ECLI:NL:GHARL:2022:18

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.275.558

(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen: 7146916)

arrest van 4 januari 2022

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Dexia Nederland B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

appellante in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

bij de rechtbank: gedaagde partij in conventie, eisende partij in (voorwaardelijke) reconventie,

hierna: Dexia,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,

tegen:

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellant in het incidenteel hoger beroep,

bij de rechtbank: eisende partij in conventie, verwerende partij in (voorwaardelijke) reconventie,

hierna: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. J.B. Maliepaard.

1.Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep

1.1.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 17 juli 2021 hier over.

1.2.

Het verdere verloop blijkt uit:

- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 11 november 2021, met de daarin vermelde stukken.

1.3.

Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof arrest bepaald.

2.De vaststaande feiten

2.1.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1. tot en met 2.6. van het (bestreden) vonnis van rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 26 juni 2019. Daaraan voegt het hof het volgende toe.

2.2.

Tussen (de rechtsvoorganger van) Dexia enerzijds en [geïntimeerde] anderzijds zijn de onderstaande effectenleaseovereenkomsten tot stand gekomen (hierna: de

overeenkomsten).

Nr.

Contractnr.

Naam overeenkomst

Datum overeenkomst

Betaalde maand-

termijnen/ inleg

Datum eind-

afrekening

Resultaat bij beëindiging overeenkomst

[nummer1]

Allround Sparen

27-10-1999

€ 5.309,46

15-5-2006

€ 443,81

[nummer2]

Capital Effect

2-7-2001

€ 25.107,60

22-6-2006

- € 6.908,57

2.3.

Bij de totstandkoming van de overeenkomsten was Spaar Select als tussenpersoon betrokken.

2.4.

[geïntimeerde] heeft gedurende de looptijd van de overeenkomst € 4.042,30 aan dividend ontvangen. Het door [geïntimeerde] genoten fiscaal voordeel bedroeg € 1.708,49. [geïntimeerde] heeft bij beëindiging van de overeenkomsten de restschuld niet betaald.

3.Het geschil en de beslissing bij de rechtbank

3.1.

[geïntimeerde] heeft in conventie gevorderd een verklaring voor recht dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens hem en/of toerekenbaar is tekortgeschoten en veroordeling van Dexia tot terugbetaling van hetgeen hij onder de overeenkomsten heeft betaald, vermeerderd met wettelijke rente. Daarnaast heeft [geïntimeerde] een verklaring voor recht gevorderd dat hij de restschulden niet meer verschuldigd is aan Dexia, alsook een verklaring voor recht dat Dexia aansprakelijk is voor de door [geïntimeerde] geleden hypotheekschade op te maken bij staat. Tot slot heeft [geïntimeerde] vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten en veroordeling van Dexia in de proceskosten gevorderd.

3.2.

Dexia heeft de vorderingen van [geïntimeerde] bestreden en in reconventie – samengevat – gevorderd (voorwaardelijke) afgifte van een kopie van het procesdossier van Leaseproces, althans van het (de) intakeformulier(en) en voorts (onvoorwaardelijk) een verklaring voor recht dat de overeenkomsten rechtsgeldig tot stand zijn gekomen, niet zijn vernietigd en niet bloot staan aan vernietiging op enige grond. Daarnaast heeft Dexia gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen om aan Dexia te betalen een som van € 1.806,95 vermeerderd met rente, alsook voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] niet heeft blootgestaan aan het risico van een onaanvaardbaar zware financiële last en dat Dexia aan [geïntimeerde] niets meer verschuldigd is en met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.

3.3.

