ECLI:NL:GHARL:2019:5636

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.238.476/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/155552 / HA ZA 17-145)

arrest van 9 juli 2019

in de zaak van

Ekris Retail B.V.,

gevestigd te Veenendaal,

appellante,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna:
Ekris,

advocaat: mr. D.A. Boor, kantoorhoudend te Ede,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [A] ,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
[geïntimeerde],

advocaat: mr. C. Paas, kantoorhoudend te Groningen.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van

16 augustus 2017 en 31 januari 2018 die de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, heeft gewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 26 april 2018,

- de memorie van grieven (met producties),

- de memorie van antwoord,

- de pleitaantekeningen van mr. Boor namens Ekris in het schriftelijk pleidooi,

- de pleitaantekeningen van mr. Paas namens [geïntimeerde] in het schriftelijk pleidooi

2.2

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.3

Ekris vordert in het hoger beroep dat het hof, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, zal vernietigen het eindvonnis van 31 januari 2018 van de rechtbank Noord-Nederland en, opnieuw rechtdoende, [geïntimeerde] zal veroordelen aan Ekris te betalen - tegen behoorlijk bewijs van kwijting – een bedrag van € 43.465, 53, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over dit bedrag, vanaf 7 juni 2017 tot aan de dag der algehele voldoening en [geïntimeerde] zal veroordelen aan Ekris terug te betalen al hetgeen [geïntimeerde] heeft ontvangen uit hoofde van de in het vonnis in eerste aanleg opgenomen kostenveroordeling, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.

3.De vaststaande feiten

3.1.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende, tussen partijen niet in geschil zijnde feiten.

3.2.

Ekris is een onderneming die gespecialiseerd is in het verkopen van auto’s van de merken BMW en Mini.

3.3

De besloten vennootschap IDC Group B.V. (hierna: IDC) drijft een incassobureau. [geïntimeerde] is bestuurder van IDC.

3.4

Uit hoofde van een daartoe strekkende opdracht heeft IDC gedurende meerdere jaren vanaf 10 maart 2011 openstaande vorderingen van Ekris op derden geïncasseerd.

3.5

IDC heeft op het door haar gebruikte briefpapier onder meer een verwijzing naar een tweetal bankrekeningen opgenomen. Bij één van deze rekeningnummers staat vermeld: “derdenrekening”.

3.6

Ekris heeft bij brief van haar advocaat van 16 maart 2017 de overeenkomst van opdracht met IDC opgezegd. Ekris heeft nadien verzocht om overdracht van de bij IDC in behandeling zijnde dossiers en om de door IDC voor Ekris geïncasseerde bedragen aan Ekris af te dragen. IDC heeft op 15 en 16 mei 2017 de dossiers overgedragen. Uit die dossiers bleek dat IDC op dat moment een bedrag van € 38.387,28 niet aan Ekris had afgedragen. Op 18 mei 2017 heeft IDC een bedrag van € 750,- afgedragen. Uit nader onderzoek nadien is gebleken dat IDC een bedrag van € 42.435,34 in hoofdsom niet aan Ekris heeft afgedragen.

3.7

Ekris heeft ten laste van IDC en [geïntimeerde] diverse conservatoire beslagen gelegd, onder meer onder de ING Bank, op een door IDC geleasede auto en op de woning van [geïntimeerde] . De auto is na het beslag door IDC verkocht. Het na aftrek van de aan de leasemaatschappij toekomende verkoopprijs resterende bedrag van € 1.715, 48 is door IDC niet aan Ekris afgedragen.

4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1.

Ekris heeft in eerste aanleg IDC en [geïntimeerde] gedagvaard en, na vermeerdering van eis, gevorderd IDC en [geïntimeerde] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van
€ 43,465,53 (de hoofdsom van € 42.435,34, vermeerderd met wettelijke handelsrente ex artikel 6:119 a BW over € 38.387,28 tot en met 6 juni 2017 en met buitengerechtelijke incassokosten van € 1.158,87 en verminderd met € 750,-), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119 a BW vanaf 7 juni 2017 en met hoofdelijke veroordeling van IDC en [geïntimeerde] in de proces-en nakosten, die van de gelegde beslagen daaronder begrepen, vermeerderd met de wettelijke rente daarover.

