ECLI:NL:GHARL:2019:2661

• Datum uitspraak: 26 maart 2019
• Publicatiedatum: 26 maart 2019
• Zaaknummer: 200.174.701/01
• Instantie: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: M.M.A. Wind; J.H. Kuiper; I. Tubben
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Effectenleaseovereenkomst en vernietiging op grond van echtgenoot toestemming

In deze zaak gaat het om een hoger beroep van Dexia Nederland B.V. tegen een eerdere uitspraak van de kantonrechter in Leeuwarden. De zaak betreft een effectenleaseovereenkomst die is gesloten tussen Dexia en de geïntimeerde, waarbij de echtgenoot van de geïntimeerde geen toestemming heeft gegeven voor het aangaan van de overeenkomst. Dexia vordert in hoger beroep een verklaring voor recht dat zij aan al haar verplichtingen heeft voldaan en dat de geïntimeerde niets meer van haar te vorderen heeft. De kantonrechter had eerder de vordering van Dexia afgewezen, omdat er een mogelijkheid bestond dat de jurisprudentie zich in de toekomst in het voordeel van de geïntimeerde zou ontwikkelen.

Het hof oordeelt dat de echtgenoot van de geïntimeerde niet tijdig de vernietiging van de overeenkomst heeft ingeroepen, waardoor de vordering van de geïntimeerde niet kan worden toegewezen. Het hof stelt vast dat er geen sprake is van een onaanvaardbaar zware financiële last bij het aangaan van de overeenkomst en dat de overige vorderingen van de geïntimeerde, zoals buitengerechtelijke kosten en schending van zorgplicht, niet toewijsbaar zijn. Het hof vernietigt het vonnis van de kantonrechter en verklaart voor recht dat Dexia aan al haar verplichtingen heeft voldaan. De geïntimeerde wordt veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.174.701/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 3424538/CV EXPL 14-10807)

arrest van 26 maart 2019

in de zaak van

Dexia Nederland B.V. ,

gevestigd te Amsterdam,

appellante,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna:
Dexia ,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, kantoorhoudend te Amsterdam,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [A] ,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
[geïntimeerde] ,

advocaat: mr. J.B. Maliepaard, kantoorhoudend te Bleiswijk.

1. Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 8 juli 2015 dat de kantonrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, heeft gewezen.

2. Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 28 juli 2015,

- de memorie van grieven (met producties),

- de memorie van antwoord (met producties),

- een akte uitlaten producties van Dexia.

2.2

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.3

Dexia vordert in het hoger beroep om het vonnis waarvan beroep te vernietigen en (i) de vordering van Dexia alsnog toe te wijzen met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten, of (ii) de zaak terug te verwijzen naar de rechtbank Noord-Nederland ter verdere afdoening, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep.

3. De vaststaande feiten

3.1.

Tegen de weergave van de vaststaande feiten door de kantonrechter in zijn vonnis van 8 juli 2015 (rechtsoverwegingen 2.1. tot en met 2.5.) zijn geen grieven gericht en is ook overigens niet van bezwaren gebleken. Het hof zal uitgaan van de door de kantonrechter vastgestelde feiten. Voor zover in dit hoger beroep van belang en aangevuld met hetgeen verder nog is komen vast te staan, gaat het om het volgende.

3.2.

Tussen (de rechtsvoorganger van) Dexia en [geïntimeerde] is de volgende effectenleaseovereenkomst (hierna: de overeenkomst) gesloten:

- Spaarleasen® d.d. 2 december 1997 met contractnummer [00000] .

De overeenkomst is aangegaan voor de duur van 180 maanden (15 jaar). De totaal overeengekomen leasesom bedroeg fl. 35.587,80.

3.3.

Dexia heeft een eindafrekening opgesteld, waaruit blijkt dat de overeenkomst met een restschuld is geëindigd.

Contractnr.

Datum eindafrekening

Resultaat

[00000]

27-08-2003

€ 1.262,74 (negatief)

3.4.

[geïntimeerde] heeft op grond van de overeenkomst in totaal een bedrag van € 5.293,01 aan maandtermijnen en een bedrag van € 1.262,74 aan restschuld aan Dexia betaald. [geïntimeerde] heeft in totaal een bedrag van € 1.165,29 aan dividenden uitgekeerd gekregen.

3.5.