De kantonrechter heeft in conventie voor recht verklaard dat Dexia bij de totstandkoming van de overeenkomst met nummer [nummer1] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [geïntimeerde] door de op haar rustende waarschuwingsplicht niet na te komen. Daarnaast heeft zij voor recht verklaard dat Dexia bij de totstandkoming van de overeenkomst met nummer [nummer2] onrechtmatig jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld door hem als cliënt te accepteren, terwijl zij behoorde te weten dat Spaar Select hem niet alleen heeft aangebracht, maar ook persoonlijk heeft geadviseerd en daarvoor geen vergunning bezat. Voorts heeft zij Dexia veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen de door hem uit hoofde van de overeenkomst met nummer [nummer2] geleden schade, bestaande uit de door [geïntimeerde] betaalde inleg (termijnbetalingen en eventuele aflossingen minus dividenduitkeringen en het fiscale voordeel van € 1.708,49,-) vermeerderd met wettelijke rente. Tot slot heeft de kantonrechter in conventie voor recht verklaard dat [geïntimeerde] uit hoofde van de overeenkomsten met de nummers [nummer1] en [nummer2] geen restschuld verschuldigd is aan Dexia en Dexia veroordeeld in de kosten van de procedure in conventie. De kantonrechter heeft in reconventie voor recht verklaard dat de overeenkomst met nummer [nummer1] rechtsgeldig tot stand is gekomen, niet is vernietigd en niet bloot staat aan vernietiging, alsook dat [geïntimeerde] met betrekking tot de overeenkomst met nummer [nummer1] niet werd blootgesteld aan het risico op een onaanvaardbaar zware financiële last. Tot slot verklaart zij voor recht dat Dexia met betrekking tot de overeenkomst met nummer [nummer1] op de in de procedure aangevoerde gronden niets meer aan [geïntimeerde] verschuldigd is met compensatie van de proceskosten.

4.De motivering van de beslissing in hoger beroep

omvang hoger beroep

4.1.

Dexia heeft tegen het vonnis van de kantonrechter in het principaal hoger beroep acht grieven aangevoerd. Tijdens de mondelinge behandeling heeft Dexia grief I, die ziet op de verjaring van de vordering van [geïntimeerde] en grief V, die ziet op het handelen van Spaar Select als orderremisier, ingetrokken. [geïntimeerde] heeft in het incidenteel hoger beroep drie ongenummerde grieven geformuleerd. [geïntimeerde] grieft als eerste tegen het oordeel van de kantonrechter dat [geïntimeerde] ten aanzien van de overeenkomst met contractnummer [nummer1] geen vergunningsplichtig beleggingsadvies heeft ontvangen van Spaar Select. [geïntimeerde] grieft ten tweede tegen het oordeel van de kantonrechter dat Spaar Select ten aanzien van de overeenkomst met contractnummer [nummer1] niet als orderremisier handelde. Ten derde grieft [geïntimeerde] tegen het oordeel dat hij niet tot bewijslevering is toegelaten.

4.2.

De volgende geschilpunten worden door de grieven aan het hof voorgelegd:

- de al dan niet advisering door Spaar Select als cliëntenremisier en wetenschap daarvan (grieven II – IV van Dexia);

- de door [geïntimeerde] in eerste aanleg gevorderde verklaring voor recht (grief VI van Dexia);

- de verklaringen voor recht in onvoorwaardelijke reconventie (grief VII van Dexia);

- de proceskostenveroordeling (grief VIII van Dexia);

- de al dan niet advisering door Spaar Select als cliëntenremisier met betrekking tot de overeenkomst met nummer [nummer1] (grief I [geïntimeerde] );

- het eventuele handelen van Spaar Select als orderremisier met betrekking tot de overeenkomst met nummer [nummer1] (grief II [geïntimeerde] );

- de bewijslevering door [geïntimeerde] (grief III [geïntimeerde] ).

beroep op billijkheidscorrectie - advisering4.3. In de rechtspraak van de Hoge Raad is geoordeeld dat er reden is voor afwijking van het aanbod van Dexia tot afwikkeling van de door haar aan een afnemer toegebrachte schade conform het hofmodel in de situatie dat een cliëntenremisier zonder vergunning een (beleggings)advies aan de afnemer heeft verstrekt en Dexia hiervan wist dan wel behoorde te weten.^[1]Deze afwijking vindt haar grondslag in een beroep op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101, lid 1, slotzin, BW wegens schending van artikel 41 NR 1999. Volgens Dexia heeft de kantonrechter ten onrechte het beroep van [geïntimeerde] op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 BW aanvaard.

