Uitspraak
[appellant],
[geïntimeerde],
1.Het verloop van de procedure in eerste aanleg
2.Het verloop van de procedure in hoger beroep
- de memorie van grieven;
- de memorie van antwoord;
- de akte overlegging productie (met één productie);
- de antwoordakte.
3.3. De vaststaande feiten
“
U gaf tijdens onze bespreking aan dat u voor rechtsbijstand ten aanzien van deze zaak bij de rechtsbijstandsverzekeraar DAS verzekerd bent. U gaf aan dat DAS akkoord is met een advocaat naar uw keuze. U gaf verder aan dat de door DAS verzekerde kosten maximaal€ 50.000,- zijn. U heeft aangegeven dat u wenst dat alle kosten ten aanzien van deze procedure binnen dit kostenmaximum vallen.In reactie hierop heb ik aangegeven dat wij hiermee kunnen instemmen. Wel wil ik u nadrukkelijk hierover aangeven dat wij voor deze kwestie uitgaan van een procedure, zoals die ingezet is bij de dagvaarding van 18 juni jl. en niet op andere kwesties en ook niet op een mogelijke hoger beroepsprocedure ten aanzien van deze zaak.Uit ervaring weten wij dat DAS strikt is ten aanzien van wie zij de opdracht verstrekt en dat ze ook strikt is ten aanzien van het voldoen van facturen voor de werkzaamheden, die in opdracht van DAS zijn verricht.(…)Graag willen wij wel afspreken dat als om een of andere reden DAS onze werkzaamheden binnen een kostenmaximum niet vergoedt, u die aan ons betaalt. Kunnen wij dit met elkaar afspreken?(…)Als dit uitstel niet wordt verkregen, moet op 14 augustus a.s. tijdens de schriftelijke rolzitting van 10:00 uur de conclusie van antwoord met eventueel een eis in reconventie – een soort tegenvordering – genomen worden.”De brief bevat verder een verwijzing naar de algemene voorwaarden van [E] Advocaten, met de mededeling dat deze voorwaarden op de opdracht van toepassing zijn.
3.5 In een brief van 7 augustus 2013 schreven [F] en [appellant] onder meer het volgende aan [geïntimeerde] :
“
Gisteren en vandaag sprak u met onze kantoorgenote [G] over onze brief van 5 augustus jl. [G] heeft u namens ons beiden aangegeven dat wij in kunnen stemmen dat wij in opdracht van DAS uw advocaat zijn. Verder zijn wij akkoord dat wij u in deze zaak bijstaan met hetgeen hierbij hoort; zoals eventueel een hoger beroepsprocedure en eventueel een cassatieprocedure. Ook al zouden de werkzaamheden buiten het door DAS gestelde kostenmaximum van € 50.000,- vallen. Ten aanzien van een hoger beroeps- en cassatie-procedure gaf u [G] aan dat u deze kans zeer gering acht.”
“
Gistermiddag sprak u nogmaals met mijn kantoorgenote [G] over deze zaak. (…)Verder gaf u [G] aan dat de zin“
Ten aanzien van een hoger beroeps- en cassatie-procedure gaf u [G] aan dat u deze kans zeer gering acht” geschrapt wenst te zien. Bij deze. Tegelijkertijd wil ik wel opmerken dat [G] mij aangaf dat u daadwerkelijk heeft aangegeven dat u de kans klein acht dat een hoger beroeps- en cassatieprocedure zal volgen, omdat waarschijnlijk uw broer daar niet voor voelt, omdat hij zelf dan zijn portemonnee moet “trekken”.Verder heeft uw dochter geadviseerd dat wij de volgende zin bevestigen: “Wij zullen u niet aansprakelijk stellen voor de kosten, die niet binnen het kostenmaximum van € 50.000,- vallen of buiten het kostenmaximum om, gemaakt zouden moeten worden.” Ook bij deze. Voor de duidelijkheid geef ik u aan dat deze zin uiteraard gelezen moet worden in de context en inhoud van de eerdere brieven van 5 en 7 augustus jl. Voor de helderheid kiezen wij ervoor om op deze wijze tegemoet te komen aan uw wensen en niet om de brief van 7 augustus jl. aan te passen en weer opnieuw naar u toe te sturen.”