4.2

Ekris heeft aan haar vorderingen tegen IDC ten grondslag gelegd dat zij is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenis de voor Ekris geïncasseerde gelden aan Ekris af te dragen. Ekris verwijt [geïntimeerde] onrechtmatig handelen als bestuurder van IDC, omdat (voor zover in dit hoger beroep nog van belang) hij ten onrechte de indruk heeft gewekt dat IDC voor de te incasseren gelden over een derdenrekening beschikt die was afgescheiden van het vermogen van IDC en hij niet heeft belet dat de door IDC geïncasseerde gelden niet werden afgedragen aan Ekris maar voor andere doeleinden werden besteed.

4.3

De rechtbank heeft bij vonnis van 31 januari 2018 IDC veroordeeld om aan Ekris te betalen een bedrag van € 43.465,53, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119 a BW vanaf 7 juni 2017 tot de dag van de algehele voldoening, tot betaling van de proceskosten van Ekris van € 3.210,62, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van 14 dagen na betekening van het vonnis tot de dag van volledige betaling, de beslagkosten van € 1.292,22 en de nakosten, te vermeerderen met rente (6:119 BW).

4.4.

De rechtbank heeft de vorderingen van Ekris tegen [geïntimeerde] afgewezen en Ekris in diens proceskosten van € 2.750,-, vermeerderd met wettelijke rente ex artikel 6:119 BW veroordeeld.

5.De beoordeling van de grieven en de vordering

wijziging van eis

5.1

In de dagvaarding in hoger beroep heeft Ekris gevorderd toewijzing van de in de dagvaarding in eerste aanleg geformuleerde vorderingen: dat zijn niet de vorderingen zoals zij die op een later moment in de procedure in eerste aanleg heeft vermeerderd. Uit het petitum van de memorie van grieven blijkt echter dat zij ook in hoger beroep nog steeds het na die vermeerdering van eis gevorderde bedrag van € 43.465,53 vordert, zodat het hof daarvan zal uitgaan. Uit dat petitum blijkt ook dat Ekris niet langer de wettelijke handelsrente van artikel 6:119 a BW vordert over de periode vanaf 7 juni 2017, maar de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW. Ook de vordering dat [geïntimeerde] de beslagkosten moet betalen is in het petitum niet meer teruggekeerd, zodat het hof ervan uitgaat dat Ekris haar vordering in zoverre heeft verminderd. Het hof zal deze aldus gewijzigde vorderingen beoordelen, nu geen omstandigheden zijn aangevoerd of gebleken op grond waarvan dat niet zou moeten worden toegestaan.

inhoudelijk

5.2

Ekris heeft tegen het eindvonnis haar
grieven I tot en met IIIgericht, die er gezamenlijk toe strekken dat haar vorderingen jegens [geïntimeerde] op de daarvoor door haar aangevoerde grondslagen worden toegewezen.

5.3

Bij de beoordeling neemt het hof het volgende toetsingskader tot uitgangspunt. Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt als zojuist bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. Zie HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627, NJ 2015, 22, RCI Financial Services/K.

5.4

In geval van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering kan volgens vaste rechtspraak (zie met name het arrest van de Hoge Raad d.d. 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006: AZ0758, NJ 2006, 659, Ontvanger/Roelofsen) naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 18 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4873, NJ 2000, 295).

5.5

Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat, kort gezegd, persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden (de zogenoemde Beklamelnorm naar HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521, NJ 1990, 286, nader geduid in HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627, NJ 2015, 22, RCI Financial Services/K waaruit volgt dat deze norm in de kern de eis inhoudt dat de bestuurder bij het aangaan van de verbintenis wist of behoorde te begrijpen dat de schuldeiser van de vennootschap als gevolg van zijn handelen schade zou lijden).

5.6

In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen. In dit onder (ii) bedoelde geval draait het, kort gezegd, om frustratie van betaling en verhaal.

Het ligt daarbij bij zowel de hiervoor onder (i) als de onder (ii) bedoelde gevallen op de weg van de benadeelde crediteur te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat de betreffende bestuurder persoonlijk jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld.

