Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.275.555
(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Apeldoorn: 6879839)
arrest van 26 april 2022
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Dexia Nederland B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
bij de rechtbank: gedaagde partij in conventie, eisende partij in (voorwaardelijke) reconventie,
hierna: Dexia,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,
tegen:
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
bij de rechtbank: eiser conventie, verweerder in (voorwaardelijke) reconventie,
hierna: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. J.B. Maliepaard.
1.Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 26 juni 2019 dat de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Apeldoorn, heeft gewezen.
2.Het geding in hoger beroep
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 25 september 2019,
- de memorie van grieven (met producties),
- de memorie van antwoord (met producties),
- een akte van Dexia,
- een antwoordakte van [geïntimeerde] (met producties).
2.2.
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3.
De vaststaande feiten
De vaststaande feiten
3.1.
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.5 van het (bestreden) vonnis van rechtbank Gelderland, zittingsplaats Apeldoorn, van 26 juni 2019. Daaraan voegt het hof het volgende toe.
3.2.
Tussen (de rechtsvoorganger van) Dexia enerzijds en [geïntimeerde] anderzijds zijn de onderstaande effectenleaseovereenkomsten tot stand gekomen (hierna: de overeenkomsten).
Nr.
Contractnr.
Naam overeenkomst
Datum overeenkomst
Betaalde maand-
termijnen/
inleg
Datum eind-
afrekening
Resultaat bij beëindiging overeenkomst
I
[nummer1]
Overwaarde Effect
25-5-2000
€ 13.658,04
23-6-2005
- € 1.170,41
II
[nummer2]
Overwaarde Effect
25-5-2000
€ 11.065,42
23-6-2005
- € 3.763,03
III
[nummer3]
Overwaarde Effect
25-5-2000
€ 5.589,68
23-6-2005
- € 1.900,91
IV
[nummer4]
Overwaarde Effect
25-5-2000
€ 5.589,68
23-6-2005
- € 1.900,91
3.3.
Bij de totstandkoming van de overeenkomsten was Spaar Select als tussenpersoon betrokken.
3.4.
[geïntimeerde] heeft gedurende de looptijd van de overeenkomsten in totaal € 6.949,28 aan dividend ontvangen. Het door [geïntimeerde] genoten fiscaal voordeel bedroeg in totaal € 3.854,74. [geïntimeerde] heeft bij beëindiging van de overeenkomsten de restschuld aan Dexia voldaan. Dexia heeft op 18 januari 2012 conform het hofmodel een bedrag van € 7.777,61 aan [geïntimeerde] betaald.
4.Het geschil en de beslissing bij de rechtbank
4.1.
[geïntimeerde] heeft in conventie een verklaring voor recht gevorderd dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens hem en/of toerekenbaar is tekortgeschoten en veroordeling van Dexia tot terugbetaling van al hetgeen [geïntimeerde] aan Dexia heeft betaald onder de overeenkomsten, vermeerderd met wettelijke rente. Daarnaast heeft [geïntimeerde] een verklaring voor recht gevorderd dat Dexia aansprakelijk is voor de door [geïntimeerde] geleden hypotheekschade op te maken bij staat en te vermeerderen met wettelijke rente, alsook vergoeding van buitengerechtelijke kosten en proceskosten.
4.2.
Dexia heeft de vorderingen van [geïntimeerde] bestreden en in reconventie – samengevat – gevorderd (voorwaardelijk) afgifte van een kopie van het dossier van Leaseproces omtrent [geïntimeerde] , althans van het (de) intakeformulier(en), op straffe van een dwangsom, en voorts (onvoorwaardelijk) een verklaring voor recht dat de overeenkomsten rechtsgeldig tot stand zijn gekomen, niet zijn vernietigd en niet bloot staan aan vernietiging, alsook dat [geïntimeerde] niet heeft blootgestaan aan het risico van een onaanvaardbaar zware financiële last en dat Dexia aan [geïntimeerde] niets meer verschuldigd is, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
4.3.
De kantonrechter heeft in conventie voor recht verklaard dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld door [geïntimeerde] als cliënt te accepteren, terwijl zij behoorde te weten dat Spaar Select hem niet alleen als klant heeft aangebracht, maar ook persoonlijk heeft geadviseerd en daarvoor geen vergunning bezat. Daarnaast heeft zij Dexia veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen de door hem geleden schade, bestaande uit de door [geïntimeerde] betaalde inleg (termijnbetalingen, eventuele aflossingen minus dividenduitkeringen en het fiscale voordeel ad € 3.854,74) en het niet vergoedde deel van de betaalde restschuld, vermeerderd met wettelijke rente. In reconventie heeft de kantonrechter alle vorderingen van Dexia afgewezen. Dexia is veroordeeld in de proceskosten in conventie en in reconventie.