“
Bij DAS is verzekerd [C] .(…)Inliggend treft u alle van belang zijnde stukken uit het dossier. Daaruit blijkt dat verzekerde is gedagvaard, betreft een procedure tot vaststelling legitieme portie en verdeling.De gegevens van verzekerde luiden:Naam : [C]Contactpersoon: de heer [geïntimeerde](…)
mede namens [appellant]” dat zij met DAS overleg heeft gehad over de factuur van 1 april 2014. Daarover schreef zij:
“
Mevrouw [D] van DAS hebben we de afgelopen tijden diverse keren gemaild en gebeld over onder andere de openstaande factuur van 1 april jl. De laatste stand van zaken is dat mevrouw [D] op 6 mei jl. ons heeft verteld dat op dit moment het erg druk is bij DAS. Mevrouw [D] zal de facturen van 1 april en 1 mei jl. bestuderen. Omdat deze facturen qua hoogte niet erg laag zijn, moeten de facturen ook door andere medewerkers bij DAS beoordeeld worden. Mevrouw [D] heeft de toezegging gedaan dat wij in ieder geval binnen 2 weken betaling kunnen verwachten.”
Verder schreef [G] dat na de facturen van 1 april en 1 mei 2014 van het kostenmaximum van € 50.000,- nog een bedrag van € 1.178,79 resteert. Volgens de brief is sprake van een aantal onvoorziene omstandigheden, waaronder extra geschilpunten tussen [geïntimeerde] en zijn broer die tot een eis in reconventie hebben geleid, de gebleken noodzaak van lang overleg en extra uitleg, het bezwaar van [geïntimeerde] tegen het aanmerken van het geschil als een zakelijk geschil, waardoor de BTW niet kan worden verrekend en het uitblijven van accordering door DAS van de facturen van 1 april en 1 mei 2014. [G] schreef verder:
“
Door deze onvoorziene omstandigheden zorgt de redelijkheid en billijkheid ervoor dat van ons kantoor niet gevergd kan worden dat wij zonder verdere betaling deze zaak voortzetten. Dit geldt ook voor de akte, die op 21 mei a.s. genomen moet worden.Dit betekent concreet dat zodra DAS onze werkzaamheden niet betaalt, wij de facturen u zullen sturen. We menen dat het niet redelijk en billijk is dat gezien deze omstandigheden de kosten van de verdere procedure voor rekening van kantoor komen.Daarbij komt ook dat wij goede kwaliteit en goede service willen blijven leveren. Dat heeft nu eenmaal een prijs.Als wij hierover niets van jullie vernemen gaan wij ervan uit dat jullie hiermee akkoord zijn.”
“
Cliënt stelt zich expliciet op het standpunt dat u de gemaakte afspraken dient na te komen. Partijen zijn een prijsafspraak van € 50.000,00 overeengekomen. (…)Ik verzoek en zonodig sommeer u dan ook om ondergetekendevóór dinsdag 17 juni aanstaande om 15:00 uurte berichten dat u uw verplichtingen uit de overeenkomst tussen partijen zult nakomen en uw werkzaamheden derhalve zonder verdere facturatie voortzet, waarna cliënt mijn collega mevrouw [D] zal instrueren de opgeschorte betaling te voldoen.”