4.4.

Uitgangspunt bij de beoordeling van de vraag of sprake is geweest van verboden advisering is dat de tussenpersoon een cliëntenremisier was en niet beschikte over een vergunning om (beleggings)adviezen te mogen geven. Niet betwist is dat Spaar Select optrad als cliëntenremisier voor Dexia en als zodanig was geregistreerd in het STE-register. Tussen partijen staat ook vast dat Spaar Select niet over de nodige vergunning beschikte om tevens als adviseur op te treden. Als maatstaf geldt voorts dat sprake moet zijn van een op de specifieke situatie van de particuliere belegger toegesneden advies. Dit moet worden beoordeeld in het licht van alle omstandigheden van het geval. Uit de arresten van dit hof van 3 november 2020 en daarna blijkt op welke wijze het hof invulling heeft gegeven aan dit toetsingskader.^[2]

4.5.

[geïntimeerde] heeft met betrekking tot de advisering aan hem door Spaar Select onder meer het volgende aangevoerd:

- [geïntimeerde] heeft in 1999 contact gehad met een medewerker van Spaar Select, waarna een afspraak is gemaakt voor een huisbezoek.

- Tijdens het eerste gesprek heeft de adviseur van Spaar Select, de heer [de medewerker van Spaar Select] (hierna: [de medewerker van Spaar Select] ), geïnformeerd naar de wensen en de financiële situatie van [geïntimeerde] . De echtgenote van [geïntimeerde] was ook bij de huisbezoeken aanwezig. Met [de medewerker van Spaar Select] is gesproken over de wens van [geïntimeerde] om vermogen op te bouwen zodat hij de hypotheek op zijn huis sneller kon aflossen en eventueel eerder kon stoppen met werken. [de medewerker van Spaar Select] adviseerde [geïntimeerde] om in zijn geval een Allround Sparen product van Dexia af te sluiten. Volgens de adviseur zou [geïntimeerde] met maandelijkse betalingen van NLG 150,- na vijf jaar een hoog rendement behalen en op een veilige manier een mooi vermogen opbouwen.

- In 2001 werd [geïntimeerde] wederom benaderd door Spaar Select. Er is toen tijdens een huisbezoek opnieuw gesproken over de financiële situatie en wensen van [geïntimeerde] . Hierbij is met de adviseur besproken dat [geïntimeerde] graag zijn doorlopende kredieten wilde aflossen. Daarnaast gaf [geïntimeerde] aan dat hij meer geld in zijn huis wilde stoppen, zo wilde hij de hypotheek zo snel mogelijk aflossen en/of een verbouwing realiseren.

- De adviseur gaf aan dat dit mogelijk was en adviseerde [geïntimeerde] om een Capital Effect overeenkomst van Dexia af te sluiten. [geïntimeerde] diende hiervoor de overwaarde op zijn woning op te nemen door middel van een tweede hypothecaire lening en deze aan te wenden voor de vooruitbetaling van de overeenkomst. De adviseur heeft in een volgend gesprek toegelicht op welke wijze de hypotheek kon worden verhoogd. Van het vrijgekomen bedrag kon een bedrag van ruim NLG 55.000,- aangewend worden voor de vooruitbetaling van het effectenleaseproduct. Het overige deel was bestemd voor de aflossing van de doorlopende kredieten van [geïntimeerde] en als buffer voor de hypotheekrente en voor de hypotheekkosten.

- Volgens de adviseur zou het effectenleaseproduct na een aantal jaren een aanzienlijk bedrag aan vermogen opleveren, waarmee [geïntimeerde] de extra opgenomen hypotheek weer kon aflossen en er alsnog een aanzienlijk kapitaal zou resteren om zijn doelstellingen te realiseren.

