ECLI:NL:GHARL:2021:10837

• Datum uitspraak: 23 november 2021
• Publicatiedatum: 23 november 2021
• Zaaknummer: 200.272.141
• Instantie: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: F.J. de Vries; D.M.I. De Waele; M.P.M. Hennekens
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Onbevoegdheid van het hof ten aanzien van vorderingen op basis van de Gemeenschapsmodellenverordening; auteursrechten op de Barntent; afbreken van onderhandelingen en kostenvergoeding

In deze zaak heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden op 23 november 2021 uitspraak gedaan in hoger beroep over een geschil tussen Biek B.V. en FarmCamps B.V. Het hof heeft vastgesteld dat het niet bevoegd is om kennis te nemen van de vorderingen van Biek die zijn gebaseerd op de Gemeenschapsmodellenverordening, en heeft deze vorderingen verwezen naar het Gerechtshof Den Haag. Biek had in eerste aanleg vorderingen ingesteld op grond van wanprestatie en onrechtmatige daad, waarbij zij een schadevergoeding van €678.300,- vorderde. De rechtbank had deze vorderingen afgewezen en Biek in de proceskosten veroordeeld.

In hoger beroep heeft Biek haar eis vermeerderd door een beroep te doen op het niet geregistreerde gemeenschapsmodelrecht. Het hof heeft geoordeeld dat de rechtbank Den Haag exclusief bevoegd is voor vorderingen die voortvloeien uit de Gemeenschapsmodellenverordening. Het hof heeft ook geoordeeld dat Biek niet de auteursrechthebbende is op de Barntent, maar dat FarmCamps dat recht heeft op basis van de afspraken die zijn gemaakt. Het hof heeft vastgesteld dat er geen (romp)overeenkomst tot stand is gekomen voor de bouw van 40 Barntenten, en dat er geen wanprestatie van FarmCamps is.

Daarnaast heeft het hof geoordeeld dat FarmCamps onrechtmatig heeft gehandeld door de onderhandelingen met Akoestiekfabriek af te breken zonder vergoeding van de gemaakte kosten. Het hof heeft Biek een schadevergoeding van €75.134,22 toegewezen, te vermeerderen met wettelijke rente, en FarmCamps veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep. Het hof heeft de overige vorderingen van Biek afgewezen.

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.272.141

(zaaknummer rechtbank Midden Nederland, zittingsplaats Utrecht: NL18.18302)

arrest van 23 november 2021

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Biek B.V. ,

gevestigd te Oud-Beijerland,

appellante,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna: Biek,

advocaten: mr. J.C. Mosselman en mr. V.G.A. Kruijtzer,

tegen:

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

FarmCamps B.V.,

gevestigd te Bussum,

hierna: FarmCamps,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Thimay B.V.,

gevestigd te Huizen,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Maxfin B.V.,

gevestigd te Everdingen,

4.
[geïntimeerde4] ,

wonende te [woonplaats1] ,

5.
[geïntimeerde5] ,

wonende te [woonplaats2] ,

geïntimeerden,

hierna gezamenlijk: FarmCamps c.s.,

in eerste aanleg: verweerders,

advocaten: mr. M. Driessen en mr. M.C. van Leyenhorst.

1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 16 februari 2021 hier over. Daarbij is een mondelinge behandeling van partijen bepaald.

1.2

Het verdere verloop blijkt uit:

• de akte overlegging producties van Biek met producties 109 t/m 113 en 58;
• productie 114 en het aanvullend proceskostenoverzicht van Biek;
• het aanvullend proceskostenoverzicht van FarmCamps c.s. dat als gewijzigde productie 55 is overgelegd;
• het proces-verbaal van de op 23 juni 2021 gehouden mondelinge behandeling.

1.3

Vervolgens is op verzoek van partijen arrest bepaald.

2. De vaststaande feiten

2.1

Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten.

2.2

FarmCamps is aanbieder van luxe kampeervakanties op boerderijen. De heer [de bestuurder1 Farmcamps (geïntimeerde4)] (hierna: [de bestuurder1 Farmcamps (geïntimeerde4)] ) is enig aandeelhouder en bestuurder van Thimay en via Thimay indirect aandeelhouder en bestuurder van FarmCamps. [de bestuurder2 Farmcamps (geïntimeerde5)] (hierna: [de bestuurder2 Farmcamps (geïntimeerde5)] ) is enig aandeelhouder en bestuurder van Maxfin en via Maxfin indirect bestuurder van FarmCamps. Mevrouw [de aandeelhouder Farmcamps] (hierna: [de aandeelhouder Farmcamps] ) is aandeelhouder van FarmCamps en bedenker van genoemd kampeerconcept.

2.3

FarmCamps plaatst door haar gekochte luxe tenten bij boerenbedrijven in Nederland. FarmCamps exploiteert vanaf de start van haar onderneming de zogenoemde Safaritent en Lodgetent, waarbij de Lodgetent de luxe variant is met een eigen badkamer. Deze tenten staan het hele jaar bij boerenbedrijven op het terrein en zien er als volgt uit:

Safaritent Lodgetent

2.4

Het is niet overal toegestaan om deze tenten buiten het kampeerseizoen op het boerenbedrijfsterrein te laten staan. Het ieder jaar afbreken en opbouwen van deze tenten was voor FarmCamps geen optie. FarmCamps was daarom in 2015 op zoek naar een mobiele luxe tentaccommodatie. Zij had daarvoor een idee bedacht, met een zeecontainer als basis, waarin de inventaris kan worden opgeslagen en die eenvoudig te vervoeren is. Voor dit project had zij een presentatie gemaakt die zij gebruikte in haar zoektocht naar een partner die deze mobiele tentaccomodatie zou kunnen maken. In deze presentatie had zij onder meer deze schets opgenomen van haar idee, de Cabin Lodge:

2.5

Akoestiekfabriek B.V. (hierna: Akoestiekfabriek) hield zich tot haar faillissement op 14 november 2017, bezig met akoestische oplossingen voor bedrijven. Zij maakte onder meer ontwerpen waarin de akoestiek werd geïntegreerd. De heer [de bestuurder Akoestfabriek] (hierna: [de bestuurder Akoestfabriek] ) was bestuurder van Akoestiekfabriek. Biek was enig aandeelhouder en bestuurder van Akoestiekfabriek. De heer [de bestuurder Biek] is via [de bestuurder Biek] Holding B.V. indirect bestuurder van Biek.

2.6.

Aan het einde van de zomer van 2015 zijn Akoestiekfabriek en FarmCamps met elkaar in contact gekomen. Na een eerste bespreking heeft [de bestuurder2 Farmcamps (geïntimeerde5)] van FarmCamps op 7 september 2015 de hiervoor genoemde presentatie van de Cabin Lodge naar [de bestuurder Akoestfabriek] van Akoestiekfabriek gestuurd. Akoestiekfabriek is daarna schetsen en ontwerptekeningen gaan maken en stuurt diverse afbeeldingen aan FarmCamps, waaronder op 17 oktober 2015 de onderstaande ontwerptekeningen van een houten in- en uitklapbare constructie:

2.7

Op 16 november 2015 stuurt [de bestuurder Akoestfabriek] op verzoek van FarmCamps een eerste voorstel. Daarin schrijft hij onder meer:

“Ik kan het volgende aanbieden.

Het ontwerpen, werktekenen en produceren van een mobiele vakantiecabine conform tekening. De schets - zoals bijgevoegd is indicatief en zal bij akkoord definitief gemaakt worden. Vanuit dit ontwerp zal een werktekening gemaakt worden en een proefcabine gemaakt worden. Deze proefcabine zal op het terrein van de Akoestiekfabriek geconstrueerd worden. Nadat er akkoord is over deze cabine worden de werktekeningen aangepast voor definitieve productie. De definitieve productie zal plaatsvinden in de omgeving van Rotterdam waar voldoende ruimte is om deze cabines seriematig te produceren. De cabine zal af Rotterdam worden aangeboden.

(…)

De proefcabine inclusief ontwerp, werktekenen uitvoering af Rotterdam = 34.450,00 euro excl BTW

Cabine o.b.v. een afname van 40 stuks= 18.480,00 euro excl BTW

(…)
Ontwerp is van de Akoestiekfabriek. Bij opdracht voor de afname van 40 stuks zal er een samenwerkingsovereenkomst getekend worden waarbij de Akoestiekfabriek levert aan de klant en de klant afneemt bij de Akoestiekfabriek. Dat hierbij een duurzame relatie aangegaan zal worden. (…)
”

2.8

Op 17 november 2015 antwoordt [de medewerker Farmcamps] (hierna: [de medewerker Farmcamps] ) van FarmCamps onder meer als volgt:

“
Het concept vinden wij erg goed, het is alleen op dit moment niet duidelijk hoe hetgeen er uit kan komen te zien en hoe werkbaar het is mbt aanvoer, opzetten en werkend te maken. (…)
Technisch is het op dit moment nog te onduidelijk hoe werkbaar en hoe verplaatsbaar de unit is.

Zoals aan de telefoon besproken hebben wij een bepaald budget waar wij graag een mooie accommodatie voor willen laten maken en dat dit voorstel met hetgeen wij zelf nog toevoegen daarboven gaat. Wij hebben voor de gehele aankleding een bedrag van ong. 3.500,- gereserveerd. De unit zal dan voor rond de 15.000,- gemaakt moeten kunnen worden. (…)

Wij zien wel degelijk mogelijkheden maar dan zal er meer duidelijkheid moeten komen omtrent bovenstaande, ook een duidelijke gespecificeerde offerte en duidelijkheid omtrent productie zowel in uitvoering als in capaciteit.

Ik denk dat op dit moment de uitwerking van de cabine op het gebied van uitstraling en techniek het belangrijkst is, met het budget voor ogen, zodat we meer kunnen zien wat het uiteindelijk kan worden. (…)
”

2.9

Op 20 november 2015 stuurt Akoestiekfabriek nieuwe ontwerptekeningen naar FarmCamps, waaronder deze:

2.1

Op 21 november 2015 stuurt Akoestiekfabriek een voorstel aan FarmCamps voor de ‘Mobiele Cabins voor vakantie doeleinden’. Daarin schrijft Akoestiekfabriek onder meer:

“
De nul serie Cabin zal op onze locatie gebouwd worden. Tijdens de bouw zal door een projectleider tekeningen aangepast worden. Tevens worden er constant aanpassingen verricht zodat dit model niet 'verkoopbaar' is omdat daar diverse aanpassingen aan gemaakt worden.

Wanneer akkoord gegeven is op de nul serie Cabin worden de tekeningen definitief gemaakt en klaar gemaakt voor de productie van 40 stuks .”

Deze ‘nul serie cabin’ wordt aangeboden voor een bedrag van € 34.450,-. Voor de 40 cabins stelt Akoestiekfabriek een bedrag van € 17.250,- per stuk voor, waarbij wordt aangegeven dat dit een raming is en geen exacte offerte. Bij dit voorstel zijn de algemene voorwaarden van Akoestiekfabriek gevoegd.

2.11

Op 7 december 2015 geeft Akoestiekfabriek een presentatie bij FarmCamps en daarop heeft Akoestiekfabriek nog andere ontwerptekeningen aan FarmCamps toegestuurd. Op 9 december 2015 schrijft [de bestuurder2 Farmcamps (geïntimeerde5)] van FarmCamps aan [de bestuurder Akoestfabriek] van Akoestiekfabriek:

“
We hebben goed nieuws… We hebben zojuist besloten om alleen met jouw ontwerp verder te gaan in de verwachting dat we as maandag de deal met elkaar kunnen sluiten. Om definitief tot een deal te komen moeten er nog 2 dingen gebeuren ons inziens:

1.
Definitief ontwerp

Het is belangrijk dat we as maandag het definitieve ontwerp aftikken met elkaar.

(…)

Oftewel, een duidelijk beeld en dus een gespecificeerde offerte van wat we krijgen.

(…)

2.
Contract en voorwaarden

As maandag willen we graag een voorbeeld contract of voorwaarden met je aftikken.

Wat vanuit ons belangrijk is:

-
Prototype mag max € 25.000,- kosten (compleet, dus ook inrichting).

o
Wij betalen 10k bij opdracht en 15k bij oplevering

o
Levering prototype 15/1/2016

• Het prototype moet gaan uitwijzen wat de cabin maximaal gaat kosten (open calculatie) maar mag zeker niet meer kosten dan € 17.250 per cabin, ex meubels. Inclusief bovengenoemde meubels is het budget dus maximaal € 18.500.
• We sluiten een contract met minimale afname van 40 stuks in 24 maanden tijd. (…)
  De 1e 20 hebben we wel 1/4/2016 nodig.
• (…)
• Graag willen we een voorstel over de betaling van jou ontvangen. Aanbetaling van maximaal 25% per cabin, dus 5k.
• Ook willen we duidelijkheid/inzicht in de leveranciers waar je mee gaat werken (…)
  .

2.12

Op 15 december 2015 stuurt [de medewerker Farmcamps] van FarmCamps tekstvoorstellen voor het contract en een aantal opmerkingen over de algemene voorwaarden van Akoestiekfabriek. In deze tekstvoorstellen staat onder meer “
Mocht het prototype niet voldoen aan gestelde eisen en budget dan zien we af van verdere bouw in serie .”

2.13

Op 16 december 2015 schrijft [de bestuurder Akoestfabriek] van Akoestiekfabriek onder meer als reactie:

“
Ik heb jullie voorstel gezien en hierbij mijn voorstel.

Het prototype bied ik aan voor 34,450,00 euro excl BTW. In dit model zitten alle ontwerp- en engineeringskosten. (…)
Op het ogenblik heb ik voor het prototype nog niet eens alle kosten inzichtelijk. (…) Ik zie geen aanleiding om korting te geven zonder enige onderbouwing. Mijn onderbouwing is dat ik geen euro verdien aan het prototype terwijl ik geen enkele zekerheid krijg. (…)

De 40 cabines verwachten we niet meer dan 17.250,00 euro excl BTW gaan kosten. Om dit zeker te weten maken we een prototype en daarom kan ik er geen zekerheid over verschaffen. (…)

Ik lees als het prototype niet voldoet aan gesteld eisen en budget dan zal er worden afgezien van verder bouw in de serie. Dan ben ik benieuwd wat de eisen zijn. Het ontvangen programma van eisen hebben wij gedestilleerd tot een werkbaar model. Ik verwacht een intentieverklaring voor de afname van 40 cabines wanneer het prototype ontworpen en gebouwd is conform het programma van eisen. Mochten hier nog onduidelijkheden in zitten dan zie ik deze graag tegemoet. Ik wil graag helder hebben dat FarmCamps in alle redelijkheid niet kan worden verlangd dat opdrachtgever nog afneemt.