“
4.14 Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling bij het hof heeft klager een e-mailbericht van mevrouw [D] van de DAS van 1 maart 2016 in het geding gebracht, waarin zij onder meer het volgende schrijft:“Zoals in het schrijven van [E] Advocaten vermeld staat, klopt het dat de declaratie in eerste instantie betaald was gesteld. Echter aangezien verzekerde (= opdrachtgever) mij telefonisch op 12 mei 2014 had aangegeven dat de declaratie niet betaald mocht worden is deze geannuleerd.”(…)5.4 Het hof acht klachtonderdeel a gegrond. Verweerder heeft erkend dat hij de met klager gemaakte prijsafspraken heeft gemaakt en vastgelegd en dat hij betrokken is geweest bij het besluit dat klager de niet door DAS gedekte uren moest betalen aan het kantoor van verweerder. Dat verweerder achteraf betreurt dat geen clausule voor onvoorziene omstandigheden is afgesproken, is een risico dat volledig voor zijn rekening komt aangezien verweerder hier als deskundige partij mag worden beschouwd. Hetzelfde geldt voor de stelling van verweerder dat hij beperkte ervaring had met de afspraken zoals die hij heeft gemaakt met klager. Ten aanzien van het beroep van verweerder op onvoorziene omstandigheden overweegt het hof dat het niet aan de tuchtrechter is om te beoordelen of sprake is van omstandigheden die rechtvaardigen dat van de gemaakte afspraken wordt afgeweken. Dat oordeel is voorbehouden aan de civiele rechter. Overigens is ook niet gebleken van het bestaan van zodanig ingrijpende wijzigingen in de omstandigheden dat aanpassing van de afspraken in de rede zou hebben gelegen.5.5 Het hof verwerpt het verweer van verweerder dat de opdracht mocht worden beëindigd omdat door toedoen van klager een vertrouwensbreuk is ontstaan. Noch uit de brief van 9 mei 2014 noch uit andere stukken is gebleken dat klager in april 2014 een betalingsblokkade heeft opgeworpen. Mede op basis van de door klager overgelegde verklaring van [D] , medewerker van de DAS acht het hof het plausibel en daarmee ook aannemelijk dat de brief van verweerder van 9 mei 2014, waarin op dwingende wijze wordt aangegeven dat klager facturen zal ontvangen zodra het bedrag van € 50.000,00 op is, voor klager aanleiding was om contact op te nemen met de deken en dat hij pas toen de DAS heeft verzocht om de betalingen aan het kantoor van verweerder op te schorten. Dat klager zich op dat moment al liet bijstaan door zijn gemachtigden, is gemotiveerd bestreden door klager. Voor zover sprake is geweest van een vertrouwensbreuk is deze ontstaan toen, naar aanleiding van de brief van verweerder van 9 mei 2014, de discussie tussen partijen over de prijsafspraken en betaling van de factuur al gaande was. Naar het oordeel van het hof is niet aannemelijk geworden, laat staan komen vast te staan, dat het gebrek aan vertrouwen is te herleiden tot de door verweerder aangevoerde omstandigheden dat verweerder, althans zijn kantoor het als lastig ervoer om klager te bedienen en dat klager gebrekkige medewerking verleende. Aangezien verweerder zelf debet is aan het ontstaan van de vertrouwensbreuk, vormt dit geen rechtvaardiging voor de beëindiging van de overeenkomst met klager. Het hof is van oordeel dat verweerder zich met het versturen van de facturen en de brieven van9 mei 2014, 3 juni 2014 en 11 juni 2014, het beëindigen van de opdracht en het aanspannen van verschillende procedures tegen klager niet heeft gehouden aan de afspraken die hij met klager heeft gemaakt en dat hij aldus niet de zorgvuldigheid heeft betracht die van een redelijk bekwame en redelijk handelend advocaat in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht. Dit betekent dat ook klachtonderdeel b gegrond is.5.6 Uit het voorgaande volgt dat de klachtonderdelen a en b terecht gegrond zijn verklaard. De grieven van verweerder worden verworpen. Verweerder had