Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.283.421
(zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo: 207829)
arrest van 18 januari 2022
in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats1] ,
appellant,
in eerste aanleg: eiser,
hierna: [appellant] ,
advocaat: mr. P. Bavelaar LLM,
tegen:
1.[geïntimeerde1] ,
thans wonende te [woonplaats2] , en
2
[geïntimeerde2],
[geïntimeerde2],
thans zonder bekende woon- of verblijfplaats,
geïntimeerden,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna tezamen: [geïntimeerden] c.s. en afzonderlijk: [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] ,
niet verschenen.
1.Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de incidentele tussenvonnissen van 14 maart 2018, 2 mei 2018 en 10 oktober 2018, het comparitievonnis van 17 oktober 2018 en het eindvonnis van 28 augustus 2019 (verder: het eindvonnis) die de rechtbank Overijssel zittingsplaats Almelo, tussen partijen heeft gewezen.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 28 november 2019,
- een herstelexploot van 12 maart 2020,
- de verstekverlening tegen [geïntimeerden] c.s.,
- de memorie van grieven tevens akte houdende vermeerdering van eis (met producties).
2.2
Vervolgens heeft [appellant] de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd, kort voor de mondelinge behandeling nog enkele ontbrekende processtukken ingezonden en heeft het hof arrest bepaald.
3. De vaststaande feiten
In hoger beroep gaat het hof uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen (rov.) 2.1 tot en met 2.4 van het eindvonnis.
4.Het geschil, de vorderingen en de eindbeslissing van de rechtbank
4.1
[appellant] heeft bij de rechtbank na wijzigingen van eis – samengevat – gevorderd dat [geïntimeerde1] en haar levenspartner [geïntimeerde2] (ook wel gespeld als: [geïntimeerde2] ) hoofdelijk zullen worden veroordeeld tot 1 betaling van een voorschot van € 372.250 op geleden en nog te lijden schade, 2, 3 en 4 het afleggen van schriftelijke rekening en verantwoording over diverse beheersaspecten (2 de bankrekening, 3 de paarden [naam paard2] en [naam paard1] en 4 de paardentransporter) op straffe van een dwangsom, 5 vergoeding van de kosten voor gelegde conservatoire beslagen, 6 vergoeding van schade op te maken bij staat en 7 betaling van de proceskosten.
4.2
De rechtbank heeft bij haar eindvonnis – voor zover hier van belang – [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] (volgens rechtsoverweging 4.4 bedoeld: hoofdelijk) veroordeeld om aan [appellant] bij wijze van schadevergoeding € 64.750,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 22 augustus 2017, te voldoen en tot betaling van de beslagkosten ad € 1.488,99. Het meer of anders gevorderde is afgewezen. De proceskosten zijn gecompenseerd in die zien dat iedere partij de eigen kosten draagt.
5.De motivering van de beslissing in hoger beroep
Samenhang met andere zaak (200.270.626) en de processuele verhouding [appellant] - [geïntimeerde1]
5.1
Tegen het eindvonnis had [geïntimeerde1] zelf bij dagvaarding van 26 november 2019 ook hoger beroep ingesteld, gevolgd door een incidenteel hoger beroep van [appellant] van 19 mei 2020 (Bij dit hof bekend onder zaaknummer 200.270.626). Dit heeft geleid tot het eindarrest van dit hof van heden. Nu gaat het om een hoger beroep van [appellant] van 28 november 2019 tegen [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] , die in deze procedure niet zijn verschenen, met dezelfde argumenten tegen hetzelfde vonnis. De rechtsverhouding tussen [appellant] en [geïntimeerde1] komt zo naast het arrest op tegenspraak dus voor de tweede keer in beeld, nu bij verstek. Wat [appellant] nu in dit hoger beroep tegen [geïntimeerde1] vordert, komt neer op een herhaling van zetten en een te herhalen dictum. Daarbij heeft hij in redelijkheid geen belang en het zou ook in strijd met de goede procesorde komen. Daarom zal hij in zijn hoger beroep tegen haar niet-ontvankelijk worden verklaard.
Geen vermeerdering van eis
5.2
Onder vernummering van zijn vorderingen heeft [appellant] bij memorie van grieven zijn eis vermeerderd met een nieuwe vordering onder 2 tot hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] c.s. om aan hem in Duitsland het paard [naam paard1] ter beschikking te stellen.