5.De motivering van de beslissing in hoger beroep
omvang hoger beroep
5.1.
Dexia heeft tegen het vonnis van de kantonrechter zes grieven aangevoerd. [geïntimeerde] heeft in zijn memorie van antwoord aangevoerd dat Dexia ter uitvoering van het bestreden vonnis van de kantonrechter te weinig aan hem heeft betaald. [geïntimeerde] richt geen (impliciete) grief tegen het vonnis van de kantonrechter, maar heeft bezwaar tegen de wijze van uitvoering daarvan. Het bezwaar moet dus als een executiegeschil en niet als incidentele grief worden opgevat, zodat het hof daarover niet zal oordelen.
5.2.
De volgende geschilpunten liggen in hoger beroep nog voor:
- de verjaring (grief I)
- de advisering door Spaar Select als cliëntenremisier (grieven II – IV);
- het handelen van Spaar Select als orderremisier (grief V);
- de proceskostenveroordeling (grief VI).
verjaring
5.3.
Dexia heeft aangevoerd dat de vorderingen van [geïntimeerde] zijn verjaard. Dit betoog gaat niet op. Tussen partijen staat als niet dan wel onvoldoende weersproken vast dat Leaseproces namens [geïntimeerde] Dexia aansprakelijk heeft gesteld bij brief van 17 januari 2006, dat [geïntimeerde] door middel van een “opt-out” verklaring in 2007 heeft gemeld niet aan de Duisenberg-regeling gebonden te willen zijn en dat [geïntimeerde] zijn rechtsvordering tot schadevergoeding wegens schending van de zorgplicht tijdig en rechtsgeldig heeft gestuit bij brieven van 9 oktober 2009, 24 januari 2012, 2016 en 5 april 2018. De brieven die [geïntimeerde] heeft gestuurd, zijn gelijk aan de brieven die in andere procedures door Leaseproces aan Dexia werden verzonden. In die procedures heeft het hof de inhoud van de brieven voldoende specifiek geacht en heeft het hof het beroep op verjaring verworpen. [1] Dexia heeft in deze zaak geen standpunten ingenomen die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Ook het betoog dat het beroep op schending van artikel 41 Nadere Regeling 1999 (hierna: NR 1999) is verjaard faalt, nu dat beroep kan worden behandeld in het kader van de bij het beroep op eigen schuld in acht te nemen billijkheidsafweging. [2] Grief I van Dexia faalt.
beroep op billijkheidscorrectie - advisering5.4.In de rechtspraak van de Hoge Raad is geoordeeld dat er reden is voor afwijking van het aanbod van Dexia tot afwikkeling van de door haar aan een afnemer toegebrachte schade conform het hofmodel in de situatie dat een cliëntenremisier zonder vergunning een (beleggings)advies aan de afnemer heeft verstrekt en Dexia hiervan wist dan wel behoorde te weten. [3] Deze afwijking vindt haar grondslag in een beroep op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101, lid 1, slotzin, BW wegens schending van artikel 41 NR 1999. Volgens Dexia heeft de kantonrechter ten onrechte het beroep van [geïntimeerde] op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 BW aanvaard.
5.5.
Uitgangspunt bij de beoordeling van de vraag of sprake is geweest van verboden advisering is dat de tussenpersoon een cliëntenremisier was en niet beschikte over een vergunning om (beleggings)adviezen te mogen geven. Niet betwist is dat Spaar Select optrad als cliëntenremisier voor Dexia en als zodanig was geregistreerd in het STE-register. Tussen partijen staat ook vast dat Spaar Select niet over de nodige vergunning beschikte om tevens als adviseur op te treden. Als maatstaf geldt voorts dat sprake moet zijn van een op de specifieke situatie van de particuliere belegger toegesneden advies. Dit moet worden beoordeeld in het licht van alle omstandigheden van het geval. Uit de arresten van dit hof van 3 november 2020 en daarna blijkt op welke wijze het hof invulling heeft gegeven aan dit toetsingskader. [4]
5.6.
[geïntimeerde] heeft met betrekking tot de advisering aan hem door Spaar Select onder meer het volgende aangevoerd:
- [geïntimeerde] en zijn ex-partner zijn destijds ongevraagd telefonisch benaderd door een medewerker van Spaar Select, waarna een afspraak is gemaakt voor een huisbezoek.