Leaseproces heeft op 1 december 2006 namens [geïntimeerde] een brief aan Dexia doen toekomen, waarin staat:

" Inzake: [geïntimeerde] /Dexia Bank Nederland N.V. (…)

Contract nr: [00000]

Geachte dames en heren,

Hierbij bericht ik u dat bovengenoemde cliënte mij verzocht heeft haar belangen in het geschil met u te behartigen. Ik sluit een kopie van de door haar getekende volmacht bij.

Ik sluit tevens een kopie bij van de door de echtgenoot van cliënte aan u gerichte brief waarin het contract wordt vernietigd op grond van de artikelen 1:88 lid 1 sub d en 89 BW wegens het ontbreken van de vereiste toestemming van de andere echtgenoot. Namens cliënt wordt een beroep gedaan op de aldus ontstane nietigheid.

Aangezien door u aan cliënt krediet is verstrekt zonder dat u beschikte over een vergunning als bedoeld in artikel 9 van de Wet op het Consumentenkrediet, is het bovengenoemde contract ingevolge artikel 3:40 lid 2 BW nietig. Namens cliënte wordt een beroep gedaan op de aldus ontstane nietigheid.

Voorts, voor zover nodig, vernietig ik namens cliënte het contract c.q. ontbind ik namens cliënte het contract op grond van de artikelen 3:44 lid 4 BW (misbruik van omstandigheden), 6:74 BW (wanprestatie), 6:162 BW (onrechtmatige daad), 6:194 BW (misleidende reclame) en 6:228 BW (dwaling). Namens cliënte wordt het recht voorbehouden om hiertoe nog andere gronden aan te voeren.

Tevens dient deze brief als een in art. 3:317 BW bedoelde mededeling ter stuiting van de verjaring. Cliënte behoudt zich ondubbelzinnig het recht voor in de toekomst alsnog, en indien nodig via een gerechtelijke procedure, schadevergoeding van u te vorderen.

Op grond van het bovenstaande wordt u hierbij verzocht, en voor zover nodig gesommeerd, om binnen twee weken na heden alle door cliënte aan u betaalde bedragen, vermeerderd met de wettelijke rente, terug te betalen alsmede het BKR te Tiel op de hoogte te stellen van het feit dat het contract met terugwerkende kracht nietig is en dus geacht moet worden nimmer te hebben bestaan.

(…)"

3.6.

In de brief van 1 december 2006 van de echtgenoot van [geïntimeerde] , dhr. [B] , aan Dexia staat het volgende:

" Betreft: Contract [00000] ten name van [geïntimeerde]

Geachte dames en heren,

Mij is onlangs gebleken dat door mijn echtgenote bovengenoemd contract is afgesloten.

Ik heb daarvoor geen toestemming verleend en ik vernietig hierbij het contract op grond van de artikelen 1:88 lid 1 sub d en 89 BW.

Ik verzoek u van het bovenstaande goede nota te nemen.

(…)"

3.7.

De zogenoemde "Duisenberg-regeling" voor deze effectenleaseproducten is door het Gerechtshof Amsterdam op 25 januari 2007 op grond van de Wet op de Collectieve Afwikkeling Massaschade (WCAM) algemeen verbindend verklaard. [geïntimeerde] heeft door middel van een "opt-out"-verklaring aangegeven niet aan deze regeling gebonden te willen zijn.

3.8.

In de rechtspraak, uiteindelijk leidend tot HR 29 april 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BP4003), is het zogenoemde "hofmodel" ontwikkeld voor de beoordeling van effectenleasezaken als de onderhavige.

3.9.

Bij brief van 21 december 2011 heeft Dexia aan [geïntimeerde] medegedeeld te zullen overgaan tot betaling aan haar van een schadevergoeding. Bij de berekening van de omvang van de schadevergoeding is Dexia ervan uitgegaan dat het aangaan van de effectenleaseovereenkomst voor [geïntimeerde] destijds geen onaanvaardbaar zware financiële last vormde als bedoeld in de jurisprudentie, zodat geen (gedeeltelijke) vergoeding aan [geïntimeerde] van de door haar destijds betaalde inleg heeft plaatsgevonden. Uitsluitend een gedeelte van de restschuld is vergoed, namelijk een bedrag van € 841,83 ziende op tweederdedeel van de restschuld en een bedrag van € 434,67 aan wettelijke rente (totaal € 1.276,50).