- [geïntimeerde] heeft het advies van de adviseur opgevolgd. De hypotheek is via een lening bij Postbank verhoogd en er is ruim NLG 55.000,- aan inleg betaald voor het effectenleasecontract van Dexia.

4.6.

Daaraan heeft [geïntimeerde] tijdens de mondelinge behandeling ten aanzien van de Capital Effect overeenkomst ( [nummer2] ) toegevoegd:
“We werden een paar jaar na het afsluiten van de eerste overeenkomst nog een keer gebeld. De adviseur gaf aan dat wij al een effectenleaseproduct hadden en hij graag ons financiële plaatje wilde opmaken. Hij is toen bij ons thuis gekomen.”Op de vraag wat er tijdens het huisbezoek is besproken heeft [geïntimeerde] verklaard:
“Ik had een huis met een hypotheek, doorlopende kredieten en een persoonlijke lening. Ik wilde daar vanaf. De adviseur gaf aan dat hij mij een product kon adviseren van Labouchere. Ik moest daarvoor een extra hypotheek opnemen. Daar zouden de doorlopende kredieten en mijn persoonlijke lening mee afgelost worden.”[geïntimeerde] heeft voorts verklaard:
“Ik heb alles uit handen gegeven. Ik gaf aan wat voor inkomen ik had, hoe hoog onze hypotheek was en liet hem de stukken van het krediet en de persoonlijke lening zien. Ik ging er vanuit dat hij het beste met ons voor had.”Op de vraag waarom is gekozen voor het oversluiten van de hypotheek bij de Postbank heeft [geïntimeerde] verklaard:
“Vanwege de lage rente. Ik ging uit van wat de adviseur aangaf. Hij ging aan de slag met alles wat wij hem hadden gegeven en toen kwam hij bij het tweede gesprek terug met het advies dat de hypotheek bij de Postbank moest worden afgesloten.”In antwoord op de vraag hoe de hypotheek tot stand is gekomen heeft [geïntimeerde] verklaard:
“Wij hebben echt helemaal niets geregeld. Ik ben nooit bij de Postbank geweest, ik heb alleen een handtekening gezet. Ik ben alleen zelf naar de notaris gegaan, daar was Spaar Select niet bij.”

4.7.

[geïntimeerde] heeft zijn stellingen onderbouwd met stukken waaruit het navolgende blijkt. Op de effectenleaseovereenkomst Capital Effect ( [nummer2] ) staat bovenaan een stempel met daarop de naam
‘ [de medewerker van Spaar Select] , Spaar Select Winterswijk.’In artikel 4 van de overeenkomst is opgenomen dat de som van 60 maandentermijnen minus 20% korting, NLG 55.329,87 bedraagt. Uit de overgelegde notarisafrekening van 11 juli 2001 blijkt dat een hypothecaire lening van NLG 248.000,- is afgesloten en een bedrag van NLG 55.329,87 overgemaakt is aan Bank Labouchere. Uit de notarisafrekening volgt eveneens dat er een aflossing van doorlopend krediet bij de Levob Bank, AMEV financiën en de SNS Bank heeft plaatsgevonden. Uit het financieel overzicht van Dexia blijkt vervolgens dat [geïntimeerde] op 12 juli 2001 een bedrag van € 25.107,60,- (omgerekend NLG 55.329,87) heeft vooruitbetaald op de effectenleaseovereenkomst, hetgeen exact overeenkomt met het bedrag dat op de overeenkomst is vermeld.

4.8.

