ECLI:NL:GHARL:2020:2132

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.222.261en 200.231.798

(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, 302582)

arrest van 10 maart 2020

in de zaak met zaaknummer 200.222.261 van:

[appellant jr.] ,

wonende te [A] ,

hierna: [appellant jr.] ,

appellant,

in eerste aanleg: gedaagde,

advocaat: mr. J.W.A. Wijsman,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Tempelaar Holding B.V.,

gevestigd te Wilp, gemeente Voorst,

hierna: Tempelaar,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiseres,

advocaat: mr. J. Bisschop,

en in de zaak met zaaknummer 200.231.798 van:

[appellant sr.] ,

wonende te [B] ,

hierna: [appellant sr.] ,

appellant,

in eerste aanleg: gedaagde,

advocaat: mr. J.J. Douwes,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Tempelaar Holding B.V.,

gevestigd te Wilp, gemeente Voorst,

hierna: Tempelaar,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiseres,

advocaat: mr. J. Bisschop.

[appellant sr.] en [appellant jr.] samen zullen als [appellanten] c.s. worden aangeduid.

1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep in de zaken 200.222.261 en 200.231.798

1.1 Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 4 december 2018 hier over.

1.2 Het verdere verloop van de procedure in de zaak met nummer 200.222.261 blijkt uit:

- het proces-verbaal van comparitie van partijen van 12 juni 2019;

- de door mr. Bisschop namens Tempelaar gehanteerde pleitnotities;

- akte na comparitie van de zijde van [appellant jr.] met producties;

- antwoordakte van de zijde van Tempelaar.

1.3 Het verdere verloop van de procedure in de zaak met nummer 200.231.798 blijkt uit:

- het proces-verbaal van comparitie van partijen van 12 juni 2019;

- de door mr. Bisschop namens Tempelaar gehanteerde pleitnotities;

- akte na comparitie van de zijde van [appellant sr.] met producties;

- antwoordakte van de zijde van Tempelaar.

1.4 Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.

2.De vaststaande feiten in de zaken 200.222.261 en 200.231.798

2.1

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.19 van het (bestreden) vonnis van 19 juli 2017 (hierna: het vonnis).

3. Het geschil en de beslissing in eerste aanleg in de zaken 200.222.261 en 200.231.798

3.1

Het gaat in deze zaken om het volgende. Eigendraads B.V. (hierna: Eigendraads) exploiteerde een zorgboerderij waar zorg werd aangeboden voor mensen met een beperking. Tempelaar was enig aandeelhouder en bestuurder van Eigendraads. Deze zorgboerderij is op 18 april 2013 verkocht aan Hollandsche Investeringsmaatschappij (H.I.M.) B.V. (hierna: HIM) door middel van overname van alle aandelen. HIM werd tevens bestuurder van Eigendraads. [appellant jr.] was ten tijde van de verkoop en overdracht enig bestuurder van HIM. [appellant sr.] was bestuurder van de (middellijk) aandeelhouder van HIM, de Stichting Trustee W&B (hierna: de Stichting). [appellant sr.] heeft voornamelijk de onderhandelingen over de overname met Tempelaar gevoerd. De koopsom van de aandelen bedroeg € 320.000,-. Een deel ervan is door middel van een dividenduitkering betaald, een ander deel is verrekend en een bedrag van € 255.000,- voor de goodwillvergoeding is omgezet in een rentedragende geldlening van Tempelaar aan HIM (hierna: de geldlening). Op deze geldlening diende maandelijks een bedrag van € 3.000,- te worden afgelost, waarbij de eerste termijn op 30 april 2013 verviel en de laatste op 31 december 2015. Daarnaast moest respectievelijk € 63.000,-, € 54.000,- en € 39.000,- worden afgelost per ultimo 2013, 2014 en 2015. Verder hebben partijen afgesproken dat Eigendraads het door de onderneming gebruikte pand van Tempelaar zou huren voor een bedrag van € 6.500,- per maand, waarvoor HIM een huurgarantie van € 20.000,- heeft afgegeven. Tot zekerheid van de nakoming van de betalingsverplichtingen van HIM uit de koopovereenkomst is een concerngarantie afgegeven door de Stichting en zijn bovendien de aandelen van Eigendraads aan Tempelaar verpand. Door HIM is niet(s) afgelost op de geldlening. Nadat de parate executie van het pandrecht op de aandelen van Eigendraads was aangezegd, heeft HIM in kort geding staking van deze executie gevorderd. Daags na de kort geding zitting zijn de statuten van Eigendraads aangepast, waarbij een prioriteitsaandeel is uitgegeven, dat inhoudt dat toestemming van de prioriteitsaandeelhouder is vereist voor het ontslag en de benoeming van de bestuurders. De voorzieningenrechter heeft de vordering tot staking van de executie afgewezen, maar de executie is uiteindelijk niet doorgezet. Verder zijn er vanaf april 2013 ook grote achterstanden in de betaling van de huurtermijnen voor de zorgboerderij ontstaan. Dit heeft geleid tot een kort gedingvonnis van de kantonrechter van de rechtbank Noord-Nederland van 13 september 2013, waarbij Eigendraads is veroordeeld aan Tempelaar de verschuldigde huurtermijnen en boetes te betalen en vervolgens na het opnieuw in gebreke blijven met de betaling van de huurtermijnen, tot een ontruimingsvonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 17 december 2014. Tempelaar heeft geprobeerd de huurgarantie van HIM aan te spreken, maar dit heeft slechts tot betaling van een bedrag van € 178,35 geleid. HIM heeft op haar beurt Tempelaar in een procedure betrokken en onder meer gevorderd dat de tot stand gekomen koopovereenkomst wordt vernietigd en de koopsom wordt verminderd met een bedrag van € 255.000,- (het nog niet betaalde deel van de koopsom). Bij vonnis van 24 juni 2015 heeft de rechtbank Noord-Nederland alle vorderingen van HIM afgewezen en op vordering van Tempelaar HIM onder meer veroordeeld tot betaling van € 263.000,-. Op 28 juli 2015 is Eigendraads op eigen aangifte failliet verklaard. Omdat HIM geen verhaal bood voor de nog te betalen koopsom, heeft Tempelaar [appellanten] c.s. op 2 november 2015 persoonlijk aansprakelijk gesteld.

3.2

Tempelaar heeft in eerste aanleg – samengevat – de hoofdelijke veroordeling gevorderd van [appellanten] c.s. tot betaling van een bedrag van € 263.000,- met rente en kosten. Tempelaar houdt [appellant sr.] als feitelijk en formeel bestuurder van HIM en [appellant jr.] als formeel bestuurder van HIM persoonlijk en hoofdelijk aansprakelijk voor de schade die zij lijdt als gevolg van de door HIM onbetaald gebleven bedragen. De rechtbank heeft bij vonnis van 19 juli 2017 [appellanten] c.s. hoofdelijk veroordeeld tot het betalen van een bedrag van € 255.000,- aan schade, met de rente en kosten daarover. De rechtbank heeft daartoe geoordeeld dat [appellant sr.] als beleidsbepaler/feitelijk bestuurder ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten tussen Tempelaar en HIM wist dan wel behoorde te weten dat HIM niet over de financiële middelen beschikte om haar betalingsverplichtingen na te komen en dat HIM en de Stichting (die in verband met de concerngarantie partij was) ook geen verhaal zouden bieden voor de daardoor bij Tempelaar ontstane schade. Ten aanzien van [appellant jr.] heeft de rechtbank overwogen dat hem als bestuurder in ernstige mate valt te verwijten dat hij niet wist dat HIM niet aan haar betalingsverplichtingen zou kunnen voldoen en ook geen verhaal bood voor de schade die Tempelaar daardoor zou lijden. Op grond daarvan heeft de rechtbank geoordeeld dat zowel [appellant sr.] als [appellant jr.] onrechtmatig heeft gehandeld jegens Tempelaar, zodat zij beiden aansprakelijk zijn voor de schade die Tempelaar daardoor heeft geleden.

