ECLI:NL:GHARL:2021:5671

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummers gerechtshof 200.257.428 en 200.286.944

(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, 5548200)

arrest van 8 juni 2021

in de zaken van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Donkers Onroerend Goed B.V.,

gevestigd te [A] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Donkers Thuisfront B.V.,

gevestigd te [A] ,

3.
[appellant3],

wonende te [B] ,

appellanten,

in eerste aanleg: gedaagden,

advocaat: mr. D. van Alst,

tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

EJW Vastgoedbeleggingen B.V.,

gevestigd te Lunteren,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiseres,

advocaat: mr. G. de Gelder.

Appellant sub 1 zal hierna Donkers Onroerend Goed, appellant sub 2 Donkers Thuisfront en appellant sub 3 [appellant3] worden genoemd. Appellanten gezamenlijk zullen hierna Donkers c.s. (in vrouwelijk enkelvoud) worden genoemd. Geïntimeerde zal hierna EJW worden genoemd.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1.

Het hof heeft bij arrest van 8 september 2020 in de zaak 200.257.428 (hierna ook: hoger beroep 1) een meervoudige comparitie van partijen bepaald op 30 maart 2021. Bij arrest van 16 maart 2021 heeft het hof in de zaak 200.286.944 (hierna ook: hoger beroep 2) een mondelinge behandeling bepaald op 30 maart 2021. Het hof neemt de inhoud van de tussenarresten van 8 september 2020 en 16 maart 2021 hier over.

1.2.

Tijdens de zitting op 30 maart 2021 zijn de zaken gelijktijdig behandeld. Van de zitting is een proces-verbaal opgesteld.

1.3.

Vervolgens heeft het hof arrest bepaald op de voorafgaand aan de zitting door Donkers c.s. in beide zaken afzonderlijk overgelegde stukken.

2.De samenvatting en de beslissing

2.1.

Samengevat gaan de beide zaken om het volgende.

2.2.

Donkers Thuisfront is opgericht op 2 augustus 2011 onder de naam Zorgbruurs B.V. Op 4 december 2014 wijzigde zij haar naam in HEDO OG B.V. en op 6 april 2016 is haar naam gewijzigd in Donkers Thuisfront. Enig aandeelhouder en bestuurder is [appellant3] .

Donkers Onroerend Goed is opgericht op 4 december 2014 onder de naam Zorgbruurs B.V. Op 6 april 2016 is deze naam gewijzigd in Donkers Onroerend Goed. Enig aandeelhouder en bestuurder is Donkers Thuisfront.

2.3.

In de periode tussen 1 mei 2014 en 8 mei 2016 heeft EJW de bedrijfsruimte aan de Dorpsstraat 179-183 te Lunteren (hierna: het gehuurde) aan Donkers Thuisfront (toen Zorgbruurs, dan wel HEDO OG B.V. geheten) verhuurd.

Op 1 mei 2016 hebben EJW en Donkers Onroerend Goed een huurovereenkomst ex artikel 7:230a BW gesloten, waarbij EJW het gehuurde aan Donkers Onroerend Goed heeft verhuurd. De huurovereenkomst ging in op 8 mei 2016 en liep tot en met 31 december 2019.

In het gehuurde was vanaf 2015 de zorginstelling LunterenZorg B.V. (hierna: LunterenZorg) gevestigd. Daarin is met ingang van 8 mei 2016 geen wijziging gekomen.

De enig aandeelhouder en bestuurder van de vennootschappen Donkers Onroerend Goed en LunterenZorg is Donkers Thuisfront.

2.4.

LunterenZorg verleende zorg en begeleiding bij het zelfstandig wonen en dagbesteding aan mensen in crisissituaties en mensen met een verstandelijke beperking of gedragsproblemen. De cliënten huurden van Donkers Onroerend Goed een kamer in het pand en hadden daarnaast een zorgovereenkomst met LunterenZorg. Vanaf 1 december 2015 woonden er bij LunterenZorg alleen cliënten met een indicatie voor beschermd wonen en/of dagbesteding op grond van de Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo). De zorg werd gefinancierd met persoonsgebonden budgetten (hierna: pgb’s) op grond van de Wmo die door de gemeente Ede (hierna: de gemeente) werden verstrekt. Naar aanleiding van een inspectierapport gedateerd 9 augustus 2016 van de Veiligheids- en Gezondheidsregio Gelderland-Midden (hierna: de VGGM) heeft de gemeente een andere zorginstantie ingeschakeld die de zorg voor de cliënten van LunterenZorg heeft overgenomen. Daarnaast heeft de gemeente besloten dat pgb’s met ingang van 7 september 2016 niet meer mogen worden gebruikt om zorg in te kopen bij LunterenZorg. Als gevolg daarvan zijn bij LunterenZorg en Donkers Onroerend Goed financiële problemen ontstaan en heeft Donkers Onroerend Goed met ingang van oktober 2016 niet langer de huur aan EJW betaald.

2.5.

