meer.

4.16

[geïntimeerde] heeft zijn gewijzigde vordering, nu tot vervangende schadevergoeding, (in zijn memorie van antwoord sub 78) als volgt onderbouwd. Uit offertes van 7 en 10 juni 2019 voor vergelijkbare fietsen en voor de inruil van de MultiCycle Extreme fietsen (zie productie 21 bij de wijziging van eis) blijkt een totaalbedrag voor de fietsen van € 7.576 en een totaalbedrag van de inruil ad € 750, zodat een (saldo-)vordering resteert € 6.826. Daartegen beroept [appellante] zich op verjaring. Verder betwist zij een tekortkoming en de schade(-omvang).

4.17

Het hof wil veronderstellenderwijs uitgaan van hetgeen [geïntimeerde] hier heeft aangevoerd:

[erflater] heeft in november 2013 of april 2014 de beide MultiCycle Exteme (tracking) sportfietsen aan [geïntimeerde] geleverd, destijds zonder de bestelde 14-speed Rohloff naven (meerprijs € 1.000 per fiets). [erflater] gaf aan dat er kennelijk iets mis was gegaan met de bestelling bij de groothandel en dat er dus een standaard derailleurversnelling X9 was ingebouwd. Maar de fietsen waren voorzien van een derailleurversnelling X7, hetgeen [erflater] zeer verbaasde. Aangezien [erflater] regelmatig voor langere tijd was opgenomen in het ziekenhuis, verliep het herstel van de levering traag. Uiteindelijk heeft [erflater] de fietsen opgehaald om die om te bouwen. Toen de fietsen opnieuw werden afgeleverd, bleken de fietsen te zijn omgebouwd met derailleurversnellingen X9 en wederom niet met de Rohloff versnellingsnaven. [erflater] gaf daarvoor als reden op dat de Rohloff naven tijdelijk niet leverbaar waren, maar dat hij de fietsen opnieuw zou ombouwen zodra de naven weer leverbaar waren. Voorlopig konden de fietsen met de X9 derailleurversnellingen gewoon worden gebruikt. Eind november 2014 meldde [erflater] dat de Rohloff versnellingsnaven waren binnengekomen en dat hij de fietsen zelf zou ombouwen zodra hij uit het ziekenhuis zou komen. Echter, [erflater] is daarna nog wel enkele dagen uit het ziekenhuis geweest maar vervolgens weer met spoed opgenomen. Hij overleed op 31 december 2014, waardoor hij de (nadere) afspraak niet meer kon nakomen.

4.18

Of de aflevering van de fietsen nu op koop of op ruil (zie artikel 7:50 BW) berust dan wel op een overeenkomst van eigen soort, in al die gevallen is artikel 7:23 BW van toepassing. Duidelijk is dat [geïntimeerde] dan in 2014 meermalen binnen bekwame tijd nadat hij had ontdekt dat de afgeleverde fietsen wat betreft de naven (telkens) niet aan de overeenkomst beantwoordden, daarvan aan [erflater] kennis heeft gegeven. [geïntimeerde] heeft daarmee aan het eerste lid van artikel 7:23 BW voldaan. Volgens het tweede lid van dat artikel verjaren rechtsvorderingen (en verweren), gegrond op feiten die de stelling zouden rechtvaardigen dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, door verloop van twee jaren na de overeenkomstig het eerste lid gedane kennisgeving. Dit behoudens stuiting. Maar ook als de brief van [geïntimeerde] van 15 april 2015 (productie 4 bij inleidende dagvaarding) tot herstel van de fietsen en zijn schriftelijke reactie op de klacht bij de Deken van 7 juli 2015 (productie 15 bij inleidende dagvaarding) als stuitingshandelingen moeten worden aangemerkt, dan nog neemt dit niet weg dat de in een schadevergoedingsvordering omgezette herstelvordering in ieder geval twee jaar later al was verjaard voordat de inleidende dagvaarding (van 22 augustus 2017) met de herstelvordering werd uitgebracht.

4.19

Daarnaast geldt het volgende.

Partijen zijn het er over eens dat herstel of vervanging inmiddels onmogelijk is. MultiCycle is failliet is gegaan en in de doorgestarte nieuwe onderneming worden geen tracking fietsen zoals de MultiCycle Extreme meer gemaakt noch soortgelijke fietsen. Ook tegen die achtergrond is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet gerechtvaardigd dat [geïntimeerde] in zijn memorie van antwoord van 11 juni 2019, dus ongeveer vijf jaar later, zijn vervangende schade begroot op basis van de aanschaf van twee dan nieuwe Koga Signature Rohloff fietsen voor tezamen € 7.576 tegen inruil van de beide inmiddels vijf jaar oude en qua aandrijftrein versleten- heren- en gebruikte dames- MultiCycle Extreme fietsen voor tezamen € 750. Hoewel dat redelijkerwijs mogelijk moet zijn geweest, heeft [geïntimeerde] ook geen aanknopingspunten verschaft om de door hem ingeroepen schade op de voet van artikel 6:97 BW te schatten, zodat het hof daarvan afziet.

Op elk van beide gronden moeten de gewijzigde vordering sub 2 worden afgewezen. Andere verweren van [appellante] , zoals dat [geïntimeerde] niet als consument heeft gekocht, behoeven dan geen bespreking meer.

5.De slotsom

5.1

[appellante] zal worden toegelaten tot bewijslevering (zie rov. 4.14).

5.2

In aansluiting op het tegenverhoor zal een comparitie van partijen worden gehouden ter verkrijging van inlichtingen en om een schikking te onderzoeken.

5.3

Bij memorie na enquête mag [appellante] haar zaak verder schriftelijk bepleiten en [geïntimeerde] zal bij zijn memorie van antwoord na enquête op dat schriftelijke pleidooi mogen reageren.

5.4

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

6.De beslissing

Het hof, recht doende in het principaal en incidenteel hoger beroep:

laat [appellante] toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt

-dat [erflater] en [geïntimeerde] zijn overeengekomen dat zij hun zaken zouden afwikkelen met gesloten beurzen en

-dat die afwikkeling ertoe heeft geleid dat [geïntimeerde] op grond van die afwikkeling(-en) niets meer van [erflater] en [appellante] te vorderen heeft;

bepaalt dat, indien [appellante] dat bewijs door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. A.W. Steeg, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;

bepaalt dat partijen in persoon bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;

bepaalt dat [appellante] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen over de maanden mei tot en met augustus 2021 zal opgeven op de
roldatum 13 april 2021, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;

bepaalt dat [appellante] overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;

bepaalt dat in aansluiting op het tegenverhoor partijen in persoon samen met hun advocaten zullen verschijnen om partijen zelf zo nodig nadere inlichtingen te laten geven over de punten waarover de getuigen zijn gehoord en om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;

bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;

bepaalt dat [appellante] de zaak schriftelijk mag bepleiten tegelijk met haar memorie na enquête en dat [geïntimeerde] bij zijn memorie van antwoord na enquête daarop mag reageren;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, S.M. Evers en E. Baghery Ziabari, is ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 23 maart 2021.