4.De motivering van de beslissing in hoger beroep

in de zaak met zaaknummer 200.222.261:

4.1

[appellant jr.] komt tegen het vonnis van 19 juli 2017 op met zes grieven die zich voor gezamenlijke behandeling lenen.

4.2

In deze zaak draait het om de vraag of [appellant jr.] als bestuurder van HIM aansprakelijk is voor de schade die Tempelaar heeft geleden als gevolg van het niet nakomen van de betalingsverplichtingen van HIM op grond van de koopovereenkomst tussen HIM en Tempelaar van 18 april 2013 (hierna: de koopovereenkomst).

4.3

Daarbij stelt het hof het volgende voorop. Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aldus gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Een hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen.^[1]

Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt als zojuist bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. De bestuurder van een rechtspersoon kan, indien de vordering van een schuldeiser van de rechtspersoon onbetaald blijft en onverhaalbaar is, onder bijzondere omstandigheden naast de rechtspersoon jegens die schuldeiser wegens onrechtmatig handelen tot schadevergoeding gehouden zijn. Dat zal zich – voor zover hier van belang – kunnen voordoen (i) als de bestuurder bij het aangaan van de verbintenis wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden^[2]en/of (ii) als de bestuurder wist of heeft behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen (frustratie van verhaal) en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. In zo’n geval is vereist dat de bestuurder persoonlijk een (voldoende) ernstig verwijt kan worden gemaakt.^[3]

4.4

De stelplicht en bij betwisting, de bewijslast voor de feiten en omstandigheden waarop het beroep op bestuurdersaansprakelijkheid is gebaseerd, rusten op Tempelaar als partij die zich op deze grondslag beroept (art. 150 Rv).

4.5

[appellant jr.] is van 8 december 2010 tot 1 november 2014 formeel bestuurder geweest van HIM. In die periode is de koopovereenkomst tussen HIM en Tempelaar met betrekking tot de overname van de aandelen gesloten. [appellant jr.] heeft zich op het standpunt gesteld dat HIM ten tijde van het aangaan van de koopovereenkomst in staat was aan haar verplichtingen te voldoen, zodat van een situatie als hiervoor in r.o. 4.3 onder (i) bedoeld geen sprake is. Hij heeft voorts betoogd dat hij zich in beperkte maar wel belangrijke mate heeft bemoeid met de totstandkoming van de overeenkomst en dat hij daarom voldoende op de hoogte was van de inhoud en de financiële consequenties ervan. Hij heeft enkele eenvoudige maar toch belangrijke wijzigingen in de conceptovereenkomst voorgesteld nadat de onderhandelingen waren vastgelopen. Hij heeft zich bovendien voldoende verdiept in de financiële verplichtingen die HIM zou aangaan en niet slechts vertrouwd op het door [appellant sr.] aangeleverde cijfermateriaal. Hij heeft de propositie die hem door Tempelaar en [appellant sr.] werd voorgelegd als winstgevend beoordeeld en is zo tot het oordeel gekomen dat HIM deze verplichtingen kon aangaan.

4.6

De discussie in eerste aanleg heeft zich met name toegespitst op de vraag of [appellant jr.] ten tijde van het aangaan van de koopovereenkomst wist dat HIM de verplichtingen die daaruit zouden voortvloeien niet zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden. Het hof zal echter uit overwegingen van proceseconomie eerst onderzoeken of aan [appellant jr.] als bestuurder een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt, omdat hij heeft bewerkstelligd of toegelaten dat HIM de verplichtingen uit de koopovereenkomst niet is nagekomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade, zoals Tempelaar gemotiveerd heeft gesteld en als subsidiaire grond aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd. Daarbij is de periode vanaf het aangaan van de koopovereenkomst in de beoordeling betrokken, nu HIM al vanaf dat moment meteen niet (volledig) heeft voldaan aan haar betalingsverplichtingen.

4.7

Het hof is van oordeel dat aan [appellant jr.] een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt voor de niet-nakoming van de betalingsverplichtingen en frustratie van verhaal, waarvoor de volgende feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang bezien van belang zijn. Er is geen enkele aflossing op de geldlening ter financiering van de koopsom verricht, hoewel al 12 dagen na het sluiten van de koopovereenkomst, namelijk op 30 april 2013, de eerste termijn van € 3.000,- daarop had moeten worden afgelost. In de overeenkomst was bepaald dat bij niet stipte nakoming van enige betalingsverplichting, de gehele nog verschuldigde hoofdsom en de vervallen rentetermijnen zonder aanmaning, waarschuwing of ingebrekestelling onmiddellijk opeisbaar zouden worden. HIM heeft echter geen aflossing op de geldlening gedaan en zich daarbij beroepen op opschorting in verband met het toerekenbaar tekortschieten van Tempelaar, non-conformiteit van het geleverde en op dwaling. Om in die omstandigheden elke betaling op te schorten, zal er sprake moeten zijn van voldoende duidelijke aanwijzingen dat opschorting gerechtvaardigd is.

4.8

De redenen die [appellant jr.] heeft aangevoerd voor het feit dat HIM stelselmatig weigerde de lening ter financiering van de koopsom af te betalen, hielden verband met de “forse mankementen” die de bedrijfsvoering van Eigendraads volgens hem kort na de overname bleek te vertonen en die niet uit de due diligence waren gebleken. Met de onderneming Eigendraads was volgens hem in feite “een kat in de zak” gekocht. In de koopovereenkomst zou rekening zijn gehouden met twaalf klanten van Eigendraads, die goed waren voor een omzet van € 100.000, terwijl deze klanten al tijdens de onderhandelingen de overeenkomst met Eigendraads zouden hebben opgezegd. Eigendraads was niet toegelaten tot de AWBZ en zou niet beschikken over een zogenoemd “FLZ-keurmerk”. Verder zou het personeel niet gekwalificeerd zijn en de administratie niet geheel op orde zijn. [appellant jr.] heeft ook nog aangevoerd dat de overnamebalans niet correct zou zijn, zonder overigens voldoende concreet toe te lichten wat er dan niet juist was.