Dexia betwist de door [geïntimeerde] gestelde feiten en weerspreekt in hoger beroep de door [geïntimeerde] uit voormelde gang van zaken getrokken conclusie, namelijk dat Spaar Select verstrekkender heeft geadviseerd dan haar op grond van haar vrijstelling was toegestaan. Naar het oordeel van het hof had het gelet op de gedetailleerde stellingen en onderbouwing daarvan door [geïntimeerde] met betrekking tot de Capital Effect overeenkomst ( [nummer2] ), op de weg van Dexia gelegen om deze stellingen te betwisten met op de situatie van [geïntimeerde] toegespitste feiten en omstandigheden. Dexia heeft dat naar het oordeel van het hof onvoldoende gedaan, zodat het hof – als niet dan wel onvoldoende bestreden – zal uitgaan van de juistheid van hetgeen door [geïntimeerde] is gesteld (artikel 149 Rv). Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] met het door hem gestelde voldoende onderbouwd dat de medewerker van Spaar Select verder is gegaan dan het slechts verstrekken van algemene informatie over de effectenleaseovereenkomsten. [geïntimeerde] heeft Spaar Select namelijk het concrete verzoek gedaan om zijn financiële situatie te verbeteren om zo zijn doorlopende kredieten bij Levob Bank, SNS Bank en AMEV Financiën te kunnen aflossen. De medewerker van Spaar Select heeft vervolgens de persoonlijke financiële situatie van [geïntimeerde] onderzocht en op basis van zijn bevindingen een op zijn specifieke situatie gerichte financiële constructie geadviseerd waarbij een Dexia-product een centrale rol vervulde. De constructie bestond eruit dat [geïntimeerde] een nieuwe lening aanging om daarmee zijn bestaande leningen af te lossen en om een effectenleaseovereenkomst (Capital Effect) van Dexia aan te schaffen. Met dit product zou naar verwachting een zodanige vermogensgroei worden gerealiseerd dat [geïntimeerde] in de toekomst al zijn schulden zou kunnen aflossen. De overgelegde notarisafrekening duidt erop dat aan dit advies ook daadwerkelijk uitvoering is gegeven. Daaruit leidt het hof af dat de medewerker van Spaar Select in het gesprek met [geïntimeerde] de grenzen van de vrijstelling als cliëntenremisier heeft overschreden. Bij gebreke van een voldoende gemotiveerde betwisting komt het hof niet toe aan tegenbewijs door Dexia. Dexia heeft bovendien haar aanbod tot het leveren van tegenbewijs ter zitting ingetrokken.

4.9.

Mr. Cornegoor heeft ter zitting nog namens Dexia aangevoerd dat van Dexia in het kader van een gemotiveerde betwisting niet meer verwacht kan worden dan de blote ontkenning van het door de afnemer geschetste feitencomplex. Het is volgens Dexia voor haar fundamenteel onmogelijk om de betwisting van de stellingen van de afnemer nader te onderbouwen met een alternatief feitenrelaas omdat zij geen betrokkenheid heeft gehad bij de communicatie tussen de afnemer en de tussenpersoon. Mr. Cornegoor heeft ter zitting voorts toegelicht dat enkel de tussenpersoon een ander beeld van de feiten kan schetsen, maar dat het achterhalen van de woonadressen van de betreffende tussenpersonen voor Dexia onmogelijk, althans erg lastig is. Het is daardoor voor Dexia onmogelijk de stellingen van [geïntimeerde] gemotiveerd te betwisten. Het hof volgt Dexia niet in dit betoog zo lang van de gestelde onmogelijkheid niet is gebleken. Het had op de weg van Dexia gelegen zich in te spannen om, door middel van bijvoorbeeld een verklaring van de tussenpersoon, een alternatief feitenrelaas te schetsen en – indien het voor haar onmogelijk bleek de tussenpersoon te spreken– haar inspanningen voor het hof inzichtelijk te maken. Nu Dexia dit alles heeft nagelaten, kan zij niet volstaan met een blote ontkenning van de door [geïntimeerde] gestelde feiten.

Wetenschap

4.10.

Voor het beroep op de billijkheidscorrectie is, naast het vereiste van advisering door de tussenpersoon, ook vereist dat Dexia wist of behoorde te weten dat de tussenpersoon in kwestie – Spaar Select – [geïntimeerde] zodanig heeft geadviseerd dat zij buiten de grens van haar vrijstelling is getreden.

4.11.