zich niet aan de opdracht mogen onttrekken. Verweerder heeft zijn persoonlijke financiële belangen laten prevaleren boven de belangen van klager. Anders dan verweerder in hoger beroep heeft gesteld, zijn de belangen van klager wel degelijk ernstig geschaad door de handelwijze van klager. Klager heeft noodgedwongen een andere advocaat moeten zoeken en hij is jarenlang verwikkeld in (kostbare en tijdrovende) procedures tegen het kantoor van verweerder. Het hof rekent het verweerder zwaar aan dat tegen klager verschillende procedure zijn aangespannen om betaling af te dwingen. Zelfs al zou verweerder hiermee geen bemoeienis hebben gehad, dan doet dat niet af aan het door verweerder erkende feit dat hij heeft ingestemd met de procedures.(…)”
4.De vorderingen en de beslissing in eerste aanleg
13 september 2017 de vorderingen tegen [appellant] toegewezen. Volgens de rechtbank is [E] Advocaten toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst tussen haar en [geïntimeerde] en heeft [geïntimeerde] daardoor schade geleden. [appellant] heeft als advocaat jegens [geïntimeerde] niet de zorgvuldigheid betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mocht worden verwacht en hem kan bovendien als bestuurder een persoonlijk ernstig verwijt worden gemaakt, doordat hij wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat [E] Advocaten jegens [geïntimeerde] zou gaan tekortschieten toen hij (mede) besloot dat [E] Advocaten de opdracht van [geïntimeerde] zou neerleggen.
5.5. De bespreking van de grieven
grieven I tot en met IIIkomt [appellant] op tegen diverse onderdelen van de feitenvaststelling door de rechtbank. Omdat het hof de feiten zelfstandig heeft vastgesteld en daarbij al rekening heeft gehouden met de in genoemde grieven geuite bezwaren tegen de feitenvaststelling door de rechtbank, heeft [appellant] geen belang bij de bespreking van deze grieven.
Voor zover dat voor een verdere beoordeling van de zaak relevant is, zal het hof hierna ingaan op de standpunten van partijen over de feiten en daarbij ook betrekken wat zij betreffende deze grieven naar voren hebben gebracht.
grieven IV en VIbetoogt [appellant] allereerst dat de rechtbank dit beroep op schuldeisersverzuim ten onrechte niet heeft gehonoreerd. Vervolgens betoogt hij met deze grieven en met
grief VIIdat [E] Advocaten gerechtigd was de overeenkomst te ontbinden. De grieven hangen met elkaar samen. Het hof zal ze dan ook tezamen behandelen.
Deze stelling van [geïntimeerde] vindt steun in genoemde brief van [E] Advocaten van
9 mei 2014. In deze brief schrijft [G] dat zij contact heeft gehad met mevrouw [D] van DAS over de op dat moment nog onbetaalde factuur van 1 april 2014 en dat mevrouw [D] heeft toegezegd dat de factuur binnen twee weken zal worden betaald. Betaling had nog niet plaatsgevonden vanwege drukte bij DAS, zo had [G] van mevrouw [D] begrepen. De brief bevat geen enkel aanknopingspunt voor de juistheid van de stelling van [appellant] dat DAS toen, op 9 mei 2014, al een instructie van [geïntimeerde] had ontvangen de facturen niet te betalen.
Ook uit het in rechtsoverweging 3.17 aangehaalde e-mailbericht van mevrouw [D] van
1 maart 2016, verstuurd met het oog op de tuchtprocedure tegen [appellant] , volgt dat [geïntimeerde] niet al in april 2014, maar pas na de brief van 9 mei 2014 van [E] Advocaten heeft verzocht om de facturen van [E] Advocaten nog niet uit te betalen.
€ 50.000,-. [appellant] voert daartoe allereerst aan dat [geïntimeerde] niet of niet tijdig de noodzakelijke stukken aanleverde. In dat verband beroept hij zich op artikel 2 lid 3 van de algemene voorwaarden van [E] Advocaten, die inhouden dat [E] Advocaten in een dergelijk geval gerechtigd is haar verplichtingen uit de overeenkomst op te schorten en/of de uit de vertraging voortvloeiende extra kosten in rekening te brengen.