4.9

Tempelaar heeft voortdurend betwist dat er gebreken zouden zijn in het geleverde en steeds aangedrongen op betaling. Het geschil dat tussen partijen daarover vanaf april 2013 ontstond, heeft geleid tot verschillende procedures bij de rechtbank (zie r.o. 3.1). In die procedures zijn door [appellant jr.] steeds dezelfde tekortkomingen opgeworpen als verweer tegen de vorderingen tot betaling van de aflossingstermijnen en de huurtermijnen. Tempelaar heeft in deze procedures gelijk gekregen. In de door HIM in mei 2014 (op dat moment was [appellant jr.] bestuurder van HIM) aangespannen bodemprocedure zijn deze tekortkomingen naar voren gebracht en door de rechtbank Noord-Nederland bij vonnis van 24 juni 2015 verworpen. HIM is daarbij, op vordering in reconventie van Tempelaar, onder meer veroordeeld om de lening terzake van de koopsom van € 255.000,- te betalen. Er was volgens de rechtbank geen sprake van enige relevante afwijking van het geleverde ten opzichte van de gemaakte afspraken in de koopovereenkomst. Tegen deze uitspraak heeft HIM geen hoger beroep ingesteld, zodat dit vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. Door HIM is ook na dit vonnis niet(s) aan Tempelaar terzake van de lening betaald.

4.1

HIM heeft met andere woorden volgens dat vonnis van de rechtbank gekregen wat op grond van de koopovereenkomst mocht worden verwacht. De vraag is dan of [appellant jr.] in de periode daarvoor, waarin de aflossingsverplichtingen op de lening opeisbaar waren en HIM niets heeft betaald, gerede twijfels kon hebben dat dat anders was. Naar het oordeel van het hof is dat niet het geval. Tempelaar heeft onbetwist gesteld dat Eigendraads vanaf de start in 2005 altijd een groeiende en winstgevende onderneming is geweest. De gemiddelde nettowinst bedroeg in de jaren 2005 tot en met 2012 € 71.340 per jaar. Daarbij is van belang dat aan het sluiten van de koopovereenkomst een onderhandelingstraject van enkele maanden is voorafgegaan. In dat kader is HIM voorzien van alle informatie en heeft zij alle ruimte gehad om een due diligence onderzoek uit te voeren. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet goed in te zien dat [appellant jr.] als bestuurder van HIM tijdens dat onderzoek de door hem bedoelde, voor HIM zo cruciale punten niet had kunnen ontdekken. [appellant jr.] , althans zijn vader die als feitelijk beleidsbepaler (mee) de onderhandelingen voerde, is bekend in de zorgbranche en wist dus welke informatie in het kader van de bedrijfsvoering van belang was. Bovendien werd HIM bijgestaan door een deskundige in de zorgbranche. Tempelaar heeft aangegeven dat er zowel lijsten waren van het personeel met kwalificaties als klantenlijsten en dat volstrekt helder was dat de klanten die bij Eigendraads waren ondergebracht werden gefinancierd vanuit het PGB en niet vanuit de AWBZ. Over het bestaan van het keurmerk is überhaupt niet gesproken en Tempelaar heeft ook nooit beweerd dat Eigendraads dat FLZ-keurmerk had. Als dat voor [appellant jr.] als bestuurder van HIM zo belangrijk was, had dat naar het oordeel van het hof in het voorafgaand onderzoek onderwerp van gesprek moeten zijn. De partijen zijn bij het sluiten van de koopovereenkomst bepaald niet over één nacht ijs gegaan en [appellant jr.] is als bestuurder van HIM in staat gesteld een goed en volledig beeld van de onderneming van Eigendraads te krijgen.

4.11

[appellant jr.] heeft nog betoogd dat hij niet (echt) betrokken is geweest bij de onderhandelingen over de koop van Eigendraads en de in dat kader gemaakte afspraken over de wijze van voldoening van de koopsom, de totstandkoming van de leningsovereenkomst, de uitgevoerde due diligence, en bij het nadien opgekomen geschil over (de gebreken die zouden kleven aan) Eigendraads en de gevoerde procedures, maar dat zijn vader, [appellant sr.] , hier steeds het voortouw in nam. Voor zover [appellant jr.] daarmee heeft willen betogen dat hij als formeel bestuurder ten tijde van de totstandkoming van de koopovereenkomst, de leningsovereenkomst en het niet aflossen op de leningsovereenkomst tot 1 november 2014 (het moment waarop hij aftrad als formeel bestuurder van HIM) niet verantwoordelijk kan worden gehouden voor het feit dat er door HIM bewust niet aan Tempelaar werd betaald en dat hij mocht uitgaan van de juistheid van de door [appellant sr.] gestelde gebreken bij Eigendraads, houdt dat betoog geen stand. Er zijn ook in hoger beroep geen (andere) valide redenen gesteld of gebleken op grond waarvan opschorting van iedere betaling gerechtvaardigd zou zijn. Dit had [appellant jr.] als bestuurder van HIM ook duidelijk moeten zijn. [appellant jr.] had dan ook vanaf het begin terdege rekening moeten houden met de verplichtingen van HIM uit de leningsovereenkomst en de vorderingen die Tempelaar op grond daarvan op HIM had. Er is evenmin een (kenbare) reservering voor deze betalingsverplichtingen gemaakt.

4.12

Verder bleken de ter nakoming van de verplichtingen uit de leningsovereenkomst en de huurovereenkomst door HIM verstrekte zekerheden geen verhaal te bieden. Zo bood de door HIM afgegeven huurgarantie, toen Eigendraads tekortschoot in de nakoming van de huurovereenkomst vanaf april 2013, geen verhaal. Er was bovendien zekerheid geboden in de vorm van het pandrecht op de aandelen van Eigendraads. Dit pandrecht had HIM tot zekerheid van haar nakoming van de betalingsverplichtingen uit de leningsovereenkomst bij notariële akte van 18 april 2013 gevestigd. Nadat de door Tempelaar gelegde bankbeslagen nauwelijks doel hadden getroffen, heeft Tempelaar in maart 2014 de parate executie van het pandrecht op de aandelen van Eigendraads aangezegd. Tempelaar wilde meebieden op de veiling van de verpande aandelen in een poging de aandelen weer in eigen hand te krijgen en op die manier de verdere exploitatie van Eigendraads weer ter hand te nemen om de schade van de onbetaald gebleven lening en de niet betaalde huur zoveel mogelijk te beperken. Door de hierna te bespreken gang van zaken werd dit echter geblokkeerd. Ten slotte heeft [appellant jr.] volgens zijn eigen verklaring kort voor het sluiten van de koopovereenkomst bewerkstelligd dat de aanvankelijk tot zekerheid van betaling van de lening door HIM overeengekomen bankgarantie (die uit de aard van de zaak een voldoende zekerheid biedt), zou worden vervangen door een concerngarantie van de Stichting (zoals is vastgelegd in artikel 3.6 van de koopovereenkomst en is uitgewerkt in bijlage 4 bij die koopovereenkomst). Ook deze concerngarantie bleek geen verhaal te bieden.