Dit hof heeft in zijn arresten van 3 november 2020 en daarna, waarin verboden advisering is aangenomen op basis van de discussie tussen partijen en de daarbij overgelegde documenten omtrent de vereiste wetenschap bij Dexia, geoordeeld dat zij wist dan wel behoorde te weten dat de tussenpersonen in die zaken, waaronder met name ook Spaar Select, de afnemers regelmatig niet slechts algemeen over deze producten informeerden, maar de producten ook onderdeel lieten zijn van een specifiek op de persoon toegesneden advies en dat het daarom op de weg van Dexia als vergunninghoudende financiële instelling lag om te verifiëren of de bij haar aangebrachte cliënt in die zin was geadviseerd. Nu zij dat naliet en het risico van verboden advisering zich verwezenlijkte, oordeelde het hof dat Dexia wetenschap had van de advisering of dat behoorde te weten. Het hof verwijst naar deze zaken die bij Dexia en – via Leaseproces – bij de afnemers bekend zijn.^[3]

4.12.

Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] in de onderhavige zaak (op basis van grotendeels dezelfde stukken als in de zaken van 3 november 2020 en daarna naar voren zijn gebracht) voldoende aangetoond dat Dexia in algemene zin wist, althans behoorde te weten dat Spaar Select haar klanten regelmatig adviseerde en dat Dexia kan worden verweten dat zij onder de gegeven omstandigheden heeft nagelaten om te controleren of sprake was van verboden advisering bij [geïntimeerde] . Weliswaar heeft [geïntimeerde] zich niet beroepen op het jaarverslag over het jaar 2001 van Labouchere, maar op basis van de andere overgelegde producties zoals benoemd in de arresten van 3 november 2020 en daarna, komt het hof ook tot het oordeel dat Dexia wist althans behoorde te weten van de advisering door Spaar Select. Nu Dexia de aan de overgelegde stukken ontleende citaten en de conclusies die [geïntimeerde] hieraan verbindt onvoldoende gemotiveerd en concreet heeft tegengesproken, moet er in rechte van worden uitgegaan dat Dexia wetenschap had behoren te hebben van de advisering door Spaar Select. Voor zover door Dexia in deze zaak meer of andere producties zijn overgelegd dan in de bedoelde zaken van 3 november 2020 en daarna acht het hof deze onvoldoende overtuigend om tot een ander oordeel te komen. Het hof verwijst verder naar en neemt over wat het in de hiervoor genoemde arresten op dit onderdeel heeft overwogen.

4.13.

De conclusie luidt dat het beroep van [geïntimeerde] op de billijkheidscorrectie met betrekking tot de Capital Effect overeenkomst ( [nummer2] ) slaagt. Het gevolg hiervan is dat de schade van [geïntimeerde] als gevolg van de Capital Effect overeenkomst ( [nummer2] ) volledig door Dexia moet worden vergoed. De grieven II t/m IV van Dexia falen.

omvang schade

4.14.

Uit het voorgaande volgt dat de schade van [geïntimeerde] , bestaande uit de door hem in het kader van de Capital Effect overeenkomst ( [nummer2] ), betaalde inleg (rente, aflossing en kosten) en de restschuld, volledig door Dexia moet worden vergoed. Tussen partijen is geen geschil over de omvang van de schade ten aanzien van deze overeenkomst en Dexia heeft geen grief gericht tegen de wijze waarop de kantonrechter de schade van [geïntimeerde] , met inbegrip van de door hem genoten voordelen, in het vonnis heeft toegekend.

verklaringen voor recht

4.15.