De kantonrechter heeft bij deelvonnis van 29 maart 2017 de huurovereenkomst tussen EJW en Donkers Onroerend Goed ontbonden. Daarnaast heeft de kantonrechter Donkers Onroerend Goed veroordeeld tot betaling aan EJW van de huurachterstand van € 13.259, vermeerderd met de contractuele boeterente.

2.6.

De kantonrechter heeft in een tussenvonnis van 11 oktober 2017 onder meer overwogen dat de (indirect) bestuurders Donkers Thuisfront en [appellant3] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor vorderingen van EJW op Donkers Onroerend Goed tot betaling van de huurachterstand, de schadevergoeding wegens gederfde huurinkomsten na de ontbinding en de schadevergoeding wegens de onjuiste oplevering van het gehuurde.

2.7.

De kantonrechter heeft bij deelvonnis van 30 mei 2018 Donkers Onroerend Goed veroordeeld om aan EJW te betalen een bedrag van € 15.500 wegens schade ter zake van gederfde huurinkomsten over de periode 1 april 2017 tot 15 augustus 2017, vermeerderd met wettelijke rente. Daarnaast heeft de kantonrechter voor het geval Donkers Onroerend Goed niet de toegewezen bedragen aan EJW heeft betaald, Donkers Thuisfront en [appellant3] hoofdelijk veroordeeld om aan EJW te betalen de huurachterstand van € 13.259, vermeerderd met de contractuele boeterente, en het bedrag van € 15.500 wegens schade ter zake van gederfde huurinkomsten, vermeerderd met wettelijke rente.

2.8.

Bij vonnis van 12 september 2018 heeft de kantonrechter een deskundige benoemd om onderzoek te doen naar de schade vanwege de onjuiste oplevering van het gehuurde. De deskundige heeft de schade begroot op € 28.433.

2.9.

De kantonrechter heeft in het eindvonnis van 17 juli 2019 geoordeeld dat EJW meer schade heeft geleden dan de door de deskundige begrote schade. De kantonrechter heeft Donkers c.s. hoofdelijk veroordeeld om aan EJW te betalen een bedrag van € 45.186,80, vermeerderd met wettelijke rente, wegens de onjuiste oplevering van het gehuurde. Daarnaast is Donkers c.s. hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan EJW van € 2.613,60, zijnde twee/derde deel van de kosten voor het deskundigenrapport, de beslagkosten van € 1.244,65 en de proceskosten.

2.10.

In hoger beroep 1 is het hof net als de kantonrechter van oordeel dat Donkers Thuisfront en [appellant3] als (indirect) bestuurders van Donkers Onroerend Goed hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de vorderingen van EJW op Donkers Onroerend Goed ten aanzien van, kort gezegd, de huurachterstand, de schadevergoeding wegens gederfde huurinkomsten na de ontbinding en de schadevergoeding wegens de onjuiste oplevering van het gehuurde.

2.11.

Het hof zal partijen in hoger beroep 2 eerst de gelegenheid geven om zich uit te laten over de ontvankelijkheid van het hoger beroep tegen de vonnissen van 11 oktober 2017 en 30 mei 2018.

2.12.

Hieronder zal het hof uitleggen hoe het tot deze oordelen is gekomen.

3.Omvang hoger beroep 2 en ontvankelijkheid

in de zaak 200.286.944

3.1.

Bij appeldagvaarding van 30 augustus 2018 (in hoger beroep 1) heeft Donkers c.s. hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen van 29 maart 2017 en 30 mei 2018. Uit de memorie van grieven in die zaak begrijpt het hof dat het hoger beroep niet (meer) ziet op het vonnis van 29 maart 2017. Donkers c.s. heeft immers geen grieven tegen dit tussenvonnis gericht.

3.2.

De vonnissen van 29 maart 2017 en 30 mei 2018 zijn deelvonnissen. Een deelvonnis is een combinatie van een eindvonnis en een tussenvonnis. In het dictum van een deelvonnis wordt met betrekking tot een deel van het gevorderde een einde aan het geding gemaakt. Van het eindvonnisgedeelte moet op grond van artikel 337 Rv binnen drie maanden hoger beroep worden ingesteld op straffe van niet-ontvankelijkheid. Het is mogelijk om tegelijkertijd ook hoger beroep in te stellen tegen het tussenvonnisgedeelte van het deelvonnis en/of tegen eerder gewezen tussenvonnissen. Hiermee kan echter ook worden gewacht totdat op de desbetreffende gedeeltes van het gevorderde een einduitspraak is gedaan. Indien er in geval van hoger beroep tegen een deelvonnis echter voor wordt gekozen om ook grieven naar voren te brengen tegen een tussenvonnisgedeelte uit dat deelvonnis of tegen een eerder gewezen tussenvonnis (zogenaamd “tussentijds beroep”), dan dienen ook álle grieven tegen het tussenvonnisgedeelte uit dat (en eerder gewezen) deelvonnis(sen) én tegen álle eerder gewezen tussenvonnissen direct te worden geformuleerd. Het is niet mogelijk dan in een tweede hoger beroep alsnog (andere) grieven tegen (andere) tussenvonnissen of tussenvonnisgedeelten van deelvonnissen naar voren te brengen. Dit wordt de “één keer schieten”-regel genoemd.