4.13

HIM heeft geprobeerd de executie van de aandelen door de voorzieningenrechter te laten verbieden. HIM heeft vervolgens - kort na de zitting in kort geding die op 3 juni 2014 plaatsvond - namelijk op 5 juni 2014 de statuten van Eigendraads laten aanpassen in die zin dat er een prioriteitsaandeel is uitgegeven (vermoedelijk aan [appellant sr.] ) waaraan (onder meer) een toestemmingsrecht is verbonden ten aanzien van het ontslag en de benoeming van de bestuurders van Eigendraads. De bestuurder van Eigendraads was op dat moment [appellant sr.] , hetgeen in feite een succesvolle veiling van de aandelen illusoir maakte. [appellant jr.] heeft geen enkele verklaring gegeven waarom dit prioriteitsaandeel nu juist op dat moment is uitgegeven. Bij ontbreken van een andere verklaring daarvoor, moet het ervoor worden gehouden dat dit geen ander doel had dan om de executie van het pandrecht en dus het verhaal van Tempelaar te frustreren, hetgeen zodanig onzorgvuldig is dat dit een persoonlijk ernstig verwijt aan [appellant jr.] als bestuurder van HIM oplevert.

De slotsom uit al deze feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang bezien is dat [appellant jr.] als verantwoordelijk bestuurder een persoonlijk ernstig verwijt treft dat hij heeft bewerkstelligd dat HIM zonder valide gronden haar betalingsverplichtingen richting Tempelaar niet is nagekomen en de mogelijkheden tot verhaal in voormelde zin heeft gefrustreerd. Vervolgens moet worden beoordeeld of [appellant jr.] wist of behoorde te begrijpen dat HIM geen verhaal zou bieden voor de als gevolg hiervan optredende schade.^[4]

4.14

In beginsel rust ook hier de bewijslast op Tempelaar. Tempelaar heeft gemotiveerd gesteld dat HIM voor de schade geen verhaal bood. Daartoe heeft zij aangevoerd dat uit verhaalsrapporten van Fidron van 14 augustus 2013, ongeveer vier maanden na het sluiten van de overeenkomsten, bleek dat bij HIM en de vennootschappen waarvoor de concerngarantie was afgegeven geen concrete verhaalsmogelijkheden werden aangetroffen. De door Tempelaar op de door HIM aangehouden bankrekeningen gelegde beslagen hebben slechts doel getroffen tot een bedrag van € 178,35. De afgegeven huurgarantie en de concerngarantie hebben niet tot enig verhaal geleid en ook na het vonnis van juni 2015 waarin HIM is veroordeeld tot terugbetaling van de lening is enige betaling uitgebleven.

4.15

[appellant jr.] heeft hierover in de memorie van grieven aangevoerd dat HIM over voldoende financiële middelen beschikte om haar verplichtingen op grond van de overeenkomsten na te komen, waarbij hij heeft verwezen naar de in eerste aanleg overgelegde balansgegevens van HIM over de jaren 2009, 2010 en 2011 en voorts naar een in hoger beroep overgelegd totaal overzicht van bankbijschrijvingen op de bankrekening van HIM over de periode 1 januari 2012 tot en met 31 december 2013. Onder verwijzing naar deze stukken heeft [appellant jr.] betoogd dat HIM niet een zogenoemde “lege” vennootschap was en bovendien over aanzienlijke middelen beschikte ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten. Hij heeft verder gewezen op de in november 2017 gedeponeerde jaarrekening van HIM over 2013 waaruit volgens hem eveneens blijkt dat HIM in 2013 financieel gezond was.

4.16

Het hof stelt voorop dat op basis van de stukken die bij de memorie van grieven zijn overgelegd onvoldoende duidelijkheid wordt gegeven over de financiële gegoedheid en de liquiditeitspositie van HIM gedurende de periode dat [appellant jr.] bestuurder was. Zo zijn er bankgegevens van HIM die een beperkt saldo vermelden en een totaalbedrag aan bankbijschrijvingen over een lange periode, die uiteindelijk niets zeggen over de vraag of HIM inderdaad voldoende middelen had om aan haar betalingsverplichtingen te voldoen. De stukken die zijn overgelegd bij memorie van grieven betreffen (slechts) de balansen over 2012 en 2013 zonder nadere toelichting daarop. De winst- en verliesrekeningen over die jaren ontbreken. Waar in eerste aanleg de discussie zich al volop toespitste op de vraag wat de financiële situatie was van HIM en of HIM in staat was aan de verplichtingen te doen, zowel ten tijde van het aangaan van de overeenkomst als gedurende de overeenkomst, had het op de weg van [appellant jr.] gelegen (zeker nu het gaat om de administratie van HIM) daar voldoende helderheid over te scheppen aan de hand van relevante stukken.

4.17

Bij memorie van antwoord heeft Tempelaar de vinger gelegd op een aantal in het oog springende posten op de balans die het vermoeden geven dat de financiële toestand van HIM in elk geval reeds in de loop van 2013 ernstig was verslechterd. Ter zitting in hoger beroep heeft [appellant jr.] aangegeven dat HIM volop activiteiten had waaruit opbrengsten binnen kwamen, zoals de exploitatie van verschillende vastgoedobjecten met huuropbrengsten en koopovereenkomsten met betrekking tot winkels. Hij heeft daarbij aangeboden om alsnog de financiële gegoedheid en liquiditeitspositie van HIM verder te onderbouwen door middel van het inbrengen van nader gespecificeerde bankgegevens. Naar aanleiding van vragen die het hof daarover ter zitting aan [appellant jr.] heeft gesteld, heeft hij bevestigd dat winkels en gronden die voorheen voor € 2.300.000,- op de balans stonden onder de post materiële vaste activa, per 31 december 2013 op nihil zijn gewaardeerd omdat deze zijn verkocht aan een zustervennootschap. Op de vraag waarom de post “vorderingen en overlopende activa” die onder het kopje vlottende activa is weergegeven in datzelfde jaar met € 300.000,- toenam, kon [appellant jr.] ter zitting in hoger beroep geen antwoord geven. Wel heeft hij toegelicht dat de kosten van Eigendraads enorm waren toegenomen. Op vragen van het hof of dat wellicht samenhing met door Eigendraads aan HIM betaalde managementkosten, heeft hij meegedeeld dat de verschuldigde managementkosten door Eigendraads niet zijn betaald aan HIM.

4.18

[appellant jr.] heeft ter zitting verzocht bij akte op dit punt nog nadere uitleg te mogen geven. De verzochte nadere aktewisseling is toegestaan en [appellant jr.] heeft bij akte na comparitie producties overgelegd. Het gaat onder meer om een “rapportage inzake de financiële beoordeling over de jaren 2012 tot en met 2014 van HIM” met als bijlagen het uittreksel van de KvK en de balans en winst en verliesrekening over 2013 van HIM, opgemaakt door de heer [C] RA van ABF Finance, voorheen accountant van HIM (hierna: [C] ). Verder zijn bij akte na comparitie onder meer als producties overgelegd de door [C] opgestelde balans en winst en verliesrekening van HIM over 2014, de bijschrijvingen van de bankrekening van HIM bij de ING-bank over 1 januari 2013 tot en met 31 december 2015, de bankafschrijvingen van 1 januari 2013 tot en met 31 december 2015 en allerlei overige stukken (zoals een huurovereenkomst, een managementovereenkomst, een koopakte van onroerende zaken, facturen en dergelijke).