Dexia voert in grief VI nog aan dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] ten aanzien van beide overeenkomsten geen restschuld meer is verschuldigd. Het hof komt tot het oordeel dat de door de kantonrechter onder randnummer 5.4. van het vonnis gegeven verklaringen voor recht terecht zijn afgegeven. De Allround Sparen overeenkomst ( [nummer1] ) is niet in een restschuld geëindigd waardoor [geïntimeerde] geen restschuld is verschuldigd. Met betrekking tot de Capital Effect overeenkomst ( [nummer2] ) heeft Dexia onrechtmatig gehandeld en dient zij de volledige schade van [geïntimeerde] te vergoeden. Gelet op het voorgaande volgt het hof Dexia ook niet in haar klacht onder grief VII, waarin Dexia aanvoert dat de kantonrechter ten onrechte de door Dexia in onvoorwaardelijke reconventie gevorderde verklaringen voor recht ten aanzien van de Capital Effect overeenkomst ( [nummer2] ) heeft afgewezen. Grieven VI en VII van Dexia falen.

de vorderingen van [geïntimeerde] in incidenteel hoger beroep

4.16.

[geïntimeerde] heeft in incidenteel hoger beroep drie (ongenummerde) grieven gericht tegen de afwijzing van zijn vordering tot vergoeding van de door hem geleden schade als gevolg van de overeenkomst Allround Sparen ( [nummer1] ). Volgens [geïntimeerde] is de kantonrechter ten onrechte tot het oordeel gekomen dat hij bij het aangaan van de betreffende overeenkomst geen vergunningsplichtig beleggingsadvies heeft ontvangen van Spaar Select en Spaar Select met betrekking tot deze overeenkomst geen order heeft doorgegeven. Tot slot voert [geïntimeerde] aan dat de kantonrechter ten onrechte zijn bewijsaanbod ter zake van zijn stelling dat hij door Spaar Select is geadviseerd heeft gepasseerd.

4.17.

[geïntimeerde] heeft ter zitting verklaard dat de overeenkomst Allround Sparen ( [nummer1] ) telefonisch tot stand is gekomen. [geïntimeerde] heeft verklaard: ‘
We werden gebeld met een geweldige aanbieding. Ik denk dat dit door een tussenpersoon was, maar ik weet niet precies wie mij toen heeft gebeld. Dat was Spaar Select of Labouchere zelf. Alles ging telefonisch, ze kwamen niet bij mij thuis’.Voorts maakt het hof uit hetgeen [geïntimeerde] tijdens de zitting heeft verklaard op dat Spaar Select bij het aangaan van de tweede effectenleaseovereenkomst (de Capital Effect overeenkomst) voor het eerst de persoonlijke financiële situatie en de doelstellingen van [geïntimeerde] met hem heeft besproken. Het hof constateert dat [geïntimeerde] tijdens de mondelinge behandeling anders heeft verklaard over de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst ‘Allround Sparen’ dan in de stukken, waarin hij stelt dat een medewerker van Spaar Select bij hem thuis is geweest en zijn financiële situatie met hem heeft besproken. Het gestelde in de stukken mist daarmee voldoende onderbouwing en overtuigingskracht.

4.18.

Naar het oordeel van het hof bevat het betoog van [geïntimeerde] onvoldoende aanknopingspunten voor de conclusie dat Spaar Select met betrekking tot de Allround Sparen overeenkomst ( [nummer1] ) een op de specifieke situatie van [geïntimeerde] toegesneden advies heeft verstrekt. Op basis van de verklaring ter zitting gaat het hof ervan uit dat sprake is geweest van telefonische verkoop van een effectenleaseproduct, waarbij onvoldoende is gesteld om te kunnen aannemen dat Spaar Select een op de specifieke situatie van [geïntimeerde] toegesneden advies heeft gegeven. Onder de gegeven omstandigheden concludeert het hof dat de betrokkenheid van Spaar Select niet zodanig was dat zij hiermee buiten haar vrijstelling is getreden, tenminste niet op een manier die een beroep op de billijkheidscorrectie rechtvaardigt. Omdat [geïntimeerde] onvoldoende heeft aangevoerd om de conclusie te kunnen dragen dat hij door Spaar Select zodanig is geadviseerd dat hem een beroep toekomt op de billijkheidscorrectie, komt het hof niet toe aan zijn bewijsaanbod. Grief I in incidenteel appel faalt.

beroep op billijkheidscorrectie – doorgeven effectenorders

4.19.