Nu [geïntimeerden] c.s. niet in hoger beroep zijn verschenen, is volgens artikel 130 lid 3 Rv in verband met artikel 353 lid 1 Rv een vermeerdering van eis tegen hen uitgesloten, tenzij de eiser ( [appellant] ) de vermeerdering van eis tijdig bij exploot aan hen kenbaar heeft gemaakt. Daarvan is niet gebleken. Daarom is deze vermeerdering van eis uitgesloten. Voor de vorderingen houdt het hof verder wel de nieuwe nummering aan.
In hoger beroep heeft [appellant] zijn vordering onder 3 tot rekening en verantwoording voor zover het de verkoop van [naam paard1] betreft niet langer gehandhaafd, zodat daarop niet meer hoeft te worden beslist.
Waar deze zaak over gaat.
5.3
[appellant] was in 2015 een ambitieuze ruiter die zich wilde ontwikkelen in de springsport. [geïntimeerde2] is een ervaren internationale springruiter. [geïntimeerde1] is zijn levenspartner. [geïntimeerde2] en [geïntimeerde1] hebben van 2015 tot en met juli 2017 veel contacten met [appellant] gehad over onder meer de aan- en verkoop van paarden voor [appellant] , over (de kosten van) huisvesting en verzorging van die paarden en over door [geïntimeerde2] aan [appellant] te geven trainingen. In de overeenkomsten op naam van [appellant] en [geïntimeerde2] wordt [geïntimeerde2] benoemd als manager, trainer en berijder. Hij wordt daarin als mede-eigenaar van de paarden aangemerkt, dan wel als gerechtigde tot een vergoeding voor de verrichte werkzaamheden in de vorm van een fixed fee of een percentage van de waarde van de paarden. [geïntimeerde1] komt daarin niet voor. [appellant] heeft voor financiële transacties een bankrekening bij Deutsche Bank geopend met nummer [nummer] (hierna: de bankrekening). [appellant] heeft [geïntimeerde1] volmacht gegeven om over de bankrekening te beschikken.
5.4
[appellant] verwijt [geïntimeerden] c.s. -samengevat- i) dat hij door de diverse paardentransacties financieel is benadeeld, ii) dat er een bedrag voor de aanschaf van een paardentransporter in rekening is gebracht, die in werkelijkheid nooit is aangekocht en iii) dat het voor hem onduidelijk is waar de door hem op de bankrekening gestorte en contant betaalde gelden aan zijn besteed.
[appellant] voegt daaraan toe dat hij zaken heeft gedaan met zowel [geïntimeerde2] als [geïntimeerde1] en dat zij allebei moeten worden aangemerkt als contractspartij, dan wel dat zij gezamenlijk een (hier contracterende) onderneming drijven en op grond daarvan hoofdelijk aansprakelijk zijn voor diverse tekortkomingen in en rond de afwikkeling van de paardenhandel met [appellant] .
[geïntimeerden] c.s. hebben een en ander in de rechtbankprocedure betwist.
Bevoegdheid en toepasselijk recht
5.5
De rechtbank is bij de beoordeling in het vonnis in het incident van 10 oktober 2018 in rechtsoverweging 3.1 tot en met 3.9 uitvoerig ingegaan op de vraag of de Nederlandse rechter bevoegd is om van de vorderingen kennis te nemen en heeft die vraag bevestigend beantwoord. De vraag of de Nederlandse rechter bevoegdheid toekomt moet het hof in hoger beroep ook ambtshalve beoordelen [1] .
5.6
In deze zaak is de Herschikte EEX-Vo [2] materieel en temporeel van toepassing. Er is sprake van een burgerlijke of handelszaak (artikel 1 Herschikte EEX-Vo) en de vorderingen zijn ingesteld na 10 januari 2010 (artikel 66 Herschikte EEX-Vo). De rechter van de lidstaat waar de gedaagde partij woonplaats heeft op het tijdstip waarop de zaak aanhangig is gemaakt [3] , is bevoegd om kennis te nemen van de vordering (artikel 4 lid 1 Herschikte EEX-Vo). Hier is de inleidende dagvaarding op 22 augustus 2017 aan [geïntimeerde2] betekend. Of hij op dat moment woonplaats had in Nederland, moet worden beoordeeld aan de hand van artikel 1:10 e.v. BW (artikel 62 lid 1 Herschikte EEX-Vo). Dat artikel bepaalt dat de woonplaats van een natuurlijk persoon zich bevindt te zijner woonstede en bij gebreke daarvan ter plaatse van zijn werkelijk verblijf. Met woonstede is een woning bedoeld, niet een gemeente. Het gaat daarbij om de plaats waar iemand werkelijk woont met zijn gezin, de zetel van zijn fortuin heeft, zijn zaken behartigt, zijn goederen en eigendommen beheert, kortom, de plaats waar iemand niet vandaan gaat dan met een bepaald doel en tevens met het plan om, als dat doel is bereikt, terug te keren [4] .
