Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.270.776
(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Apeldoorn: 6820103)
arrest van 26 april 2022
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Dexia Nederland B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
bij de rechtbank: gedaagde partij in conventie, eisende partij in (voorwaardelijke) reconventie,
hierna: Dexia,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,
tegen:
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
bij de rechtbank: eiser conventie, verweerder in (voorwaardelijke) reconventie,
hierna: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. J.B. Maliepaard.
1.Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 14 november 2018 dat de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Apeldoorn, heeft gewezen.
2.Het geding in hoger beroep
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 20 december 2019,
- de memorie van grieven (met producties),
- de memorie van antwoord (met producties),
- een akte van Dexia (met producties),
- een antwoordakte van [geïntimeerde] (met producties).
2.2.
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3.De vaststaande feiten
3.1.
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.5 van het (bestreden) vonnis van rechtbank Gelderland, zittingsplaats Apeldoorn, van 14 november 2018. Daaraan voegt het hof het volgende toe.
3.2.
Tussen (de rechtsvoorganger van) Dexia enerzijds en [geïntimeerde] anderzijds zijn de onderstaande effectenleaseovereenkomsten tot stand gekomen (hierna: de overeenkomsten).
Nr.
Contractnr.
Naam overeenkomst
Datum overeenkomst
Betaalde maand-
termijnen/ inleg
Datum eind-
afrekening
Resultaat bij beëindiging overeenkomst
I
[nummer1]
Allround Effect Vooruitbetaling 15 jaar
2-5-2001
€ 10.890,60
29-12-2006
€ 8,31
II
[nummer2]
Allround Effect Vooruitbetaling 15 jaar
2-5-2001
€ 10.890,60
29-12-2006
€ 3.521,66
III
[nummer3]
Allround Effect Vooruitbetaling 15 jaar
2-5-2001
€ 10.890,60
29-12-2006
€ 4.202,33
3.3.
Bij de totstandkoming van de overeenkomsten was Spaar Select als tussenpersoon betrokken.
3.4.
[geïntimeerde] heeft gedurende de looptijd van de overeenkomsten geen dividend ontvangen of fiscaal voordeel genoten.
3.5.
De overeenkomsten zijn december 2006 tussentijds beëindigd en hebben in een positief saldo van in totaal € 7.732,30 geresulteerd. Dit positieve resultaat is door Dexia aan [geïntimeerde] betaald.
4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1.
[geïntimeerde] heeft in conventie een verklaring voor recht gevorderd dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens hem en/of toerekenbaar is tekortgeschoten en veroordeling van Dexia tot terugbetaling van al hetgeen [geïntimeerde] aan Dexia heeft betaald onder de overeenkomsten, vermeerderd met wettelijke rente. Daarnaast heeft [geïntimeerde] een verklaring voor recht gevorderd dat Dexia aansprakelijk is voor de door [geïntimeerde] geleden hypotheekschade op te maken bij staat en te vermeerderen met wettelijke rente, alsook vergoeding van buitengerechtelijke kosten en proceskosten.
4.2.
Dexia heeft de vorderingen van [geïntimeerde] bestreden en in reconventie –samengevat – gevorderd (voorwaardelijk) afgifte van een kopie van het dossier van Leaseproces omtrent [geïntimeerde] , althans van het (de) intakeformulier(en), op straffe van een dwangsom, en voorts (onvoorwaardelijk) een verklaring voor recht dat de overeenkomsten rechtsgeldig tot stand zijn gekomen, niet zijn vernietigd en niet bloot staan aan vernietiging, alsook dat [geïntimeerde] niet heeft blootgestaan aan het risico van een onaanvaardbaar zware financiële last en dat Dexia aan [geïntimeerde] niets meer verschuldigd is, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
4.3.
De kantonrechter heeft in conventie voor recht verklaard dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld door [geïntimeerde] als cliënt te accepteren, terwijl zij behoorde te weten dat Spaar Select hem niet alleen heeft aangebracht, maar ook persoonlijk heeft geadviseerd en daarvoor geen vergunning bezat. Daarnaast heeft zij Dexia veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen de door hem geleden schade, bestaande uit de door [geïntimeerde] betaalde inleg (termijnbetalingen, eventuele aflossingen minus dividenduitkeringen), vermeerderd met wettelijke rente en verminderd met hetgeen door Dexia reeds is uitgekeerd. Voorts heeft de kantonrechter Dexia veroordeeld tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten. In reconventie heeft de kantonrechter alle vorderingen van Dexia afgewezen. Dexia is veroordeeld in de proceskosten in conventie en in reconventie.