Het valt op dat [appellant] zijn stelling dat [geïntimeerde] de noodzakelijk stukken niet of te laat aanleverde niet onderbouwt. Onduidelijk is welke stukken het betreft, of [G] om de desbetreffende stukken heeft gevraagd, of ze [geïntimeerde] eraan heeft herinnerd deze stukken in te leveren en hoe vaak het is voorgekomen dat stukken niet of te laat zijn aangeleverd. Ook maakt [appellant] niet duidelijk hoeveel extra tijd een en ander kostte. [appellant] heeft het door hem gedane beroep op artikel 2 lid 3 van de algemene voorwaarden dan ook onvoldoende onderbouwd.
5.7 [appellant] heeft vervolgens aangevoerd dat een reconventionele vordering moest worden ingesteld en dat de kosten van de procedure in reconventie niet onder de gemaakte prijsafspraak valt. [geïntimeerde] heeft dat bestreden. Volgens hem heeft [E] Advocaten niet duidelijk gemaakt dat de vordering in reconventie niet onder de gemaakte prijsafspraak viel. Voor deze procedure is ook niet apart gedeclareerd. Bovendien hingen de vorderingen in conventie en in reconventie nauw met elkaar samen; beide vorderingen hadden betrekking op de verdeling van de nalatenschap, aldus [geïntimeerde] .
5 augustus 2013 (aangehaald in rechtsoverweging 3.4), de eerste brief van van [E] Advocaten aan [geïntimeerde] , de mogelijkheid van een reconventionele vordering al onder ogen wordt gezien. In dat licht bezien, ligt het niet voor de hand dat de in diezelfde brief verwoorde prijsafspraak geen betrekking heeft op een eventuele reconventionele vordering. [appellant] heeft ook niet toegelicht hoe zijn stelling over de kosten van de reconventionele vordering zich verhoudt tot de inhoud van deze brief. Bovendien heeft [appellant] niet gesteld dat [E] Advocaten [geïntimeerde] erop heeft gewezen dat de kosten van een reconventionele vordering niet onder de prijsafspraak vallen. Dat had wel van [E] Advocaten verwacht mogen worden, gezien het belang dat [geïntimeerde] klaarblijkelijk (getuige de brieven van [E] Advocaten van 5, 7 en 8 augustus 2014) hechtte aan waterdichte afspraken over de kosten.
Doordat [appellant] bedragen exclusief en inclusief BTW met elkaar vergelijkt, lijkt het verschil groter dan het is. [appellant] schetst door deze vergelijking een vertekend beeld van het verschil. Het verschil is of € 41.322,21 en € 50.000,- exclusief BTW (een verschil van
€ 8.677,69 exclusief BTW), of een verschil van € 50.000,- en € 60.500,- inclusief BTW (een verschil van € 10.500,- inclusief BTW), dus ongeveer de helft van het door [appellant] gesuggereerde verschil. Het hof laat dan nog buiten beschouwing dat over een deel van te maken kosten - het griffierecht - geen BTW verschuldigd is, zodat het verschil nog wat kleiner is.
Bovendien kan er zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet van worden uitgegaan dat [E] Advocaten bij het aangaan van de overeenkomst met [geïntimeerde] meende en mocht menen dat [geïntimeerde] de BTW voor deze procedure zou kunnen verrekenen. [geïntimeerde] wijst er terecht op dat de procedure geen zakelijk geschil maar een geschil over een nalatenschap betrof. Verrekening van BTW betreffende een dergelijk geschil ligt bepaald niet voor de hand. In de brief van DAS van 3 september 2013 wordt weliswaar over het verrekenen van BTW gesproken, maar deze brief dateert van ruimschoots na het aangaan van de overeenkomst tussen partijen.