Ons hele inkooptraject is gebaseerd op 40 cabines. Als ik nu alle leveranciers vraagt te offreren voor 10 of 20 stuks ilv de volledige 40 stuks geeft dit een zeer slechte uitgangspositie in het licht van de reeds geboden prijzen. Tevens geven jullie aan dat er zekerheden moeten zijn omdat we elkaar niet kennen en dat is juist. Ik stel voor het bedrag als een bankdepot aan te wenden waardoor ik de zekerheid heb dat FarmCamps kan betalen. Tevens kan FarmCamps de Akoestiekfabriek betalen per afgenomen cabine.(…)

Het intellectueel eigendom zie ik het als volgt. De Akoestiekfabriek heeft het ontwerp gemaakt en blijft eigenaar van het gedachtegoed. We geven FarmCamps exclusief recht om dit product in de markt te zetten. De ontwerpen, aanpassingen en concepten worden bij de Akoestiekfabriek voorgesteld als opdracht. De Akoestiekfabriek kan er voor kiezen om dit wel of niet op te nemen of te produceren. (…)
”

2.14

Op 17 december 2015 schrijft [de bestuurder Akoestfabriek] nog een e-mail aan FarmCamps over het voorstel van het prototype en de 40 ‘cabins’. Daarin schrijft hij onder meer:

“
De huidige calculatie van het prototype loopt al voorbij de 43.500,00 euro excl BTW. Als onze vaste kosten worden hierin opgevangen anders kunnen we de 40 cabines niet scherp aanbieden .

(…)

Het prototype zoals bijgevoegd kunnen we aanbieden zonder interieur voor 34.450,00 euro excl BTW. Het interieur zoals opgegeven kunnen we voor dit prototype voor 1.580,00 euro excl BTW.

(…)

Knikkers

Het prototype kan betaald worden in een verhouding van 40% als aanbetaling en 60% bij levering. Af Rotterdam stellen wij de cabine beschikbaar voor vervoer.

Voor de 40 cabine's wil ik een intentieverklaring voorstellen. Hierbij verwacht ik dat bij de goedkeuring van het prototype de 40 cabine's afgenomen worden.

(…)

De rechten van het ontwerp zijn eigendom van de Biek BV (holding van Akoestiekfabriek BV) en hierbij geven we exclusief het recht aan FarmCamps om dit ontwerp/ uitvoering in de markt te zetten. De Akoestiekfabriek heeft de plicht te leveren en FarmCamps de plicht om af te nemen. Dit lijkt mij de simpelste en effectieve manier om hiermee om te gaan.”

In de bijlage bij deze mail zitten diverse ontwerptekeningen van het door Akoestiekfabriek bedoelde prototype, waaronder deze afbeeldingen:

2.15

Op 17 december 2015 stuurt [de bestuurder2 Farmcamps (geïntimeerde5)] een reactie aan [de bestuurder Akoestfabriek] , waarin zij onder meer schrijft:

“ Ontwerp

Wij zijn nog niet helemaal gelukkig met het ontwerp. De indeling die je met [de medewerker Farmcamps] hebt bedacht (slapen achterin en wonen voorin) is accoord, maar het uiterlijk van de cabin lodge is nog niet naar onze wens. We vinden het toch teveel op een huisje gaan lijken, terwijl het een tent moet blijven ... in lijn met onze andere tenten. (…)

Ook onze "founding mother", [de aandeelhouder Farmcamps] , de bedenker van de formule, heeft er naar gekeken en samen met elkaar zijn we tot de volgende conclusie gekomen:

- (…)

- Over het dak zijn we ook nog niet helemaal happy. We hebben je vorige week in Bussum een foto laten zien van een rieten dak dat ons erg aansprak. Dit heeft [de aandeelhouder Farmcamps] over de huidige cabin heen getekend om te kijken hoe dat eruit ziet. Van die schets worden wij wel erg warm (zie bijlage en dan voorstel Barn Tent). De vraag is nu in hoeverre dit technisch haalbaar is en of dit binnen budget past. Over de hoogte van dit dak kunnen we nog discussiëren, want misschien kun je hetzelfde effect bereiken met een iets lager dak.

- (…)

Prototype

Zoals we van de week al aangaven zijn we er dus nog niet uit wat betreft het uiterlijk: dak en wanden. We moeten hiervoor meer tijd inruimen zonder dat we de bouw van het prototype willen vertragen. (…)

We willen graag langs deze weg dan ook ons akkoord geven op het bouwen van een compleet prototype voor € 34.450 inclusief badkamer, keuken, bank en eettafel en exclusief overige meubels. Als jij verwacht dat onze schets een heel andere constructie en kostenplaatje gaat opleveren, laat het ons dan even weten want dan kunnen we dus nog niet van start of moeten we aangepaste afspraken maken zodat je wel kunt beginnen met het skelet en we het ontwerp van dak en wanden nog een paar weken uitstellen. (…).

Afspraken

We willen dus wel zsm starten met bouw prototype. Daarmee bedoelen we het engineren van het houten skelet en de bouw van het skelet. We zouden graag zien dat het prototype 1 februari gereed is en de 1e 16 stuks dan half april geleverd kunnen worden.

Ook spreken we hierbij de intentie uit om, na accoord prototype, een serie van 40 stuks te laten produceren voor een prijs van maximaal € 17.500 per stuk inclusief badkamer, keuken, eettafel, bank en salontafel (exclusief overige meubels). Deze 40 stuks zullen tussen 1/4/2016 en 1/4/2017 worden afgenomen. Je voorgestelde betalingscondities zijn wat ons betreft accoord, net als een bankdepot. (…)”

Bij deze e-mail was een powerpoint presentatie gevoegd van [de aandeelhouder Farmcamps] met adviezen aan FarmCamps en voorstellen en schetsen van diverse tenten, waaronder van de Barn Tent waarnaar [de bestuurder2 Farmcamps (geïntimeerde5)] in haar e-mail verwijst. Daarvan bevinden zich de volgende schetsen in de presentatie:

2.16

Akoestiekfabriek stuurt vervolgens diverse ontwerptekeningen naar FarmCamps met een aangepast dak en wanden, waaronder op 30 december 2015 het onderstaande ontwerp.

2.17

Op 31 december 2015 stuurt [de bestuurder2 Farmcamps (geïntimeerde5)] als reactie op de ontwerpen een e-mail aan [de bestuurder Akoestfabriek] , waarin zij onder meer schrijft:

“
Iedere verandering die jullie doen aan het ontwerp, wekt bij ons weer nieuwe vragen op. En ieder door ons gestelde vraag levert weer een nieuw ontwerp op, enzovoort, enzovoort.. ..

Dit kost jullie denk ik nu erg veel en leidt nog niet tot het ideale ontwerp naar ons idee.

Wij denken dat het het beste is om direct begin volgende week een meeting te beleggen met creatieven en techneuten om er met elkaar een definitieve klap op te geven.”

2.18

Op 5 januari 2016 hebben partijen een bespreking over het ontwerp en wordt met name gesproken over het dak, de luifel en de ramen. Naar aanleiding van deze bespreking heeft Akoestiekfabriek nieuwe ontwerptekeningen gemaakt en op 8 januari 2016 onder meer onderstaande tekeningen toegestuurd aan FarmCamps:

2.19

[de bestuurder2 Farmcamps (geïntimeerde5)] reageert enthousiast op deze ontwerptekeningen en FarmCamps gaat op 12 januari 2016 akkoord met dit ontwerp. Partijen hebben daarna nog diverse mailwisselingen over de binnenzijde van het ontwerp, waaronder een discussie over het toevoegen van een bad. Op 26 januari 2016 stuurt [de bestuurder Akoestfabriek] FarmCamps een voorstel voor een intentieverklaring met verwijzing naar de e-mail van 9 december 2015 van FarmCamps. Het tekstvoorstel luidt:

“
1. Akoestiekfabriek B.V. ontwerpt en bouwt mobiele vakantiecabin's voor Thimay BV.

2. Thimay BV. heeft het ontwerp inmiddels goedgekeurd, waarbij is afgesproken dat Akoestiekfabriek B.V. het prototype zal bouwen tegen een vergoeding van € 35.000 exclusief de BTW.

3. Na goedkeuring van het prototype, met eventuele aanpassingen, die vallen binnen de budgetten, zal de opdracht worden geformaliseerd om minimaal 40 stuks te laten bouwen.

4. Het alleenrecht/ productierecht blijft ten allen tijden bij Akoestiekfabriek B.V.

5. Thimay BV. verbindt zich om ten allen tijden de vakantiewoningen bij de Akoestiekfabriek B.V. af te nemen .”

2.2

Als reactie op dit voorstel geeft [de bestuurder2 Farmcamps (geïntimeerde5)] op 29 januari 2016 aan dat FarmCamps dit te weinig tekst vindt voor het vastleggen van de opdracht en de samenwerking. Daarnaast geeft zij namens FarmCamps akkoord op punt 1 en 2 en schrijft zij “
Oftewel, accoord op het produceren van het prototype voor € 35.000. En uiteraard is het onze intentie om een serie van 40 stuks af te nemen.”

2.21

Op 1 februari 2016 stuurt [de bestuurder2 Farmcamps (geïntimeerde5)] een e-mail waarin zij de hoofdlijnen beschrijft van de bespreking tussen partijen op 29 januari 2016. Daarin wordt onder meer aangegeven dat de losse dakpunt teveel wind zal vangen en dat deze moet worden aangepast. Bovendien is besloten een bad op te nemen in het prototype. Over het contract schrijft [de bestuurder2 Farmcamps (geïntimeerde5)] :

“
Middels een mail op 28 januari heeft FarmCamps de intentie bevestigd om 40 tenten af te nemen en accoord gegeven voor het bouwen van het prototype voor een bedrag van € 34.250. Inmiddels is de 1e factuur hiervoor door FarmCamps betaald. Er moet nog wel een overeenkomst gemaakt worden voor de serie. Het ontwerprecht zal altijd van [de bestuurder Akoestfabriek] blijven. Hij zal farmCamps wel het exclusieve gebruiksrecht voor onbepaalde tijd geven. Ook is [de bestuurder Akoestfabriek] bereid het ontwerprecht af te staan aan Farmcamps in geval van faillissement, overlijden e.d. FarmCamps zal de komende weken een overeenkomst maken en deze voorleggen aan Akoestiekfabriek.”

2.22

Op 3 februari 2016 stuurt [de medewerker Akoestfabriek] van Akoestiekfabriek de nieuwe ontwerptekeningen met de aangepaste dak-luifel, waaronder de onderstaande tekeningen.

[de bestuurder2 Farmcamps (geïntimeerde5)] geeft daarop aan dat de nieuwe luifel er goed uit ziet, maar dat FarmCamps het jammer vindt dat de asymmetrische lijn van het dak niet in de luifel terugkomt en vraagt of de luifel aan de rechterkant wat lager kan eindigen.

2.23

Op 19 februari 2016 stuurt [de bestuurder Akoestfabriek] een calculatie toe met een prijs per ‘cabin’ van € 31.864,80 op basis van dit laatste ontwerp. Hij geeft daarbij een toelichting op de wijzigingen tussen het ontwerp van 17 december 2015 en dit ontwerp. Op 21 februari 2016 stuurt [de bestuurder Akoestfabriek] nog een e-mail met voorstellen om de prijs te verlagen naar € 27.000,- à € 28.000,- per ‘cabin’. [de bestuurder2 Farmcamps (geïntimeerde5)] reageert per e-mail van 22 februari 2016 en schrijft daarbij onder meer:

“ (…)
Het zal je duidelijk zijn dat een budget overschrijding van € 13.000 (72%!!!) niet acceptabel is (31,8k ipv 18,6k incl meubelen) is en we voor dit bedrag geen

order gaan plaatsen. Gegeven de tijdsdruk breng je ons hiermee mogelijk enorm in de problemen. Voor ons is de enige doorgegeven wijziging ten opzichte van eerdere besprekingen/mail correspondentie "het dak". Wij kunnen ons niet voorstellen dat de overschrijding volledig wordt veroorzaakt door het dak. Daarnaast moet in grofweg een week het prototype klaar zijn, dus al die onzekerheid omtrent kosten vinden we sowieso moeilijk te rijmen met waar we nu staan/zouden moeten staan. Is 1 maart wel haalbaar?

Er zullen nog flink wat kostprijsverlagingen moeten worden doorgevoerd voordat we überhaupt een order gaan plaatsen. (…)
”

2.24

Op 23 februari 2016 schrijft [de bestuurder2 Farmcamps (geïntimeerde5)] aan [de bestuurder Akoestfabriek] onder meer:

“
Voor de productie van de serie krijgen we een prijscalculatie van alle onderdelen van de

tent waarbij de werkelijke kostprijs wordt getoond (…)
. Het heeft pas zin om deze te maken als het prototype af is en jullie alle kosten inzichtelijk hebben. Dus dat heeft nu geen haast.

Zodra je die calculatie af hebt (hopelijk begin volgende week) kunnen we deze bekijken en

op zoek gaan naar besparingen. Totdat we daar met elkaar uit zijn en het prototype

hebben gezien en getest, gaan we nog geen order plaatsen. Dat betekent dat de productie

nog niet opgestart kan worden. (…)”

2.25

Als reactie geeft [de bestuurder Akoestfabriek] in zijn mail van 23 februari 2016 onder meer aan:

“Het is helder dat er dan pas een order of geen order geplaatst kan worden. Gisteren heb ik het bouw-team afgeblazen en de huur van de loods afgeketst - ik moet me vastleggen om dit in werking te zetten en dat kan ik nu niet. (…)
”

Vervolgens schrijft FarmCamps dat zij het prototype vervoerd wil hebben naar een boerderij om het vervoer op het erf en in- en uitklappen door de boer te oefenen. [de bestuurder Akoestfabriek] raadt dit af, maar [de bestuurder2 Farmcamps (geïntimeerde5)] geeft aan dat het plaatsen en uitpakken op een boerderij bij het testen hoort. Op 1 maart 2016 schrijft [de bestuurder2 Farmcamps (geïntimeerde5)] onder meer aan [de bestuurder Akoestfabriek] :

“Ik zou graag een concrete planning willen hebben over gereed hebben protoype en testen prototype door jullie zodat wij een planning kunnen maken voor testen op locatie. Voordat wij de tent hebben getest met transport en opbouw op de boerderij, kunnen we niet bestellen, dus haast is nog steeds geboden!”

2.26

Op 2 maart 2016 stuurt [de bestuurder Akoestfabriek] de gevraagde calculatie toe, waarbij de kostprijs per Barntent neerkomt op een bedrag van € 26.781,12. Daarbij vraagt hij in die week akkoord. Als eerste reactie schrijft [de bestuurder2 Farmcamps (geïntimeerde5)] op dezelfde dag onder meer:

“
zit in de kostprijs nu wel of niet je marge verwerkt? Onze wens was calculatie zonder marge maar ik hoop niet dat je dan op 27k uitkomt ex marge....

- de planning die je afgeeft is niet haalbaar. Je weet dat we pas accoord kunnen geven na gereed zijn en testen prototype op locatie .
Wanneer verwacht je dat we alles getest kunnen hebben en dus order kunnen geven? En hoeveel tijd kost het dan nog om 16 units te produceren??? Dat geeft een realistischer beeld dan beslissing in week 9, zijnde deze week...”

