ECLI:NL:GHARL:2022:16

Uitspraak

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.269.939

(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen: 7209371)

arrest van 4 januari 2022

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Dexia Nederland B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

appellante,

bij de rechtbank: gedaagde partij in conventie, eisende partij in (voorwaardelijke) reconventie,

hierna: Dexia,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,

tegen:

1.[geïntimeerde1] ,

en
2.
[geïntimeerde2],

beiden wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerden,

bij de rechtbank: eisende partij in conventie, verwerende partij in (voorwaardelijke) reconventie,

hierna: [geïntimeerde1] , [geïntimeerde2] en gezamenlijk in mannelijk enkelvoud [geïntimeerde1] c.s.,

advocaat: mr. J.B. Maliepaard.

1.Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep

1.1.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 27 juli 2021 hier over.

1.2.

Het verdere verloop blijkt uit:

- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 11 november 2021, met de daarin vermelde stukken.

1.3.

Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof arrest bepaald.

2.De vaststaande feiten

2.1.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1. tot en met 2.5. van het (bestreden) vonnis van rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 29 mei 2019. Daaraan voegt het hof het volgende toe.

2.2.

Tussen (de rechtsvoorganger van) Dexia enerzijds en [geïntimeerde1] c.s. anderzijds is de onderstaande effectenleaseovereenkomst tot stand gekomen (hierna: de overeenkomst).

Nr.

Contractnr.

Naam overeenkomst

Datum overeenkomst

Betaalde maand-

termijnen/ inleg

Datum eind-

afrekening

Resultaat bij beëindiging overeenkomst

[nummer]

Overwaarde Effect

20-3-2000

€ 33.267,32

7-4-2005

- € 5.496,70

2.3.

Bij de totstandkoming van de overeenkomst was Spaar Select als tussenpersoon betrokken.

2.4.

[geïntimeerde1] c.s. heeft gedurende de looptijd van de overeenkomst € 8.804,77 aan dividend ontvangen. Het door [geïntimeerde1] c.s. genoten fiscaal voordeel bedroeg € 4.565,02. [geïntimeerde1] c.s. heeft bij beëindiging van de overeenkomst de restschuld aan Dexia voldaan.

2.5.

Dexia heeft op 18 januari 2012 conform het hofmodel een bedrag van € 4.934,59 aan [geïntimeerde1] c.s. betaald.

3.Het geschil en de beslissing bij de rechtbank

3.1.

[geïntimeerde1] c.s. heeft in conventie een verklaring voor recht gevorderd dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens hem en/of toerekenbaar is tekortgeschoten en veroordeling van Dexia tot terugbetaling van hetgeen hij onder de overeenkomst heeft betaald, vermeerderd met wettelijke rente. Daarnaast heeft [geïntimeerde1] c.s. een verklaring voor recht gevorderd dat hij de door Dexia gevorderde restschuld niet verschuldigd is, alsook dat Dexia aansprakelijk is voor de door [geïntimeerde1] c.s. geleden hypotheekschade nader op te maken bij staat. Tot slot heeft [geïntimeerde1] c.s. vergoeding van buitengerechtelijke kosten en proceskosten gevorderd.

3.2.

Dexia heeft de vorderingen van [geïntimeerde1] c.s. bestreden en in reconventie na vermindering van eis – samengevat – gevorderd een verklaring voor recht dat de overeenkomst rechtsgeldig tot stand is gekomen, niet is vernietigd en niet bloot staat aan vernietiging op enige grond, alsook dat [geïntimeerde1] c.s. niet heeft blootgestaan aan het risico van een onaanvaardbaar zware financiële last en dat Dexia aan [geïntimeerde1] c.s. niets meer verschuldigd is, met veroordeling van [geïntimeerde1] c.s. in de proceskosten.

3.3.

De kantonrechter heeft in conventie voor recht verklaard dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld door [geïntimeerde1] c.s. als cliënt te accepteren, terwijl zij behoorde te weten dat Spaar Select hem niet alleen heeft aangebracht, maar ook persoonlijk heeft geadviseerd en daarvoor geen vergunning bezat. Daarnaast heeft zij Dexia veroordeeld om aan [geïntimeerde1] c.s. te betalen de door hem betaalde inleg (termijnbetalingen, eventuele aflossingen minus dividenduitkeringen en het fiscale voordeel ad € 4.565,02) en het niet vergoede deel van de betaalde restschuld, vermeerderd met wettelijke rente. In reconventie heeft de kantonrechter alle vorderingen van Dexia afgewezen. Dexia is veroordeeld in de proceskosten in conventie en in reconventie.