3.3.

Uit de memorie van grieven in hoger beroep 1 volgt dat dit hoger beroep zich ook richt tegen het niet in de appeldagvaarding genoemde tussenvonnis van 11 oktober 2017. Donkers c.s. heeft dus van de mogelijkheid gebruik gemaakt om naast hoger beroep tegen het eindvonnisgedeelte van het deelvonnis van 30 mei 2018 ook hoger beroep in te stellen tegen het tussenvonnis van 11 oktober 2017. In zoverre is sprake van tussentijds hoger beroep.

3.4.

Donkers c.s. richt in hoger beroep 1 een grief tegen de overweging in het tussenvonnis van 11 oktober 2017 waarin de kantonrechter heeft geoordeeld dat de (indirect) bestuurders Donkers Thuisfront en [appellant3] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor (1) de huurachterstand, (2) de schadevergoeding wegens gederfde huurinkomsten na de ontbinding en (3) de schadevergoeding wegens de onjuiste oplevering van het gehuurde (rov. 2.11). Daarnaast richt Donkers c.s. in hoger beroep 1 grieven tegen de hoofdelijke veroordelingen van Donkers Thuisfront en [appellant3] in het deelvonnis van 30 mei 2018 tot betaling aan EJW van (1) de huurachterstand en (2) de schadevergoeding wegens gederfde huurinkomsten na de ontbinding (rov. 2.7 en 3.2). Wat betreft het vonnis van 30 mei 2018 geldt dat Donkers c.s. niet in hoger beroep komt tegen de veroordeling van Donkers Onroerend Goed tot betaling aan EJW van de schadevergoeding wegens gederfde huurinkomsten na de ontbinding (rov. 2.4 en 2.5).

3.5.

Bij appeldagvaarding van 16 oktober 2019 (in hoger beroep 2) heeft Donkers c.s. hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen van 4 januari 2017, 29 maart 2017, 30 mei 2018, 12 september 2018 en 17 juli 2019. Uit de memorie van grieven in hoger beroep 2 begrijpt het hof dat dit hoger beroep niet (meer) ziet op de vonnissen van 4 januari 2017, 29 maart 2017 en 12 september 2018. Donkers c.s. richt tegen die vonnissen immers geen grieven. Verder volgt uit de memorie van grieven in hoger beroep 2 dat het hoger beroep zich ook richt tegen het niet in de appeldagvaarding genoemde tussenvonnis van 11 oktober 2017. Net als in hoger beroep 1 richt Donkers c.s. een grief tegen de overweging in dat tussenvonnis waarin de kantonrechter heeft geoordeeld dat de (indirect) bestuurders Donkers Thuisfront en [appellant3] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor (1) de huurachterstand, (2) de schadevergoeding wegens gederfde huurinkomsten na de ontbinding en (3) de schadevergoeding wegens de onjuiste oplevering van het gehuurde (rov. 2.11).

3.6.

De kantonrechter is in de overwegingen van het deelvonnis van 30 mei 2018 ingegaan op de vordering van EJW op Donkers Onroerend Goed tot schadevergoeding wegens de onjuiste oplevering van het gehuurde. In dat kader heeft de kantonrechter het verweer van Donkers Onroerend Goed dat omdat geen eindinspectie van het gehuurde heeft plaatsgevonden, EJW slechts die kosten kan vorderen die Donkers Onroerend Goed als huurder zelf had moeten maken, verworpen (rov. 2.8). Volgens Donkers c.s. heeft het feit dat geen eindinspectie heeft plaatsgevonden invloed op de hoogte van de schadevergoeding. Verder richt Donkers c.s. in hoger beroep 2 grieven tegen het eindvonnis van 17 juli 2019. Die grieven zien hoofdzakelijk op de hoogte van de vordering tot schadevergoeding wegens de onjuiste oplevering van het gehuurde.

3.7.

Nu Donkers c.s. er in hoger beroep 1 voor heeft gekozen om naast hoger beroep tegen het eindvonnisgedeelte van het deelvonnis van 30 mei 2018 ook tussentijds hoger beroep in te stellen tegen een overweging uit het tussenvonnis van 11 oktober 2017, moest zij in dat hoger beroep 1 meteen al haar grieven tegen zowel de tussenvonnissen als de tussenvonnisgedeelten in de deelvonnissen naar voren brengen. Als gevolg van dit tussentijds hoger beroep tegen de tot dan toe gewezen tussenvonnissen heeft zij de mogelijkheid verloren dat bij een latere gelegenheid in appel te doen.^[1]

3.8.