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg aan zijn beroep op de billijkheidscorrectie ook ten grondslag gelegd dat Spaar Select is opgetreden als orderremisier en dat Dexia, doordat zij een effectenorder van Spaar Select heeft aanvaard, heeft gehandeld in strijd met artikel 41 NR 1999. In grief II klaagt [geïntimeerde] dat de rechtbank ten onrechte zijn beroep op de billijkheidscorrectie op voormelde grondslag heeft afgewezen.

4.20.

Ter zitting in hoger beroep heeft [geïntimeerde] hieraan toegevoegd dat de Allround Sparen overeenkomst een certificaatproduct betreft en dat bij de aanschaf van een dergelijk product het aanvraagformulier, gecombineerd met de informatie uit de brochure Allround Sparen, in alle gevallen leidt tot een voor Dexia uitvoerbare order. Er was daarom volgens [geïntimeerde] per definitie sprake van het doorgeven van een order bij het insturen van het aanvraagformulier van een certificaatproduct.

4.21.

Het hof oordeelt dat het betoog van [geïntimeerde] – uitgaande van zijn verklaringen ter zitting over de wijze van totstandkoming van de overeenkomst – eveneens onvoldoende aanknopingspunten bevat voor de conclusie dat Spaar Select een effectenorder heeft doorgegeven. Nog daargelaten dat – omdat hier sprake is van telefonische verkoop door Spaar Select aan [geïntimeerde] – niet duidelijk is door wie ( [geïntimeerde] of Spaar Select) en op welk moment de gestelde order aan Dexia zou zijn doorgegeven, heeft [geïntimeerde] nagelaten te stellen en onderbouwen dat bij het aangaan van de overeenkomst gebruik is gemaakt van een aanvraagformulier en dat hij een brochure over dit product heeft ontvangen. Daarbij komt dat de aanvraagformulieren niet in het geding zijn gebracht, de overgelegde brochure niet ziet op het door [geïntimeerde] afgenomen het product Allround Sparen en [geïntimeerde] heeft verklaard dat hij niet meer weet of hij brochures heeft gezien. Omdat [geïntimeerde] onvoldoende heeft aangevoerd om de conclusie te kunnen dragen dat Spaar Select met betrekking tot de Allround Sparen overeenkomst is opgetreden als orderremisier, komt het hof niet toe aan zijn bewijsaanbod. Grief II in incidenteel appel faalt.

4.22.

Nu op grond van het voorgaande niet wordt toegekomen aan (nadere) bewijslevering door [geïntimeerde] , faalt ook grief III in incidenteel appel.

5.De slotsom

in het principaal hoger beroep en incidenteel hoger beroep

5.1.

De conclusie is dat het principaal hoger beroep van Dexia faalt. Het incidenteel hoger beroep van [geïntimeerde] faalt ook. Het bestreden vonnis zal daarom worden bekrachtigd.

in het principaal hoger beroep

5.2.

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Dexia in de kosten van het principaal hoger beroep veroordelen. Grief VI van Dexia faalt ook. De kosten voor de procedure in het principaal hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 324,-

- salaris advocaat € 2.884,- (2 punten x appeltarief III)

5.3.

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

in het incidenteel hoger beroep

5.4.

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in het incidenteel hoger beroep zullen aan de zijde van Dexia door het hof worden vastgesteld op € 787 (1 punt x appeltarief I) voor salaris advocaat.

6.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 26 juni 2019, zoals hersteld op 23 oktober 2019;

veroordeelt Dexia in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] in principaal hoger beroep vastgesteld op € 324,- voor griffierecht en op € 2.884,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Dexia in het incidenteel hoger beroep vastgesteld op € 787,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

veroordeelt Dexia in de nakosten, begroot op € 163,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- en de explootkosten van betekening van de uitspraak in geval Dexia niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. I. Brand, L. Janse en W.C. Haasnoot, bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 4 januari 2022.