4.19

In het rapport is als doel en opdracht weergegeven de uitvoering van een financiële beoordeling/beschouwing van de financiële gezondheid van HIM over de jaren 2012 en 2013. Er wordt door [C] een toelichting bij de balans en verlies en winstrekening gegeven over 2013 met vergelijkende cijfers over 2012, waarbij is uitgegaan van de door [appellant jr.] aangeleverde stukken en interviews van [C] met hem. [C] concludeert op basis van deze gegevens onder meer dat de aankoop van Eigendraads in 2013 voor HIM als een realistisch haalbare en passende uitbreiding voor de onroerend goed exploitatie en de dienstverlenende activiteiten in de zorgverlening van HIM kunnen worden beoordeeld. Voorts concludeert hij dat de negatieve omzetontwikkelingen eind 2013 niet eerder konden worden voorzien door de directie van HIM.

Tempelaar heeft bij antwoord-akte de inhoud en conclusies van [C] gemotiveerd bestreden.

4.2

Het hof oordeelt daarover als volgt. Vooropgesteld wordt dat het rapport van [C] kennelijk ziet op een analyse aan de hand van cijfers over de jaren 2012 en 2013 zodat deze niet de gehele bestuursperiode van [appellant jr.] beslaat, die immers loopt tot 1 november 2014. Bovendien heeft Tempelaar in haar antwoord-akte terecht opgemerkt dat [appellant jr.] bij conclusie van antwoord in eerste aanleg (productie 3) balansgegevens over 2011 heeft overgelegd, die op belangrijke onderdelen aanmerkelijk afwijken van de later bij memorie van grieven (productie B) overgelegde balansgegevens over datzelfde jaar. Zo verschilt de post liquide middelen ongeveer € 638.000,- en de post eigen vermogen

€ 756.000,- in de beide balansen van HIM over 2011, zonder dat daar een kenbare verklaring voor wordt gegeven of aandacht aan is besteed. Deze verschillen werken vanzelfsprekend door in de balansgegevens over de daarop volgende jaren 2012, 2013 en 2014. [appellant jr.] heeft bij akte na comparitie de balansen over 2013 en 2014 overgelegd. Het feit dat [appellant jr.] zonder enige toelichting twee balansen over 2011 heeft overgelegd die onderling aanzienlijk verschillen, waarop bovendien volgende balansen zijn gebaseerd, maakt al dat die stukken niet voldoende betrouwbaar zijn om tot enige onderbouwing van zijn verweer of als bewijs te kunnen dienen, zodat deze buiten beschouwing moeten blijven.

4.21

Voorts is er in de akte na comparitie geen voldoende (nadere) toelichting gegeven op de door het hof ter zitting aan [appellant jr.] gestelde vragen met betrekking tot een aantal posten op de balans. Ten aanzien van de ter zitting gestelde vraag over de materiële vaste activa die op 31 december 2012 waren gewaardeerd op € 2.375.000,- en op 31 december 2013 op € 0, is in het rapport van [C] de volgende toelichting gegeven: “
de in 2011 aangekochte onroerende appartementsrechten in Delft en Diever zijn datzelfde jaar door HIM aan haar zustervennootschap European Retail Fund (ERF) B.V. (hierna: ERF) verkocht met het beschikkingsrecht door ERF aan HIM ter exploitatie inclusief huur ontvangsten. De vordering hieruit van HIM op ERF is rentedragend tegen 5%”, aldus het rapport. De als productie overgelegde notariële akte van levering van 26 augustus 2011 met betrekking tot de appartementsrechten van Delft en Diever vermeldt echter, zoals Tempelaar terecht in haar antwoord-akte aanvoert, dat niet HIM maar ERF de appartementsrechten exploiteert. Bovendien volgt uit de notariële akte dat deze appartementsrechten al op 10 augustus 2011 door HIM zijn verkocht en op 26 augustus 2011 zijn geleverd. Op de balans van 2012 staan de materiele vaste activa echter gewaardeerd op € 2.375.000,-. Er is dan ook geen sluitende verklaring gegeven voor de afname van de materiële vaste activa tot nihil in het jaar 2013. Evenmin is inzichtelijk gemaakt dat HIM de rente- en huuropbrengsten daadwerkelijk heeft ontvangen, dan wel hoe die (eventueel) zijn verrekend.

Ten aanzien van de ter zitting gestelde vraag wat de verklaring is voor het in datzelfde jaar aanmerkelijk oplopen met bijna € 350.000,- van de post “vorderingen en overlopende activa” onder vlottende activa, die uit zijn aard kortlopend is, biedt de akte noch het daarbij overgelegde rapport en andere producties enig afdoende antwoord. Ook de door het hof gestelde vraag waarom de kortlopende schulden in datzelfde jaar toenemen met ongeveer € 210.000,- is niet beantwoord. Het bovenstaande, in onderlinge samenhang bezien, maakt dat het rapport en de andere bij akte overgelegde producties naar het oordeel van het hof een onvoldoende beeld geven van de feitelijke financiële toestand van HIM in 2013 en in die zin de stellingen van Tempelaar op dit onderdeel niet ondersteunen.

4.22

Ter zitting is [appellant jr.] verder uitdrukkelijk voorgehouden dat een lijst met louter bankbijschrijvingen geen duidelijk beeld schept van de liquiditeit van HIM. Daarop is [appellant jr.] desgevraagd door het hof in de gelegenheid gesteld alsnog een volledige set bankafschriften over de relevante periode over te leggen. Bij akte zijn door [appellant jr.] daarop een aantal bankafschriften overgelegd, maar van volledigheid is opnieuw geen sprake. Er is op dit moment zoals gezegd een lijst van bankafschrijvingen en een lijst van bankbijschrijvingen overgelegd, waarbij het totaal van de bijschrijvingen € 794.648,94 en het totaal van de afschrijvingen € 791.139,87 bedraagt. Daaruit valt, zoals Tempelaar in haar antwoord-akte terecht opmerkt, alleen op te maken dat er een verschil is van ongeveer € 3.000,-, maar de overgelegde lijst geeft geen helder inzicht in de geldstromen en de tussentijdse saldi en daarmee geen inzichtelijk beeld of en op welk moment er bij HIM geld beschikbaar was om de verplichtingen uit de overeenkomst met Tempelaar na te komen.

4.23

De in het rapport van [C] genoemde maandelijkse huur- en managementinkomsten van HIM, die volgens het rapport aan huurinkomsten een bedrag van € 358.345,- per jaar en aan managementinkomsten een bedrag van € 210.000,- per jaar zouden bedragen, komen - zoals Tempelaar terecht opmerkt - evenmin overeen met de overgelegde lijsten van bankbijschrijvingen. Op basis van de lijst met bankbijschrijvingen is door HIM aan huurinkomsten ongeveer € 75.000,- per jaar en aan managementinkomsten een bedrag van € 90.750,- over 2013 en een bedrag van € 11.050,- over 2014 ontvangen. Ook hieruit volgt dat het rapport niet betrouwbaar is. [appellant jr.] heeft ter zitting in hoger beroep desgevraagd verklaard dat er geen managementkosten zijn betaald door Eigendraads. Uit de specificatie van Tempelaar in de antwoordakte volgt echter dat er in krap een jaar door Eigendraads een bedrag van € 66.450,- aan managementvergoedingen is betaald aan HIM. Zoals Tempelaar bij antwoord-akte opmerkt blijkt uit de bankafschrijvingen van HIM tot slot dat zowel in de periode dat [appellant jr.] bestuurder was als daarna op regelmatige momenten spoedbetalingen aan [appellant jr.] worden gedaan zonder dat duidelijk wordt gemaakt waar deze op zien. Nu vaststaat dat de beslagen geen doel troffen en de door HIM afgegeven huurgarantie geen gestand werd gedaan, zijn er voldoende aanknopingspunten voor de stelling van Tempelaar dat er met actief is geschoven ter frustratie van verhaal.