5.De motivering van de beslissing in hoger beroep
omvang hoger beroep
5.1.
Dexia heeft tegen het vonnis van de kantonrechter zes grieven aangevoerd. De volgende geschilpunten liggen in hoger beroep nog voor:
- de verjaring (grief I)
- de advisering door Spaar Select als cliëntenremisier en de wetenschap van Dexia daarover (grieven II – IV);
- de buitengerechtelijke kosten (grief V);
- de proceskostenveroordeling (grief VI).
verjaring en klachtplicht
5.2.
Dexia heeft aangevoerd dat haar beroep op schending van de klachtplicht en verjaring van de vordering ten onrechte is afgewezen. Ter onderbouwing van dit standpunt stelt Dexia dat de vorderingen van [geïntimeerde] zijn verjaard. Dit betoog gaat niet op. Tussen partijen staat als niet dan wel onvoldoende weersproken vast dat Leaseproces namens [geïntimeerde] Dexia aansprakelijk heeft gesteld bij brief van 11 oktober 2004, dat [geïntimeerde] . door middel van een “opt-out” verklaring in 2007 heeft gemeld niet aan de Duisenberg-regeling gebonden te willen zijn en dat [geïntimeerde] zijn rechtsvordering tot schadevergoeding wegens schending van de zorgplicht tijdig en rechtsgeldig heeft gestuit bij brieven van 9 oktober 2009, 24 januari 2012, 2015, 2016 en 2018. De brieven die [geïntimeerde] heeft gestuurd, zijn gelijk aan de brieven die in andere procedures door Leaseproces aan Dexia werden verzonden. In die procedures heeft het hof de inhoud van de brieven voldoende specifiek geacht en heeft het hof het beroep op verjaring verworpen. [1] Dexia heeft in deze zaak geen standpunten ingenomen die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Dit geldt eveneens voor het niet onderbouwde beroep op schending van de klachtplicht dat ook door dit hof eerder is verworpen. [2] Ook het betoog dat het beroep op schending van artikel 41 Nadere Regeling 1999 (hierna: NR 1999) is verjaard faalt, nu dat beroep kan worden behandeld in het kader van de bij het beroep op eigen schuld in acht te nemen billijkheidsafweging. [3] Grief I van Dexia faalt.
beroep op billijkheidscorrectie - advisering5.3.In de rechtspraak van de Hoge Raad is geoordeeld dat er reden is voor afwijking van het aanbod van Dexia tot afwikkeling van de door haar aan een afnemer toegebrachte schade conform het hofmodel in de situatie dat een cliëntenremisier zonder vergunning een (beleggings)advies aan de afnemer heeft verstrekt en Dexia hiervan wist dan wel behoorde te weten. [4] Deze afwijking vindt haar grondslag in een beroep op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101, lid 1, slotzin, BW wegens schending van artikel 41 NR 1999. Volgens Dexia heeft de kantonrechter ten onrechte het beroep van [geïntimeerde] op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 BW aanvaard.
5.4.
Uitgangspunt bij de beoordeling van de vraag of sprake is geweest van verboden advisering is dat de tussenpersoon een cliëntenremisier was en niet beschikte over een vergunning om (beleggings)adviezen te mogen geven. Niet betwist is dat Spaar Select optrad als cliëntenremisier voor Dexia en als zodanig was geregistreerd in het STE-register. Tussen partijen staat ook vast dat Spaar Select niet over de nodige vergunning beschikte om tevens als adviseur op te treden. Als maatstaf geldt voorts dat sprake moet zijn van een op de specifieke situatie van de particuliere belegger toegesneden advies. Dit moet worden beoordeeld in het licht van alle omstandigheden van het geval. Uit de arresten van dit hof van 3 november 2020 en daarna blijkt op welke wijze het hof invulling heeft gegeven aan dit toetsingskader. [5]
5.5.
[geïntimeerde] heeft met betrekking tot de advisering aan hem door Spaar Select onder meer het volgende aangevoerd:
- [geïntimeerde] werd ongevraagd telefonisch benaderd door een medewerker van Spaar Select, waarna een afspraak is gemaakt voor een huisbezoek.