[de bestuurder Akoestfabriek] stuurt op diezelfde dag onder meer de volgende reactie aan [de bestuurder2 Farmcamps (geïntimeerde5)] :

“
De calculatie komt uit op 26.781,00 euro. Zoals je kan zien kan dit geen euro goedkoper of we moeten de 30 jaar garantie eruit halen, het bad verwijderen en terug gaan naar het eerste ontwerp en dan kan ik dit produceren voor 17.500,00 euro. Ik snap er eigenlijk niks meer van en begin er ook wel een beetje genoeg van te krijgen. We hebben een ontwerp waar jullie blij mee zijn en daar gaan we mee schaven. Dan komt [de aandeelhouder Farmcamps] de ontwerper voorbij – gooit alles om en schets de meest waanzinnige kap op een tent dat werkelijk onmogelijk is om te maken. Ze geeft aan dat het wel een kostenverhoging zal geven. We werken alles uit onder extreme tijdsdruk. Bij ons werken er 6-8 man fulltime aan het prototype – alle weekenden werken we door. (…)

Nu hebben we een prototype dat me ongeveer 55.000 euro kost en een mogelijke klus waar ik een miezerige 4.500 euro winst op mag maken. (…)

Wat mij betreft zijn er 3 wegen:

- We stoppen er mee

- We gaan terug naar het eerste model voor 17.500,00 euro

- We strippen het huidige model tot we naar de gewenste prijs komen.

Op het ogenblik is het hele bedrijf opgeslokt om dit in goede banen te leiden en 3 man op het kantoor de hele week mee bezig. Ik kan dit financieel niet nog 2 a 3 weken volhouden. Dus morgen duidelijkheid .”

2.27

Op 8 maart 2016 bekijkt FarmCamps het prototype, zoals dat is opgebouwd bij Akoestiekfabriek. Op 9 maart 2016 stuurt [de bestuurder2 Farmcamps (geïntimeerde5)] een e-mail met een lijst met gewenste aanpassingen en schrijft zij onder meer:

“
Zoals afgesproken kunnen we pas een go geven op het prototype als de punten uit de

aanpassingen in de bijlage gereed zijn (= prototype 2).

Voor veel andere aanpassingen is er wat meer tijd. Deze hoeven “pas” gereed te zijn

bij prototype 3... idealiter 21/3 .”

De lijst voor aanpassingen voor prototype 2 bevat zowel constructieve aanpassingen, zoals aanpassingen aan het dak en toiletruimte, als visuele aanpassingen, zoals een andere kleur ritsen en stiksels.

2.28

Op 12 maart 2016 stuurt [de bestuurder Akoestfabriek] aan FarmCamps een aangepaste aanbieding voor 40 tenten voor een prijs van € 26.986,- per stuk. Daarnaast stuurt hij [de bestuurder2 Farmcamps (geïntimeerde5)] de factuur voor het tweede deel van het prototype “
met het verzoek dit spoedig te betalen omdat we dubbeltjes aan het tellen zijn ”.

2.29

Op 14 maart 2016 stuurt [de bestuurder1 Farmcamps (geïntimeerde4)] een concept overeenkomst aan [de bestuurder Akoestfabriek] waarbij hij onder meer schrijft:

“
Het moet dan wel zo zijn dat het morgen einde dag klip en klaar is wat nu wel en niet onderdeel van de Barntent is en wat voor prijskaartje daar aan hangt. (…) De prijs die je noemt is verder nog te hoog voor ons. Van de 17k zijn we afgestapt, maar het verschil tussen 17 en 27 (en ik denk dat als we alles op een rijtje hebben dat de 27 nog hoger is, want ik denk dat niet alles hierin zit) is te groot. ”.

In de tekst van de concept overeenkomst staat bij de overwegingen onder meer het volgende opgenomen:

“
Partijen hebben de intentie om de Barntent in productie te nemen, onder de voorwaarden beschreven in deze overeenkomst. Echter i) nadat vastgesteld is dat een aantal gebreken verholpen zijn c.q. aanpassingen verwerkt zijn, ii) nadat door middel van verdere test het "mobiel zijn in brede zin" met goed gevolg is aangetoond en iii) tegen de aangepaste prijs en overige voorwaarden genoemd in onderstaande overeenkomst”

2.3

Ook op 14 maart 2016 stuurt [de bestuurder2 Farmcamps (geïntimeerde5)] naar aanleiding van het bekijken van het aangepaste prototype een mail naar [de bestuurder Akoestfabriek] met in bijlage de lijst met gewenste aanpassingen aangevuld met de status daarvan. Op 16 maart 2016 is wederom naar het prototype gekeken en schrijft [de bestuurder2 Farmcamps (geïntimeerde5)] aan [de bestuurder Akoestfabriek] onder meer:

“
Wij kunnen pas een go geven voor de productie als we een compleet werkend prototype hebben gezien en getest dat 100% overeenkomt met de versie die geproduceerd gaat worden . (…)

Omdat wij het proces van ontdekken van slimmigheden niet abrupt willen afbreken omwille van de tijd/planning, hebben wij gisteren besloten de deadline van levering uit te stellen tot na de mei vakantie. Dit heeft voor ons een omzetderving tot gevolg maar hopelijk ook een perfect functionerende Barntent. Hiermee creëren we tijd en ruimte voor jullie om de constructie helemaal perfect te maken en ook het prototype te verbouwen naar de werkelijkheid zoals die straks geproduceerd gaat worden. (…)

Wat betreft calculatie hebben we ook afgesproken dat je die pas afgeeft als alle

nieuwe ontwikkelingen bekend zijn en de prijs dus ook echt definitief is en niet meer

veranderd. Uiteraard moet dit traject ook niet te lang gaan duren en wij hopen dan

ook dat we de calculatie in de loop van volgende week kunnen ontvangen .”

2.31

Op 25 maart 2016 stuurt [de bestuurder Akoestfabriek] aan FarmCamps een tegenvoorstel op de conceptovereenkomst met een uitgebreide omschrijving van de fasering van de productie, levering en betaling van 40 tenten tegen een prijs van € 27.000,- per stuk. Op 27 maart 2016 stuurt [de bestuurder Akoestfabriek] een e-mail aan FarmCamps met een finale prijs voor een Barntent met een speel/slaapzolder, een andere verwarming en een houten dakbeschot van € 27.885,-per stuk.

2.32

[de bestuurder2 Farmcamps (geïntimeerde5)] en [de bestuurder Akoestfabriek] hebben vervolgens nog mailwisselingen over de verdere aanpassingen van het prototype. Zo schrijft [de bestuurder2 Farmcamps (geïntimeerde5)] op 29 maart 2016 onder meer aan [de bestuurder Akoestfabriek] :

“
Bovenop de prijs die jij nu aanbiedt komt voor ons nog zo’n € 2500 aan extra kosten die niet in jouw calculatie zitten (koelkast, buiten meubilair, matrassen, bbq, buitenhaard, inventaris en transport). € 25.000 is voor ons echt de max dus moet de openhaard eruit.”

Tevens zijn er mailwisselingen over de verwarming en de keuken. Op 4 april 2016 stemmen partijen de aanpassingen voor het prototype af en is de lijst met gewenste aanpassingen door FarmCamps bijgewerkt.

2.33

Op 5 april 2016 vraagt [de bestuurder Akoestfabriek] per e-mail een reactie van [de bestuurder1 Farmcamps (geïntimeerde4)] op zijn tegenvoorstel voor de conceptovereenkomst, waarin hij aangeeft een voorstel te hebben voor de huur van een loods waar de tenten in kunnen worden geproduceerd. Op 7 april 2016 wordt het prototype vervoerd naar een boerderij en daar opgebouwd. Op 11 april 2016 uit FarmCamps onder meer haar zorgen over de op- en afbouwtijd en geeft zij aan dat er nog problemen en gewenste aanpassingen zijn.

2.34

Op 13 april 2016 schrijft [de bestuurder1 Farmcamps (geïntimeerde4)] per e-mail aan [de bestuurder Akoestfabriek] onder meer:

“
Het prototype zoals op 7 april geplaatst op Mariekerke voldoet niet aan de

verwachtingen. In het algemeen denk ik dat het traject voor beide partijen een

behoorlijke tegenvaller is, in tijd en in geld. Er zijn nog veel open einden die niet in

prototype zijn opgelost maar die jij in de serie wilt oplossen. Dat risico is voor ons te

groot. We willen de belangrijkste punten, waaronder op- en afbreektijd, eerst in

prototype gezien hebben alvorens de serie te starten.

Naar ons gevoel staan we op een breekpunt in onze "samenwerking". In de bijlage staat

meer beschreven hierover en graag kom ik dit geheel persoonlijk bij je toelichten.

We zien grofweg 2 mogelijkheden:

1. stoppen

2. een laatste poging voor ons om enerzijds "10 mooie Barntenten voor 1 juli te krijgen

en de mogelijkheid deze zelf rustig verder te bekijken/ontwikkelen/produceren", met

anderzijds voor jou een "financiële compensatie en ik denk veel minder stress"

(…)

- prijs is te duur, aantal en afname periode matcht niet in jouw laatste voorstel.

Graag bespreken we dit alles en lichten dit verder toe. (…)

Wellicht komt dit alles "hard over", dat is niet de bedoeling. We zijn wel enigzins

teleurgesteld en willen graag duidelijk zijn c.q. duidelijkheid (en ik denk jij ook) .”

In de bijlage bij deze mail zit een conceptovereenkomst voor - kort gezegd - de bouw van 10 Barntenten voor 1 juli 2016 door een door FarmCamps op te richten BV onder begeleiding van Akoestiekfabriek met een vergoeding voor Akoestiekfabriek voor de voorbereiding, exploitatierechten en de begeleidingswerkzaamheden en een vergoeding per tent vanaf 1 juli 2016 tot en met 2019. Op 14 april 2016 stuurt [de bestuurder2 Farmcamps (geïntimeerde5)] nog een e-mail aan [de bestuurder Akoestfabriek] met een nadere toelichting op het nieuwe voorstel.

2.35

Op 15 april 2016 doet [de bestuurder Akoestfabriek] telefonisch een tegenvoorstel aan [de bestuurder1 Farmcamps (geïntimeerde4)] waarbij Akoestiekfabriek voorstelt de ruwbouw van de Barntent te bouwen voor € 18.500,-. [de bestuurder2 Farmcamps (geïntimeerde5)] stuurt op 16 april 2016 een aantal vragen over het tegenvoorstel en op 17 april 2016 stuurt [de bestuurder Akoestfabriek] een nadere toelichting over dit ruwbouwvoorstel. Daarop volgen nog diverse mailwisselingen tussen [de bestuurder2 Farmcamps (geïntimeerde5)] en [de bestuurder Akoestfabriek] en [de bestuurder1 Farmcamps (geïntimeerde4)] en [de bestuurder Akoestfabriek] over de prijzen. Daarnaast zijn partijen bezig met de verdere aanpassingen aan het prototype. Daarover zijn eveneens mailwisselingen tussen [de bestuurder2 Farmcamps (geïntimeerde5)] en [de bestuurder Akoestfabriek] , waarbij [de bestuurder2 Farmcamps (geïntimeerde5)] op 19 april 2016 een ‘to do lijst’ stuurt en [de bestuurder Akoestfabriek] als reactie daarop schrijft:

“
Ik heb de To Do lijst gezien en morgen lossen we de zaken op die in de intentieovereenkomst stonden. Er zijn nu weer een hele zwik aan punten bijgekomen die

we nooit deze week kunnen oplossen en ook niet in het prototype. De meeste zaken in je

huidige To Do lijst zal ik volgende week doornemen en aangeven of dit wel of niet

aangepast kan worden in het prototype of dat het later aangepast kan worden.

(…) Ik wil dat we een keer klaar zijn en dat we kunnen afrekenen. Elke aanpassing

moet getekend en doorgerekend worden terwijl er veel zaken zijn die we in de serie niet

meer uitvoeren. Tevens ben ik benieuwd waar jullie staan over het aantal Barntenten die jullie willen bestellen. ”

Met betrekking tot dat laatste reageert [de bestuurder2 Farmcamps (geïntimeerde5)]
“Wat betreft aantal en overeenkomst zal [de bestuurder1 Farmcamps (geïntimeerde4)] contact met je opnemen. (…)”

2.36

[de bestuurder1 Farmcamps (geïntimeerde4)] en [de bestuurder Akoestfabriek] hebben op 20 april 2016 een mailwisseling over de beide voorstellen, waarbij [de bestuurder1 Farmcamps (geïntimeerde4)] onder meer schrijft:

“
Afgelopen vrijdag sprak ik je en ik had het gevoel dat je een behoorlijke prijsverlaging had gegeven met de insteek blijvend de Barntent te willen bouwen. Bijgevoegd is een overzicht zoals wij de pricing nu begrijpen. De tent komt nog steeds op ruim 25k uit, met een aantal onzekerheden en extra werk voor ons. Wellicht is er her en der korting mogelijk, maar het is ook mogelijk dat zaken tegenvallen en als we de uren moeten rekenen die we zelf maken (zitten niet in bijlage) dan komen we veel hoger uit. Zeker in acht genomen dat bijvoorbeeld een goede dak/tent constructie ook nog wel wat opstart werk en dito kosten van onze leverancier zal vergen.

Kortom we komen zo niet verder. Dit kost allemaal te veel tijd. Jouw marge is te hoog of de tent is gewoon te duur. (…)

De enige mogelijkheid die ik zie is gebaseerd op de door mij gemaakte concept ovk. Hier koopt een nieuwe BV alle materialen en werkzaamheden in en neemt deze BV het Intellectuele eigendom met tekeningen etc. over. Voor AK zijn er dan 4 bronnen van

inkomsten:

1. inhuur van werkzaamheden in de bouw

2. marge voor begeleiding als de tent binnen bepaald budget blijft

3. eenmalige vergoeding voor intellectueel eigendom, tekeningen etc.

4. fee voor intellectueel eigendom in toekomst over mogelijke extra productie.

Wellicht heb je de inkomsten hierboven genoemd onder 1 nog niet goed ingeschat?

(…)
Ik wil graag deze week je reactie (…)
. Anders moeten we er na het weekend een punt achter zetten .”

2.37

Op 23 april 2016 stuurt [de bestuurder Akoestfabriek] een mail aan [de bestuurder2 Farmcamps (geïntimeerde5)] over de oplevering van het prototype met het verzoek de oplevering te bevestigen en de tweede factuur daarvoor te betalen. Hij schrijft daarbij “
Kan je bevestigen dat het prototype 1 nu is opgeleverd en dat het laatste deel van de factuur betaald kan worden - graag zouden we dit maandag betaald zien worden zodat wij ook wat facturen kunnen betalen .”

FarmCamps gaat het aangepaste prototype op 26 april 2016 bekijken en [de bestuurder2 Farmcamps (geïntimeerde5)] schrijft [de bestuurder Akoestfabriek] op 27 april 2016 daarover:

“
We hebben gisteren einde middag de Barntent bekeken. Er zijn nog steeds een aantal dingen niet naar ons zin (zie foto's):

- luifel klopt qua model nog steeds niet en is nog steeds te laag

- nog veel kieren her en der

- de veranda zijkant begint door te zakken... als je erop springt zakt dat deel naar beneden

- de ophangbandjes zijn verre van duurzaam. De nietjes en de plakstrip in de bandjes laten nu al los

Maar we moeten nu toch echt een keer deze fase afronden dus hebben we besloten dat het prototype goed is voor nu. Er zal tzt toch een ander dak/luifel en tentwanden in

moeten die voldoet aan de eisen die gesteld worden aan pvc en tentstof.