3.10.

Bij brieven van 9 oktober 2009 en 23 januari 2012 heeft Leaseproces namens [geïntimeerde] aan Dexia laten weten dat [geïntimeerde] haar rechten ten aanzien van alle vorderingen op Dexia voorbehoudt.

3.11.

In de periode van juli 2013 tot en met juli 2014 is er tussen Leaseproces en Dexia schriftelijk en telefonisch contact geweest over de uitleg van diverse factoren van het hofmodel aangaande [geïntimeerde] en de afwikkeling van het geschil. Partijen hebben daarover geen overeenstemming bereikt.

4. Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1.

Dexia heeft in eerste aanleg gevorderd om voor recht te verklaren dat Dexia ten aanzien van de tussen haar en [geïntimeerde] gesloten overeenkomst met nummer [00000] aan al haar verplichtingen heeft voldaan en derhalve niets meer aan [geïntimeerde] verschuldigd is, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding. Volgens Dexia komt [geïntimeerde] niet in aanmerking voor een hogere schadevergoeding, omdat geen sprake was van een onaanvaardbaar zware financiële last. [geïntimeerde] heeft zich op het standpunt gesteld dat wel sprake is van een onaanvaardbaar zware financiële last en pleit op andere gronden voor een aanpassing op het hofmodel. Daarnaast wenst [geïntimeerde] uitspraken van hoven en de Hoge Raad af te wachten omdat de jurisprudentie zich wellicht nog in voor haar gunstiger zin zal ontwikkelen.

4.2.

De kantonrechter heeft bij vonnis van 8 juli 2015 de door Dexia gevorderde verklaring voor recht afgewezen, omdat er een mogelijkheid bestaat dat de jurisprudentie zich op enig moment in de toekomst in een voor [geïntimeerde] gunstiger zin zal kunnen ontwikkelen. Dit betekent naar het oordeel van de kantonrechter dat thans niet als vaststaand kan worden aangenomen dat Dexia ten aanzien van de in het geding zijnde overeenkomst aan al haar verplichtingen heeft voldaan en derhalve niets meer aan [geïntimeerde] verschuldigd is. Er bestaat daarom volgens de kantonrechter evenmin aanleiding om thans op de voorgelegde geschilpunten te beslissen. De kantonrechter heeft Dexia in de proceskosten veroordeeld.

5. De beoordeling van de grieven en de vordering

5.1.

Deze procedure betreft een zogenaamde 'waiver'-procedure, inhoudende dat Dexia in rechte vastgesteld wil zien dat [geïntimeerde] - eventueel na betaling van een restantbedrag door Dexia - in rechte niets meer van haar te vorderen heeft uit hoofde van de tussen partijen gesloten effectenleaseovereenkomst.

5.2.

Dexia heeft in hoger beroep één grief opgeworpen. Dexia stelt zich in die grief op het standpunt dat de in het geding zijnde geschilpunten in (hogere) jurisprudentie reeds zijn uitgekristalliseerd, zodat de kantonrechter ten onrechte heeft geweigerd een inhoudelijk oordeel te vellen over de vordering van Dexia. Het hof volgt Dexia in haar stelling dat de (hogere) jurisprudentie zich met betrekking tot de in de onderhavige zaak voorliggende punten, inmiddels voldoende heeft uitgekristalliseerd. Dit brengt met zich dat de grief van Dexia terecht is voorgedragen. Of dat tot vernietiging van het vonnis zal leiden, zal uit de verdere beoordeling blijken.

5.3.

Het vorenstaande heeft tot gevolg dat in verband met de positieve zijde van de devolutieve werking van het hoger beroep de door de kantonrechter niet behandelde of verworpen weren van [geïntimeerde] en de niet prijsgegeven stellingen van Dexia alsnog ambtshalve door het hof moeten worden behandeld. Om die reden ligt het geschil in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor.

Belang en/of misbruik van bevoegdheid?

5.4.

Het hof is - evenals de kantonrechter - van oordeel dat Dexia voldoende belang heeft bij haar vordering, zoals bedoeld in artikel 3:303 BW, en geen misbruik van bevoegdheid maakt als bedoeld in artikel 3:13 BW door haar vordering in te stellen. De kantonrechter heeft een en ander uitgebreid gemotiveerd (zie rechtsoverwegingen 5.1. tot en met 5.7. van het bestreden vonnis), welke motivering het hof onderschrijft en overneemt.