- Tijdens het eerste gesprek heeft de adviseur van Spaar Select, de heer [de medewerker van Spaar Select] (hierna: [de medewerker van Spaar Select] ), geïnformeerd naar de wensen en de financiële situatie van [geïntimeerde] . Met [de medewerker van Spaar Select] is gesproken over de wens van [geïntimeerde] om vermogen op te bouwen om een tweede adoptieprocedure te financieren en de zolder te verbouwen voor een kinderkamer. [de medewerker van Spaar Select] adviseerde [geïntimeerde] om in zijn geval een Allround Effect product van Dexia af te sluiten in combinatie met het afsluiten van een tweede hypothecaire lening. Volgens de adviseur zou [geïntimeerde] met deze constructie zijn doelen kunnen realiseren en tegelijkertijd veilig vermogen opbouwen. De adviseur hield [geïntimeerde] voor dat dit kon tegen gelijkblijvende maandlasten. De adviseur zou één en ander op papier gaan zetten.
- [de medewerker van Spaar Select] heeft vervolgens een persoonlijk financieel plan opgesteld, dat hij in een tweede gesprek heeft toegelicht. De adviseur adviseerde [geïntimeerde] om een extra hypotheek op te nemen van NLG 155.000,- en deze gelden te gebruiken voor de aanschaf van de producten van Bank Labouchere.
- [geïntimeerde] heeft het advies van [de medewerker van Spaar Select] opgevolgd en heeft drie Allround Effect overeenkomsten afgesloten. De tweede hypotheek is via een lening bij de Postbank afgesloten en er is voor ruim NLG 72.000,- aan inleg betaald. [geïntimeerde] heeft daarnaast een ‘Spaar Select Woonlastenbeschermer’ afgesloten op advies van [de medewerker van Spaar Select] .
5.6.
[geïntimeerde] . heeft zijn stellingen onderbouwd met diverse stukken, waaronder een document getiteld
‘Hypotheekverbetering’dat is voorzien van het logo van Spaar Select. Onder het kopje
‘doelen’is de reservering voor de reis naar China, de verbouwing van de zolder en de kinderkamer en een nieuwe auto opgenomen. Verder is onder
‘Benodigde hypotheek’opgenomen dat er een tweede hypotheek van NLG 155.000,- wordt afgesloten. Daarvan wordt onder meer NLG 70.000,- gereserveerd voor een beleggingsdepot van Bank Labouchere en NLG 72.000,- als ‘
vooruitbetaling aandelenlease’. Tot slot is onder
‘Gerealiseerde voorzieningen / doelen’opgenomen dat de gestelde doelen gerealiseerd worden en dat er daarnaast ook een bedrag gereserveerd wordt voor een woonlastenbeschermer tegen onvrijwillige werkeloosheid en tegen arbeidsongeschiktheid. Ook overgelegd is een brief van Gema Adviesgroep van 24 april 2001 met daarop het stempel van Spaar Select waaruit blijkt dat de woonlastenbeschermer ook daadwerkelijk is aangevraagd. Op de drie ‘aanvraagformulieren aandelenlease’ met de faxdatum 23 april 2001 staat bovenaan een stempel met de tekst
‘Spaar Select B.V., [de medewerker van Spaar Select] ’. Op de drie aanvraagformulieren staat verder het product ‘Allround Effect’ aangekruist, met daarachter bij ‘vooruitbetaling voor 5 jaar’ handgeschreven het bedrag van NLG 24.000,- (totaal NLG 72.000,-). Uit de financiële afrekening van Dexia volgt dat [geïntimeerde] op 26, althans 29 juni 2001, in totaal € 32.671,80,- (NLG 71.999,17) heeft aanbetaald op de effectenleaseovereenkomsten Allround Effect, hetgeen nagenoeg overeenkomt met de door [geïntimeerde] gestelde aanbetaling van NLG 72.000,-.