Dus zodra we van jou het constructie rapport hebben ontvangen, zal [de bestuurder1 Farmcamps (geïntimeerde4)] de restant factuur betalen .”

2.38

[de bestuurder Akoestfabriek] stuurt op 29 april 2016 een e-mail aan [de bestuurder2 Farmcamps (geïntimeerde5)] waarin hij onder meer schrijft “
Tof dat de Barntent opgeleverd is dan kunnen we nu aan het serieuze werk beginnen .” Daarnaast heeft hij vragen over het constructierapport waar [de bestuurder2 Farmcamps (geïntimeerde5)] vervolgens een toelichting op geeft. Later op die dag stuurt [de bestuurder1 Farmcamps (geïntimeerde4)] de volgende e-mail aan [de bestuurder Akoestfabriek] :

“
Ik vlieg vanavond voor een weekje naar buitenland en zag mails en wil dit afronden.

We gaan niet verder met akoestiekfabriek. De redenen zijn neem ik aan bekend.

Ik heb zojuist om het af te ronden de restant betaling gedaan ca.10,4k. Hiermee is dan alles afgehandeld. We zouden nog wel graag constructierapporten ontvangen. Maar als je dit niet stuurt, dan laten we het zo.

Succes en goed weekend.”

2.39

[de bestuurder Akoestfabriek] reageert per mail van 3 mei 2016 en schrijft onder meer:

“
De prestatie die we geleverd hebben is aanzienlijk. De route voor een idee tot productie is voor zo'n mobiele vakantiewoning best wel ingewikkeld en wij hebben 6 maanden alle omzet en klanten laten varen om 100% gefocust dit avontuur tot een goed einde te brengen. Daarbij kwam er elke periode weer een aantal aanvullende eisen waar bij de oplevering het helemaal uit de bocht vloog en wij hebben aan nagenoeg alle punten gehoor gegeven. Zelfs het transport en het houten dakbeschot met slaapplaats hebben we verzorgd zonder dat dit vergoed is of vertaald is in een manier van compensatie. Waarbij we in eerste

instantie een overeenkomst hadden voor een mobiele tent obv een container. Daarna komt [de bestuurder2 Farmcamps (geïntimeerde5)] aan boord en ontwerpt en totaal ander tent met veel meer vloer oppervlakte en een enorme luifel waardoor automatisch een hogere prijs krijgen en qua

doorlooptijd alleen maar verder achter op schema komen.

Inmiddels zijn de kosten van het prototype tot aan 100,000 euro gekomen. We hebben het prototype voor 35.000 euro verkocht met de afspraak dat er minimaal 40 stuks van in productie genomen worden. Het is dan wel heel droevig dat we klem gezet

worden met eisen om de laatste 25% van de factuur van het prototype betaald te krijgen en er geen vervolg is.

(…)
Diverse keren heb ik aangegeven dat het water ons tot aan de lippen staat. Enkele weken terug waren de financiële problemen bij ons hoog opgelopen omdat we alleen maar bezig waren FarmCamps tevreden te houden en toen was er alleen maar radio stilte over de betaling en het tekenen van de intentieverklaring. Inmiddels bekruipt mij het gevoel dat er een andere agenda gepresenteerd werd dan de samenwerking waar [de bestuurder2 Farmcamps (geïntimeerde5)] het iedere keer over heeft. Wellicht een budgetvriendelijke manier om een concept van

een Barntent in handen te krijgen.

Uiteindelijk blijf de boosheid door het feit dat er keer op keer schriftelijk is aangegeven dat bij goedkeuring van het prototype er minimaal 40 Barntenten afgenomen zou worden. Het is zelfs nog een keer bevestigd op ons op de boerderij met mijn collega erbij. Zelfs de prijs waren we toen mee akkoord. Dan is het ronduit teleurstellend dat je na goedkeuring van het prototype aangeeft te stoppen met de Akoestiekfabriek zonder duidelijke uitleg of onderbouwing. ”

2.4

Op 12 mei 2016 schrijft [de bestuurder1 Farmcamps (geïntimeerde4)] onder meer als reactie daarop:

“
Vanzelfsprekend was het onze intentie om na een prototype een aantal tenten af te

nemen. Waarom zouden we immers anders een prototype laten bouwen?

Echter onze kant van dit project is in het kort:

Wij zijn nooit gegaan voor de "blokhut schets die eerst door jou gemaakt is". Wij wilden een ander/mooier dak. Uit hoofde van snelheid zijn we samen begonnen zonder eerst alles goed af te tikken. (…)

In het project is van alles fout gegaan, zoals:

- Het prototype voldoet gewoon niet. Als je kijkt wat je nu hebt neergezet is dat voor ons niet goed genoeg. (…)

- Het hele project heeft veel te lang geduurd. Ons seizoen is al volop bezig en we hebben noodgedwongen tegen extra kosten andere tenten moeten neerzetten omdat we er geen vertrouwen in hadden (…)

- Als we een tent willen verhuren (wat wij zoals je zult begrijpen willen), hebben we echt aanlooptijd nodig, tijd om mensen te interesseren de tent te boeken, met foto's beschrijvingen etc... dit is allemaal misgelopen.

- Doordat alles zo uit is gelopen ben jij ook blijkbaar veel kosten gaan maken, die je snel wil terug verdienen. Hierdoor is de prijs van 17k naar 28k, naar 25k etc. gegaan, zonder telkens maar duidelijk te krijgen wat er nu precies inzat. Dit met een aantal tenten van 40 in dit jaar te leveren. Waarbij de levertijden en aantallen ook telkens maar weer verschoven. Allemaal niet acceptabel.

- Wij hebben enorm veel tijd in dit project gestoken, terwijl dit helemaal niet de bedoeling was. (…) Ook hebben we extra externe kosten voor onze rekening genomen, zoals de materialen voor het dak.

Wij hebben jou nog een alternatief voorstel gedaan. Dit was voor jou niet acceptabel. Jouw tegenvoorstel waarin wij zelf een aantal zaken zouden regelen, was voor ons niet acceptabel (…). Dit hebben we gemeld, en nogmaals herhaald waarin wij mogelijk geïnteresseerd zijn. Jij zou nog bij ons terugkomen, dat heb je niet gedaan. Inmiddels is mijn vertrouwen en zin om dit samen te doen verdwenen.

Kortom; het is allemaal niet gelukt. Het prototype is niet goedgekeurd, de tijd- en geld issues zijn ontstaan en wij hebben er geen vertrouwen meer in. We hebben besloten "to cut our losses" en het geheel te beëindigen. Aldus hebben we de restant betaling prototype gedaan.

Jammer dat het zo gelopen is .”

2.41

FarmCamps schakelt na haar beëindiging van de samenwerking met Akoestiekfabriek een andere partij in om het prototype af te bouwen en de door haar gewenste verbeteringen aan het prototype te realiseren. Deze derde verricht constructieve wijzigingen aan de tent en past het interieur aan. In opdracht van FarmCamps is deze derde de Barntenten gaan produceren, die FarmCamps sinds de zomer van 2016 exploiteert. Daarnaast zijn een aantal tenten geproduceerd met hetzelfde uiterlijk, maar zonder bad of douche en zonder slaapzolder (Farmtent genoemd). Hieronder volgt een afbeelding van de Barntent van FarmCamps.

2.42

Op 17 mei 2016 stuurt een advocaat van Akoestiekfabriek en Biek een brief aan FarmCamps waarin FarmCamps wordt gesommeerd om binnen een redelijke termijn op basis van de gemaakte afspraken 40 eenheden af te nemen en te betalen. Bij brief van 17 juni 2016 reageert een advocaat van FarmCamps waarin wordt aangegeven dat FarmCamps geen gevolg zal geven aan deze sommatie.

2.43

Op 3 augustus 2016 sluiten Akoestiekfabriek en [de bestuurder Biek] Holding BV een overeenkomst waarin is bepaald dat Akoestiekfabriek haar vordering op FarmCamps “
voortkomend uit wanprestatie en/of onrechtmatige daad gepleegd door FarmCamps jegens de Akoestiekfabriek B.V. ” overdraagt aan [de bestuurder Biek] Holding BV. Vervolgens hebben Biek en [de bestuurder Biek] Holding BV op 17 september 2018 een overeenkomst gesloten waarbij [de bestuurder Biek] Holding BV op haar beurt “
alle vorderingen in de ruimste zin des woords voortvloeiend uit de door FarmCamps B.V. aan Akoestiekfabriek B.V. gegeven opdracht tot het ontwerpen en het maken van een prototype van een tent” overdraagt aan Biek met verwijzing naar de overeenkomst van 3 augustus 2016 tussen [de bestuurder Biek] Holding BV en Akoestiekfabriek.

2.44

Op 11 december 2019 sluit Biek een “
koopovereenkomst tevens akte overdracht (auteurs)rechten, tevens akte cessie ” met de curator in het faillissement van Akoestiekfabriek waarbij de curator - kort gezegd - de intellectuele eigendomsrechten en alle daarmee verwante rechten van gefailleerde verkoopt aan Biek BV, net zoals alle vorderingen die gefailleerde heeft op FarmCamps c.s.

3. Het geschil en de beslissing van de rechtbank

3.1

Biek heeft in eerste aanleg onder andere op grond van wanprestatie, dan wel onrechtmatige daad betaling gevorderd van een bedrag van € 678.300,- aan geleden verlies en gederfde winst met rente en kosten. Daarnaast heeft zij een verklaring voor recht gevorderd dat FarmCamps c.s. onrechtmatig hebben gehandeld en inbreuk hebben gemaakt op de auteursrechten van Biek met veroordeling van FarmCamps c.s. tot afdracht van de door hen genoten winst en daartoe rekening en verantwoording af te leggen. Ook heeft Biek de rechtbank verzocht FarmCamps c.s. onder verbeurte van een dwangsom te veroordelen tot het staken en gestaakt houden van iedere inbreuk op haar auteursrechten met nevenvorderingen en met veroordeling van FarmCamps c.s in de kosten van de procedure, waarvan 50% daadwerkelijke kosten.

3.2

De rechtbank heeft bij vonnis van 2 september 2019 de vorderingen van Biek afgewezen en Biek in de proceskosten veroordeeld.

4. De beoordeling van het geschil in hoger beroep

4.1

Biek heeft allereerst een grief gericht tegen de feitenvaststelling door de rechtbank. Het hof heeft zelf de feiten vastgesteld, zoals hiervoor opgenomen in ro. 2.1 tot en met 2.44. Daarbij heeft het hof rekening gehouden met deze grief, waardoor Biek geen belang meer heeft bij een afzonderlijke bespreking daarvan. De overige grieven zal het hof per deelonderwerp bespreken en beoordelen. Alvorens dat te doen gaat het hof in op de in hoger beroep aangevoerde subsidiaire grondslag van Biek, gebaseerd op een gemeenschapsmodelrecht.

Niet geregistreerd gemeenschapsmodelrecht

4.2

Biek heeft in hoger beroep haar eis vermeerderd door onder meer subsidiair een beroep te doen op het niet geregistreerde modelrecht van het prototype van de Barntent. Daarbij verzoekt Biek onder andere:

“
Voor recht te verklaren dat FarmCamps c.s., althans FarmCamps, inbreuk hebben

gemaakt op het niet geregistreerde gemeenschapsmodel van Biek en daarmee

onrechtmatig jegens Biek hebben gehandeld en voor recht te verklaren dat FarmCamps

c.s., althans FarmCamps aansprakelijk zijn voor de in dat verband door Akoestiekfabriek,

althans Biek geleden schade ;”

4.3

Het niet geregistreerde gemeenschapsmodel wordt beheerst door Verordening (EG) nr. 6/2002 van de Raad van 12 december 2001 betreffende Gemeenschapsmodellen (de Gemeenschapsmodellenverordening; hierna GMoVo). Op grond van artikel 80 lid 1 GMoVo in samenhang met artikel 3 van de Uitvoeringswet EG-verordening betreffende Gemeenschapsmodellen is de rechtbank Den Haag exclusief bevoegd voor alle vorderingen zoals bedoeld in artikel 81 GMoVo. In hoger beroep is dat het gerechtshof Den Haag. Onder die laatste bepaling vallen alle rechtsvorderingen betreffende inbreuk op gemeenschapsmodellen, waaronder de nieuwe (subsidiaire) vorderingen van Biek die zijn gebaseerd op een niet geregistreerd gemeenschapsmodel. Dit brengt mee dat dit hof onbevoegd is om kennis te nemen van deze vorderingen van Biek. Dat het BVIE deze bevoegdheidsregeling niet kent maakt het hof, zoals Biek betoogt, nog niet bevoegd ten aanzien van haar vorderingen betreffende een niet geregistreerd gemeenschapsmodel.

Datzelfde geldt voor de door Biek geuite onwenselijkheid van een verwijzing naar het hof Den Haag. Dat is het gevolg van Bieks eigen proceskeuzes. De enige uitzondering die de GMoVo kent op de uitsluitende bevoegdheid voor inbreukzaken die zijn gebaseerd op een gemeenschapsmodel, is voor voorzieningen in kort geding. Die uitzondering is in deze bodemprocedure niet van toepassing. Overeenkomstig artikel 110 lid 2 Rv in samenhang met artikel 353, eerste lid Rv zal het hof de zaak ten aanzien van deze vorderingen verwijzen naar het gerechtshof Den Haag.

4.4

Het hof gaat daarbij voorbij aan het verzoek van Biek om de zaak te verwijzen naar de rechtbank Den Haag in plaats van het gerechtshof Den Haag, omdat Biek eerst in hoger beroep haar vordering heeft gegrond op een niet geregistreerd gemeenschapsmodel en van terugverwijzing naar de rechtbank geen sprake kan zijn.

Auteursrechthebbende op de Barntent

4.5

Tussen partijen is niet in geschil dat de Barntent een auteursrechtelijk beschermd werk is. Biek heeft in een aantal grieven uiteengezet dat zij auteursrechthebbende is op zowel de buitenzijde als de binnenzijde van de Barntent. Het gaat Biek dan om de Barntent, zoals weergegeven in het definitieve ontwerp van 3 februari 2016 (afgebeeld bij ro. 2.22) en het door haar opgeleverde prototype. Volgens FarmCamps is niet Biek, maar juist FarmCamps auteursrechthebbende op de Barntent. Daarbij doet FarmCamps in hoger beroep ook een beroep op artikel 3.29 in samenhang met artikel 3.8 Benelux Verdrag voor de Intellectuele Eigendom (BVIE). Omdat dit verdrag voorgaat op de Auteurswet zal het hof dit beroep van FarmCamps eerst bespreken.

Artikel 3.8 lid 2 BVIE luidt: “
Indien een tekening of model op bestelling is ontworpen, wordt, behoudens andersluidend beding, degene die de bestelling heeft gedaan als ontwerper beschouwd, mits de bestelling is gedaan met het oog op een gebruik in handel of nijverheid van het voortbrengsel waarin de tekening of het model is belichaamd .”

Artikel 3.29 BVIE luidt: “
Wanneer een tekening of model onder de omstandigheden als bedoeld in art. 3.8 werd ontworpen, komt het auteursrecht inzake bedoelde tekening of model toe aan degene die overeenkomstig het in dat artikel bepaalde als de ontwerper wordt beschouwd .”