Het hof legt aan partijen voor dat het voornemens is als volgt te beslissen over de ontvankelijkheid in hoger beroep 2. In hoger beroep 1 heeft Donkers c.s. geen grieven gericht tegen het tussenvonnisgedeelte van het deelvonnis van 30 mei 2018 waarin de kantonrechter in rechtsoverweging 2.8 ingaat op het verweer van Donkers Onroerend Goed dat omdat geen sprake is geweest van een eindinspectie, EJW slechts die kosten kan vorderen die Donkers Onroerend Goed als huurder zelf had moeten maken. Donkers c.s. kan dat gelet op de “één keer schieten”-regel in hoger beroep 2 niet alsnog doen. Ook kan Donkers c.s. in hoger beroep 2 niet nogmaals bezwaren aanvoeren tegen rechtsoverweging 2.11 uit het tussenvonnis van 11 oktober 2017 over de aansprakelijkheid van de (indirect) bestuurders Donkers Thuisfront en [appellant3] . Dit zou betekenen dat Donkers c.s. in hoger beroep 2 niet-ontvankelijk is in haar hoger beroep tegen de vonnissen van 11 oktober 2017 en 30 mei 2018. Alvorens in die zin te beslissen zal het hof partijen eerst in de gelegenheid stellen om zich daarover bij akte uit te laten. In afwachting daarvan zal het hof iedere beslissing aanhouden.

3.9.

Het hof merkt nog op dat Donkers c.s. bovendien ook geen belang meer heeft bij een inhoudelijk oordeel in hoger beroep 2 over de hoofdelijke aansprakelijkheid van de (indirect) bestuurders Donkers Thuisfront en [appellant3] voor de vorderingen van EJW op Donkers Onroerend Goed. Het hof zal in dit arrest daarover immers in hoger beroep 1 een inhoudelijk oordeel geven en de grieven en toelichtingen daarop zijn in beide hoger beroepen identiek.

4.De motivering van de beslissing in hoger beroep 1

in de zaak 200.257.428

Juridisch kader

4.1.

Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat de schuldeiser stelt, en zo nodig bewijst, dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. Een grond voor aansprakelijkheid van een bestuurder kan erin zijn gelegen dat hij heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de rechtspersoon haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In een dergelijk geval kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een persoonlijk ernstig verwijt kan worden aangenomen.^[2]

4.2.

De aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon rust ook hoofdelijk op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is (artikel 2:11 BW). Artikel 2:11 BW is van toepassing op alle gevallen waarin een rechtspersoon in zijn hoedanigheid van bestuurder aansprakelijk is op grond van de wet, waaronder artikel 6:162 BW. Voor vestiging van aansprakelijkheid van een bestuurder van een rechtspersoon-bestuurder geldt niet de aanvullende eis dat de schuldeiser stelt, en zo nodig bewijst, dat ook die bestuurder een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Als een bestuurder-rechtspersoon aansprakelijk is op die grond, kan een (indirect) bestuurder van die bestuurder-rechtspersoon aansprakelijkheid op grond van artikel 2:11 BW voorkomen door te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat hem persoonlijk geen ernstig verwijt kan worden gemaakt van de gedragingen waarop de aansprakelijkheid van de (directe) rechtspersoon-bestuurder is gebaseerd.^[3]

Beoordeling

4.3.

Vast staat dat EJW vorderingen op Donkers Onroerend Goed heeft ten aanzien van de huurachterstand, de schadevergoeding wegens gederfde huurinkomsten na de ontbinding en schadevergoeding wegens de onjuiste oplevering van het gehuurde. Het bedrag van de huurachterstand en de hoogte van de schadevergoeding wegens gederfde huurinkomsten is niet in geschil. De hoogte van de schadevergoeding wegens de onjuiste oplevering vormt nog wel onderdeel van het geschil in hoger beroep 2. Het hof is van oordeel dat Donkers Thuisfront en [appellant3] als (indirect) bestuurders van Donkers Onroerend Goed naast Donkers Onroerend Goed hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de vorderingen van EJW. Het hof licht dit als volgt toe.

4.4.

Van belang is dat Donkers Thuisfront en [appellant3] ook (indirect) bestuurders zijn van LunterenZorg. De VGGM heeft onderzoek gedaan naar de kwaliteit van de door LunterenZorg op grond van de Wmo verleende zorg. De VGGM heeft de uitkomsten van het onderzoek vastgelegd in het inspectierapport Wmo-toezicht van 9 augustus 2016. Daarin is onder meer het volgende vermeld:

“De gemeente Ede heeft op
23 en 24 november 2015 een onderzoekdoor GGD Nederland Midden uit laten voeren om te zien of voorwaarden die in de Wmo gesteld zijn, bij de toekenning van een maatwerkvoorziening in de vorm van een PGB, worden nageleefd door LunterenZorg BV. LunterenZorg BV voldeed op dat moment niet aan de gestelde voorwaarden.

Daarom heeft de gemeente Ede op
9 februari 2016een verbeterplan verzonden naar LunterenZorg BV. In dat verbeterplan met wegingsfactor heeft de Gemeente Ede aangegeven welke verbeterpunten van LunterenZorg BV verwacht worden en binnen welke hersteltermijnen. LunterenZorg BV mag zelf bepalen op welke manier de verbeterpunten worden aangepakt.