‘Hypotheekverbetering’dat is voorzien van het logo van Spaar Select. Onder het kopje
‘doelen’is de reservering voor de reis naar China, de verbouwing van de zolder en de kinderkamer en een nieuwe auto opgenomen. Verder is onder
‘Benodigde hypotheek’opgenomen dat er een tweede hypotheek van NLG 155.000,- wordt afgesloten. Daarvan wordt onder meer NLG 70.000,- gereserveerd voor een beleggingsdepot van Bank Labouchere en NLG 72.000,- als ‘
vooruitbetaling aandelenlease’. Tot slot is onder
‘Gerealiseerde voorzieningen / doelen’opgenomen dat de gestelde doelen gerealiseerd worden en dat er daarnaast ook een bedrag gereserveerd wordt voor een woonlastenbeschermer tegen onvrijwillige werkeloosheid en tegen arbeidsongeschiktheid. Ook overgelegd is een brief van Gema Adviesgroep van 24 april 2001 met daarop het stempel van Spaar Select waaruit blijkt dat de woonlastenbeschermer ook daadwerkelijk is aangevraagd. Op de drie ‘aanvraagformulieren aandelenlease’ met de faxdatum 23 april 2001 staat bovenaan een stempel met de tekst
‘Spaar Select B.V., [de medewerker van Spaar Select] ’. Op de drie aanvraagformulieren staat verder het product ‘Allround Effect’ aangekruist, met daarachter bij ‘vooruitbetaling voor 5 jaar’ handgeschreven het bedrag van NLG 24.000,- (totaal NLG 72.000,-). Uit de financiële afrekening van Dexia volgt dat [geïntimeerde] op 26, althans 29 juni 2001, in totaal € 32.671,80,- (NLG 71.999,17) heeft aanbetaald op de effectenleaseovereenkomsten Allround Effect, hetgeen nagenoeg overeenkomt met de door [geïntimeerde] gestelde aanbetaling van NLG 72.000,-.
5.7.
Dexia betwist de door [geïntimeerde] gestelde feiten en weerspreekt in hoger beroep de door [geïntimeerde] uit voormelde gang van zaken getrokken conclusie, namelijk dat Spaar Select verstrekkender heeft geadviseerd dan haar op grond van haar vrijstelling was toegestaan. Naar het oordeel van het hof had het gegeven de gedetailleerde onderbouwing van de stellingen door [geïntimeerde] , op de weg van Dexia gelegen om deze stellingen te betwisten met op de situatie van [geïntimeerde] toegespitste feiten en omstandigheden. Dexia heeft dat naar het oordeel van het hof onvoldoende gedaan, het hof wijst erop dat het stuk getiteld ‘hypotheek verbetering’ specifiek informatie over de financiële plannen en wensen van [geïntimeerde] bevat. Het hof gaat daarom – als niet dan wel onvoldoende bestreden – uit van de juistheid van hetgeen door [geïntimeerde] is gesteld (artikel 149 Rv). Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] met het door hem gestelde voldoende onderbouwd dat de medewerker van Spaar Select met hem heeft gesproken over zijn persoonlijke financiële situatie en in dat verband heeft geadviseerd de Allround Effect producten van Dexia aan te schaffen. Daaruit leidt het hof af dat de medewerker van Spaar Select in het gesprek met [geïntimeerde] verder is gegaan dan het slechts algemeen informeren van [geïntimeerde] over de kenmerken van het product in kwestie en dat [geïntimeerde] ertoe is bewogen de overwaarde in zijn huis te benutten om Allround Effect producten aan te schaffen. Daarbij betreft met name het aanwenden van de overwaarde in zijn woning bij uitstek de persoonlijke financiële situatie van [geïntimeerde] . Dat medewerkers van Dexia en andere tussenpersonen hebben verklaard dat zij geen (beleggings)advies gaven, doet er niet aan af dat in de onderhavige situatie dit wel kan worden vastgesteld. Bij gebreke van een voldoende gemotiveerde betwisting komt het hof niet toe aan het (tegen)bewijsaanbod van Dexia.
wetenschap
5.8.
Voor het beroep op de billijkheidscorrectie is naast het vereiste van advisering door de tussenpersoon ook vereist dat Dexia wist of behoorde te weten dat de tussenpersoon in kwestie – Spaar Select – [geïntimeerde] zodanig heeft geadviseerd dat zij buiten de grens van haar vrijstelling is getreden.
5.9.
Dit hof heeft in zijn arresten van 3 november 2020 en daarna waarin verboden advisering is aangenomen op basis van de discussie tussen partijen in die zaken en de daarbij overgelegde documenten omtrent de vereiste wetenschap bij Dexia geoordeeld dat zij wist dan wel behoorde te weten dat de tussenpersonen in die zaken, waaronder met name ook Spaar Select, de afnemers regelmatig niet slechts algemeen over deze producten informeerden, maar de producten ook onderdeel lieten zijn van een specifiek op de persoon toegesneden advies en dat het daarom op de weg van Dexia als vergunninghoudende financiële instelling lag om te verifiëren of de bij haar aangebrachte cliënt in die zin was geadviseerd. Nu zij dat naliet en het risico van verboden advisering zich verwezenlijkte, oordeelde het hof dat Dexia wetenschap had van de advisering of dat behoorde te weten. Het hof verwijst naar deze zaken die bij Dexia en – via Leaseproces – bij de afnemers bekend zijn. [6]
5.10.
Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] in de onderhavige zaak (op basis van dezelfde stukken als in de zaken van 3 november 2020 en daarna naar voren zijn gebracht) voldoende aangetoond dat Dexia in algemene zin wist, althans behoorde te weten dat Spaar Select haar klanten regelmatig adviseerde en dat Dexia kan worden verweten dat zij onder de gegeven omstandigheden heeft nagelaten om te controleren of sprake was van verboden advisering bij [geïntimeerde] . Weliswaar heeft [geïntimeerde] zich niet beroepen op het jaarverslag over het jaar 2001 van Labouchere, maar op basis van de andere overgelegde producties, komt het hof ook tot het oordeel dat Dexia wist althans behoorde te weten van de advisering door Spaar Select. Nu Dexia de aan de overgelegde stukken ontleende citaten en de conclusies die [geïntimeerde] hieraan verbindt onvoldoende gemotiveerd en concreet heeft tegengesproken, moet er in rechte van worden uitgegaan dat Dexia wetenschap had behoren te hebben van de advisering door Spaar Select.
5.11.
De conclusie luidt dat het beroep van [geïntimeerde] op de billijkheidscorrectie slaagt. Het gevolg hiervan is dat de schade van [geïntimeerde] volledig door Dexia moet worden vergoed. De grieven II t/m IV van Dexia falen.
omvang schade
5.12.
Uit het voorgaande volgt dat de schade van [geïntimeerde] , bestaande uit de door hem betaalde inleg (rente, aflossing en kosten), volledig door Dexia moet worden vergoed. Tussen partijen is geen geschil over de omvang van de schade en Dexia heeft geen grief gericht tegen de wijze waarop de kantonrechter de schade van [geïntimeerde] in het vonnis heeft toegekend.
buitengerechtelijke kosten
4.13.
Dexia heeft een grief gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat zij buitengerechtelijke kosten verschuldigd is (grief V). [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd en heeft – samengevat – gesteld dat de door Leaseproces verrichte werkzaamheden wel in aanmerking komen voor vergoeding als buitengerechtelijke kosten. Het hof heeft meermaals geoordeeld dat de werkzaamheden, zoals deze door [geïntimeerde] zijn genoemd, niet als buitengerechtelijke kosten voor vergoeding in aanmerking komen en verwijst naar die uitspraken en daaraan ten grondslag liggende jurisprudentie. [7] Van der Vliert heeft in deze zaak geen standpunten ingenomen die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Grief V slaagt.
6.De slotsom
6.1.
De conclusie is dat grief V slaagt en de overige grieven van Dexia falen. Het bestreden vonnis zal, behoudens voor zover daarin onder 7.3 Dexia is veroordeeld tot betaling van buitengerechtelijke kosten, worden bekrachtigd. Het hof zal het vonnis op dit punt vernietigen en opnieuw rechtdoende deze vordering alsnog afwijzen.
6.2.
Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof Dexia in de kosten van het hoger beroep veroordelen. Grief VI van Dexia faalt ook. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht € 324,-
- salaris advocaat € 1.442,- (1 punt x appeltarief III)
6.3.
Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
7.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Apeldoorn, van 14 november 2018, behoudens voor zover daarin onder 7.3 Dexia is veroordeeld tot betaling van buitengerechtelijke kosten, vernietigt dit vonnis en zoverre en doet in zoverre opnieuw recht;
wijst de vordering van [geïntimeerde] tot betaling van € 462,50 wegens buitengerechtelijke kosten af;
veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling van het bedrag van € 462,50 aan Dexia, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van betaling door Dexia aan [geïntimeerde] tot aan de dag van terugbetaling door [geïntimeerde] aan Dexia;
veroordeelt Dexia in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 324,- voor griffierecht en op € 1.442,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
veroordeelt Dexia in de nakosten, begroot op € 163,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- en de explootkosten van betekening van de uitspraak in geval Dexia niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. I. Brand, B.J. Engberts en W.C. Haasnoot en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 26 april 2022.