4.6

De Barntent is niet als model geregistreerd, maar artikel 3.8 BVIE is door het Benelux Gerechtshof in zijn Electrolux uitspraak ook van toepassing verklaard op modellen die niet als model zijn geregistreerd. ^[1] Tevens heeft de Hoge Raad in 2013 geoordeeld dat voor toepassing van artikel 3.29 BVIE in verbinding met artikel 3.8 BVIE niet vereist is “
dat sprake is van een voor bescherming in aanmerking komend model als bedoeld in art. 3.1 lid 1 BVIE, maar is voldoende dat het voortbrengsel een (tekening of) model is in de zin van art. 3.1 lid 2 BVIE, dus ‘het uiterlijk van een voortbrengsel of een deel ervan’ vormt ”. ^[2]

4.7

Biek voert weliswaar aan dat partijen geen intentie hadden om de Barntent te registreren, maar dat is gelet op genoemde uitspraken niet relevant voor de toepasselijkheid van deze bepalingen. Volgens Biek bestaat geen rechtvaardiging voor de uitholling van het auteursrechtelijk beginsel dat de maker als rechthebbende wordt beschouwd als er geen sprake is van een model dat aan de basiseisen voor modelrechtelijke bescherming voldoet. Volgens het arrest van de Hoge Raad is het voldoende dat het gaat om het uiterlijk van een voortbrengsel of een deel daarvan. Zowel voor de buitenzijde als voor de binnenzijde van de Barntent is daarvan sprake. Bovendien betoogt Biek, in het kader van haar hiervoor besproken subsidiaire beroep op de bescherming van een niet geregistreerd gemeenschapsmodel, dat de Barntent wel voldoet aan de basiseisen voor modelrechtelijke bescherming (nieuwheid en eigen karakter). Het hof is daarom van oordeel dat artikel 3.8 en 3.29 BVIE van toepassing zijn op de Barntent.

4.8

Het is niet in geschil dat FarmCamps aan Akoestiekfabriek de opdracht heeft verstrekt om een Barntent te ontwerpen (op dat moment nog Cabin Lodge genoemd). Akoestiekfabriek schrijft in haar eerste aanbod van 16 november 2015 (ro. 2.7) dat zij “
Het ontwerpen, werktekenen en produceren van een mobiele vakantiecabine conform tekening ” kan aanbieden.

4.9

Volgens Biek was echter geen sprake van een bestelling ‘met het oog op een gebruik in handel of nijverheid’ van de Barntent, zoals artikel 3.8 BVIE vereist. Het Benelux Gerechtshof (BenGH) oordeelde in ro. 13-17 van zijn voornoemde uitspraak hierover (met onderstreping door dit hof):

“
Voor de toepassing van artikel 6, lid 2, van de BTMW [nu artikel 3.8 lid 2 BVIE],
zoals hierboven is uitgelegd, is vereist dat de bestelling is gedaan met het oog op een gebruik in handel of nijverheid van het voortbrengsel waarin de tekening of het model is belichaamd . Uit de memorie van toelichting bij het Benelux-Verdrag en de Eenvormige Wet inzake Tekeningen of Modellen, Benelux-Publicatieblad 1966-6, bladzijde 40, blijkt dat dit het geval is als een standaardmodel wordt ontworpen met het oog op de vervaardiging daarvan op industriële schaal in het bedrijf van de opdrachtgever . Als daarentegen de opdracht met een ander doel werd gegeven, komt het recht tot depot aan de werkelijke ontwerper toe en dit is volgens die Memorie van Toelichting het geval als bijvoorbeeld opdracht werd gegeven voor het ontwerpen van een model voor een voorwerp dat voor particuliere doeleinden is bestemd. Aldus moet een naar het model vervaardigd voortbrengsel zelf het voorwerp zijn van de verhandeling . Als het model wordt vervaardigd door de opdrachtgever of in zijn opdracht, zonder dat een naar dit model vervaardigd voortbrengsel voorwerp is van de verdere verhandeling door de opdrachtgever zelf of, met zijn toestemming, door een derde, wordt de opdrachtgever niet als ontwerper van het model beschouwd .

Hieruit volgt dan dat enkel de opdrachtgever die van plan is een voortbrengsel naar het model te vervaardigen en vervolgens te verhandelen , als ontwerper moet worden beschouwd.

Hieruit volgt eveneens dat als het model in opdracht wordt ontworpen, niet met het oog op verhandeling, maar enkel met het oog op verhuur ‘voor eenmalig gebruik’ door de ontwerper van een door hem naar dat model vervaardigd voortbrengsel, niet is voldaan aan de vereiste van een model ontworpen met het oog op gebruik in handel en nijverheid in de zin van artikel 6, lid 2, van de BTMW [nu artikel 3.8 lid 2 BVIE].”

4.1

Uit deze uitleg van het BenGH kan worden afgeleid dat het doel van de bestelling de vervaardiging op industriële schaal in het bedrijf van opdrachtgever dient te zijn. In die zin dat de opdracht niet voor een particulier doel of voor eenmalig gebruik mag zijn bedoeld. Zoals ook volgt uit de presentatie van FarmCamps van haar Cabin Lodge (zie ro. 2.4) was haar doel van de opdracht om mobiele tentcabines te laten produceren om haar klanten in te kunnen laten slapen. FarmCamps had dus duidelijk geen particulier doel of een eenmalig gebruik voor ogen. FarmCamps heeft aangegeven dat zij 100 Barntenten en 13 Farmtenten verhuurt, dus 113 in totaal. Gelet op het type voortbrengsel kan dit worden beschouwd als vervaardiging op industriële schaal. Het hof acht het voor het voldoen aan dit vereiste niet relevant dat FarmCamps deze tenten niet in haar eigen bedrijf vervaardigt, maar door een derde laat vervaardigen.

4.11

Biek wijst erop dat FarmCamps de Barntenten niet verhandelt, maar binnen de eigen onderneming gebruikt en betoogt daarmee dat FarmCamps niet voldoet aan de eis dat het ‘
voortbrengsel zelf het voorwerp [moet]
zijn van de verhandeling’ zoals door het BenGH uitgelegd. Volgens Biek is de ratio van artikel 3.8 lid 2 en 3.29 BVIE dat wordt voorkomen dat bij verhandeling op industriële schaal potentieel veel afnemers inbreuk zouden maken op de rechten van de ontwerper zonder zich daarvan bewust te zijn. Omdat FarmCamps de Barntenten uitsluitend binnen de eigen onderneming gebruikt speelt dit volgens Biek geen rol en wordt FarmCamps daarom op grond van artikel 3.8 lid 2 BVIE niet aangemerkt als ontwerper van het model en dus ook niet als auteursrechthebbende op grond van artikel 3.29 BVIE.

4.12

In dit geval verhandelt FarmCamps het voortbrengsel niet zelf, maar drijft zij handel
door middel van het voortbrengsel. FarmCamps biedt vakanties aan waarbij zij de Barntenten exploiteert door daarin in het seizoen klanten te laten verblijven. In de gemeenschappelijke memorie van toelichting van het BVIE is geen toelichting gegeven op artikel 3.8 BVIE, omdat dit inhoudelijk niet afwijkt van artikel 6 van het Benelux-verdrag en de Eenvormige wet inzake tekeningen of modellen. In de memorie van toelichting op dat artikel staat voor zover hier relevant (met onderstreping van dit hof):

“
Indien het model op bestelling ontworpen is, komt dit recht aan de opdrachtgever toe, als de opdracht werd gegeven met het oog op een gebruik in handel of nijverheid van het model; dit is het geval wanneer een standaardmodel wordt ontworpen met het oog op de vervaardiging daarvan op industriële schaal in het bedrijf van de opdrachtgever . Indien daarentegen de opdracht met een ander doel werd gegeven, bijvoorbeeld indien opdracht werd gegeven voor het ontwerpen van een model voor een voorwerp dat voor particuliere doeleinden bestemd is, komt het recht tot depot aan de ontwerper toe. Het antwoord op de vraag of de ontwerper in dat geval gerechtigd is verscheidene voorwerpen volgens dat model te vervaardigen, zal afhangen van de overeenkomst die hij met zijn opdrachtgever heeft gesloten. ” ^[3]

4.13

Met inachtneming van het arrest van het BenGH en deze toelichting van de wetgever oordeelt het hof als volgt. De opdracht aan Biek werd door FarmCamps gegeven om de Barntent in de handel te gebruiken, namelijk binnen de toeristische industrie waar FarmCamps actief is. Ondanks dat de Barntent niet zelf wordt verhandeld, maar door FarmCamps wordt gebruikt voor de verkoop van vakanties, kwalificeert dit gebruik wel als een gebruik in de handel. Gelet op haar presentatie van de Cabin Lodge en de door FarmCamps aan Akoestiekfabriek verstrekte wensenlijst wilde zij een ontwerp voor een standaard cabine die zij in (relatief) grote aantallen kon laten vervaardigen om bij diverse boerderijen te plaatsen. FarmCamps noemt daarbij ook de “
kansen voor verkoop aan andere recreatiebedrijven ”. Daarnaast is niet in geschil dat haar opdracht voor het ontwerp niet voor particuliere doeleinden was bestemd en ook niet voor verhuur voor eenmalig gebruik. FarmCamps geeft in haar wensenlijst aan dat zij een levensduur wenst van minimaal 15 jaar en ieder jaar verblijven er diverse klanten in eenzelfde Barntent. Hieruit maakt het hof op dat FarmCamps de bestelling voor de Barntent heeft gedaan met het oog op gebruik in de handel daarvan, zoals vereist in artikel 3.8 BVIE. Het hof volgt Biek niet in haar opvatting dat de ratio van artikel 3.8 BVIE meebrengt dat de kring van afnemers van het voortbrengsel (de Barntent) zou moeten worden vergroot. Het hof leidt dit ook niet af uit genoemde memorie van toelichting of de uitspraak van het BenGH.

4.14

Volgens Biek hebben partijen afgeweken van artikel 3.8 BVIE doordat zij als uitgangspunt hebben geformuleerd dat de auteursrechten bij Akoestiekfabriek liggen. Daar voegt zij aan toe dat FarmCamps in de onderhandelingen over de overeenkomst zonder voorbehoud akkoord is gegaan met de voorwaarde van Akoestiekfabriek dat de auteursrechten bij haar zouden liggen. FarmCamps betwist dat er afwijkende afspraken tussen partijen zijn gemaakt over de auteursrechten. Uit de communicatie tussen partijen, zoals in ro. 2.7-2.36 weergegeven, hebben partijen diverse mailwisselingen gevoerd die betrekking hebben op de intentie van FarmCamps om Akoestiekfabriek de opdracht te verstrekken voor de bouw van 40 Barntenten. Akoestiekfabriek heeft daarbij in haar voorstellen opgenomen dat de auteursrechten (in de communicatie tussen partijen ‘ontwerprechten’ genoemd) bij haar blijven rusten. FarmCamps heeft in haar reacties op deze voorstellen aangegeven daarmee te kunnen instemmen indien FarmCamps het exclusieve gebruiksrecht voor onbepaalde tijd zou krijgen en de auteursrechten in geval van faillissement of overlijden aan FarmCamps zou toekomen. Anders dan Biek stelt verbond FarmCamps dus wel een voorwaarde aan haar instemming met de voorwaarde van Akoestiekfabriek dat de auteursrechten bij haar zouden blijven rusten. Dit volgt ook uit de e-mail van 1 februari 2016 van [de bestuurder2 Farmcamps (geïntimeerde5)] aan [de bestuurder Akoestfabriek] (zie ro 2.21), waarin zij schrijft: “
Het ontwerprecht zal altijd van [de bestuurder Akoestfabriek] blijven. Hij zal farmCamps wel het exclusieve gebruiksrecht voor onbepaalde tijd geven. Ook is [de bestuurder Akoestfabriek] bereid het ontwerprecht af te staan aan Farmcamps in geval van faillissement, overlijden e.d.”

4.15

Zoals het hof hierna verder zal bespreken is tussen partijen geen (romp)overeenkomst tot stand gekomen voor de bouw van 40 Barntenten. Dat brengt mee dat partijen weliswaar de intentie hadden om een andersluidend beding overeen te komen waarbij de auteursrechten bij Akoestiekfabriek zouden liggen en FarmCamps een exclusieve licentie zou verkrijgen, maar daar is het niet van gekomen. Er is daarom geen sprake van een andersluidend beding, zoals bedoeld in artikel 3.8 BVIE en ook geen sprake van een stilzwijgende aanvaarding door FarmCamps, zoals Biek aanvoert.

4.16

Het voorgaande betekent dat het beroep van FarmCamps op artikel 3.29 in samenhang met artikel 3.8 BVIE slaagt en FarmCamps op grond van deze artikelen het auteursrecht heeft op de Barntent. Dit brengt mee dat de tweede tot en met de vierde grief van Biek, die zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat Biek niet de auteursrechthebbende is op de Barntent en daarmee geen sprake is van inbreuk op rechten van Biek door FarmCamps, ongegrond zijn. Ook de eisvermeerdering van Biek die gebaseerd is op de inbreuk van FarmCamps op diverse ontwerptekeningen en schetsen van Akoestiekfabriek zal worden afgewezen. Voor zover er auteursrecht rust op de schetsen en tekeningen waarvan het voortbrengsel door FarmCamps in de Barntenten is opgenomen, komen die rechten op grond van artikel 3.29 in samenhang met artikel 3.8 BVIE toe aan FarmCamps.

Geen (romp)overeenkomst over de bouw van (minimaal) 40 tenten

4.17

Biek betoogt in haar vijfde grief dat tussen Akoestiekfabriek en FarmCamps overeenstemming was bereikt over het bouwen en afnemen van minimaal 40 tenten na oplevering en goedkeuring van het prototype. Volgens Biek hebben partijen op 9 december 2015 overeenstemming bereikt over de eigenschappen van de tent uit de serie en de prijs per tent, dan wel was de prijs volgens Biek geen essentieel onderdeel van de overeenkomst. Ook de levertijd was volgens Biek geen essentieel onderdeel van de overeenkomst. Tot slot stelt Biek dat de acceptatie van FarmCamps voor het ontwikkelen van het prototype ook de acceptatie van de verplichting tot afname van 40 Barntenten bij Akoestiekfabriek inhield, omdat FarmCamps wist dat Akoestiekfabriek verlies zou lijden op het prototype. Daarom was er volgens Biek in ieder geval wilsovereenstemming over de bouw van 40 Barntenten op of (kort) na 29 januari 2016, toen [de bestuurder2 Farmcamps (geïntimeerde5)] schreef dat FarmCamps het tekstvoorstel van Akoestiekfabriek te weinig tekst vond, maar wel opdracht gaf voor de bouw van het prototype (ro. 2.20).

4.18

Het hof volgt Biek niet in haar redenering. Uit diverse mailwisselingen volgt dat partijen tot aan het einde van de samenwerking discussies voerden over de eigenschappen, de prijs en de levering van de tent die in serie zou worden geproduceerd.