Tijdens het
nader onderzoek op 17 maart 2016is gekeken of de
verbeterpunten die binnen 4 wekendoorgevoerd moesten worden, daadwerkelijk geïmplementeerd zijn.

Bij dit nader onderzoek had de zorgaanbieder al een aantal verbeteringen doorgevoerd maar nog niet alle verbeterpunten opgepakt. Er werden nog tekortkomingen geconstateerd op de volgende onderdelen:
● Ondersteuningsplannen: wordt op constructieve wijze vervolg gegeven aan de stappen en doelen die zijn vastgelegd in het ondersteuningsplan

● Plan van aanpak opstellen hoe de organisatie omgaat met de kanteling en transformatie vanuit het Sociaal Domein

● Alle medewerkers en vrijwilligers kunnen een VOG overleggen. Indien een medewerker en/of vrijwilliger geen VOG kan tonen dient de houder passende maatregelen te nemen.

(…)

Samenvatting bevindingen

LunterenZorg BV had bij het nader onderzoek in maart 2016 een aantal verbetering doorgevoerd. Daarbij werd ook geschreven over de kwetsbare situatie met betrekking tot het verloop onder de medewerkers.

Deze kwetsbaarheid is bij de inspectie waarvan dit rapport een weergave is gebleken. De in gang gezette verbeteringen zijn gestagneerd, andere verbeterpunten zijn niet/nauwelijks opgepakt of verslechterd.”

4.5.

Verder is in het rapport vermeld dat de 24-uurs zorg/begeleiding niet is gewaarborgd, doordat minimaal de helft van de tijd geen begeleider fysiek aanwezig is. Er zijn alleen tussen 9 uur ’s ochtends en 21 uur ’s avonds begeleiders aanwezig. Verder is in het rapport genoemd dat met de cliënten afspraken, inclusief sancties, zijn gemaakt over het gebruik van alcohol/verdovende middelen, maar dat deze afspraken niet worden nagekomen. De cliënten geven aan deze middelen op hun kamer te gebruiken. Daarnaast verklaren cliënten dat hun wensen rondom dagbesteding niet serieus genomen worden, waardoor ze veel tijd over hebben. Dat maakt dat cliënten zich vervelen en verslavingen in stand worden gehouden. In het rapport is vermeld dat de continuïteit van de geboden voorziening niet is gewaarborgd. Er is een groot verloop onder de medewerkers die niet altijd beschikken over een passende opleiding en/of werkervaring.

4.6.

Vanaf 7 september 2016 heeft de zorginstelling Altijd Iemand in de buurt (hierna: Aiidb) op verzoek van de gemeente de zorg en begeleiding van de cliënten in het gehuurde overgenomen. [C] , regiodirecteur van Aiidb, verklaart over hoe zij de situatie op 7 september 2016 in het gehuurde aantrof onder meer als volgt:
“Geen van de deelnemers was op de hoogte van een eventuele doelstelling of iets van een levens doel.
Hygiëne was ver te zoeken. Enige deelnemers zagen er flink ondervoed uit.

Sommige deelnemers, waren steeds in andere sferen wegens middelen gebruik.

Dag en nacht ritme was omgedraaid.

Er is een soort Utopia onder bewoners gecreëerd, kortom geen stappen richting participatie of contact met directe leefomgeving.

Geen medische begeleiding.

Geen eten of begeleiding om maaltijden te bereiden.

Leefruimtes van de bewoners/cliënten zien er erbarmelijk uit, ernstig bevuild.

Sanitair was ronduit smerig en zeer onhygiënisch.

Keuken was totaal beschimmeld en zeer over de data voedsel in de kasten, er hing verrot vlees lucht. Welke bleek uit vlees in de kast???!!!

Totale indruk van het pand; zwaar verwaarloosd en totaal uitgeleefd. Te smerig voor woorden.

Beschermd wonen is 24 uurs zorg, welke ontbrak. Alleen rond 10.00 tot een uur of 16.00. Was er volgens de cliënten begeleiding aanwezig.

Géén begeleiding in de nacht.

Waardoor er veel ruimte was voor vrij gebruik van diverse gebruiks-middelen.

Met enige psychotische aanvallen van sommige cliënten als gevolg.

Kortom veel overlast in de buurt.”

4.7.

In aanvulling daarop is een (ongedateerde) brief overgelegd van [D] , een voormalige cliënt van LunterenZorg. Volgens [D] had hij recht op 24-uurszorg, maar kreeg hij die zorg niet. [D] verklaart dat hij een kamer huurde in het pand en “de rest moest je maar zelf uitzoeken.” Verder was de hygiëne in het gehuurde slecht, werd er veel gestolen, in drugs gehandeld en drugs gebruikt, aldus [D] .

4.8.