- Vervolgens is de heer [de medewerker van Spaar Select] (hierna: [de medewerker van Spaar Select] ) van Spaar Select twee keer bij hen op bezoek geweest. Tijdens de gesprekken waren de heer [geïntimeerde] en zijn ex-partner aanwezig. [de medewerker van Spaar Select] informeerde in het eerste gesprek naar de wensen en de financiële situatie van [geïntimeerde] . [geïntimeerde] gaf aan vermogen op te willen bouwen, voor onder andere de studiekosten van de kinderen. [geïntimeerde] wilde in ieder geval in een korte periode rendementen behalen. Dit was volgens [de medewerker van Spaar Select] mogelijk. Hij adviseerde [geïntimeerde] om Overwaarde Effect producten van Dexia af te sluiten. [de medewerker van Spaar Select] raadde daarbij aan om de overwaarde van de woning van [geïntimeerde] op te nemen middels een nieuwe hypothecaire lening. Deze lening werd vervolgens gebruikt om de vooruitbetalingen van de Overwaarde Effect producten te financieren. Met de Overwaarde Effect producten zou [geïntimeerde] aanzienlijk vermogen opbouwen. Volgens [de medewerker van Spaar Select] was dit mogelijk zonder extra maandlasten. [de medewerker van Spaar Select] toonde voornoemd resultaat aan met rekenvoorbeelden. [de medewerker van Spaar Select] adviseerde [geïntimeerde] om vier Overwaarde Effect producten af te sluiten in verband met een betere spreiding. [de medewerker van Spaar Select] zou het advies gaan uitwerken en er later op terug komen.
- [de medewerker van Spaar Select] heeft zijn advies vervolgens uitgewerkt in een persoonlijk financieel plan. Dit persoonlijke financieel plan heeft hij bij het tweede huisbezoek nader toegelicht. [geïntimeerde] werd geadviseerd om uit de overwaarde van de woning een tweede aflossingsvrije hypotheek af te sluiten en daarmee Overwaarde Effect producten aan te schaffen, zodat na vijf jaar de tweede hypotheek kon worden afgelost en [geïntimeerde] daarnaast nog een bedrag van NLG 48.471,- zou overhouden.
- [geïntimeerde] heeft het advies van [de medewerker van Spaar Select] opgevolgd en sloot de overeenkomsten af met een extra hypotheek ter hoogte van NLG 80.000,-.
5.7.
[geïntimeerde] heeft zijn stellingen onderbouwd met een document getiteld
‘Persoonlijk Financieel Advies’dat is voorzien van het logo van Spaar Select en de naam van [de medewerker van Spaar Select] . Onder het kopje
‘huidige situatie’is financiële situatie van [geïntimeerde] en zijn ex-partner uitgewerkt en staat onder meer opgenomen dat er
‘sprake is van een flinke overwaarde’. Verder blijkt uit het stuk dat de kinderen op dat moment drie en vijf jaar oud waren en dat de wens bestond om naast het belastingvrij spaarplan dat al voor de studie van de kinderen is afgesloten,
‘in een kort lopende tijd hogere rendementen te behalen’in de eerste plaats wederom ter dekking van de studiekosten van de kinderen en in de tweede plaats om alle kosten die het gezin op dat moment had te compenseren.
‘Door de huidige kosten die u heeft is het onmogelijk daar grote bedragen voor aan de kant te leggen. U gaf aan dat in verband met de huidige uitgave u dan ook de huidige maandlasten niet wilt uitbreiden’Verder is onder
‘Spaar Select Advies’opgenomen:
‘Door de overwaarde te benutten voor een aandelenlease-constructie, bekostigt het spaarplan zichzelf’. Onder het kopje
‘Hypotheek’is opgenomen:
‘er wordt een tweede aflossingsvrije hypotheek gestart van f 80.000,- (..) Hiervan wordt f 72.000,- in een aandelenlease-constructie (Overwaarde Effect) gestort.’Vervolgens worden de bedragen doorgerekend in het Persoonlijk Financieel Advies. Hieruit volgt dat de resterende NLG 8.000,- gebruikt wordt voor de financieringskosten en rentelasten en dat er na vijf jaar een totale winst resteert van NLG 48.471,-. Het advies dateert van 26 april 2000. De aanvraagformulieren werden op dezelfde dag ondertekend en in de loop van mei 2000 per fax naar Dexia gezonden. Uit de vier overeenkomsten ‘Overwaarde Effect’ van 25 mei 2000 blijkt dat de som van 60 maandtermijnen minus 20% korting NLG 23.887,33 (overeenkomsten I en II), respectievelijk NLG 12.066,63 (overeenkomsten III en IV) is (totaal NLG 71.907,92). Uit de financiële afrekening van Dexia volgt dat [geïntimeerde] op 14 juli 2000,- in totaal € 32.630,40 (NLG 71.907,-) heeft ingelegd in de effectenleaseovereenkomsten Overwaarde Effect, hetgeen nagenoeg overeenkomt met de door [geïntimeerde] gestelde aanbetaling van NLG 72.000,-.