5.7
In rechtsoverweging 3.5 van het vonnis in het incident van 10 oktober 2018 heeft de rechtbank geoordeeld dat [geïntimeerde2] op 22 augustus 2017 geen ‘woonstede’ in Nederland had. Met dit oordeel verenigt het hof zich.
5.8
De rechtbank heeft in rechtsoverweging 3.6 tot en met 3.8 van het vonnis in het incident van 10 oktober 2018 in onderling verband en samenhang gelezen, vastgesteld dat [geïntimeerde2] ten tijde van de betekening van de dagvaarding in de zin van artikel 1:10 lid 1 BW zijn werkelijk verblijf in Nederland had. Het hof deelt deze opvatting niet.
5.9
[geïntimeerde2] had in augustus 2017 in Wierden aan de Ypeloweg 43 meerdere paarden gestald en ondergebracht. Ook de exploten van 2 en 8 augustus 2017 zijn op dat adres in Wierden uitgereikt, waar deze in ontvangst zijn genomen door iemand “werkzaam voor de beslagenen”. Volgens [geïntimeerde2] waren de paarden slechts kortstondig in Wierden ondergebracht met het oog op deelname aan een aantal regionale concoursen en verbleef hij zelf destijds in [woonplaats2] . Daarvoor verwijst hij naar de strafrechtelijke aangifte die in Duitsland was ingediend. Verder blijkt uit zijn productie 1 dat [geïntimeerde2] op 6 juli 2017 een bankrekening had bij Commerzbank en dat zijn bij de bank bekende adres [adres] te [woonplaats2] was. Dit heeft [appellant] onvoldoende gemotiveerd weersproken, zodat het hof daarvan moet uitgaan. [appellant] heeft nog wel aangevoerd dat [geïntimeerde2] destijds in Almelo een appartement had gehuurd, maar [geïntimeerde2] heeft dit gemotiveerd betwist, en [appellant] heeft daarop geen concrete feiten en/of omstandigheden aan zijn stelling ten grondslag gelegd, zodat daarvan niet kan worden uitgegaan. Op grond van deze feiten en omstandigheden is het hof, anders dan de rechtbank, van oordeel dat [geïntimeerde2] geen werkelijk verblijf in Nederland had maar wel zijn woonstede of ‘Wohnsitz’ in de zin van Paragraf 7 (1) Bürgerliches Gesetzbuch (art. 62 lid 2 Herschikte EEX-Vo) had in [woonplaats2] . Gelet hierop komt het hof tot het oordeel dat de Nederlandse rechter niet op grond van artikel 4 lid 1 Herschikte EEX-Vo bevoegd is om van deze zaak kennis te nemen.
5.1
Artikel 8 Herschikte EEX-Vo geeft enkele bijzondere bevoegdheidsgronden, waaronder voor de situatie dat (zoals hier) sprake is van pluraliteit van verweerders. De bijzondere bevoegdheidsgronden van dit artikel kunnen alleen worden ingeroepen tegen een verweerder die woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat. Dat is hier het geval. [geïntimeerde2] heeft zijn ‘Wohnsitz’ in Duitsland. In de andere zaak (200.270.626) heeft het hof geoordeeld dat de Nederlandse rechter op grond van artikel 4 lid 1 Herschikte EEX-Vo wel bevoegd is om van de zaak tegen [geïntimeerde1] kennis te nemen, omdat zij haar werkelijk verblijf in Nederland had. [geïntimeerde2] kon op grond van artikel 8, aanhef en onder 1 EEX-Vo worden opgeroepen voor dezelfde rechtbank als [geïntimeerde1] . Tussen de vorderingen van [appellant] tegen [geïntimeerde1] en tegen [geïntimeerde2] bestaat namelijk een zo nauwe band (afwikkeling van een bankrekening en van kosten van paarden en -handel in één dagvaarding tegen hen beiden) dat een goede rechtsbedeling vraagt om hun gelijktijdige behandeling en berechting, teneinde te vermijden dat bij afzonderlijke berechting van de zaken onverenigbare beslissingen worden gegeven. Om die reden heeft het hof de beide zaken aangehouden, zodat daarin gelijktijdig en onderling afgestemde arresten konden worden uitgesproken. De Nederlandse rechter is dus op grond van artikel 8 lid 1 Herschikte EEX-Vo bevoegd om van de zaak tegen [geïntimeerde2] kennis te nemen.