De gemeente schrijft in de e-mail van 26 oktober 2016 aan de toenmalige advocaat van EJW onder meer het volgende:

“Daarnaast zijn er bij de gemeente Ede gedurende de periode dat Lunterenzorg aan de Dorpsstraat 179 in Lunteren gevestigd is, meerdere overlastklachten binnen gekomen. Omwonenden klagen het meeste over geluidsoverlast die door cliënten veroorzaakt zou worden. Ook ontbreekt nachttoezicht bij Lunterenzorg, waardoor cliënten in de voor nachtrust bestemde uren voor overlast zorgen, en bereikten ons signalen dat er in het pand gebruik van en/of handel in verdovende middelen plaatsvond. Op basis van de ernstige overlast is door de gemeente onder andere onderzocht of het instrument Wet Victoria (sluiting van het pand) toegepast kon worden.”

4.9.

Uit het voorgaande blijkt dat LunterenZorg ernstig tekort is geschoten in de zorg voor en het toezicht op haar cliënten. LunterenZorg heeft volgens het rapport onder meer gewerkt met personeel zonder passende opleiding en/of werkervaring en heeft de 24-uurs zorg/begeleiding niet gewaarborgd. Donkers c.s. heeft haar verweer dat LunterenZorg geen cliënten had die recht hadden op 24-uurszorg niet voldoende gemotiveerd onderbouwd. Donkers c.s. heeft bijvoorbeeld niet de zorgovereenkomst met [D] overgelegd waaruit zou blijken dat hij recht heeft op 2 uur, en niet op 24 uur, zorg per dag. Dat slechts sprake is geweest van een momentopname en dat de problemen enkel tijdelijk waren en alleen het gevolg van de omstandigheid dat een groot deel van het personeel van LunterenZorg in korte tijd bij andere bedrijven is gaan werken, is ook niet gebleken. Er was geen sprake van een enkele tekortkoming, maar van meerdere, als ernstig te kwalificeren tekortkomingen. Het moet de (indirect) bestuurders van Lunterenzorg, Donkers Thuisfront en [appellant3] , ernstig worden aangerekend dat zij deze tekortkomingen hebben laten ontstaan en onvoldoende doeltreffende maatregelen hebben genomen om te zorgen dat verbeteringen werden doorgevoerd. Zoals Donkers c.s. aanvoert, blijkt uit het rapport inderdaad dat LunterenZorg in eerste instantie verbeteringen heeft doorgevoerd. Deze verbeteringen waren echter onvoldoende en sommige in gang gezette verbeteringen bleken later gestagneerd of verslechterd.

4.10.

Donkers Thuisfront en [appellant3] hadden gelet op de verwevenheid van LunterenZorg en Donkers Onroerend Goed ook als (indirect) bestuurders van Donkers Onroerend Goed moeten weten of redelijkerwijze moeten begrijpen dat het (door hen toegelaten) handelen en nalaten van LunterenZorg het voorzienbare en verwezenlijkte risico tot gevolg zou hebben dat de gemeente tot sluiting van LunterenZorg zou overgaan en dat de gemeente zou besluiten om geen pgb’s meer te verstrekken aan cliënten die woonbegeleiding wilden inkopen bij LunterenZorg. Zij wisten of hadden redelijkerwijze moeten begrijpen dat het rechtstreekse gevolg daarvan zou zijn dat de zorgovereenkomsten tussen LunterenZorg en haar cliënten zouden eindigen en dat daarmee ook de onderhuurovereenkomsten tussen Donkers Onroerend Goed en de cliënten niet meer konden worden voortgezet. In de onderhuurovereenkomsten was immers opgenomen dat de cliënten niet in het gehuurde mochten verblijven zonder de zorg van LunterenZorg. Zonder zorg verviel de onderverhuur van de kamers. De (indirect) bestuurders wisten of hadden redelijkerwijze moeten begrijpen dat indien de inkomsten uit de onderverhuur zouden wegvallen, Donkers Onroerend Goed de huur aan EJW niet meer zou kunnen betalen en dat dit EJW ernstig zou benadelen. Donkers Onroerend Goed betaalde de huur aan EJW immers uit de inkomsten van de onderverhuur.

4.11.

Ook hadden Donkers Thuisfront en [appellant3] moeten weten of redelijkerwijze moeten begrijpen dat, doordat zij toelieten dat LunterenZorg onvoldoende toezicht op haar cliënten hield, er schade aan het door Donkers Onroerend Goed gehuurde pand zou ontstaan. Doordat LunterenZorg de 24-uurszorg niet had gewaarborgd (er was minimaal de helft van de tijd geen begeleider fysiek aanwezig) en er kennelijk ook onvoldoende dagbesteding voor de cliënten was, konden cliënten hun eigen gang gaan en onder meer alcohol en verdovende middelen gebruiken. Donkers c.s. heeft onvoldoende gemotiveerd weersproken dat EJW de schade heeft geleden zoals die door de door de kantonrechter benoemde deskundige is begroot. Uit het deskundigenrapport blijkt dat onder meer sprake is van schade aan de vloerbedekking, het schilder- en behangwerk, de keukenblokken, het stucwerk, het sanitair, de systeemplafonds, de vitrage, de binnenkozijnen, de deuren en verlichtingselementen. Verder zijn er rookmelders en verlichtingsarmaturen verdwenen en is een binnenunit van een airco gedemonteerd. Donkers c.s. heeft haar verklaring dat de schade aan het pand pas zou zijn ontstaan nadat Aiidb de zorg had overgenomen, niet voldoende gemotiveerd onderbouwd. [C] van Aiidb heeft verklaard dat zij het gehuurde toen zij de zorg voor de cliënten van LunterenZorg overnam zwaar verwaarloosd en uitgeleefd heeft aangetroffen. Er bestaat geen aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van deze verklaring. Dat, zoals Donkers c.s. betoogt, de VGGM in haar inspectierapport niet heeft geconstateerd dat sprake was van schade aan het gehuurde, doet aan het voorgaande niet af. De VGGM heeft immers alleen onderzoek gedaan naar de verplichtingen van LunterenZorg op grond van de zorgwetgeving.