4.De motivering van de beslissing in hoger beroep

omvang hoger beroep

4.1.

Dexia heeft tegen het vonnis van de kantonrechter zes grieven aangevoerd. Tijdens de mondelinge behandeling heeft Dexia grief I ingetrokken, die ziet op de verjaring van de vorderingen van [geïntimeerde1] c.s. Deze grief behoeft daarom geen bespreking.

4.2.

De volgende geschilpunten worden door de grieven aan het hof voorgelegd:

- de advisering door Spaar Select als cliëntenremisier (grieven II – IV);

- de eigen schuld van [geïntimeerde1] c.s. (grief V);

- de proceskostenveroordeling (grief VI).

beroep op billijkheidscorrectie - advisering4.3.In de rechtspraak van de Hoge Raad is geoordeeld dat er reden is voor afwijking van het aanbod van Dexia tot afwikkeling van de door haar aan een afnemer toegebrachte schade conform het hofmodel in de situatie dat een cliëntenremisier zonder vergunning een (beleggings)advies aan de afnemer heeft verstrekt en Dexia hiervan wist dan wel behoorde te weten.^[1]Deze afwijking vindt haar grondslag in een beroep op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101, lid 1, slotzin, BW wegens schending van artikel 41 NR 1999. Volgens Dexia heeft de kantonrechter ten onrechte het beroep van [geïntimeerde1] c.s. op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 BW aanvaard.

4.4.

Uitgangspunt bij de beoordeling van de vraag of sprake is geweest van verboden advisering is dat de tussenpersoon een cliëntenremisier was en niet beschikte over een vergunning om (beleggings)adviezen te mogen geven. Niet betwist is dat Spaar Select optrad als cliëntenremisier voor Dexia en als zodanig was geregistreerd in het STE-register. Tussen partijen staat ook vast dat Spaar Select niet over de nodige vergunning beschikte om tevens als adviseur op te treden. Als maatstaf geldt voorts dat sprake moet zijn van een op de specifieke situatie van de particuliere belegger toegesneden advies. Dit moet worden beoordeeld in het licht van alle omstandigheden van het geval. Uit de arresten van dit hof van 3 november 2020 en daarna blijkt op welke wijze het hof invulling heeft gegeven aan dit toetsingskader.^[2]

4.5.

[geïntimeerde1] c.s. heeft met betrekking tot de advisering aan hem door Spaar Select onder meer het volgende aangevoerd:

- [geïntimeerde1] c.s. is ongevraagd telefonisch benaderd door een medewerker van Spaar Select, waarna een afspraak is gemaakt voor een huisbezoek.

- Tijdens het eerste gesprek heeft de adviseur van Spaar Select, de heer [de medewerker van Spaar Select] (hierna: [de medewerker van Spaar Select] ), geïnformeerd naar de wensen en de financiële situatie van [geïntimeerde1] c.s. Met [de medewerker van Spaar Select] is gesproken over de wens van [geïntimeerde1] c.s. om zijn huis te verbouwen. [de medewerker van Spaar Select] gaf aan dat dit mogelijk was en adviseerde [geïntimeerde1] c.s. om een Overwaarde Effect product van Dexia af te sluiten. [geïntimeerde1] c.s. diende hiervoor de overwaarde op zijn woning op te nemen middels een tweede hypothecaire lening en deze aan te wenden voor de vooruitbetaling op het Overwaarde Effect product. Aan de hand van rekenvoorbeelden liet de adviseur zien dat [geïntimeerde1] c.s. op deze wijze binnen vijf jaar aanzienlijk vermogen zou opbouwen waarmee hij zijn huis goed zou kunnen verbouwen.

- [de medewerker van Spaar Select] is nog een keer op huisbezoek geweest en heeft in dat gesprek toegelicht op welke wijze kon worden bereikt dat de hypotheek werd verhoogd. De adviseur adviseerde [geïntimeerde1] c.s. om een extra hypotheek op te nemen van NLG 76.000,-. Een bedrag van NLG 71.000 kon vervolgens worden aangewend voor de vooruitbetaling van het Overwaarde Effect Product. Het overige deel was bestemd als buffer voor de hypotheekrente en voor de hypotheekkosten. Volgens de adviseur zou het Overwaarde Effect product na vijf jaar een mooi bedrag opleveren, waarmee [geïntimeerde1] c.s. de extra opgenomen hypotheek weer kon aflossen en er alsnog een aanzienlijk kapitaal zou resteren.