‘Persoonlijk Financieel Advies’dat is voorzien van het logo van Spaar Select en de naam van [de medewerker van Spaar Select] . Onder het kopje
‘huidige situatie’is financiële situatie van [geïntimeerde] en zijn ex-partner uitgewerkt en staat onder meer opgenomen dat er
‘sprake is van een flinke overwaarde’. Verder blijkt uit het stuk dat de kinderen op dat moment drie en vijf jaar oud waren en dat de wens bestond om naast het belastingvrij spaarplan dat al voor de studie van de kinderen is afgesloten,
‘in een kort lopende tijd hogere rendementen te behalen’in de eerste plaats wederom ter dekking van de studiekosten van de kinderen en in de tweede plaats om alle kosten die het gezin op dat moment had te compenseren.
‘Door de huidige kosten die u heeft is het onmogelijk daar grote bedragen voor aan de kant te leggen. U gaf aan dat in verband met de huidige uitgave u dan ook de huidige maandlasten niet wilt uitbreiden’Verder is onder
‘Spaar Select Advies’opgenomen:
‘Door de overwaarde te benutten voor een aandelenlease-constructie, bekostigt het spaarplan zichzelf’. Onder het kopje
‘Hypotheek’is opgenomen:
‘er wordt een tweede aflossingsvrije hypotheek gestart van f 80.000,- (..) Hiervan wordt f 72.000,- in een aandelenlease-constructie (Overwaarde Effect) gestort.’Vervolgens worden de bedragen doorgerekend in het Persoonlijk Financieel Advies. Hieruit volgt dat de resterende NLG 8.000,- gebruikt wordt voor de financieringskosten en rentelasten en dat er na vijf jaar een totale winst resteert van NLG 48.471,-. Het advies dateert van 26 april 2000. De aanvraagformulieren werden op dezelfde dag ondertekend en in de loop van mei 2000 per fax naar Dexia gezonden. Uit de vier overeenkomsten ‘Overwaarde Effect’ van 25 mei 2000 blijkt dat de som van 60 maandtermijnen minus 20% korting NLG 23.887,33 (overeenkomsten I en II), respectievelijk NLG 12.066,63 (overeenkomsten III en IV) is (totaal NLG 71.907,92). Uit de financiële afrekening van Dexia volgt dat [geïntimeerde] op 14 juli 2000,- in totaal € 32.630,40 (NLG 71.907,-) heeft ingelegd in de effectenleaseovereenkomsten Overwaarde Effect, hetgeen nagenoeg overeenkomt met de door [geïntimeerde] gestelde aanbetaling van NLG 72.000,-.
5.8.
Dexia betwist de door [geïntimeerde] gestelde feiten en weerspreekt in hoger beroep de door [geïntimeerde] uit voormelde gang van zaken getrokken conclusie, namelijk dat Spaar Select verstrekkender heeft geadviseerd dan haar op grond van haar vrijstelling was toegestaan. Het hof overweegt als volgt. Naar het oordeel van het hof had het gegeven de gedetailleerde onderbouwing van de stellingen door [geïntimeerde] , op de weg van Dexia gelegen om deze stellingen te betwisten met op de situatie van [geïntimeerde] toegespitste feiten en omstandigheden. Dexia heeft dat naar het oordeel van het hof onvoldoende gedaan, zodat het hof – als niet dan wel onvoldoende bestreden – zal uitgaan van de juistheid van hetgeen door [geïntimeerde] is gesteld (artikel 149 Rv). Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] met het door hem gestelde voldoende onderbouwd dat de medewerker van Spaar Select met hem heeft gesproken over zijn persoonlijke financiële situatie en in dat verband heeft geadviseerd de Overwaarde Effect producten van Dexia aan te schaffen. Daaruit leidt het hof af dat de medewerker van Spaar Select in het gesprek met [geïntimeerde] verder is gegaan dan het slechts algemeen informeren van [geïntimeerde] over de kenmerken van het product in kwestie en dat [geïntimeerde] ertoe is bewogen de overwaarde in zijn huis te benutten om de Overwaarde Effect producten aan te schaffen. Daarbij betreft met name het aanwenden van de overwaarde in zijn woning bij uitstek de persoonlijke financiële situatie van [geïntimeerde] . Dat medewerkers van Dexia en andere tussenpersonen hebben verklaard dat zij geen (beleggings)advies gaven, doet er niet aan af dat in de onderhavige situatie dit wel kan worden vastgesteld. Bij gebreke van een voldoende gemotiveerde betwisting komt het hof niet toe aan het (tegen)bewijsaanbod van Dexia.