5.11
Partijen hebben ter gelegenheid van de comparitie van partijen bij de rechtbank op 4 februari 2019 gekozen voor toepassing van Nederlands recht. Het hof sluit zich bij die keuze van partijen aan.
De beoordelingsmaatstaf bij verstek
5.12
Uit artikel 139 Rv volgt dat de vorderingen worden toegewezen, tenzij deze aan de rechter onrechtmatig of ongegrond voorkomen. In hoger beroep moet het hof deze toets hanteren in het licht van het bestreden vonnis. Ambtshalve moet worden beoordeeld of de aangevoerde grieven meebrengen dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. In verband met de devolutieve werking van het hoger beroep, moet het hof daarbij mede acht slaan op wat [geïntimeerde2] in eerste aanleg tot verweer heeft aangevoerd.
5.13
Vordering 1 strekt tot een voorschot op de schadevergoeding. De vorderingen 3, 4 en 5 strekken ertoe dat [geïntimeerde2] schriftelijk rekening en verantwoording zal afleggen over 3 alle bij hem in rekening gebrachte bedragen en alle bedragen die van de bankrekening zijn betaald en/of contant zijn opgenomen, over 4 de verkoop van het paard [naam paard2] en over 5 de aanschaf dan wel huur of lease van een paardentransporter en de teruggave ervan aan de firma Faller.
De bankrekening
5.14
Een verplichting tot het doen van rekening en verantwoording kan volgens de wet worden aangenomen indien tussen partijen een rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan op grond waarvan de een jegens de ander verplicht is om zich omtrent de behoorlijkheid van enig vermogensrechtelijk beleid te verantwoorden. Het antwoord op de vraag of die verantwoording geboden is, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.
5.15
[appellant] stelt dat hij geen inzicht had in de bankrekening, de bij hem in rekening gebrachte bedragen en alle bedragen die van de bankrekening zijn betaald en/of contant zijn opgenomen. De bankafschriften werden verzonden aan [geïntimeerde1] en [appellant] had niet de mogelijkheid om met internetbankieren toegang tot de bankrekening te verkrijgen. Dat is onvoldoende gemotiveerd weersproken. Dat [appellant] de wijze waarop [geïntimeerde1] met de bankrekening omging kon controleren en waar nodig bijsturen, zoals de rechtbank heeft aangenomen, ziet het hof dan ook niet in. In de betrekkelijk korte periode dat de bankrekening heeft bestaan, heeft [geïntimeerde1] meerdere malen gebruik gemaakt van de volmacht om over de bankrekening te beschikken. Als onweersproken staat verder tussen partijen vast dat [appellant] zelf geen betalingen vanaf de bankrekening heeft gedaan. Van de bankrekening werden door [geïntimeerde1] gelden opgenomen en betalingen aan derden gedaan, ook aan haar levenspartner [geïntimeerde2] voor door hem verrichte diensten. De verhoudingen en belangen liepen in zoverre enigszins door elkaar. Een feit is verder dat de bankrekening diende ter ondersteuning van de hiervoor beschreven samenwerking, handel en training tussen de hoofdpersonen [appellant] en [geïntimeerde2] (voor wie diens levenspartner [geïntimeerde1] slechts ondergeschikte diensten verrichtte). Het is [geïntimeerde2] geweest die met zijn hippische ervaring en deskundigheid heeft gehandeld in de diverse paarden en als geen ander bekend moet zijn geweest met de kosten van hun huisvesting, vervoer en verzorging.
Uit de overgelegde bankafschriften en andere producties blijkt niet (steeds) waarop de verschillende betalingen betrekking hebben gehad. Elk van partijen heeft mede aan de hand van de gegevens van de bankrekening geprobeerd overzichten te produceren waaruit zou moeten volgen wie welke bedragen aan de ander verschuldigd zou zijn. Die overzichten geven daarin onvoldoende inzicht.
5.16
Anders dan de rechtbank, is het hof van oordeel dat (naast [geïntimeerde1] als bankrekeninggevolmachtigde) ook [geïntimeerde2] gelet op de hiervoor genoemde omstandigheden schriftelijk rekening en verantwoording moet afleggen over de wijze waarop hij (in samenwerking met [geïntimeerde1] ) over de bankrekening heeft beschikt en over de bij [appellant] in rekening gebrachte bedragen en alle bedragen die van de bankrekening zijn betaald en/of contant zijn opgenomen. De wijze waarop dit moet plaatsvinden, zal verderop in dit arrest aan de orde komen.