4.24

Naar aanleiding van alle hiervoor opgesomde feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang beschouwd, stelt het hof vast dat de bij akte overgelegde stukken onvoldoende zijn toegelicht, niet betrouwbaar kunnen worden geacht en (bij ontbreken van een nadere toelichting) ook deels irrelevante stukken betreffen. Die stukken bieden daarom geen steun aan de op dit onderdeel door [appellant jr.] ingenomen stellingen. [appellant jr.] heeft nog een in algemene termen geformuleerd bewijsaanbod gedaan, voor het horen van getuigen die een toelichting zouden kunnen geven op de overgelegde stukken (uit de administratie). Nu deze stukken zoals hiervoor overwogen deels niet relevant en verder onbetrouwbaar en inconsistent zijn, heeft [appellant jr.] in zoverre niet aan zijn motiveringsplicht voldaan, zodat aan de aangeboden bewijslevering niet wordt toegekomen. Gelet op het voorgaande heeft [appellant jr.] onvoldoende gemotiveerd betwist dat hij wist of in elk geval behoorde te begrijpen dat de door hem toegelaten handelwijze ertoe zou leiden dat HIM niet aan haar verplichtingen jegens Tempelaar zou voldoen, terwijl HIM ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Van deze benadeling kan [appellant jr.] persoonlijk een ernstig verwijt worden gemaakt.

5.De slotsom in de zaak 200.222.261

5.1

Uit het vorenstaande volgt dat de vordering van Tempelaar tegen [appellant jr.] op grond van onrechtmatig handelen in zijn functie als bestuurder van HIM in deze zin toewijsbaar is. Dat brengt met zich dat niet meer hoeft te worden ingegaan op de grieven voor zover deze zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant jr.] al bij het aangaan van de overeenkomst had behoren te begrijpen dat HIM niet in staat zou zijn haar verplichtingen na te komen en geen verhaal zou bieden (in de zin van Beklamel). Het hoger beroep faalt. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.

5.2

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant jr.] in de kosten van het hoger beroep veroordelen.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Tempelaar zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 5.200,-

- salaris advocaat
€ 9.797,50 (2,5 punten x tarief VI)

Totaal: € 14.997,50

5.3

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten toewijzen zoals hierna vermeld.

6.De motivering van de beslissing in hoger beroep

in de zaak met nummer 200.231.798:

6.1

[appellant sr.] komt tegen het vonnis van 19 juli 2017 op met zeven grieven die zich voor gezamenlijke behandeling lenen.

6.2

In deze zaak draait het om de vraag of [appellant sr.] als (feitelijk) bestuurder van HIM aansprakelijk is voor de schade die Tempelaar heeft geleden als gevolg van het niet nakomen van de betalingsverplichtingen van HIM op grond van de koopovereenkomst tussen HIM en Tempelaar van 18 april 2013 (hierna: de koopovereenkomst).

6.3

In de memorie van grieven heeft [appellant sr.] nog betoogd dat het oordeel van de rechtbank dat hij gezien zijn rol bij het sluiten van de koopovereenkomst en de onderhandelingen daarover naast [appellant jr.] als feitelijk bestuurder van HIM te gelden had, onjuist was. Ter zitting heeft zijn raadsman echter uitdrukkelijk aangegeven dat [appellant sr.] de betwisting van zijn rol in deze wil intrekken. Het hof gaat daarom (onder verwijzing naar hetgeen de rechtbank daarover in rechtsoverweging 4.5 heeft overwogen) eveneens uit van het gegeven dat [appellant sr.] wat betreft de onderhandelingen en afspraken over de aankoop van de aandelen Eigendraads te beschouwen is geweest als (mede) beleidsbepaler dan wel feitelijk bestuurder van HIM naast [appellant jr.] over de periode vanaf het starten van de onderhandelingen in 2012 tot 1 november 2014. Vanaf 1 november 2014 is [appellant sr.] formeel bestuurder van HIM geworden.

6.4

In deze zaak van [appellant sr.] is ten aanzien van de vraag die voorligt ook de norm en bewijslastverdeling van toepassing zoals hiervoor in de zaak van 200.222.261 (hierna: de zaak van [appellant jr.] ) onder rechtsoverwegingen 4.3 en 4.4 is overwogen. Het hof verwijst naar deze rechtsoverwegingen en neemt dat oordeel ten aanzien van [appellant sr.] hier over. Vooropgesteld wordt dat vader en zoon in de zaak met betrekking tot de overname van Eigendraads gezamenlijk hebben opgetrokken en gezamenlijk verantwoordelijk zijn te houden voor de gehele gang van zaken. Dit heeft [appellant sr.] zelf met zoveel woorden gesteld (memorie van grieven onder 30). De grieven van [appellant sr.] beslaan inhoudelijk voor een groot deel hetzelfde terrein als hetgeen [appellant jr.] heeft betoogd, namelijk dat de Fidron-onderzoeken niet deugden omdat HIM wel financieel gezond was en voldoende inkomsten had en dat er bovendien allerlei gebreken kleefden aan de onderneming van Eigendraads, zodat HIM terecht alle betalingen heeft opgeschort. Ten aanzien van de beoordeling van de in deze zaak relevante feiten en omstandigheden geldt, nu [appellant jr.] en [appellant sr.] gezamenlijk als respectievelijk verantwoordelijk bestuurder en feitelijk bestuurder hebben gehandeld, onverkort hetgeen het hof daarover in de zaak van [appellant jr.] in de rechtsoverwegingen 4.6 tot en met 4.10 en 4.12 en 4.13 heeft overwogen. Het hof verwijst naar deze rechtsoverwegingen en neemt dat oordeel ten aanzien van [appellant sr.] hier over. [appellant sr.] is als feitelijk bestuurder van HIM verantwoordelijk te houden voor deze gehele gang van zaken. De slotsom uit al deze feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang bezien is dat [appellant sr.] een persoonlijk ernstig verwijt treft dat hij als feitelijk bestuurder althans beleidsbepaler heeft bewerkstelligd dat HIM zonder valide gronden haar betalingsverplichtingen richting Tempelaar niet is nagekomen en de mogelijkheden tot verhaal heeft gefrustreerd. Vervolgens moet worden beoordeeld of [appellant sr.] wist of behoorde te begrijpen dat HIM geen verhaal zou bieden voor de als gevolg hiervan optredende schade.