4.12.

Anders dan Donkers c.s. betoogt, is niet relevant dat LunterenZorg geen partij is in deze procedure. De (indirect) bestuurders kan namelijk beiden persoonlijk een ernstig verwijt worden gemaakt, ook zonder dat LunterenZorg in deze procedure is betrokken. Dit persoonlijk ernstig verwijt ziet in deze procedure op het laten ontstaan en voortbestaan van een situatie die ertoe zou leiden dat Donkers Onroerend Goed niet meer aan haar verplichtingen jegens EJW kon voldoen.

4.13.

Het hof acht ook van belang dat dit niet de eerste keer is dat een zorginstelling waarbij Donkers Thuisfront en [appellant3] betrokken zijn geweest onvoldoende zorg en begeleiding aan de cliënten heeft gegeven. [appellant3] was enig aandeelhouder en bestuurder van Zorgbruurs. Het hof roept daarbij in herinnering (zie rov. 2.1 van dit arrest) dat Donkers Onroerend Goed in de periode van 4 december 2014 tot 6 april 2016 de naam Zorgbruurs B.V. droeg en dat Donkers Thuisfront in de periode daarvoor de naam Zorgbruurs B.V. gebruikte. In het inspectierapport van de VGGM dat ziet op LunterenZorg is wat betreft Zorgbruurs het volgende vermeld:

“
Inspectiehistorie

Op
21 augustus 2013bracht de Inspectie voor de Gezondheidszorg (IGZ) een
inspectiebezoekbij de dagbestedingslocatie van Zorgbruurs BV, Veenderweg 62, 6712 AC te Ede. De inspectie kwam tot het oordeel dat Zorgbruurs BV niet voldeed aan de minimum normen (AWBZ normen). De bestuurder werd opgedragen de normoverschrijdingen op korte termijn te herstellen.
Vervolgonderzoekenvonden plaats op
5 juni 2014, 21 januari 2015 en 21 september 2015. De inspectie concludeerde wederom dat Zorgbruurs BV niet voldeed aan de artikelen 2,3 en 4 van de Kwaliteitswet Zorginstellingen en gelastte de instelling de cliënten binnen een maand over te dragen aan een andere zorginstelling.

Nadat Zorgbruurs BV op last van de inspectie op 19 september 2015 de zorgactiviteiten moest staken en de cliënten moest overhevelen naar een andere zorgverlener, heeft de eigenaar LunterenZorg BV opgericht en de cliënten hier ondergebracht. De zorg en de dagbesteding vindt echter op dezelfde locatie plaats.”

4.14.

[appellant3] heeft nadat hij de zorgactiviteiten van Zorgbruurs moest staken, de cliënten ondergebracht in LunterenZorg. Het hof rekent het [appellant3] aan dat hij vervolgens met LunterenZorg kennelijk op dezelfde voet verder is gegaan en onvoldoende doeltreffende maatregelen heeft genomen om te zorgen dat de kwaliteit van de zorg op peil bleef / kwam. Donkers Thuisfront en [appellant3] hadden op grond van de inspectiehistorie redelijkerwijs kunnen voorzien dat het door hen als (indirect) bestuurder toegelaten, vergelijkbare, handelen binnen LunterenZorg tot gevolg zou hebben dat de inspectie ook die activiteiten in het gehuurde zou laten staken.

LunterenZorg is al kort na de oprichting berispt door de toezichthoudende instanties. De directeur Langdurige Zorg heeft namens de staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport bij besluit van 23 november 2015 aan LunterenZorg een last onder dwangsom opgelegd. LunterenZorg diende te stoppen met het verlenen van zorg aan cliënten met een indicatie op grond van de Wet langdurige Zorg (hierna: Wlz).

4.15.