Het paard [naam paard3]
5.17
[appellant] heeft geen facturen met betrekking tot [naam paard3] overgelegd. Of er een factuur is vervalst, zoals hij eerst heeft aangevoerd, kan dan ook niet zo maar worden vastgesteld. Uit de afschriften van de bankrekening blijkt dat er daags voor de aanschaf van [naam paard3] € 79.920 op de bankrekening is gestort. Dat deze storting verband houdt met de koop van [naam paard3] , volgt niet uit de omschrijving bij de storting. De rechtbank heeft overwogen dat niet duidelijk is welk nadelige gevolgen [appellant] heeft ondervonden als hem een te hoge koopprijs is voorgespiegeld, nu er vanaf de bankrekening € 35.000 is betaald. In dit hoger beroep heeft [appellant] verduidelijkt dat het nadeel voor hem erin is gelegen dat hij een te hoog bedrag op de bankrekening heeft gestort en dat hij het verschil na opheffing van de bankrekening niet heeft ontvangen. Het gaat [appellant] in dit opzicht dus niet zozeer om de gang van zaken rond de aanschaf van het [naam paard3] , maar om de wijze waarop over de bankrekening is beschikt. Hiervoor is al overwogen dat ten aanzien daarvan schriftelijk rekening en verantwoording zal moeten worden afgelegd.
5.18
Als onvoldoende gemotiveerd betwist staat hier verder het volgende vast.
[naam paard3] is op 26 februari 2015 op verzoek van [geïntimeerde1] gekeurd door dierenarts dr. Grapengiesser. In haar keuringsrapport van 26 februari/3 maart 2015 heeft dr. Grapengiesser allerlei aspecten van het paard beoordeeld naar klasse II “describes findings in which the Incidence of clinical appearance in unknown time lies by approximately under 3% (normal condition)” maar de RH aangemerkt als “Radiolucent line, fracture Class III-IV”. Klasse III “describes abnormal findings in which the incidence of clinical appearance in unknown time lies by approximately 5 to 20% (acceptance condition)” en klasse IV “describes serious abnormal findings in which the incidence of clinical appearance lies by over 50% (risk condition)”.
[geïntimeerde2] heeft, kennelijk daarna, namens [appellant] het paard [naam paard3] aangekocht. Daarvoor is op 3 juni 2015 vanaf de bankrekening € 35.000 aan [naam1] als verkoper overgemaakt. Het paard is later per vliegtuig naar [appellant] (in Bolivia) getransporteerd.
5.19
[geïntimeerde2] heeft niet weersproken het in hoger beroep door [appellant] nader ingenomen standpunt dat de beoordeling van de röntgenfoto’s door dr. Grapengiesser zeer slecht en nadelig was voor een springpaard, dat in het bijzonder bij springpaarden de achterbenen in de afzet bij de sprong en de voorbenen bij de landing na de sprong extreem worden belast en dat de röntgenfoto's van [naam paard3] het slechtste laten vermoeden. Naar het oordeel van het hof blijkt uit het aldus toegelichte keuringsrapport dat [naam paard3] als springpaard een fors risico liep met gevolg voor haar waarde. Daartegen heeft [geïntimeerde2] geen concrete feiten en/of omstandigheden aangevoerd, zodat daarvan thans moet worden uitgegaan. Wanneer het paard niet meer als springpaard bruikbaar is, resteert onweersproken weinig anders dan gebruik als fokmerrie met een daaraan verbonden waarde van € 2.000. Bij de aankoop had [geïntimeerde2] , met zijn deskundigheid als springruiter en met de kennisneming van het keuringsrapport, redelijkerwijs behoren te begrijpen dat de aankoopprijs van € 35.000 veel te hoog was. Die tekortkoming heeft een schadepost van (€ 35.000 - € 2.000 =) € 33.000 veroorzaakt. Het luchttransport van deze fokmerrie met een betrekkelijk geringe waarde van € 2.000 heeft onweersproken € 30.000 gekost. [geïntimeerde2] had ook redelijkerwijs behoren te begrijpen dat [appellant] , indien hij van die lage waarde van [naam paard3] op de hoogte zou zijn geweest, dit voor de springruiterij bedoelde paard nooit naar Bolivia zou hebben laten transporteren om vervolgens te constateren het paard niet voor sportdoeleinden geschikt was. De transportkosten hebben aldus hun doel gemist. Ook deze schadepost zal [geïntimeerde2] aan [appellant] moeten vergoeden. De berekening in rechtsoverweging 4.40 van het eindvonnis moet dus worden verhoogd met (€ 33.000 + € 30.000 =) € 63.000, waartoe [geïntimeerde2] zal worden veroordeeld bij wege van voorschot.