5.5.

Bij de beoordeling van de door Dexia gevorderde verklaring voor recht (zoals in rechtsoverweging 4.1. vermeld) geldt dat op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv de stelplicht en bewijslast met betrekking tot die vordering op haar rusten. Op [geïntimeerde] rust vervolgens de verplichting om, wil zij niet dat de vordering bij gebrek aan verweer wordt toegewezen, de stellingen van Dexia gemotiveerd te betwisten, zodanig dat daaruit de onjuistheid van de stellingen van Dexia kan worden afgeleid. [geïntimeerde] kan ermee volstaan, als verweer tegen de gevorderde verklaring voor recht, duidelijk te maken op welk punt zij nog een vordering pretendeert te hebben. Niet kan worden geëist dat [geïntimeerde] de vordering in reconventie daadwerkelijk instelt, op straffe van ontzegging van de mogelijkheid om op een later moment zelf een procedure aanhangig te maken. Waar alleen stilzitten in het algemeen geen rechtsverwerking meebrengt, zal aan een schuldeiser die treuzelt met het instellen van zijn vordering, alleen op die grond niet snel zijn vordering kunnen worden ontnomen. Het is immers in beginsel aan de schuldeiser om te bepalen of en wanneer hij zijn vordering in rechte geldend maakt. Thans dient tegen deze achtergrond, op individueel niveau, te worden bezien op welke punten [geïntimeerde] nog een vordering op Dexia meent te hebben.

Vernietiging van de overeenkomst op grond van artikel 1:88 en 1:89 BW

5.6.

In de eerste plaats wijst [geïntimeerde] op het gegeven dat voor de geldigheid van betreffende huurkoopovereenkomst de toestemming en handtekening van haar echtgenoot nodig was. Aangezien hieraan niet is voldaan en de echtgenoot van [geïntimeerde] bij brief van 1 december 2006 het contract op grond van artikel 1:88 lid 1 sub d en 1:89 BW heeft vernietigd, stelt [geïntimeerde] zich (naar het hof begrijpt:) op het standpunt dat sprake is van onverschuldigde betaling van de betaalde termijnbedragen, zodat zij om die reden nog een vordering op Dexia heeft. Dexia heeft zich op het standpunt gesteld dat de echtgenoot van [geïntimeerde] in 2006 de vernietiging van de overeenkomst heeft ingeroepen maar dat de mogelijkheid om de vernietiging van de overeenkomst in te roepen toen al was verjaard.

5.7.

Op grond van artikel 1:88 lid 1 sub d BW geldt dat voor het aangaan van effectenleaseovereenkomsten, nu deze worden aangemerkt als huurkoop, de schriftelijke toestemming van de echtgenoot van de afnemer was vereist. Artikel 1:89 lid 1 BW biedt de niet-handelende echtgenoot de mogelijkheid de effectenleaseovereenkomsten te vernietigen als geen toestemming voor het sluiten van de effectenleaseovereenkomsten is verleend. Uit artikel 3:52 lid 1 aanhef en onder d BW in samenhang met artikel 1:89 lid 1 BW volgt dat de rechtsvordering tot vernietiging van een overeenkomst wegens het ontbreken van de krachtens artikel 1:88 BW vereiste toestemming verjaart na drie jaren gerekend vanaf het moment waarop deze bevoegdheid tot vernietiging aan de echtgenoot van wie de toestemming vereist was, ten dienste is komen te staan. Na verjaring van de rechtsvordering tot vernietiging van deze rechtshandeling, kan deze niet meer op dezelfde vernietigingsgrond door een buitengerechtelijke verklaring worden vernietigd (artikel 3:52 lid 2 BW).

5.8.

Volgens vaste rechtspraak vangt de verjaringstermijn van de rechtsvordering tot vernietiging aan op het moment dat de betrokken echtgenoot daadwerkelijk - subjectief - bekend is geworden met het bestaan van de overeenkomst. Beslissend zijn de feiten en omstandigheden die bij de echtgenoot bekend zijn en niet de bekendheid van de echtgenoot met de juridische beoordeling daarvan. Het gaat erom wanneer de echtgenoot wist van de overeenkomst en niet om de vraag op welk moment de echtgenoot wist of begreep dat hij bevoegd was de effectenleaseovereenkomst te vernietigen (ECLI:NL:HR:2015:1866).