4.19

Op 9 december 2015 (ro. 2.11) schrijft FarmCamps dat de tent niet meer dan € 17.250,- per stuk mag kosten en daarop geeft [de bestuurder Akoestfabriek] op 16 december 2015 (ro. 2.13) aan dat hij daar nog geen zekerheid over kan verschaffen en dat hij dit pas kan bepalen als het prototype is gebouwd. Hij schrijft daarbij dat Akoestiekfabriek verwacht dat deze niet meer dan € 17.250,- zou gaan kosten. Als reactie spreekt FarmCamps op 17 december 2015 (ro. 2.15) de intentie uit om na akkoord op het prototype “
een serie van 40 stuks te laten produceren voor een prijs van maximaal € 17.500 per stuk ”. Er wordt weliswaar een maximum prijs genoemd door FarmCamps, maar er is dan nog geen sprake van instemming met die prijs door Akoestiekfabriek. Op 19 februari 2016 stuurt [de bestuurder Akoestfabriek] een calculatie toe waarbij hij een prijs van € 31.864,80 per tent noemt en de dag erna noemt hij een prijs van € 27.000,- à € 28.000,- per tent. Als reactie daarop schrijft [de bestuurder2 Farmcamps (geïntimeerde5)] op 22 februari 2016 dat FarmCamps voor dat bedrag geen order gaat plaatsen (ro. 2.23). Daarna wordt verder gediscussieerd over de prijs en geeft Akoestiekfabriek op 27 maart 2016 een finale prijs af van € 27.885,-, waarop FarmCamps aangeeft dat € 25.000 het uiterste maximum is. In zijn e-mails van 13 april 2016 (ro. 2.34) en 20 april 2016 (ro. 2.36) schrijft [de bestuurder1 Farmcamps (geïntimeerde4)] dat de prijs te hoog ligt voor FarmCamps en voegt hij daaraan toe “
jouw marge is te hoog of de tent is gewoon te duur ”. Dat partijen elkaar dicht zijn genaderd over de prijs, zoals Biek betoogt, is onvoldoende voor wilsovereenstemming. Bovendien gaat het over een prijsverschil voor 40 tenten, waardoor een verschil van € 2.885,- ^[4] eigenlijk een verschil betekent van € 115.400,-.

4.2

Uit het feit dat FarmCamps wist dat Akoestiekfabriek verlies leed op het prototype kan niet worden afgeleid dat FarmCamps bij het accepteren van de bouw van het prototype ook al de verplichting op zich nam voor de afname van 40 Barntenten van Akoestiekfabriek. Partijen hebben juist expliciet de opdracht voor het bouwen van het prototype losgetrokken van een mogelijke opdracht tot het bouwen van de serietenten.

4.21

Tussen partijen is ook niet in geschil dat de acceptatie van het prototype een voorwaarde was voor FarmCamps voor het verstrekken van een opdracht aan Akoestiekfabriek voor de bouw van 40 tenten. Tijdens de bouw van het prototype heeft FarmCamps diverse aanpassingen verzocht waar Akoestiekfabriek voor het grootste deel mee heeft ingestemd. Akoestiekfabriek voerde de gewenste wijzigingen door in het prototype en paste daar haar prijscalculatie voor de serietent ook op aan. De stelling van Biek dat de aanvullende eisen van FarmCamps niet afdoen aan de eerdere overeenstemming tussen partijen over de eigenschappen van de serietent gaat niet op. Partijen hadden weliswaar een bepaald ontwerp met een bepaalde indeling voor ogen, namelijk het ontwerp van 8 januari, dan wel van 3 februari 2016, maar beide partijen waren het erover eens dat het prototype bepalend was voor een overeenstemming over de afname van de 40 serietenten. Dat volgt onder meer uit de mailwisseling van 23 februari 2016, waarbij FarmCamps aangeeft dat zij geen order gaat plaatsen voordat partijen eruit zijn qua prijs en “
het prototype is gezien en getest ”. [de bestuurder Akoestfabriek] reageert daarop met de opmerking “
Het is helder dat er dan pas een order of geen order geplaatst kan worden. ” (ro. 2.24-2.25). FarmCamps heeft ook meermaals kenbaar gemaakt aan Akoestiekfabriek dat de opdracht afhing van de concrete eigenschappen van de serietent, zoals die getoond zouden worden in het prototype. Zo schrijft [de bestuurder1 Farmcamps (geïntimeerde4)] in zijn e-mail van 14 maart 2016 over het bespreken van de door hem bijgevoegde conceptovereenkomst “
Het moet dan wel zo zijn dat het morgen einde dag klip en klaar is wat nu wel en niet onderdeel van de Barntent is en wat voor prijskaartje daar aan hangt .” (ro. 2.29). Ook [de bestuurder2 Farmcamps (geïntimeerde5)] schrijft in haar e-mail van 16 maart 2016 “
Wij kunnen pas een go geven voor de productie als we een compleet werkend prototype hebben gezien en getest dat 100% overeenkomt met de versie die geproduceerd gaat worden. ” (ro. 2.30).

4.22

Uit de communicatie tussen partijen blijkt bovendien dat FarmCamps tot het einde ontevreden bleef over het prototype van Akoestiekfabriek. Zij heeft deze ontevredenheid tussen 8 maart 2016 en 23 april 2016 aan de hand van foto’s, opmerkingen en lijsten ook duidelijk aan Akoestiekfabriek gecommuniceerd (ro. 2.27, 2.30, 2.32, 2.35 en 2.37). Dat het prototype op 8 maart 2016 zou zijn geaccepteerd door Akoestiekfabriek, zoals Biek stelt, volgt daarom niet uit de feiten. Ook in de e-mail van 27 april 2016 geeft FarmCamps aan dat een aantal zaken van het prototype nog niet naar haar zin zijn, waaronder de luifel, de kieren en de veranda. Zij zegt weliswaar dat “
het prototype goed is voor nu ”, maar gelet op de rest van deze e-mail kan ook daar geen acceptatie van het prototype in worden gelezen in die zin dat deze het startpunt zou zijn voor de opdracht aan Akoestiekfabriek om daarvan 40 exemplaren in serie te bouwen. Bij deze e-mail stuurt FarmCamps nog foto’s van de door haar genoemde dingen waar ze niet tevreden over is. Dus zelfs als Biek al zou worden gevolgd in haar stelling dat alleen de eigenschappen van de serietent een essentieel onderdeel vormden van de overeenkomst, wat door FarmCamps wordt betwist, volgt uit de tussen partijen gevoerde mailwisselingen dat zij ook daarover nog geen overeenstemming hadden bereikt.

4.23

Uit het voorgaande volgt dat het hof, net zoals de rechtbank, van oordeel is dat partijen niet tot overeenstemming zijn gekomen over de bouw en afname van de 40 serietenten en daarover tussen partijen geen (romp)overeenkomst tot stand is gekomen. Van wanprestatie van de zijde van FarmCamps kan daarom geen sprake zijn.

Afbreken van onderhandelingen – positief contractsbelang

4.24

Met haar zesde grief komt Biek op tegen het oordeel van de rechtbank dat Akoestiekfabriek er niet gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat er een vervolgovereenkomst tot stand zou komen. Volgens Biek hebben diverse gedragingen van FarmCamps ertoe geleid dat Akoestiekfabriek erop mocht vertrouwen dat zij de opdracht zou verkrijgen om 40 Barntenten te produceren. Het stond FarmCamps volgens Biek niet vrij om de onderhandelingen af te breken op de wijze zoals FarmCamps op 29 april 2016 heeft gedaan. Daarmee heeft FarmCamps onrechtmatig jegens Akoestiekfabriek gehandeld en is zij schadeplichtig. Daarbij wijst Biek op de diverse mailwisselingen tussen september 2015 en april 2016. Volgens Biek maken met name de feiten dat FarmCamps na 23 februari 2016 in diverse bewoordingen de suggestie heeft gewekt dat die opdracht er zou komen, dat FarmCamps daarna is blijven onderhandelen over de prijs en dat FarmCamps met haar gewenste wijzigingen Akoestiekfabriek heeft laten doorwerken aan het prototype zonder op de rem te trappen, dat FarmCamps bij Akoestiekfabriek het vertrouwen heeft gewekt dat zij de vervolgopdracht voor de bouw van 40 Barntenten zou krijgen.

4.25

FarmCamps betwist dit en voert allereerst aan dat deze vordering uit afgebroken onderhandelingen niet toewijsbaar is, omdat Akoestiekfabriek niet heeft gesteld wat de inhoud van de overeenkomst volgens haar zou zijn ten aanzien van de prijs, eigenschappen en levertijd. FarmCamps voegt daaraan toe dat er niet alsnog een overeenkomst zoals door Biek beoogd tot stand zou zijn gekomen. Omdat Biek niet heeft gesteld dat Akoestiekfabriek wel zou kunnen leveren volgens de voorwaarden van FarmCamps over de prijs, levertijd en ontwerpwensen, dan wel dat FarmCamps die eisen had moeten opgeven, kan volgens FarmCamps niet worden vastgesteld dat de door Biek verdedigde overeenkomst alsnog tot stand zou zijn gekomen en kan alleen daarom al deze vordering niet slagen. Het beoordelingsmoment ten aanzien van het gerechtvaardigd vertrouwen in het licht van de afgebroken onderhandelingen kan volgens FarmCamps niet een ander moment zijn dan 29 april 2016, namelijk het moment dat FarmCamps de samenwerking met Akoestiekfabriek heeft beëindigd.

4.26

Zoals Biek en FarmCamps beiden correct aangeven is de “
strenge en met terughoudendheid toe te passen toets ” voor aansprakelijkheid wegens afgebroken onderhandelingen door de Hoge Raad als volgt verwoord (met onderstreping van dit hof):

“
Bij de beoordeling van deze klachten moet worden vooropgesteld dat als maatstaf voor de beoordeling van de schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen heeft te gelden dat ieder van de onderhandelende partijen - die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen - vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het totstandkomen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene

omstandigheden hebben voorgedaan, terwijl, in het geval onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een lange tijd worden voortgezet, wat betreft dit vertrouwen doorslaggevend is hoe daaromtrent ten slotte op het moment van afbreken van de

onderhandelingen moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen. ” ^[5]

4.27

Ten aanzien van de vergoeding van het positief contractsbelang heeft de Hoge Raad geoordeeld:

“(…)
omdat voor vergoeding van het positief contractsbelang bij afgebroken onderhandelingen geen plaats is wanneer de wederpartij van degene die de onderhandelingen afbrak niet erop mocht vertrouwen dat in ieder geval enigerlei contract uit de onderhandelingen zou resulteren .” ^[6]

4.28

Het hof volgt FarmCamps niet in haar stelling dat de vorderingen van Biek op grond van afgebroken onderhandelingen al zouden moeten stranden, omdat Biek niet heeft gesteld onder welke voorwaarden een overeenkomst zou worden gesloten. Het is inherent aan de fase van onderhandelingen dat nog niet duidelijk is wat de voorwaarden van de overeenkomst worden en zoals volgt uit het hiervoor geciteerde arrest van de Hoge Raad dient het vertrouwen gericht te zijn op de totstandkoming van “
enigerlei contract ”.

4.29

De vraag die primair voorligt is of het afbreken van de onderhandelingen door FarmCamps op 29 april 2016 onaanvaardbaar was op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van Akoestiekfabriek in het tot stand komen van de overeenkomst of in verband met andere omstandigheden van het geval.

4.3

Op 17 december 2015 stuurt Akoestiekfabriek een voorstel waarin zij enerzijds het prototype “
zoals bijgevoegd ” aanbiedt voor een bedrag van € 34.450,- “
af Rotterdam ” en anderzijds voorstelt een intentieovereenkomst te sluiten met betrekking tot de afname van 40 cabines (ro. 2.14). FarmCamps geeft in haar e-mail van diezelfde dag aan nog niet gelukkig te zijn met het uiterlijk van het ontwerp en met name niet met het dak. Zij stuurt schetsen mee van hoe zij het uiterlijk zou wensen. Daarnaast geeft FarmCamps akkoord op het bouwen van het prototype en spreekt FarmCamps de intentie uit om Akoestiekfabriek, na akkoord op het prototype, een serie van 40 stuks te laten produceren voor een prijs van maximaal € 17.500,-. Nadat FarmCamps akkoord is met het aangepaste ontwerp voor de Barntent herhaalt FarmCamps op 29 januari en 1 februari 2016 haar akkoord op de bouw van het prototype en de intentie om een serie van 40 stuks af te nemen (ro. 2.20 en 2.21).

4.31

Op 19 februari 2016 stuurt Akoestiekfabriek een nieuwe calculatie toe met een prijs van € 31.864,80 per tent die zij vervolgens verlaagt naar een bedrag van € 27.000,- à 28.000,-. De eerste reactie van FarmCamps op 22 februari 2016 is dat zij geen order zal plaatsen voor dat bedrag en zij geeft aan dat flink wat kostenverlagingen zullen moeten worden doorgevoerd “
voordat we überhaupt een order gaan plaatsen ”. Een dag later vraagt FarmCamps aan Akoestiekfabriek om een prijscalculatie voor de productie van de serie met de “
pure kostprijs ” om op zoek te kunnen naar besparingen. Daarbij geeft zij aan nog geen order te plaatsen totdat partijen uit de prijs zijn en het prototype is getest (ro. 2.24). Op diezelfde dag geeft [de bestuurder Akoestfabriek] aan dat hij het bouwteam en de huur van een loods heeft afgezegd, omdat hem de door FarmCamps genoemde voorwaarden duidelijk zijn (ro. 2.25).

4.32

Door FarmCamps wordt vervolgens aan Akoestiekfabriek verzocht om haast te maken met het prototype, zodat deze getest kan worden. Op 1 maart 2016 schrijft FarmCamps dat zij geen order kunnen geven voordat zij de tent heeft getest “
met transport en opbouw op de boerderij ” (ro. 2.25). Bij het toesturen van de calculatie verzoekt Akoestiekfabriek om die week akkoord daarop te geven. In haar e-mail van 2 maart 2016 herhaalt FarmCamps dat zij pas akkoord kan geven na het testen van het prototype op locatie. Daarop geeft [de bestuurder Akoestfabriek] diezelfde dag aan er niet veel meer van te begrijpen en hij schrijft “
Nu hebben we een prototype dat me ongeveer 55.000 euro kost en een mogelijke klus waar ik een miezerige 4.500 euro winst op mag maken .” Daarbij geeft hij aan nog 3 mogelijkheden te zien, namelijk i) stoppen, ii) teruggaan naar het eerste model van € 17.500,- of iii) het huidige model strippen om tot de gewenste prijs te komen. Hij voegt daaraan toe dat het hele bedrijf is opgeslokt met dit project en dat hij dat financieel niet nog 2 à 3 weken kan volhouden. Hij vraagt FarmCamps om de dag erna duidelijkheid te bieden (ro. 2.26). FarmCamps reageert niet op deze e-mail.