De grieven 3 en 4 slagen dus in zoverre.
Het paard [naam paard4]
5.2
Met betrekking tot het paard [naam paard4] heeft de rechtbank in rechtsoverweging 4.19-4.22 en 4.40 aan [appellant] een opbrengstvergoeding toegekend van (€ 60.000 - 10% =) € 54.000. In zijn grieven 5 en 6 klaagt [appellant] hier niet over, maar wel over het feit dat [geïntimeerden] c.s. hem met een valse factuur hebben misleid tot overmaking van (bijna) € 80.000 naar de bankrekening in plaats van de werkelijke koopprijs van € 60.000. Naar het oordeel van het hof zal deze kwestie te zijner tijd moeten worden betrokken bij de rekening en verantwoording door (onder meer) [geïntimeerde2] over het verloop van de bankrekening en de afwikkeling van de verplichtingen over en weer.
De grieven 5 en 6 gaan niet op.
Het paard [naam paard5]
5.21
Met betrekking tot het paard [naam paard5] heeft de rechtbank in rechtsoverweging 4.25 terecht geoordeeld dat ieder van partijen daarvan voor de helft eigenaar zou zijn en in rechtsoverweging 4.28 heeft de rechtbank op de aan [appellant] toekomende opbrengst van (€ 140.000 : 2 =) € 70.000 een bedrag van € 40.000 in mindering gebracht wegens een beroep van [geïntimeerden] c.s. op verrekening. Volgens [geïntimeerden] c.s. zou [appellant] hen namelijk de door hen voorgeschoten aankoopprijs van € 40.000 niet hebben vergoed. Maar naar de opvatting van [appellant] in grief 7 was de bankrekening ook bedoeld om de koopsom voor dit paard te betalen, zodat hij rekening en verantwoording wil over de bankrekening.
Naar het oordeel van het hof zal de rekening en verantwoording over de bankrekening antwoord moeten geven op de vraag of er nu wel of niet € 40.000 van [appellant] is gebruikt voor de aanschaf van dit paard. Er bestaat aldus geen grond voor een voorschotbetaling ter hoogte van dit bedrag.
Grief 7 treft geen doel.
Het paard [naam paard2]
5.22
Als onvoldoende gemotiveerd betwist staat het volgende vast.
[geïntimeerde2] heeft namens [appellant] in april 2016 het paard [naam paard2] van [naam2] gekocht voor het door hem aan de verkoper betaalde bedrag € 36.000 [5] met inruil van een ruin ter waarde van € 10.000. De ruiters [naam3] (uit België) en [naam4] (uit Egypte) hebben [naam paard2] op internationale wedstrijden uitgebracht. Uit de gegevens van die wedstrijden blijkt dat [naam paard2] aanvankelijk in de klasse met hindernishoogte 1.10 tot 1.15 meter uitkwam, maar later in de klasse met hindernishoogte 1.40 meter.
Volgens [geïntimeerde2] heeft hij het paard [naam paard2] op 9 oktober 2017 namens [appellant] aan een zekere [naam5] verkocht voor de contant betaalde verkoopprijs van € 17.500. Anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, blijkt daarvan echter niet uit een schriftelijke overeenkomst, tenminste niet onder de processtukken. Hoewel dat op de weg van [geïntimeerde2] als de deskundige verkoper lag, heeft hij niet gemotiveerd verklaard waarom het paard ondanks zijn voorgeschiedenis in stijgende lijn niet de aankoopprijs heeft geëvenaard maar slechts € 17.500 zou hebben opgeleverd. Aldus heeft [geïntimeerde2] onvoldoende gemotiveerd betwist dat het paard ten tijde van de verkoop nog een waarde had van € 46.000. Anderzijds heeft [appellant] onvoldoende onderbouwd en komt het niet zonder meer geloofwaardig voor dat het paard een gestegen verkoopwaarde van € 50.000 zou hebben bereikt. Op grond van de aankoopovereenkomst van april 2016 zal het hof uitgaan van een gelijke verkoopwaarde van € 46.000. Deze zal het hof wegens de afspraak in de schriftelijke opdracht met betrekking tot onder meer [naam paard3] van april 2016 verminderen met 10% als vergoeding voor [geïntimeerde2] . Hij is dus na aftrek daarvan nog € 41.400 aan [appellant] verschuldigd.