6.5

6.6

[appellant sr.] heeft ter zitting verzocht bij akte nadere uitleg te mogen geven aan de hand van de ter zitting meegenomen producties. De verzochte nadere aktewisseling is toegestaan en [appellant sr.] heeft bij akte 25 producties overgelegd. Het hof stelt allereerst vast dat door [appellant sr.] weliswaar veel producties zijn overgelegd maar niet steeds is aangegeven waarom deze relevant zijn en wat eruit kan worden opgemaakt, hoewel dat wel op zijn weg had gelegen.

6.7

Ook [appellant sr.] heeft de (in de zaak van [appellant jr.] onder rov. 4.18 e.v. besproken) rapportage van [C] overgelegd. Het gaat om de “rapportage inzake de financiële beoordeling over de jaren 2012 tot en met 2014 van HIM” met als bijlagen het uittreksel van de KvK en de balans en winst en verliesrekening over 2013 van HIM. Verder zijn bij akte na comparitie door [appellant sr.] onder meer als producties overgelegd de door [C] opgestelde balans en winst en verliesrekening van HIM over 2014 en 2015, de bijschrijvingen van de bankrekening van HIM bij de ING-bank over 1 januari 2013 tot en met 31 december 2015, de bankafschrijvingen van 1 januari 2013 tot en met 31 december 2015 en allerlei overige stukken (zoals een huurovereenkomst, een managementovereenkomst, een koopakte van onroerende zaken, facturen en dergelijke).

6.8

In het rapport is als doel en opdracht weergegeven de uitvoering van een financiële beoordeling/beschouwing van de financiële gezondheid van HIM over de jaren 2012 en 2013. Er wordt door [C] een toelichting bij de balans en verlies en winstrekening gegeven over 2013 met vergelijkende cijfers over 2012 waarbij is uitgegaan van de door [appellant jr.] aangeleverde stukken en interviews van [C] met hem. [C] concludeert op basis van deze gegevens onder meer dat de aankoop van Eigendraads in 2013 voor HIM als een realistisch haalbare en passende uitbreiding voor de onroerend goed exploitatie en de dienstverlenende activiteiten in de zorgverlening van HIM kunnen worden beoordeeld. Voorts concludeert hij dat de negatieve omzetontwikkelingen eind 2013 niet eerder konden worden voorzien door de directie van HIM.

Tempelaar heeft bij antwoord-akte de inhoud en conclusies van [C] gemotiveerd bestreden. Het hof verwijst ten aanzien van de inhoud van dit rapport, de vragen die het oproept en de bewijskracht ervan naar hetgeen daarover in de zaak van [appellant jr.] in de rechtsoverwegingen 4.20 tot en met 4.23 is overwogen. De vermelde vragen en opmerkingen zijn ook aan de advocaat van [appellant sr.] voorgehouden. Het hof neemt het oordeel naar aanleiding daarvan ten aanzien van [appellant sr.] over.

6.9

[appellant sr.] heeft daarnaast nog andere stukken overgelegd en daarover een nadere toelichting in zijn akte gegeven. De door [appellant sr.] overgelegde stukken met betrekking tot de waardering van Campus Jeugdzorg, zoals het als productie 9 overgelegde rapport van [D] van Spaans financieel management uit mei 2013, hebben betrekking op een andere vennootschap dan HIM, zodat het hof, zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet inziet wat [appellant sr.] hiermee wil aantonen ten aanzien van de financiële positie van HIM, dan wel de waarde van Eigendraads zoals kennelijk is beoogd. Zoals Tempelaar terecht opmerkt dateert het rapport van [D] van na de koopovereenkomst, die op 18 april 2013 tot stand is gekomen. Verder is als productie 10 een berekening overgelegd die door HIM zou zijn gemaakt van de te verwachten cashflow van Eigendraads, die een rol zou hebben gespeeld bij de bepaling van de koopprijs. Tempelaar heeft betwist dat deze berekening enige rol heeft gespeeld tussen partijen bij bepaling van de koopsom. Zij heeft de berekening voor het eerst bij deze akte onder ogen gekregen. Nog daargelaten dat deze kennelijk door HIM zelf opgestelde berekening op zichzelf beschouwd niets zegt, dateert de opstelling gezien de in de akte gegeven toelichting van ná 1 mei 2013 (datering van het rapport van [D] ), zodat daaruit moet worden opgemaakt dat deze berekening pas na het sluiten van de koopovereenkomst van 18 april 2013 tot stand is gekomen, zodat er, zonder nadere toelichting van de zijde van [appellant sr.] die ontbreekt, van uit moet worden gegaan dat deze bij de totstandkoming van de koopsom geen uitgangspunt kan zijn geweest.

6.1

Verder heeft [appellant sr.] gesteld dat Eigendraads in 2013 (slechts) een bedrag van € 75.647,50 aan managementvergoedingen aan HIM heeft betaald en in 2014 € 13.391,-. Dit is niet juist. Uit de overgelegde afschriften blijkt immers dat het in 2013 een bedrag van € 55.400,- betreft en in 2014 een bedrag van € 11.050,- en dat daarnaast door Eigendraads met omschrijving “onkosten, facturen, spaarsaldo en huurgarantie” een bedrag van € 29.502,- over 2013 en € 2.341,- over 2014 aan HIM is betaald. [appellant sr.] stelt verder dat HIM aanzienlijke betalingen heeft gedaan aan de Stichting Horizon (hierna: Horizon) in verband met de aankoop van een pand waaraan bij niet-nakoming van de koop een contractuele boete van € 90.000,- was verbonden, waarna de koop zou worden omgezet in een bruikleenovereenkomst. De door HIM te betalen vergoeding voor die bruikleenovereenkomst bedroeg € 19.655,- op jaarbasis. Aldus zou HIM volgens [appellant sr.] aan Horizon een bedrag van in totaal € 109.655 hebben betaald vanaf november 2012 tot mei 2014. Waar deze betalingen aan Horizon op de overgelegde lijst met bankafschrijvingen van de rekening van HIM te vinden zijn, is niet nader toegelicht, hoewel dat van [appellant sr.] mocht worden verwacht. Het betreft hier 43 pagina’s waar het hof op het eerste gezicht geen betalingen aan Horizon heeft aangetroffen. Uit hetgeen over de overeenkomst met Horizon door [appellant sr.] wordt gesteld, volgt dat HIM deze overeenkomst kennelijk niet kon nakomen, terwijl dat dezelfde periode betrof waarin de overeenkomst met Tempelaar met betrekking tot de overname van Eigendraads is gesloten, waarover in hoger beroep het standpunt is ingenomen dat die door HIM kon worden nagekomen. Ook dat behoeft een nadere toelichting van [appellant sr.] die ontbreekt.