5.9.

De overeenkomst met contractnummer [00000] , waarvan de echtgenoot van [geïntimeerde] bij brief van 1 december 2006 de vernietiging heeft ingeroepen, is gesloten op 2 december 1997. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg (zie conclusie van dupliek; nr. 44.) aangegeven dat haar echtgenoot van het sluiten van de overeenkomst op de hoogte was, in die zin dat hij wist dat [geïntimeerde] een regeling aanging door maandelijks geld opzij te zetten en dat deze regeling bij (de rechtsvoorganger van) Dexia liep. Dat betekent dat de verjaringstermijn bij het sluiten van de overeenkomst op 2 december 1997 is aangevangen en op 3 december 2000 was verstreken. Nu de echtgenoot van [geïntimeerde] niet tijdig de vernietiging van de overeenkomst heeft ingeroepen, kan [geïntimeerde] ter zake van dit punt geen vordering op Dexia te gelde maken.

Overige vorderingen

5.10.

[geïntimeerde] pretendeert nog vorderingen op Dexia te hebben ter zake van de volgende onderwerpen:

• schending zorgplicht, onaanvaardbaar zware financiële last
• niet aankopen aandelen
• onjuiste afrekenkoersen
• beleggingstechnische gebreken

• advisering door of namens Dexia (Vero Telemarketing v.o.f., hierna: Vero)
• schending van art. 41 NR 1999
• cold calling

- buitengerechtelijke kosten

Verjaring?

5.11.

Dexia heeft betoogd dat die vorderingen zijn verjaard, maar [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt de verjaring tijdig te hebben gestuit door middel van de namens haar aan Dexia gezonden (stuitings)brieven van 1 december 2006, 9 oktober 2009 en 23 januari 2012.

5.12.

De hiervoor genoemde vorderingen van [geïntimeerde] zijn gebaseerd op wanprestatie en/of onrechtmatige daad. Rechtsvorderingen tot schadevergoeding uit hoofde van wanprestatie of onrechtmatige daad verjaren na verloop van vijf jaar volgende op de dag waarop de benadeelde zowel met de schade als de aansprakelijke persoon bekend is geworden en in ieder geval door verloop van twintig jaar na de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt (artikel 3:310 BW). Een vordering tot ontbinding wegens wanprestatie verjaart vijf jaar na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de schuldeiser met de tekortkoming bekend is geworden en in ieder geval twintig jaar nadat de tekortkoming is ontstaan (artikel 3:311 lid 1 BW).

De verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis (waaronder die tot schadevergoeding) kan worden gestuit door een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt (artikel 3:317 lid 1 BW).

Het hof is van oordeel dat met genoemde brieven voldaan is aan de vereisten die artikel 3:317 lid 1 BW stelt aan een stuitingshandeling. Vervolgens heeft [geïntimeerde] in deze procedure duidelijk gemaakt zich het recht op nakoming voor te behouden. Daarbij komt dat door Dexia niet is gesteld dat [geïntimeerde] al voor 1 december 2001 (te weten: vijf jaar voor de brief van 1 december 2006) bekend was met zowel de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon of met de tekortkoming. Dit betekent dat [geïntimeerde] tijdig de verjaring van haar vorderingen tot schadevergoeding en ontbinding heeft gestuit.

5.13.

Derhalve zal het hof tot een inhoudelijke beoordeling van de door [geïntimeerde] gestelde overige vorderingen overgaan.

Schending zorgplicht, onaanvaardbaar zware financiële last?

5.14.

[geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat ten aanzien van de overeenkomst sprake was van een onaanvaardbaar zware financiële last bij het aangaan daarvan, zodat Dexia ten aanzien daarvan niet slechts gehouden is twee derde deel van de restschuld, maar tevens twee derde deel van de betaalde rente en betaalde aflossingen aan haar te vergoeden. Dit brengt volgens [geïntimeerde] met zich dat zij nog een vordering op Dexia te gelde kan maken.

5.15.