Verder hebben de (indirect) bestuurders nadat Aiidb de zorg en begeleiding van de cliënten van LunterenZorg had overgenomen, geen activiteiten meer in Donkers Onroerend Goed ontwikkeld. Bovendien heeft Donkers c.s. onvoldoende toegelicht welke zakelijke reden er was om de huurovereenkomst met ingang van 1 mei 2016 over te hevelen van Donkers Thuisfront naar Donkers Onroerend Goed. Er hadden op dat moment al diverse onderzoeken door de VGGM plaatsgevonden, terwijl de onder 4.14 genoemde last onder dwangsom ook al was opgelegd. Op dat moment dienden Donkers c.s. er dus al serieus rekening mee te houden dat de zorgovereenkomsten tussen LunterenZorg en haar cliënten zouden eindigen en de huur aan EJW niet meer voldaan zou kunnen worden. EJW heeft, onvoldoende gemotiveerd weersproken, gesteld dat Donkers c.s. deze informatie tijdens de overheveling van de huurovereenkomst opzettelijk niet aan haar heeft meegedeeld. EJW heeft er in dit verband op gewezen dat Donkers Thuisfront zich op 1 mei 2016 zal hebben gerealiseerd dat haar vermogen gevaar liep als gevolg van een mogelijke sluiting van Lunterenzorg en om die reden de huurovereenkomst heeft “laten uitzakken”. Ook dat heeft Donkers c.s. onvoldoende gemotiveerd betwist.

4.16.

Als gevolg van de hiervoor onder 4.4 tot en met 4.15 geschetste laakbare handelwijze, de in die periode uitgevoerde overheveling van de huurovereenkomst naar Donkers Onroerend Goed en het gebrek aan nieuwe activiteiten in Donkers Onroerend Goed zag EJW zich aldus vrij snel na de ingangsdatum van de huurovereenkomst geconfronteerd met een huurder die haar verplichtingen niet nakwam en geen verhaal bood. Daardoor hebben de (indirect) bestuurders, Donkers Thuisfront en [appellant3] , EJW benadeeld, hetgeen voor hen voorzienbaar moet zijn geweest.

4.17.

Het hof is dan ook van oordeel dat Donkers Thuisfront en [appellant3] door de hiervoor vermelde handelwijze hebben bewerkstelligd dat Donkers Onroerend Goed haar contractuele verplichtingen niet nakwam, hetgeen in de gegeven omstandigheden ten opzichte van EJW zodanig onzorgvuldig was dat hen daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Zij hadden immers redelijkerwijze behoren te begrijpen dat deze door hen bewerkstelligde handelwijze tot gevolg zou hebben dat Donkers Onroerend Goed haar verplichtingen jegens EJW niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade.

4.18.

Donkers c.s. heeft ter zitting aangevoerd dat de in het inspectierapport van de VGGM genoemde geschonden normen niet strekken ter bescherming tegen de schade zoals EJW die heeft geleden (het relativiteitsvereiste). Dit is een nieuw standpunt dat niet voor het eerst ter zitting in hoger beroep kan worden aangevoerd. Op grond van de twee-conclusie-regel (artikel 347 lid 1 Rv) behoort het hof in beginsel niet te letten op grieven en nieuwe feiten of stellingen waarop appellant zich mede wil beroepen die in een later stadium dan de appeldagvaarding of de memorie van grieven worden aangevoerd. EJW heeft er ook niet ondubbelzinnig mee ingestemd dat dit nieuwe verweer in de rechtsstrijd wordt betrokken. Het hof laat dit standpunt dan ook buiten beschouwing.

4.19.

Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat EJW genoegzaam heeft onderbouwd dat Donkers Thuisfront als (indirect) bestuurder van Donkers Onroerend Goed persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt en aldus onrechtmatig jegens EJW heeft gehandeld. Donkers Thuisfront heeft dit onvoldoende gemotiveerd betwist. Donkers Thuisfront is daarom hoofdelijk aansprakelijk voor de vorderingen van EJW op Donkers Onroerend Goed. Op grond van artikel 2:11 BW rust deze aansprakelijkheid ook hoofdelijk op de indirect bestuurder [appellant3] . [appellant3] heeft vervolgens onvoldoende onderbouwd dat hem geen persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen.

4.20.

Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat het bestreden vonnis van 30 mei 2018 zal worden bekrachtigd. Uit een oogpunt van proceseconomie zal het hof de beslissing in deze zaak echter aanhouden totdat ook in zaak 2 een eindbeslissing zal worden gegeven. Op die wijze wordt immers voorkomen dat partijen mogelijkerwijs opnieuw worden geconfronteerd met twee uiteenlopende (cassatie)procedures.

5.De slotsom

5.1.

Het hof zal in de zaak 200.257.428 iedere beslissing aanhouden.

5.2.

Het hof zal de zaak 200.286.944 naar de rol verwijzen voor gelijktijdig door partijen te nemen akten uitlaten ontvankelijkheid over het hoger beroep tegen de vonnissen van 11 oktober 2017 en 30 mei 2018. Verder zal iedere beslissing worden aangehouden.

6.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

in de zaak 200.257.428

houdt iedere beslissing aan;

in de zaak 200.286.944

verwijst de zaak naar de roldatum
29 juni 2021voor gelijktijdig door partijen te nemen akten uitlaten ontvankelijkheid zoals bedoeld in rov. 5.2 (ambtshalve peremptoir);

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. M. Schoemaker, S.B. Boorsma en M.F.A. Evers, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 8 juni 2021.