4.33

Op 8 maart 2016 bekijkt FarmCamps het door Akoestiekfabriek opgebouwde prototype en komt zij met een lijst met gewenste aanpassingen met een uitsplitsing voor aanpassingen die nodig zijn voor “
een go op het prototype ” en overige aanpassingen (ro. 2.27). Op 12 maart 2016 stuurt [de bestuurder Akoestfabriek] aan FarmCamps een aangepaste aanbieding voor 40 tenten en de factuur voor het tweede deel van het prototype “
met het verzoek dit spoedig te betalen omdat we dubbeltjes aan het tellen zijn ”(ro. 2.28). Als reactie op de nieuwe aanbieding stuurt [de bestuurder1 Farmcamps (geïntimeerde4)] op 14 maart 2016 een concept overeenkomst toe, waarbij FarmCamps aangeeft dat het prijsverschil nog te hoog is. In die concept overeenkomst noemt FarmCamps drie voorwaarden die zijn verbonden aan de productie van de Barntent, namelijk i) het verwerken van aanpassingen, ii) het aantonen van de mobiliteit en iii) een aangepaste prijs. Diezelfde dag stuurt [de bestuurder2 Farmcamps (geïntimeerde5)] een e-mail waarin zij ook aangeeft dat FarmCamps pas een “go” zal geven voor productie als FarmCamps een compleet werkend prototype heeft gezien en getest dat “
100% overeenkomt met de versie die geproduceerd gaat worden ”. Daarbij geeft zij ook aan dat FarmCamps de deadline heeft uitgesteld om Akoestiekfabriek de tijd en ruimte te bieden om “
het prototype te verbouwen naar de werkelijkheid zoals die straks geproduceerd gaat worden ” (ro. 2.29-2.30). Op 25 maart 2016 stuurt Akoestiekfabriek een tegenvoorstel op de concept overeenkomst van FarmCamps (ro. 2.31). Ondertussen wordt er tussen partijen uitgebreid gecommuniceerd over het prototype en de diverse aanvullende wensen daarop van FarmCamps (ro. 2.32). Op 5 april 2016 geeft [de bestuurder Akoestfabriek] aan dat hij een voorstel heeft voor de huur van een loods voor de productie en opslag van de tenten en vraagt hij reactie op het tegenvoorstel.

4.34

Nadat het prototype is opgebouwd bij de boerderij, uit FarmCamps haar zorgen over de opbouwtijd en over het prototype zelf. Daarop schrijft [de bestuurder1 Farmcamps (geïntimeerde4)] op 13 april 2016 dat FarmCamps nog twee mogelijkheden ziet, namelijk i) stoppen of ii) een laatste poging om aan de hand van een andere constructie 10 Barntenten in eigen beheer onder begeleiding van Akoestiekfabriek te produceren. Hij stuurt daarbij een concept overeenkomst waarin dit nieuwe voorstel is verwerkt (ro. 2.34). [de bestuurder Akoestfabriek] doet daarop een tegenvoorstel waarbij Akoestiekfabriek de ruwbouw van de Barntenten maakt en FarmCamps de rest. Partijen voeren een discussie over dat tegenvoorstel, waarna [de bestuurder1 Farmcamps (geïntimeerde4)] op 20 april 2016 aan [de bestuurder Akoestfabriek] schrijft dat hij zijn eerdere nieuwe voorstel als enige mogelijkheid ziet om tot een samenwerking te komen. Daar voegt hij aan toe “
Ik wil graag deze week je reactie (…)
Anders moeten we er na het weekend een punt achter zetten .” (ro. 2.35-2.36).

4.35

Ondertussen stuurt [de bestuurder2 Farmcamps (geïntimeerde5)] nog diverse lijsten met gewenste aanpassingen aan het prototype, waarop [de bestuurder Akoestfabriek] op 19 april 2016 laat weten dat er weer “
een zwik aan punten ” zijn bijgekomen ten opzichte van de intentieovereenkomst en hij wijst er daarbij op dat iedere aanpassing getekend en doorgerekend moet worden “
terwijl er veel zaken zijn die we in de serie niet meer uitvoeren ”. Hij geeft daarbij aan dat hij wil “
dat we een keer klaar zijn en dat we kunnen afrekenen ” (ro. 2.35). Op 23 april 2016 stuurt [de bestuurder Akoestfabriek] een overzicht van alle punten die in het prototype zijn aangepast met het verzoek de oplevering van het prototype te bevestigen. FarmCamps bekijkt het prototype en geeft op 27 april 2016 aan dat FarmCamps nog niet tevreden is met een aantal dingen, maar dat zij wel heeft besloten “
dat het prototype goed is voor nu ”. Zij verzoekt [de bestuurder Akoestfabriek] om het constructierapport toe te sturen en kondigt aan dat de restant factuur dan zal worden betaald (ro. 2.37). Na nog een mailwisseling over dat rapport schrijft [de bestuurder1 Farmcamps (geïntimeerde4)] op 29 april 2016 aan [de bestuurder Akoestfabriek] dat FarmCamps niet verder gaat met Akoestiekfabriek waarbij hij opmerkt “
de redenen zijn neem ik aan bekend ” (ro 2.38).

4.36

Op grond van het voorgaande en de stukken, in onderling verband en samenhang bezien, oordeelt het hof als volgt. FarmCamps heeft meermaals de intentie uitgesproken om Akoestiekfabriek de opdracht te verstrekken tot de bouw van 40 Barntenten. Dat deze intentie bestond wordt ook niet betwist. Zij heeft daar wel altijd voorwaarden aan verbonden. Tot aan februari 2016 mocht Akoestiekfabriek erop vertrouwen dat zij bij akkoord op het prototype 40 tenten mocht bouwen voor een maximale prijs van € 17.500,-. Nadat zij echter met een nieuwe prijscalculatie kwam op 19 februari 2016 ontstond er een nieuwe fase in de onderhandelingen. FarmCamps geeft weliswaar aan dat de nieuwe prijs (veel) te hoog is, maar maakt daar geen breekpunt van. Door de druk op Akoestiekfabriek op te voeren met betrekking tot de (door)ontwikkeling van het prototype en haar wijze van communiceren heeft FarmCamps bij Akoestiekfabriek het vertrouwen gevoed dat er een opdracht zal volgen voor de bouw van serietenten. Dat dit vertrouwen er bij Akoestiekfabriek is volgt uit de correspondentie tussen partijen in de maand maart en begin april 2016. Na de opbouw van het prototype bij de boerderij wordt dit echter anders. Vanaf 11 april 2016 uit FarmCamps een heel aantal bezwaren tegen het prototype en wijzigt FarmCamps ook duidelijk van koers met betrekking tot de beoogde samenwerking. Vanaf dat moment zijn partijen verder uit elkaar geraakt. Met name uit het nieuwe voorstel van FarmCamps van 13 april 2016 en de herhaling daarvan op 20 april 2016 had Akoestiekfabriek kunnen begrijpen dat haar kansen op een opdracht voor de bouw van 40 Barntenten afnamen.

In samenhang met de bezwaren die FarmCamps uitte tegen het prototype, de kwaliteit en de mobiliteit daarvan mocht Akoestiekfabriek er op 29 april 2016 niet meer gerechtvaardigd op vertrouwen dat zij de beoogde opdracht tot de bouw van 40 Barntenten zou krijgen. FarmCamps had ook het gerechtvaardigd belang om een Barntent te laten produceren waar zij volledig tevreden over was, wat zij duidelijk ten aanzien van het prototype niet was. Hieruit volgt dat geen plaats is voor de vergoeding van het positieve contractsbelang door FarmCamps.

Afbreken van onderhandelingen – negatief contractsbelang

4.37

Biek vordert subsidiair het negatieve contractsbelang vanwege de wijze waarop FarmCamps op 29 april 2016 de onderhandelingen heeft afgebroken. Daar voegt zij aan toe dat FarmCamps ook onrechtmatig heeft gehandeld jegens Akoestiekfabriek door het prototype van Akoestiekfabriek door een derde te laten namaken.

4.38

Als uitgangspunt geldt dat onderhandelingen voor eigen rekening en risico worden gevoerd. Toch kan, zoals uit het arrest van de Hoge Raad van 18 juni 1982 ^[7] volgt, voor de partij die de onderhandelingen afbreekt een verplichting bestaan tot vergoeding van door de wederpartij gemaakte kosten, indien de onderhandelingen nog niet in een zodanig stadium zijn geraakt dat die onderhandelingen niet meer te goeder trouw mogen worden afgebroken, maar wel reeds in een stadium dat een dergelijk afbreken in de gegeven omstandigheden niet meer vrijstaat zonder de gemaakte kosten geheel of gedeeltelijk te vergoeden. ^[8]

4.39

De vraag die daarom subsidiair voorligt is of het FarmCamps naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid vrij stond om op 29 april 2016 de onderhandelingen met Akoestiekfabriek te staken zonder Akoestiekfabriek een aanvullende vergoeding te betalen.

4.4

Uit de hele gang van zaken maakt het hof op dat zowel FarmCamps als Akoestiekfabriek tussen september 2015 en februari 2016 nog niet wisten waar hun samenwerking toe zou leiden. Zoals beide partijen onderkennen was sprake van een “
vloeiend ontwerpproces ” waarin partijen gezamenlijk de Barntent hebben ontwikkeld. Het hof merkt daarbij op dat het uiteindelijke ontwerp van de Barntent en het door Akoestiekfabriek gebouwde prototype niet te vergelijken is met het concept van de Cabin Lodge, dat FarmCamps als startpunt aan Akoestiekfabriek heeft gestuurd met als basis een zeecontainer (ro. 2.4). Het voorstel van Akoestiekfabriek voor de bouw van het prototype voor € 34.450,- had betrekking op het ontwerp dat Akoestiekfabriek op 17 december 2015 toestuurde (ro. 2.14). Het prototype zou ‘af Rotterdam’ beschikbaar worden gesteld voor vervoer. FarmCamps ging op die dag akkoord met dit voorstel, al gaf zij daarbij aan nog niet tevreden te zijn met het ontwerp. In de twee maanden daarna voerde Akoestiekfabriek op verzoek van FarmCamps diverse wijzigingen in het ontwerp door. Niet alleen het dak en de luifel, maar onder meer ook een bad. Daarnaast stelde FarmCamps de aanvullende eis dat het prototype vervoerd moest worden naar een boerderij, waar het vervolgens opgebouwd moest worden. Ook nadat FarmCamps inmiddels de nieuwe prijscalculatie van Akoestiekfabriek had ontvangen bleef FarmCamps bij Akoestiekfabriek aandringen op het doorontwikkelen en aanpassen van het prototype, zowel aan de buitenkant als aan de binnenzijde. Daarbij negeerde FarmCamps de boodschap van [de bestuurder Akoestfabriek] in zijn e-mail van 2 maart 2016, waarin hij niet alleen aangaf dat het prototype al ongeveer € 55.000,- kostte, maar ook dat het hele bedrijf door FarmCamps werd opgeslokt, wat Akoestiekfabriek financieel niet lang kon volhouden. [de bestuurder Akoestfabriek] kwam met drie opties, maar kreeg daar geen reactie op (ro. 2.26).

4.41

Nadat FarmCamps het prototype voor het eerst bij Akoestiekfabriek had gezien kwam zij met een lijst wensen die eerder niet ter sprake lijken te zijn gekomen. Uit de overgelegde correspondentie tussen 8 maart en 19 april 2016 komt het beeld naar voren dat FarmCamps ook zelf nog zoekende is naar ‘haar ideale Barntent’. Dat geldt bijvoorbeeld ten aanzien van de verwarming, de inrichting van de keuken, al dan niet openslaande deuren, de ramen in de slaapkamers en de speel/slaapzolder. FarmCamps bleef Akoestiekfabriek keer op keer vragen om aanpassingen aan het prototype. Dat varieerde van constructieve wijzigingen tot aan de kleur van stiksels, de speelgoedkist of de maat van de bedden. Daarbij voerde FarmCamps bij Akoestiekfabriek de druk op. Niet alleen door de restant betaling van het prototype afhankelijk te stellen van de door haar gewenste aanpassingen, maar ook door telkens aan te geven dat het vervoer, de opbouw en die aanpassingen noodzakelijk zijn om de opdracht voor de serie te kunnen geven (ro. 2.27-2.32). Ook nadat FarmCamps niet tevreden was over de opbouw van het prototype bleef zij bij Akoestiekfabriek aandringen op het doorvoeren van de door haar gewenste aanpassingen (ro. 2.35).

4.42

Gelet op het intensieve contact tussen partijen en genoemde e-mail van [de bestuurder Akoestfabriek] moet het voor FarmCamps in ieder geval vanaf 2 maart 2016 duidelijk zijn geweest dat Akoestiekfabriek met een groot deel van haar bedrijf aan de slag was om aan al de wensen van FarmCamps te voldoen, waardoor haar kosten flink opliepen. Akoestiekfabriek heeft FarmCamps te kennen gegeven dat zij door de werkwijze van FarmCamps met de vele wijzigingsverzoeken niet alleen veel extra kosten moest maken, maar ook genoodzaakt was om haar hele onderneming bij dit project in te zetten, waardoor zij in financiële problemen raakte (ro. 2.26, 2.35 en 2.37).

4.43

Door op geen enkel moment op de e-mail van 2 maart 2016 te reageren, maar juist de druk op Akoestiekfabriek te blijven opvoeren zoals hiervoor aangegeven, heeft FarmCamps zich onvoldoende de belangen van Akoestiekfabriek aangetrokken. Dat de kosten voor Akoestiekfabriek opliepen moet voor FarmCamps ook overduidelijk zijn geweest gelet op de vele aanpassingen die Akoestiekfabriek keer op keer op haar verzoek heeft doorgevoerd. Dat Akoestiekfabriek dit deed in de verwachting dat zij deze kosten (deels) zou kunnen terugverdienen met de opdracht voor de seriebouw moet – gelet op de correspondentie tussen partijen – ook helder zijn geweest voor FarmCamps. Daar komt bij dat FarmCamps erkent dat zij een derde de opdracht heeft gegeven om het prototype van Akoestiekfabriek (constructief) te verbeteren en deze voor haar te produceren. Het hof maakt daaruit op dat FarmCamps in ieder geval in overwegende mate tevreden moet zijn geweest met het ontwerp en het prototype. De derde heeft weliswaar een aantal, met name constructieve aanpassingen verricht aan de Barntent, maar de basis van de huidige Barntent ligt onmiskenbaar in het ontwerp dat Akoestiekfabriek in opdracht en naar de wensen van FarmCamps heeft gemaakt en het prototype dat Akoestiekfabriek heeft gebouwd. Het stond FarmCamps daarom naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet vrij om op 29 april 2016 de onderhandelingen over de opdracht voor de seriebouw af te breken zonder Akoestiekfabriek een aanvullende vergoeding te betalen.

4.44

Het voorgaande betekent dat de zesde grief van Biek voor wat betreft haar subsidiaire vordering tot vergoeding van het negatieve contractsbelang slaagt.

Hoogte vergoeding

4.45

Als negatief contractsbelang vordert Biek een bedrag van € 189.190,- aan geleden verlies, te vermeerderen met wettelijke handelsrente vanaf 29 juni 2016. Dit bedrag is volgens Biek opgebouwd uit de meerkosten voor de bouw van het prototype en de arbeidskosten die daarmee gepaard zijn gegaan. In eerste instantie heeft Biek dit verlies begroot op een bedrag van € 138.300,-. Het hof begrijpt de stellingen van Biek zo dat dit bedrag bestond uit € 172.800,- aan arbeidskosten voor het ontwerpen en testen van het prototype met aftrek van het door FarmCamps betaalde bedrag voor het prototype van € 34.500,-. In hoger beroep heeft Biek haar vordering vermeerderd. Als onderbouwing heeft Biek een overzicht overgelegd met arbeidskosten en uitgaven voor met name materialen. Daarbij stelt Biek dat de in het overzicht opgenomen arbeidskosten uitsluitend betrekking hebben op de bouw van het prototype en zij wijst erop dat niet alle werkzaamheden voor het prototype in het overzicht zijn opgenomen.