- De adviseur heeft alles met betrekking tot de extra hypotheek geregeld. De hypotheek is bij de SNS bank afgesloten en er is ruim NLG 71.000,- aan inleg betaald voor het effectenleaseproduct van Dexia.

4.6.

Daaraan heeft [geïntimeerde2] tijdens de mondelinge behandeling nog het volgende toegevoegd:
“Wij wilden weten wat we konden doen met het beetje spaargeld dat we hadden.”[geïntimeerde1] heeft verklaard:
“We wilden met name sparen voor ons pensioen en we wilden op kortere termijn ons huis verbouwen. [de medewerker van Spaar Select] zei dat we het beste een tweede hypotheek konden nemen. Met het geld van de hypotheek zouden we gaan beleggen en [de medewerker van Spaar Select] legde ons uit hoe dat moest. Wij hebben toen al onze financiële informatie op tafel gelegd, zoals de jaaropgaves en onze hypotheekinformatie. Hij gaf toen aan dat we het beste onze overwaarde konden opnemen omdat we geen noemenswaardig ander vermogen hadden.”[geïntimeerde1] c.s. heeft voorts verklaard dat het huis vervolgens in opdracht van [de medewerker van Spaar Select] is getaxeerd en [de medewerker van Spaar Select] daarna weer op huisbezoek kwam om het vervolg te bespreken. Op de vraag of de volledige overwaarde is aangewend voor de inleg in het effectenleaseproduct heeft [geïntimeerde1] geantwoord:
“We hebben niet alle overwaarde benut. Ik denk dat we de helft van de overwaarde hebben opgenomen. (…) [de medewerker van Spaar Select] zei: ‘laten we eerst NLG 76.000,- doen, dan hebben we nog een buffer’. Hij zei dat we niet alles moesten doen.”

4.7.

[geïntimeerde1] c.s. heeft zijn stellingen onderbouwd met stukken waaruit het navolgende blijkt. Op de effectenleaseovereenkomst ‘Overwaarde Effect’ staat bovenaan een stempel met daarop de naam
‘ [de medewerker van Spaar Select] , Spaar Select Doetinchem’. In artikel 4 van de overeenkomst is opgenomen dat de som van 60 maandentermijnen minus 20% korting NLG 71.815,38 bedraagt. Uit de overgelegde notarisafrekening van 12 april 2000 blijkt dat een hypothecaire lening van NLG 76.000,- is afgesloten en dat een bedrag van NLG 71.815,38 overgemaakt werd aan Bank Labouchere. Uit het financieel overzicht van Dexia blijkt vervolgens dat [geïntimeerde1] c.s. op 25 april 2000 een bedrag van € 32.588,40 (omgerekend NLG 71.815,38) heeft vooruitbetaald op de effectenleaseovereenkomst, hetgeen exact overeenkomt met het bedrag dat op de overeenkomst is vermeld.

4.8.