6.11

[appellant sr.] kan bovendien verantwoordelijk worden gehouden voor het verstrekken van de concerngarantie ten behoeve van HIM aan Tempelaar, waarvoor hij namens de Stichting als bestuurder heeft getekend. Tempelaar heeft daarover onder verwijzing naar het verhaalsonderzoek van Fidron gesteld dat deze waardeloos was. Het hof verwijst naar hetgeen de rechtbank daarover heeft overwogen in rechtsoverweging 4.12 en neemt deze overweging hier over. In hoger beroep heeft [appellant sr.] twee producties overgelegd waaruit zou blijken dat ERF onroerende zaken heeft die voldoende zekerheid boden voor deze garantie, maar niet ERF maar de Stichting heeft de garantie afgegeven, zodat bij het ontbreken van een nadere toelichting ook aan deze stukken geen relevantie kan worden toegekend.

6.12

[appellant sr.] heeft verder nog gesteld dat er in 2015, nadat het bodemvonnis was gewezen waarin HIM tot betaling aan Tempelaar werd veroordeeld, sprake was van betalingsonmacht bij HIM. In dat verband heeft [appellant sr.] de jaarrekeningen van HIM over 2014 en 2015 overgelegd. Tempelaar heeft in haar antwoordakte op een aantal opvallende zaken uit deze jaarrekeningen gewezen. De post financiële vaste activa staat in 2014 nog op een bedrag van € 1.174.373,-, terwijl die in 2015 op € 0 staat. De post debiteuren staat in 2014 op € 108.900,-, terwijl die in 2015 op € 0 staat. De post overige reserves staat in 2014 op € 996.541,- terwijl die in 2015 op € 0 staat. In 2015 is al met al een aanzienlijk vermogen verdwenen, namelijk de financiële vaste activa. Kennelijk zijn de posten “debiteuren” en “vorderingen en overlopende activa” geïnd. Dat zou naar verwachting een aanzienlijke stijging van de post “liquide middelen” met zich moeten brengen, maar dit bedrag is nauwelijks gewijzigd, namelijk van minus € 2.132,- in 2014 naar minus € 167,- in 2015. Voorts zijn de overige reserves kennelijk vrijgevallen, maar niet is toegelicht wat ermee is gebeurd. Het is ook niet terug te vinden in de overgelegde stukken. Hoewel de kortlopende schulden iets zijn verminderd, betreft dat niet een zodanig bedrag dat de aanmerkelijke terugloop van de hiervoor genoemde posten daarmee zou zijn verklaard. In elk geval blijkt uit deze gegevens dat er gelden zijn vrijgevallen, die in elk geval niet zijn gebruikt voor een betaling aan Tempelaar ter aflossing van de lening. Bovendien zijn er geen aanwijzingen dat de genoemde bedragen zijn terug te vinden op de overgelegde lijst van bankbijschrijvingen. Nu dit activa zijn die als vlottende activa op de balans staan, waarvoor in algemene zin geldt dat deze een omlooptijd hebben van een jaar, zouden deze dus op de bankbijschrijvingen terug te vinden moeten zijn. Dat is niet het geval. Tot slot blijkt uit die lijst van bankafschrijvingen evenmin dat aanzienlijke bedragen op kortlopende schulden zouden zijn betaald. Dit betekent dat ofwel de lijst van bij- en afschrijvingen van de bankrekening van HIM ofwel de overgelegde balans over 2015 geen waarheidsgetrouw beeld geeft, aldus nog steeds Tempelaar.

6.13

Met Tempelaar is het hof, op grond van de door Tempelaar opgeworpen bezwaren, vragen, onduidelijkheden en tegenstrijdigheden in de door [appellant sr.] overgelegde jaarrekeningen 2014 en 2015, van oordeel dat deze stukken, zonder nadere toelichting die opnieuw ontbreekt, niet bijdragen aan de onderbouwing van het standpunt van [appellant sr.] dat sprake was van een situatie van betalingsonmacht in de periode, direct nadat het bodemvonnis van juni 2015 was gewezen.

6.14

Uit de lijst met bankafschrijvingen blijkt volgens Tempelaar bovendien dat na het vonnis van 24 juni 2015 door HIM naast betalingen aan derden nog wel aanzienlijke betalingen zijn gedaan aan de echtgenote van [appellant sr.] (ongeveer € 13.000,-), aan [appellant jr.] (ongeveer € 15.000,-) en aan zustervennootschappen van HIM, ERF en Care Holding B.V. (ongeveer € 33.000,-), terwijl geen enkele betaling aan Tempelaar is gedaan. Datzelfde beeld van het onttrekken van gelden aan HIM door betalingen aan zustervennootschappen en familie van [appellant sr.] is ook in voorgaande jaren uit de afschriften op te maken. Ook hieruit volgt volgens Tempelaar dat sprake is van frustratie van verhaal waarvoor [appellant sr.] aanvankelijk als feitelijk bestuurder en vervolgens vanaf 1 november 2014 als opvolgend formeel bestuurder van HIM een persoonlijk ernstig verwijt treft.

6.15

6.16

Door het afgeven van een waardeloze garantie, het onttrekken van liquide middelen, het meewerken aan het frustreren van de uitwinning door Tempelaar van het pandrecht op de aandelen van Eigendraads (zoals in de zaak van [appellant jr.] in de rechtsoverwegingen 4.12 en 4.13 nader beschreven), het voortdurend (óók nog) na het vonnis van 24 juni 2015 onbetaald laten van Tempelaar en vervolgens wel (laten) overmaken van gelden naar familie en gelieerde vennootschappen, heeft [appellant sr.] bewust bewerkstelligd dat HIM zonder valide gronden haar betalingsverplichtingen richting Tempelaar niet is nagekomen en de mogelijkheden tot verhaal in dit opzicht gefrustreerd, terwijl hij wist of behoorde te begrijpen dat HIM vervolgens geen verhaal (meer) zou bieden voor de als gevolg hiervan optredende schade. Van deze benadeling kan [appellant sr.] een persoonlijk ernstig verwijt worden gemaakt.

7.De slotsom in de zaak 200.231.798

7.1

Uit het vorenstaande volgt dat de vordering van Tempelaar tegen [appellant sr.] op grond van onrechtmatig handelen in zijn functie en optreden als (feitelijk) bestuurder van HIM in deze zin toewijsbaar is. Dat brengt met zich dat niet meer hoeft te worden ingegaan op de grieven voor zover deze zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant sr.] al bij het aangaan van de overeenkomst wist of behoorde te weten dat HIM niet in staat zou zijn haar verplichtingen na te komen en geen verhaal zou bieden (in de zin van Beklamel). Het hoger beroep faalt. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.

7.2

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant sr.] in de kosten van het hoger beroep veroordelen.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Tempelaar zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 5.200,-

- salaris advocaat
€ 9.797,50 (2,5 punten x tarief VI)

Totaal: € 14.997,50

7.3

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten toewijzen zoals hierna vermeld.

8.De beslissing

in de zaak met nummer 200.222.261:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen van 19 juli 2017;

veroordeelt [appellant jr.] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Tempelaar vastgesteld op € 5.200,- voor griffierecht en op € 9.797,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van dit arrest, en voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening

in de zaak met nummer 200.231.798:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen van 19 juli 2017;

veroordeelt [appellant sr.] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Tempelaar vastgesteld op € 5.200,- voor griffierecht en op € 9.797,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van dit arrest, en voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening

in beide zaken:

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.L. Wattel, S.M. Evers en D.M.I. De Waele en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 10 maart 2020.