Ten slotte geldt dat ook indien ervan moet worden uitgegaan dat [E] Advocaten erop rekende dat het budget van € 50.000,- een budget exclusief BTW betrof deze omstandigheid niet van dien aard is dat [geïntimeerde] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet de ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst mocht verwachten. [appellant] lijkt te miskennen dat terughoudendheid betracht moet worden bij het aanmerken van een omstandigheid als een onvoorziene omstandigheid die tot wijziging van de overeenkomst dwingt.
Grief VIII, die gericht is tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] de overeenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden, faalt om die reden.
grief Xfaalt. [appellant] heeft ook in hoger beroep niet onderbouwd dat [geïntimeerde] met zijn opvolgend advocaat mr. Tiddens is overeengekomen dat [geïntimeerde] slechts de kosten van mr. Tiddens dient te voldoen voor zover [E] Advocaten verhaal zou bieden. Het is uitermate onwaarschijnlijk dat [geïntimeerde] en mr. Tiddens een dergelijke afspraak, die het risico voor verhaal van de vordering van [geïntimeerde] op [E] Advocaten geheel op mr. Tiddens legt en die bovendien in strijd is met de voor advocaten geldende gedragsregels, zouden hebben gemaakt. [geïntimeerde] heeft ook gemotiveerd betwist dat een dergelijke afspraak is gemaakt. Anders dan [appellant] betoogt is zo’n afspraak ook niet te lezen in de stellingen van [geïntimeerde] over de afspraak van mr. Tiddens.
grieven V, XI en XIIkomt [appellant] op tegen de toewijzing van de vordering op de eerste grondslag. Het hof zal de grieven, die met elkaar samenhangen, tezamen behandelen en daarbij ook betrekken wat [appellant] in de toelichting op grief I over zijn positie als advocaat heeft opgemerkt.
Grief XIIIbetreft de toewijzing van de vordering op de tweede grondslag.
5.22 Stelplicht en bewijslast dat (ook) [appellant] is opgetreden als advocaat van [geïntimeerde] rusten op [geïntimeerde] . Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] zijn stellingen in deze onvoldoende onderbouwd. Hij heeft niet aangegeven welke rol [appellant] inhoudelijk heeft gespeeld bij de uitvoering van de opdracht. Gesteld noch gebleken is dat [appellant] zich heeft gesteld als advocaat, processtukken heeft opgesteld, overlegd heeft over de inhoud van het geschil of heeft gecorrespondeerd met de rechtbank, de wederpartij of de rechtsbijstandsverzekeraar. Dat [appellant] als advocaat inhoudelijke bemoeienis met de opdracht heeft gehad, ligt ook niet voor de hand omdat [geïntimeerde] niet wilde dat [appellant] hem zou bijstaan. Bij gelegenheid van de comparitie in eerste aanleg heeft [geïntimeerde] in dat verband verklaard:
“
Ik wilde niet met mr. [appellant] te maken hebben in verband met een eerdere zaak. (…) Ik wilde weten wie de zaak zou doen. Ik heb een gesprek met mr. [F] gehad, samen met mijn dochter. Hij noemde mr. [G] als specialist. Ik wilde dat mr. [F] de regie zou houden.”
Grief XIV, die is gericht tegen toewijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] , slaagt dan ook.
Het hof zal [geïntimeerde] ook veroordelen om aan [appellant] terug te betalen wat [appellant] op grond van het vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente over het betaalde vanaf de datum van betaling.
6.De beslissing
- voor de procedure in eerste aanleg op € 123,- aan verschotten en op € 904,- voor geliquideerd salaris van de advocaat,
- voor de procedure in hoger beroep op € 420,95 aan verschotten en op € 1.074,- voor geliquideerd salaris van de advocaat,
- op € 157,- voor het nasalaris, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval [geïntimeerde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit arrest heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf veertien dagen na aanschrijving en betekening tot aan het tijdstip van voldoening;