Het beroep van [geïntimeerde2] op verrekening met een door hem bij de aankoop betaalde prijs van € 40.000 is door [appellant] gemotiveerd bestreden onder verwijzing naar het betalingsbewijs van € 36.000 en gaat daarom niet op. In de berekening in rechtsoverweging 4.40 van het eindvonnis moeten de bedragen van + € 15.750 en - € 35.000 daarom ten opzichte van [geïntimeerde2] worden vervangen door een bedrag van + € 41.600, waartoe hij op basis van voorschot zal worden veroordeeld.
De grieven 8 en 9 slagen.
5.23
Daarnaast houdt [appellant] nog belang bij verantwoording van de verkoop van [naam paard2] voor zover het gaat om hogere verkoopprijs dan € 46.000. Daarom zal [geïntimeerde2] ook op dit punt worden veroordeeld tot rekening en verantwoording zoals hieronder vermeld met een dwangsom.
De paardentransporter
5.24
Naar tussen partijen vaststaat, heeft [appellant] € 25.000 via zijn bankrekening ter beschikking gesteld als 1/3 bijdrage in de aankoop van een paardentransporter. Volgens [appellant] werden daarna echter nog steeds transportkosten geclaimd en heeft hij op enig moment ontdekt dat er helemaal geen paardentrailer gekocht was. Inmiddels staat tussen partijen wel vast dat er nooit een paardentransporter is gekocht.
Met [appellant] oordeelt het hof van belang dat [geïntimeerde2] ook rekening en verantwoording zal afleggen over de bijschrijving – en het gebruiken/opnemen – van € 25.000 op de bankrekening en daartoe wordt hij ook veroordeeld.
Grief 10 gaat niet op.
5.25
Zoals gezegd, zal het hof [geïntimeerde2] tot rekening en verantwoording veroordelen. [geïntimeerde2] zal daarbij ten aanzien van (alle inkomsten en uitgaven, zo veel als redelijkerwijs mogelijk met onderbouwende stukken, moeten toelichten waarop zij betrekking hebben. Daarvoor acht het hof een termijn van 30 dagen na betekening van dit arrest redelijk. De dwangsom zal het hof vaststellen en maximeren zoals hieronder vermeld. De grieven 11, 12 en 13 slagen ten opzichte van [geïntimeerde2] .
Voorschot, rente en schadestaat
5.26
[appellant] vordert een voorschot op de geleden en nog te lijden schade (vordering 1) en een verwijzing naar de schadestaat (vordering 7).
Op grond van het voorgaande bedraagt de voorschotvordering van [appellant] voor [naam paard3] € 63.000, [naam paard4] € 54.000, [naam paard5] (€ 70.000 - € 40.000 =) € 30.000, en [naam paard2] € 41.600, hetgeen in totaal neerkomt op € 188.600. Daar staat echter tegenover dat [appellant] , naar hij niet (voldoende) heeft weersproken, op 8 of 9 juli 2017 nog schriftelijk heeft verklaard [6] dat hij € 53.095 aan [geïntimeerde2] schuldig was. Dit zal het hof in mindering brengen op de voorschotvordering, zodat die nu € 135.505 bedraagt.
Uit de rekening en verantwoording zal moeten blijken hoe de uiteindelijke afrekening tussen partijen eruit zal zien. De voorschotveroordeling zal daarin moeten worden betrokken in die zin dat de daarin opgenomen bedragen qua verschuldigdheid en omvang niet meer voor discussie vatbaar zijn, maar wel aanleiding kunnen geven tot verrekening.
5.27
De primair gevorderde handelsrente ex artikel 6:119a BW is niet toewijsbaar nu gesteld noch gebleken is dat hoofdvordering berust op de nakomingsverplichting en/of dat [appellant] [geïntimeerde2] daarvoor heeft gefactureerd of alsnog kan factureren. De wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW is wel onweersproken toewijsbaar zoals hieronder vermeld.
5.28
Uit de overwegingen die hebben geleid tot de voorschotveroordeling is de mogelijkheid voldoende aannemelijk dat [geïntimeerde2] wegens toerekenbare tekortkomingen bij de diverse transacties aan [appellant] schade heeft berokkend. Daarom is een veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat eveneens toewijsbaar.
Grief 14 slaagt.