5.7

Tegen de achtergrond van deze maatstaven zal het hof nu de op bestuurdersaansprakelijkheid van [geïntimeerde] gebaseerde vordering van Ekris bespreken. Dit verwijt, als uitgewerkt in de grieven, komt er in onderlinge samenhang bezien op neer dat [geïntimeerde] het ertoe heeft geleid dat IDC de door haar voor Ekris geïncasseerde bedragen niet afdroeg aan Ekris maar voor haar eigen bedrijfsvoering aanwendde, terwijl IDC in financieel zwaar weer verkeerde en Ekris door [geïntimeerde] in de veronderstelling was gebracht dat IDC over een derdengeldrekening beschikte.

5.8

Uit het door Ekris bij dagvaarding in eerste aanleg overgelegde overzicht blijkt dat IDC in de jaren 2016 en 2017 van diverse debiteuren van Ekris gelden heeft geïncasseerd. Dat was in een periode dat IDC in financieel zwaar weer terecht was gekomen door teruglopende inkomsten en minder opdrachten.

5.9

[geïntimeerde] heeft niet bestreden dat op het moment van ontvangst door IDC van de van debiteuren van Ekris geïncasseerde bedragen voor IDC de opeisbare verbintenis bestond die gelden aan Ekris af te dragen (schriftelijk pleidooi mr. Paas sub 4). [geïntimeerde] erkent dat hij er bewust voor gekozen heeft om IDC die gelden niet te laten afdragen maar te doen aanwenden voor haar eigen bedrijfsvoering om aldus te voldoen aan verplichtingen jegens andere schuldeisers, zoals personeelsleden, tekorten in de bedrijfsvoering aan te zuiveren en om de onderneming van IDC zo levensvatbaar te houden. [geïntimeerde] voert aan dat het een bestuurder van een rechtspersoon in beginsel vrij staat om te kiezen welke schuldeiser van gelijke rangorde eerst wordt betaald en welke later en dat het belang van de onderneming mee kan brengen dat eerst die schuldeisers worden betaald die nodig zijn om het voortbestaan van de vennootschap te waarborgen.

5.1

Het hof stelt vast dat de onderhavige zaak wordt gekenmerkt door de volgende feiten en omstandigheden:

i) IDC heeft tot dusver niet, ook niet na uitwinning van beslagen zaken, aan haar verbintenis tot afdracht van geïncasseerde gelden jegens Ekris voldaan en het moet er voor worden gehouden dat IDC daartoe ook niet in staat is. De betreffende stelling van Ekris is door [geïntimeerde] onvoldoende gemotiveerd betwist. IDC schiet aldus toerekenbaar tekort jegens Ekris in haar contractuele verbintenis tot afdracht.

ii) Het in de stellingen van Ekris besloten liggende verwijt dat voor [geïntimeerde] ten tijde van het gewraakte handelen voorzienbaar was dat IDC niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen als zij daartoe zou worden aangesproken en dat zij geen verhaal zou bieden voor de door Ekris daardoor te lijden schade, is door [geïntimeerde] evenmin voldoende gemotiveerd weersproken.

iii) De door IDC van de debiteuren van Ekris geïncasseerde bedragen vormden geen door IDC behaalde omzet in de zin van een beloning voor eigen diensten of producten maar waren gelden die aan Ekris toekwamen en die waren bestemd om, na aftrek van de aan IDC toekomende incassovergoeding bij het afwikkelen van het betreffende dossier, aan Ekris te worden doorbetaald. De schuld van IDC aan Ekris betrof ook niet de tegenprestatie voor door Ekris voor IDC verrichte prestaties, bijvoorbeeld voor geleverde goederen of verrichte diensten. Het eerste aspect brengt mee dat het [geïntimeerde] minder dan als het zou gaan om behaalde omzet vrij stond de voor Ekris bestemde gelden aan te wenden voor andere doelen. Het tweede aspect brengt mee dat Ekris niet zonder meer gelijk is te stellen aan een normale schuldeiser die een product of dienst levert zonder vooruitbetaling of zekerheid en die dan kan weten dat er een risico bestaat dat de beloning door insolventie van de debiteur uitblijft.