5.9.
Voor het beroep op de billijkheidscorrectie is naast het vereiste van advisering door de tussenpersoon ook vereist dat Dexia wist of behoorde te weten dat de tussenpersoon in kwestie – Spaar Select – [geïntimeerde] zodanig heeft geadviseerd dat zij buiten de grens van haar vrijstelling is getreden.
5.10.
Dit hof heeft in zijn arresten van 3 november 2020 en daarna waarin verboden advisering is aangenomen op basis van de discussie tussen partijen in die zaken en de daarbij overgelegde documenten omtrent de vereiste wetenschap bij Dexia geoordeeld dat zij wist dan wel behoorde te weten dat de tussenpersonen in die zaken, waaronder met name ook Spaar Select, de afnemers regelmatig niet slechts algemeen over deze producten informeerden, maar de producten ook onderdeel lieten zijn van een specifiek op de persoon toegesneden advies en dat het daarom op de weg van Dexia als vergunninghoudende financiële instelling lag om te verifiëren of de bij haar aangebrachte cliënt in die zin was geadviseerd. Nu zij dat naliet en het risico van verboden advisering zich verwezenlijkte, oordeelde het hof dat Dexia wetenschap had van de advisering of dat behoorde te weten. Het hof verwijst naar deze zaken die bij Dexia en – via Leaseproces – bij de afnemers bekend zijn. [5]
5.11.
Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] in de onderhavige zaak (op basis van dezelfde stukken als in de zaken van 3 november 2020 en daarna naar voren zijn gebracht) voldoende aangetoond dat Dexia in algemene zin wist, althans behoorde te weten dat Spaar Select haar klanten regelmatig adviseerde en dat Dexia kan worden verweten dat zij onder de gegeven omstandigheden heeft nagelaten om te controleren of sprake was van verboden advisering bij [geïntimeerde] . Weliswaar heeft [geïntimeerde] zich niet beroepen op het jaarverslag over het jaar 2001 van Labouchere, maar op basis van de andere overgelegde producties, komt het hof ook tot het oordeel dat Dexia wist althans behoorde te weten van de advisering door Spaar Select. Nu Dexia de aan de overgelegde stukken ontleende citaten en de conclusies die [geïntimeerde] hieraan verbindt onvoldoende gemotiveerd en concreet heeft tegengesproken, moet er in rechte van worden uitgegaan dat Dexia wetenschap had behoren te hebben van de advisering door Spaar Select.
5.12.
De conclusie luidt dat het beroep van [geïntimeerde] op de billijkheidscorrectie slaagt. Het gevolg hiervan is dat de schade van [geïntimeerde] volledig door Dexia moet worden vergoed. De grieven II t/m IV van Dexia falen.
omvang schade
5.13.
Uit het voorgaande volgt dat de schade van [geïntimeerde] , bestaande uit de door hem betaalde inleg (rente, aflossing en kosten) en de restschuld, volledig door Dexia moet worden vergoed. Tussen partijen is geen geschil over de omvang van de schade en Dexia heeft geen grief gericht tegen de wijze waarop de kantonrechter de schade van [geïntimeerde] , met inbegrip van de door hem genoten voordelen, in het vonnis heeft toegekend.
6.De slotsom
6.1.
De grieven van Dexia falen (deels bij gebrek aan belang). Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.
6.2.
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Dexia in de kosten van het hoger beroep veroordelen. Grief VI van Dexia faalt ook. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht € 324,-
- salaris advocaat € 2.163,- (1,5 punten x appeltarief III)
6.3.
Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
7.De beslissing
bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Apeldoorn, van 26 juni 2019;
veroordeelt Dexia in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde [geïntimeerde] vastgesteld op € 324,- voor griffierecht en op € 2.163,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
veroordeelt Dexia in de nakosten, begroot op € 163,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- en de explootkosten van betekening van de uitspraak in geval Dexia niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. I. Brand, B.J. Engberts en W.C. Haasnoot en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 26 april 2022.