Dexia betwist de door [geïntimeerde1] c.s. gestelde feiten en weerspreekt in hoger beroep de door [geïntimeerde1] c.s. uit voormelde gang van zaken getrokken conclusie, namelijk dat Spaar Select verstrekkender heeft geadviseerd dan haar op grond van haar vrijstelling was toegestaan. Het hof overweegt als volgt. Naar het oordeel van het hof had het gelet op de gedetailleerde stellingen en onderbouwing daarvan door [geïntimeerde1] c.s., op de weg van Dexia gelegen om deze stellingen te betwisten met op de situatie van [geïntimeerde1] c.s. toegespitste feiten en omstandigheden. Dexia heeft dat naar het oordeel van het hof onvoldoende gedaan, zodat het hof – als niet dan wel onvoldoende bestreden – zal uitgaan van de juistheid van hetgeen door [geïntimeerde1] c.s. is gesteld (artikel 149 Rv). Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde1] c.s. met het door hem gestelde voldoende onderbouwd dat de medewerker van Spaar Select onderzoek heeft gedaan naar zijn persoonlijke financiële situatie, deze in kaart heeft gebracht en op basis van zijn bevindingen heeft geadviseerd een Overwaarde Effect product van Dexia aan te schaffen. Daaruit leidt het hof af dat de betrokkenheid van de medewerker van Spaar Select bij [geïntimeerde1] c.s. meer heeft omvat dan het slechts algemeen informeren van [geïntimeerde1] c.s. over de kenmerken van het product in kwestie en dat [geïntimeerde1] c.s. ertoe is bewogen de overwaarde in zijn huis te benutten om een Overwaarde Effect product aan te schaffen. Daarbij betreft met name het aanwenden van de overwaarde in zijn woning bij uitstek de persoonlijke financiële situatie van [geïntimeerde1] c.s. Anders dan Dexia betoogt, is hier geen sprake van een optelsom van hypotheekbemiddeling en verkoop van een effectenleaseproduct. De samenhang tussen beide is zodanig groot dat het geheel als een constructie moet worden gezien, die is geadviseerd. Dat medewerkers van Dexia en andere tussenpersonen hebben verklaard dat zij geen (beleggings)advies gaven, doet er niet aan af dat in de onderhavige situatie dit wel kan worden vastgesteld. Bij gebreke van een voldoende gemotiveerde betwisting komt het hof niet toe aan tegenbewijs door Dexia. Dexia heeft bovendien haar aanbod tot het leveren van tegenbewijs ter zitting ingetrokken.

4.9.

Mr. Cornegoor heeft ter zitting nog namens Dexia aangevoerd dat van Dexia in het kader van een gemotiveerde betwisting, niet meer verwacht kan worden dan de blote ontkenning van het door de afnemer geschetste feitencomplex. Het is volgens Dexia voor haar fundamenteel onmogelijk om de betwisting van de stellingen van de afnemer nader te onderbouwen met een alternatief feitenrelaas omdat zij geen betrokkenheid heeft gehad bij de communicatie tussen de afnemer en de tussenpersoon. Mr. Cornegoor heeft ter zitting voorts toegelicht dat enkel de tussenpersoon een ander beeld van de feiten kan geven, maar dat het achterhalen van de woonadressen van de betreffende tussenpersonen voor Dexia onmogelijk, althans erg lastig is. Het is daardoor voor Dexia onmogelijk de stellingen van [geïntimeerde1] c.s. gemotiveerd te betwisten. Het hof volgt Dexia niet in dit betoog zo lang van de door Dexia gestelde onmogelijkheid niet is gebleken. Het had op de weg van Dexia gelegen zich in te spannen om, bijvoorbeeld door middel van een verklaring van de tussenpersoon, een alternatief feitenrelaas te schetsen en – indien het voor haar onmogelijk bleek de tussenpersoon te spreken – haar inspanningen voor het hof inzichtelijk te maken. Nu Dexia dit alles heeft nagelaten, kan zij niet volstaan met een blote ontkenning van de door [geïntimeerde1] c.s. gestelde feiten.

wetenschap

4.10.

Voor het beroep op de billijkheidscorrectie is, naast het vereiste van advisering door de tussenpersoon, ook vereist dat Dexia wist of behoorde te weten dat de tussenpersoon in kwestie – Spaar Select – [geïntimeerde1] c.s. zodanig heeft geadviseerd dat zij buiten de grens van haar vrijstelling is getreden.

4.11.

Dit hof heeft in zijn arresten van 3 november 2020 en daarna, waarin verboden advisering is aangenomen op basis van de discussie tussen partijen en de daarbij overgelegde documenten omtrent de vereiste wetenschap bij Dexia, geoordeeld dat zij wist dan wel behoorde te weten dat de tussenpersonen in die zaken, waaronder met name ook Spaar Select, de afnemers regelmatig niet slechts algemeen over deze producten informeerden, maar de producten ook onderdeel lieten zijn van een specifiek op de persoon toegesneden advies en dat het daarom op de weg van Dexia als vergunninghoudende financiële instelling lag om te verifiëren of de bij haar aangebrachte cliënt in die zin was geadviseerd. Nu zij dat naliet en het risico van verboden advisering zich verwezenlijkte, oordeelde het hof dat Dexia wetenschap had van de advisering of dat behoorde te weten. Het hof verwijst naar deze zaken die bij Dexia en – via Leaseproces – bij de afnemers bekend zijn.^[3]

4.12.

Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde1] c.s. in de onderhavige zaak (op basis van grotendeels dezelfde stukken als in de zaken van 3 november 2020 en daarna naar voren zijn gebracht) voldoende aangetoond dat Dexia in algemene zin wist, althans behoorde te weten dat Spaar Select haar klanten regelmatig adviseerde en dat Dexia kan worden verweten dat zij onder de gegeven omstandigheden heeft nagelaten om te controleren of sprake was van verboden advisering bij [geïntimeerde1] c.s. Weliswaar heeft [geïntimeerde1] c.s. zich niet beroepen op het jaarverslag over het jaar 2001 van Labouchere, maar op basis van de andere overgelegde producties zoals benoemd in de arresten van 3 november 2020, komt het hof ook tot het oordeel dat Dexia wist althans behoorde te weten van de advisering door Spaar Select. Nu Dexia de aan de overgelegde stukken ontleende citaten en de conclusies die [geïntimeerde1] c.s. hieraan verbindt onvoldoende gemotiveerd en concreet heeft tegengesproken, moet er in rechte van worden uitgegaan dat Dexia wetenschap had behoren te hebben van de advisering door Spaar Select. Voor zover door Dexia in deze zaak meer of andere producties zijn overgelegd dan in de bedoelde zaken van 3 november 2020 acht het hof deze onvoldoende overtuigend om tot een ander oordeel te komen. Het hof verwijst verder naar en neemt over wat het in de hiervoor genoemde arresten op dit onderdeel heeft overwogen.

4.13.

Dexia voert in grief V nog aan dat – zelfs indien er sprake is van advisering door Spaar Select – dit nog niet betekent dat op Spaar Select dezelfde bijzondere zorgplicht rustte als die de Hoge Raad in zijn arrest van 2 september 2016 doorslaggevend heeft geacht.^[4]Daarnaast kon [geïntimeerde1] c.s. volgens Dexia uit het handelen van Spaar Select ook niet afleiden dat hij ten aanzien van de overeenkomst minder bedacht hoefde te zijn op de risico’s daarvan. Het hof volgt Dexia niet in dit verweer. Dexia gaat er in deze stelling namelijk aan voorbij dat Dexia in strijd met artikel 41 NR 1999 een effectenleaseovereenkomst met [geïntimeerde1] c.s. is aangegaan terwijl zij wist of behoorde te weten dat Spaar Select [geïntimeerde1] c.s. van een vergunningsplichtig beleggingsadvies had voorzien, zonder over de benodigde vergunning te beschikken. Het contracteren in weerwil van dit verbod, moet Dexia bij de toepassing van de billijkheidscorrectie zwaar worden aangerekend. Nu de effectenleaseovereenkomst op deze manier tot stand is gekomen, is de precieze inhoud en juistheid van het advies alsmede een eventueel eigen inzicht van [geïntimeerde1] c.s., niet van belang.

4.14.

De conclusie luidt dat het beroep van [geïntimeerde1] c.s. op de billijkheidscorrectie slaagt. Het gevolg hiervan is dat de schade van [geïntimeerde1] c.s. volledig door Dexia moet worden vergoed. De grieven II t/m V van Dexia falen.

omvang schade

4.15.

Uit het voorgaande volgt dat de schade van [geïntimeerde1] c.s., bestaande uit de door hem betaalde inleg (rente, aflossing en kosten) en de restschuld, volledig door Dexia moet worden vergoed. Tussen partijen is geen geschil over de omvang van de schade en Dexia heeft geen grief gericht tegen de wijze waarop de kantonrechter de schade van [geïntimeerde1] c.s., met inbegrip van de door hem genoten voordelen, in het vonnis heeft toegekend.

5.De slotsom

5.1.

De grieven van Dexia falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.

5.2.

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Dexia in de kosten van het hoger beroep veroordelen. Grief VI van Dexia faalt ook. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde1] c.s. zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 324,-

- salaris advocaat € 6.093,- (3 punten x appeltarief IV)

5.3.

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

6.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 29 mei 2019;

veroordeelt Dexia in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde [geïntimeerde1] c.s. vastgesteld op € 324,- voor griffierecht en op € 6.093,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt Dexia in de nakosten, begroot op € 163,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- en de explootkosten van betekening van de uitspraak in geval Dexia niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. I. Brand, L. Janse en W.C. Haasnoot, bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 4 januari 2022.