iv) Het een en ander klemt temeer nu [geïntimeerde] door het vermelden van een ‘derdenrekening’ op het briefpapier van IDC Ekris in de waan heeft gebracht dat de ten behoeve van haar geïncasseerde gelden waren afgezonderd van het vermogen van IDC, wat meebracht dat Ekris geen aanleiding hoefde te zien om eerder en vaker (tussentijdse) afdrachten te verlangen. [geïntimeerde] heeft weliswaar betwist dat het gebruik van een derdenrekening wettelijk was voorgeschreven of contractueel was overeengekomen, maar niet dat uit het gebruik van deze aanduiding op het briefpapier van IDC bij Ekris het vertrouwen is gewekt dat sprake was van een van het vermogen van IDC afgescheiden bankrekening. [geïntimeerde] heeft op de comparitie in eerste aanleg ook bevestigd dat het de bedoeling was om een derdenrekening te openen ‘in een stichtingsvorm’ en dat dit niet van de grond is gekomen. Dat hij dit aan Ekris heeft medegedeeld, heeft hij niet gesteld; hij heeft Ekris daarmee in de waan gelaten dat IDC over een derdenrekening in vorenbedoelde zin beschikte.

5.11

Niet onjuist is het betoog van [geïntimeerde] dat het een bestuurder van een rechtspersoon in beginsel vrij staat om te kiezen welke schuldeiser van gelijke rangorde eerst wordt betaald en welke later en dat het belang van de onderneming mee kan brengen dat eerst die schuldeisers worden betaald die nodig zijn om het voortbestaan van de vennootschap te waarborgen. Echter, gelet op de hiervoor beschreven feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang beschouwd, had [geïntimeerde] die keuzevrijheid in dit geval niet en valt hem als bestuurder van IDC persoonlijk een ernstig verwijt te maken van de benadeling van Ekris die een gevolg is van het niet nakomen van de contractuele verplichtingen van IDC jegens Ekris. Dat oordeel brengt mee dat [geïntimeerde] naast IDC gehouden is om de door Ekris gevorderde, als zodanig niet door [geïntimeerde] betwiste, bedragen als schadevergoeding aan Ekris te voldoen. Het hof zal hem daartoe dan ook hoofdelijk veroordelen. In zoverre slagen de grieven. Bij een verdere, afzonderlijke bespreking van de grieven en het bij pleidooi gedane beroep op 6:194 BW (inclusief de vraag of dat tijdig is gedaan) bestaat geen belang.

6.De slotsom

6.1

De grieven slagen, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd.

6.2

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties veroordelen. De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van Ekris zullen worden vastgesteld op € 116,62 voor explootkosten, € 1.306,- voor griffierecht en
€ 1.788,- voor salaris advocaat. De kostenveroordeling voor de procedure in eerste aanleg betreft een hoofdelijke veroordeling, tezamen met IDC, die bij het vonnis van

31 januari 2018 reeds in de proceskosten was veroordeeld. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Ekris zullen worden vastgesteld op € 81,- voor explootkosten,
€ 1.978,- voor griffierecht en € 3.918,- voor salaris advocaat (2 punt x tarief IV).

6.3

Als niet weersproken zal het hof ook de vordering die strekt tot terugbetaling van hetgeen Ekris uit hoofde van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft betaald (de proceskostenveroordeling) toewijzen.

7.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van

31 januari 2018, voor zover gewezen tussen Ekris en [geïntimeerde] , en doet opnieuw recht;

veroordeelt [geïntimeerde] hoofdelijk, tezamen met IDC, om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Ekris te voldoen een bedrag van € 43.465,63, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 7 juni 2017 tot de dag van de algehele voldoening;

veroordeelt [geïntimeerde] om aan Ekris terug te betalen al hetgeen [geïntimeerde] heeft ontvangen uit hoofde van de in het bestreden vonnis in eerste aanleg opgenomen kostenveroordeling;

veroordeelt [geïntimeerde] hoofdelijk, tezamen met IDC, in de proceskosten van de eerste aanleg, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Ekris vastgesteld op € 3.210,62;

veroordeelt [geïntimeerde] , in de proceskosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 2.059,- voor verschotten en op € 3.918,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. J. Smit, mr. L. Janse en mr. S.E. Vlaanderen - Schüttenhelm en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 9 juli 2019.