Partijen gaan bij de beoordeling van de vraag of bij het aangaan van de onderhavige overeenkomst sprake was van een onaanvaardbaar zware financiële last uit van het hofmodel (zoals ontwikkeld in de arresten van het gerechtshof Amsterdam van 1 december 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4978, BK4981, BK4982 en BK4983 en door de Hoge Raad aanvaard bij arrest van 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4003). Partijen zijn het niet eens over de bij factor X en factor C mee te nemen bedragen, alsmede de hoogte van de Nibud-basisnorm bij een gezin met 4 kinderen.

* factor X (het besteedbare netto-maandinkomen)

5.16.

[geïntimeerde] betoogt dat bij de berekening van het besteedbare netto-maandinkomen de door de werkgever afgedragen premie voor de Ziekenfondswet (hierna: premie Zfw) in mindering dient te worden gebracht op het fiscaal bruto inkomen dat uit de door de belastingdienst vastgestelde belastinggrondslag ('biljet van proces') blijkt. De premie Zfw behoort volgens [geïntimeerde] niet tot het besteedbare netto- maandinkomen. Zij meent dat het gerechtshof Amsterdam in het arrest van 10 september 2013 (ECLI:NL:GHAMS:2013:2830) ten onrechte anders heeft beslist.

5.17.

Het gerechtshof Amsterdam heeft in rechtsoverweging 3.36 van genoemd arrest overwogen:
"Het hofmodel is een vuistregel waarvan de Nibud basisnorm, als een absoluut minimum, een bestanddeel vormt. Dit brengt niet mee dat bij de toepassing van het hofmodel het inkomen van de betrokken afnemer uit loonvormende arbeid aan de hand van de berekensystematiek van het Nibud, die is gebaseerd op een bijstandsuitkering, dient te worden vastgesteld of gecorrigeerd. Binnen de door het hof ontwikkelde vuistregel wordt uitgegaan van 110% van Nibud basisnorm en wordt een opslag toegepast ter grootte van 15% van het verschil tussen de basisnorm en het netto inkomen. Het netto inkomen bij loonvormende arbeid dient bij de toepassing van het hofmodel in beginsel te worden bepaald door het bruto loon te verminderen met de ingehouden loonbelasting en premie volksverzekeringen."

5.18.

Het hof ziet in hetgeen [geïntimeerde] heeft aangevoerd geen aanleiding om af te wijken van de door haar genoemde jurisprudentie van het gerechtshof Amsterdam, nu De Hoge Raad in zijn uitspraak van 2 december 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2749) - onder verwijzing naar diezelfde jurisprudentie - heeft overwogen dat het aanbeveling verdient om met betrekking tot de premie Zfw de lijn van het gerechtshof Amsterdam te volgen. Dit brengt met zich dat het bruto loon van [geïntimeerde] en haar echtgenoot slechts verminderd dient te worden met de ingehouden loonbelasting en premie volksverzekeringen.

5.19.

Dexia gaat bij de berekening volgens het hofmodel (zie productie 6 bij inleidende dagvaarding) uit van een netto besteedbaar gezinsinkomen van omgerekend € 1.781,04. Dexia heeft (zo blijkt uit productie 7 bij inleidende dagvaarding) rekening gehouden met een loon voor loonheffing van de echtgenoot van [geïntimeerde] van fl. 52.432,- en een ingehouden loonbelasting en premie volksverzekeringen van fl. 15.902,- (blijkens de biljetten van een proces over het jaar 1997) en een loon voor loonheffing van [geïntimeerde] zelf van fl. 11.891,- en een ingehouden loonbelasting en premie volksverzekeringen van fl. 1.322,- (volgens de salarisstrook). [geïntimeerde] is bij de berekening van het netto besteedbaar gezinsinkomen van diezelfde gegevens uitgegaan. Nu het hof - anders dan [geïntimeerde] - niet de premie Zfw hierop in mindering brengt, gaat het hof bij de beoordeling of sprake was van een onaanvaardbaar zware last bij het aangaan van de overeenkomst door [geïntimeerde] op 2 december 1997 uit van het door Dexia berekende netto besteedbaar gezinsinkomen van € 1.781,04.

* factor C (rente- en aflossingsverplichtingen uit andersoortige eerdere kredietovereenkomsten)

5.20.