De beslagkosten
5.29
[appellant] heeft verder nog een (extra) vergoeding van € 10.000 gevorderd voor de begrote kosten van de door hem gelegde conservatoire beslagen (vordering 6). De door [geïntimeerde2] betwiste hoogte van deze vordering is door [appellant] niet met stukken onderbouwd. In het procesdossier bevinden zich alleen een verzoekschrift tot het leggen van conservatoir (derden)beslag en een exploot van een op 8 augustus 2017 in Wierden gelegd beslag op roerende zaken. De daarmee gemoeide kosten (griffierecht, explootkosten en salaris) bedragen, zoals de rechtbank heeft vastgesteld, € 1.488,99. Het hof zal [appellant] niet toestaan alsnog nadere beslagstukken in het geding te brengen om het door hem gevorderde hogere bedrag te onderbouwen. Daartoe heeft [appellant] in de procedure bij de rechtbank en in hoger beroep voldoende gelegenheid gehad. Het komt voor zijn rekening en risico dat hij die mogelijkheid thans niet heeft benut.
Grief 15 mislukt.
Bewijsaanbiedingen
5.3
[appellant] en [geïntimeerde2] hebben geen bewijs aangeboden van feiten en/of omstandigheden die, indien bewezen, tot een andere beslissing moeten leiden. Daarom worden hun bewijsaanbiedingen gepasseerd.
6.De slotsom
6.1
In zijn hoger beroep tegen [geïntimeerde1] zal [appellant] niet-ontvankelijk worden verklaard Omdat [geïntimeerde1] in verband daarmee geen afzonderlijke kosten heeft gemaakt, zal ter zake geen kostenveroordeling in hoger beroep plaatsvinden.
6.2
Het hoger beroep tegen [geïntimeerde2] slaagt gedeeltelijk (de grieven 2 en 16 missen zelfstandige betekenis). Tussen [appellant] en [geïntimeerde2] zal het bestreden eindvonnis onder 5.1 en 5.4 worden vernietigd met toewijzing van de vorderingen zoals hieronder vermeld. De proceskostencompensatie tussen alle partijen in eerste aanleg was terecht omdat zij over en weer op enige punten in het ongelijk waren gesteld. Grief 17 faalt.
6.3
Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zal [geïntimeerde2] worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, met uitzondering van die van het nodeloos veroorzaakte herstelexploot.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten € 99,01
- griffierecht
€ 1.727,00
€ 1.727,00
totaal verschotten € 1.826,01
- salaris advocaat € 3.278,00 (1 punt x appeltarief V).
7.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
in de zaak van [appellant] tegen [geïntimeerde2] :
vernietigt het eindvonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 28 augustus 2019 onder 5.1 en 5.4 (voor zover tussen [appellant] en [geïntimeerde2] ) gewezen en doet opnieuw recht:
veroordeelt [geïntimeerde2] om binnen drie werkdagen na heden aan [appellant] een voorschot op geleden en nog te lijden schade te betalen van € 135.505, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf 22 augustus 2017 tot de dag der voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde2] binnen 30 dagen na betekening van dit arrest aan [appellant] , op de wijze als hiervoor omschreven, alles zo veel als redelijkerwijs mogelijk met onderbouwende stukken, schriftelijk rekening en verantwoording af te leggen over:
-alle bij [appellant] in rekening gebrachte bedragen en
-alle bedragen die van de bankrekening zijn betaald, ten aanzien van elke bij- of afschrijving, en
-alle bedragen die van de bankrekening contant zijn opgenomen;
veroordeelt [geïntimeerde2] voorts om binnen 30 dagen na betekening van dit arrest aan [appellant] , op de wijze als hiervoor omschreven, alles zo veel als redelijkerwijs mogelijk met onderbouwende stukken, schriftelijk rekening en verantwoording af te leggen over
-de verkoop van het paard [naam paard2] , waaruit ook blijkt aan wie en voor welk bedrag dit paard is verkocht,
-de besteding van € 25.000, door [appellant] betaald voor de aanschaf dan wel huur of lease van een paardentransporter;
veroordeelt [geïntimeerde2] tot betaling aan [appellant] van een dwangsom van € 2.500 voor iedere dag dat [geïntimeerde2] in gebreke blijft aan een of meer van deze hoofdveroordelingen te voldoen, gemaximeerd op € 150.000;
veroordeelt [geïntimeerde2] tot betaling aan [appellant] van schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen bij de wet;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
veroordeelt [geïntimeerde2] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] vastgesteld op € 1.826,01 voor verschotten en op € 3.278 voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;
in de zaak van [appellant] tegen [geïntimeerde1] :
verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep tegen [geïntimeerde1] ;
verstaat dat hier geen afzonderlijke kostenveroordeling in hoger beroep op haar plaats is;
in beide zaken:
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, R.A. Dozy en G.D. Hoekstra, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 18 januari 2022.