4.46

Volgens FarmCamps vallen alle kosten voor de bouw van het prototype onder de overeenkomst waarvoor partijen een vaste prijs zijn overeengekomen, waardoor deze gevorderde kosten alleen al daarom niet kunnen worden toegewezen. Het hof volgt FarmCamps niet in deze redenering. Zoals hiervoor in ro. 4.40 overwogen, had het akkoord van FarmCamps op het bouwen van het prototype betrekking op het voorstel van Akoestiekfabriek om het prototype ‘af Rotterdam’ te leveren naar het voorbeeld dat [de bestuurder Akoestfabriek] had gevoegd bij zijn e-mail van 17 december 2015. FarmCamps heeft bovendien, zoals hiervoor overwogen, juist onvoldoende rekening gehouden met de belangen van Akoestiekfabriek door alle meerkosten die Akoestiekfabriek heeft moeten maken voor het aanpassen en vervoeren van het prototype voor rekening van Akoestiekfabriek te laten.

4.47

Het negatieve contractsbelang wordt vastgesteld door de werkelijke situatie te vergelijken met de hypothetische situatie waarin FarmCamps correct zou hebben gehandeld. Indien FarmCamps wel voldoende rekening had gehouden met de belangen van Akoestiekfabriek, dan had zij naar aanleiding van het bericht van [de bestuurder Akoestfabriek] van 2 maart 2016 in overleg moeten gaan met Akoestiekfabriek over de door hem genoemde opties. In ieder geval had Akoestiekfabriek na de eerste ‘oplevering’ van het prototype op 8 maart 2016 op de rem moeten trappen, omdat zij op dat moment niet tevreden was met het prototype en bovendien de prijscalculatie van Akoestiekfabriek te hoog vond. Had FarmCamps op dat moment de onderhandelingen afgebroken dan had Akoestiekfabriek geen kosten meer gemaakt, dan wel had zij mogelijk, gelet op haar bericht van 2 maart 2016, een vergoeding bedongen voor de aanvullende kosten voor het prototype.

4.48

Dit betekent dat de kosten die Akoestiekfabriek na 8 maart 2016 heeft gemaakt voor het prototype voor vergoeding in aanmerking komen.

4.49

FarmCamps voert terecht aan dat het gevorderde bedrag een dubbeltelling lijkt te bevatten met betrekking tot de arbeidskosten. In eerste aanleg maakt Biek een schatting van de arbeidskosten, maar bij haar toelichting op het overzicht met arbeidskosten stelt zij niet dat die schatting op andere personen betrekking heeft dan die in dit overzicht zijn opgenomen. Zij stelt alleen dat met dit overzicht een verdere onderbouwing wordt gegeven. Het hof zal daarom voor de bepaling van de hoogte van de vergoeding uitgaan van de uren en bedragen zoals opgenomen in het overzicht en het door Biek in eerste aanleg begrote bedrag buiten beschouwing laten.

4.5

In het overzicht staat per persoon een aantal uren per week dat zij volgens Biek hebben gewerkt aan het prototype. FarmCamps betwist de opstelling van de uren en de gehanteerde uurtarieven. Het hof is van oordeel dat, ondanks de beperkte onderbouwing bij dit overzicht, het aantal uren dat daarop vermeld staat niet onredelijk voorkomt in het licht van de stukken. Door FarmCamps is niet betwist dat Akoestiekfabriek dagelijks met een aantal medewerkers tegelijk aan dit project werkte. Dat wordt ook ondersteund door de correspondentie tussen partijen. Ook FarmCamps heeft erop gewezen dat Akoestiekfabriek met 6 man 7 uur is bezig geweest met het opbouwen van het prototype. Daarnaast komen zowel in de stukken als in de verklaring van [de bestuurder Akoestfabriek] namen voor die ook in dit overzicht staan benoemd. Ter zitting is nog ter sprake gekomen dat Akoestiekfabriek zes meubelmakers in dienst had. Gelet op de wensen van FarmCamps met betrekking tot het prototype is het aannemelijk dat ook deze meubelmakers behoorlijk wat werk verricht hebben voor het prototype. Het hof heeft daarom geen reden om te twijfelen aan de stelling van Biek dat dit urenoverzicht nog aan de magere kant is. Ook het gehanteerde uurtarief van € 48,- en de vermelde weekendopslagen worden door FarmCamps betwist, maar ook deze komen het hof redelijk voor, waardoor het hof bij de begroting van de hoogte van de vergoeding van die getallen zal uitgaan. Met betrekking tot het overzicht met andere kosten geldt hetzelfde. Ook dit overzicht wordt door FarmCamps betwist, maar gelet op de door FarmCamps aan Akoestiekfabriek toegestuurde lijsten met gewenste aanpassingen aan het prototype en de mailwisselingen tussen partijen daarover ziet het hof geen aanleiding om aan de juistheid van dat overzicht te twijfelen. De daarop vermelde uitgaven hebben voor het grootste deel betrekking op bedrijven voor bouwmaterialen. Daarnaast staat ook het tekenbureau Mollema genoemd, die [de bestuurder Akoestfabriek] noemt in zijn verklaring.

4.51

Het voorgaande brengt mee dat het hof bij de vaststelling van de omvang van de kosten die op grond van de uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende verbintenis aan Akoestiekfabriek moeten worden vergoed, aansluiting zal zoeken bij de kosten vanaf 8 maart 2016, zoals die staan vermeld op genoemde overzichten. Daarbij zal op de arbeidskosten bij de uren die vermeld staan in de week van 7 maart 2016 (ma-vr) een vijfde in mindering wordt gebracht.

4.52

Met betrekking tot de arbeidskosten komt het hof tot het volgende bedrag. Met de aftrek van 17.4 uur in de week van 7 maart 2016 komt het totaal aantal uren neer op 559.6 uur voor werkdagen (ma-vrijdag). Als voor zaterdagen de uren maal anderhalf worden gedaan en voor zondagen maal 2, dan komt het totaal aantal uren vanaf 8 maart 2016 uit op 729.1. Dit vermenigvuldigd met het uurtarief van € 48,- geeft een bedrag van € 34.996,80. Op basis van het overzicht komt het hof daarnaast op een bedrag van € 40.137,42 voor de aanschaf van materialen en dergelijke vanaf 8 maart 2016. In totaal komt dit neer op een bedrag van € 75.134,22,-, waarbij het hof voor de begroting van de vergoeding zal aansluiten en dat daarmee voor vergoeding in aanmerking komt. FarmCamps heeft de gevorderde wettelijke handelsrente niet betwist. De door FarmCamps te betalen vergoeding heeft echter geen betrekking op een tussen partijen gesloten overeenkomst, maar op een verbintenis tot vergoeding van kosten, die is ontstaan op grond van de redelijkheid en billijkheid. Daarom is niet de wettelijke handelsrente, maar de gewone wettelijke rente van toepassing. Deze zal als onweersproken worden toegewezen.

4.53

Biek heeft ook een verklaring voor recht gevorderd dat FarmCamps c.s. in strijd hebben gehandeld met de redelijkheid en billijkheid door de onderhandelingen met Akoestiekfabriek af te breken. Biek heeft echter niet toegelicht wat haar belang is bij deze vordering naast haar vordering tot betaling van een vergoeding voor deze gedraging. Het hof zal deze vordering daarom bij gebrek aan belang afwijzen.

4.54

De vordering ten aanzien van de buitengerechtelijke incassokosten is door FarmCamps bestreden en zij heeft daarbij onder meer aangevoerd dat Biek niet heeft gesteld dat zij dergelijke kosten heeft gemaakt, anders dan in het kader van de onderhavige procedure. Door Biek is geen (nadere) onderbouwing gegeven van deze gevorderde kosten, zodat deze worden afgewezen.

Vorderingen tegen de bestuurders

4.55

Tegen de afwijzing door de rechtbank van de (in hoger beroep herhaalde) vordering tegen de directe en indirecte bestuurders heeft Biek geen, voor FarmCamps en het hof kenbare, grief gericht. Daarom blijft deze afwijzing buiten beschouwing.

5. De slotsom

5.1

Het hof verklaart zich onbevoegd ten aanzien van de vorderingen van Biek die zijn gebaseerd op de GMoVo en verwijst de zaak voor dit gedeelte, in de stand waarin de zaak zich bevindt, naar het gerechtshof Den Haag.

5.2

Omdat grief 6 van Biek (deels) slaagt zal het hof het bestreden vonnis vernietigen en het door Biek gevorderde bedrag van het negatief contractsbelang toewijzen voor een bedrag van € 68.216,16,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 29 juni 2016. De overige vorderingen van Biek worden afgewezen. Het hof gaat daarbij voorbij aan het bewijsaanbod van Biek, omdat de feiten die Biek aanbiedt te bewijzen, indien bewezen, niet tot een andere conclusie ten aanzien van die vorderingen zullen leiden. Het aanbod in randnummer 301 van de memorie van grieven om [de bestuurder Akoestfabriek] als getuige te doen horen is te algemeen. In ro. 4.24 e.v. heeft het hof aan de hand van een gedetailleerde weergave van de correspondentie tussen partijen beslist dat geen rompovereenkomst tot stand is gekomen, dat er geen gerechtvaardigd totstandkomingsvertrouwen is ontstaan bij Akoestiekfabriek, maar dat de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat FarmCamps een vergoeding moet betalen van de kosten die Akoestiekfabriek heeft gemaakt vanaf 8 maart 2016. In het licht van deze gedetailleerde weergave van de correspondentie tussen partijen, heeft Biek onvoldoende aangegeven welke feiten buiten deze correspondentie relevant zijn voor de beoordeling van het totstandkomingsvertrouwen bij Akoestiekfabriek. Het daarop ziende bewijsaanbod van de heer [naam1] is daarom niet ter zake dienend. Het bewijsaanbod door het horen van de heer [de medewerker Akoestfabriek] ten aanzien van de leidende rol in het ontwerpproces is evenmin ter zake dienend gelet op het oordeel van het hof ten aanzien van artikel 3.8 en 3.29 BVIE in ro. 4.5-4.16.

Proceskosten

5.3

Zowel Biek als FarmCamps hebben proceskostenvergoeding gevorderd op grond van art. 1019h Rv voor zover deze betrekking hebben op het IE-rechtelijke deel van de procedure.

5.4

Zoals uit het voorgaande volgt zal het vonnis worden vernietigd en zal FarmCamps worden veroordeeld tot betaling van een onkostenvergoeding aan Biek. De grondslag van de toegewezen vordering is een uit de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende verbintenis tot vergoeding van kosten in verband met het afbreken van onderhandelingen. De grondslagen die zijn gebaseerd op intellectuele eigendomsrechten worden afgewezen, maar dat neemt niet weg dat FarmCamps als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij heeft te gelden. Voor zover het hof de stellingen van FarmCamps met betrekking tot de volledige proceskostenveroordeling zo moet begrijpen dat zij meent ook aanspraak te maken op volledige proceskostenvergoeding voor wat betreft de grondslag van intellectuele eigendomsrechten, als de vordering op een andere grondslag wordt toegewezen, gaat het hof daar niet in mee. Artikel 1019h Rv doet namelijk geen afbreuk aan de algemene regel van artikel 237 Rv dat de (overwegende) verliezer in beginsel de proceskosten betaalt. ^[9]

5.5

Het hof zal daarom FarmCamps als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen. Omdat de toegewezen vordering van Biek niet is gebaseerd op inbreuk op een recht van intellectuele eigendom door FarmCamps, hanteert het hof daarbij het liquidatietarief.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Biek zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 81,83

- griffierecht € 5.517,-

totaal verschotten €
5.598,83

- salaris advocaat € 4.062,- (2 punten x tarief IV van € 2.031,-)

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten toewijzen, zoals hierna vermeld.

5.6

Met betrekking tot de proceskostenveroordeling in eerste aanleg heeft FarmCamps verzocht deze bij vernietiging in stand te laten, omdat in eerste aanleg de vordering nog niet rechtsgeldig aan Biek was overgedragen. Biek heeft daar niets tegenin gebracht en ook geen stukken overlegd waaruit zou blijken dat en wanneer de levering (mededeling aan FarmCamps) heeft plaatsgevonden ten aanzien van de cessie van de vorderingen van Akoestiekfabriek aan [de bestuurder Biek] Holding BV. Het hof zal daarom het vonnis voor zover het de proceskostenveroordeling betreft, bekrachtigen. FarmCamps heeft weliswaar nog aangevoerd dat de rechtbank haar daadwerkelijk gemaakte kosten had moeten toewijzen in plaats van de kosten op grond van het indicatietarief voor een normale procedure, maar zij heeft geen incidenteel hoger beroep daarvoor ingesteld, zodat het hof hieraan voorbij gaat.

5.7

Het is niet aannemelijk dat de verdediging door de (indirecte) bestuurders van FarmCamps tot afzonderlijke proceskosten heeft geleid. Daarom worden hun proceskosten op nihil gesteld en volgt in zoverre geen proceskostenveroordeling.

6. De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

verklaart zich onbevoegd kennis te nemen van de vorderingen van Biek voor zover deze betreffen de (beweerdelijke) inbreuk op een gemeenschapsmodel en zijn gebaseerd op de GMoVo en verwijst de zaak voor dat gedeelte - in de stand waarin deze zich thans bevindt - naar het gerechtshof Den Haag als de bevoegde instantie voor het gemeenschapsmodelrecht;

vernietigt het vonnis van de rechtbank te Midden Nederland, locatie Utrecht van 2 september 2019, behoudens voor zover daarbij Biek in de proceskosten is veroordeeld, bekrachtigt dit vonnis in zoverre en doet voor het overige opnieuw recht;

veroordeelt FarmCamps tot betaling van een bedrag van € 75.134,22,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 29 juni 2016;

veroordeelt FarmCamps in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Biek vastgesteld op € 5.598,83 voor verschotten en op € 4.062,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. F.J. de Vries, D.M.I. De Waele en M.P.M. Hennekens, ondertekend door M.P.M. Hennekens en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 23 november 2021.

Voetnoten

1. BenGH 22 juni 2007, BIE 2007/129, IER 2007/82 (

2. HR 25 oktober 2013, ECLI NL:HR:2013:1036, ro. 4.2.2 (

3. Benelux-Publicatieblad 1966-6, bladzijde 40

4. Vergelijk ro. 2.31 met de prijs van Akoestiekfabriek van € 27.885,- en het bedrag van € 25.000,- dat [de bestuurder2 Farmcamps (geïntimeerde5)] noemt als maximum voor FarmCamps in ro. 2.32

5. HR 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7337 (CBB/JPO), ro. 3.6

6. HR 29 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC1855, r.o. 3.4

7. ECLI:NL:HR:1982:AG4405, NJ 1983/723 (Plas/Valburg)

8. Gerechtshof Arnhem 1 februari 2011, ECLI:NL:GHARN:2011:BP7319, r.o. 57

9. Vergelijk HR 4 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3477, ro. 5.1.2 en Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 27 augustus 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:6389, ro. 3.26