Partijen zijn het erover eens dat met de premie van de aan de hypotheek gekoppelde levensverzekering van € 92,96 per maand rekening dient te worden gehouden. Het maakt voor de uitkomst geen verschil of dit bedrag bij factor C (verplichtingen uit overig krediet) of factor W (woonlasten) in aanmerking wordt genomen.

5.21.

Wel staat ter discussie of, naast voornoemd bedrag, bij factor C tevens rekening dient te worden gehouden met de inleg van [geïntimeerde] in de Koersplan lijfrentepolis van € 90,76 per maand. Volgens [geïntimeerde] betreft dit een langlopende financiële verplichting (met een looptijd van vijftien jaar), die in beginsel niet kan worden stopgezet. Dexia meent dat hiermee geen rekening dient te worden gehouden. Het hof stelt voorop dat in voornoemd arrest van het gerechtshof Amsterdam van 10 september 2013 (ECLI:NL:GHAMS:2013:2830) is overwogen dat bij de berekening volgens het hofmodel bij factor W of factor C de premies voor een levensverzekering of lijfrente in aanmerking worden genomen, indien de verzekering of polis verplicht is afgesloten ter verkrijging van de hypotheek. Nu gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] deze Koersplan lijfrentepolis om die reden heeft afgesloten, ziet het hof geen aanleiding om factor C met het bedrag van € 90,76 per maand te corrigeren.

* Nibud-basisnorm bij gezin met 4 kinderen

5.22.

Volgens [geïntimeerde] dient bij een gezin met 4 kinderen, zoals in haar situatie, een opslag op de Nibud-basisnorm te worden berekend. Dexia heeft in reactie daarop - onder verwijzing naar het (tussen)arrest van het gerechtshof Amsterdam van 31 augustus 2010 (ECLI:NL:GHAMS:2010:BN5625) - aangevoerd dat de kosten van het vierde kind gelijkgesteld kunnen worden met de voor dat kind ontvangen toeslagen. Aan het slot van dat arrest (rechtsoverweging 4.19) heeft het gerechtshof Amsterdam - voor zover hier van belang - overwogen dat de jaarlijks bekend gemaakte Nibud-basisnormen slechts huishoudens met ten hoogste drie kinderen tonen. Met het vierde kind dient rekening te worden gehouden door het bedrag van de Nibud-basisnorm (Y) te verhogen met de voor dat kind toegekende (extra) kinderbijslag en eventuele tegemoetkoming in de studiekosten (naar evenredigheid per maand), aangezien deze kunnen worden geacht met de kosten van het vierde kind overeen te komen. De uitgekeerde kinderbijslag en tegemoetkoming in de

studiekosten dienen eveneens bij het besteedbare netto-maandinkomen (X) te worden meegeteld (wederom een evenredig deel per maand).

5.23.

De Nibud-basisnorm bedroeg in 1997 omgerekend € 1.043,69. [geïntimeerde] heeft gesteld dat de kinderbijslag voor het vierde kind € 85,21 per maand bedroeg. Dit is door Dexia niet weersproken. Het hof zal dan ook bij factor Y een bedrag van € 1.128,90 in de beoordeling betrekken. Ook het besteedbare netto-maandinkomen (factor X) dient met het bedrag van € 85,21 te worden verhoogd, hetgeen resulteert in een bedrag van € 1.866,25 dat bij factor X in de beoordeling dient te worden betrokken.

5.24.

Uitgaande van de formule [X - W - A - C], bedroeg het besteedbaar inkomen van [geïntimeerde] in 1997 € 1.471,80. Het hof is daarbij van de volgende bedragen uitgegaan:

X (netto maandinkomen) + opslag € 1.866,25 (€ 1.781,04 + € 85,21)

W (woonlasten boven Nibud) € 212,47 (€ 371,29 minus € 158,82)

A (verplichting leaseovereenkomst) € 89,72

C (verplichting eerder overig krediet) € 92,26

5.25.

De bestedingsnorm van [geïntimeerde] , berekend aan de hand van de formule [Y + (0,1 x Y) + 0,15 x (X - Y)], bedroeg € 1.352,39. Het hof is daarbij van de volgende bedragen uitgegaan:

Y (Nibud-basisnorm 1997) + opslag € 1.128,90 (€ 1.043,69 + € 85,21)

X (netto maandinkomen) + opslag € 1.866,25 (€ 1.781,04 + € 85,21)

5.26.

Uit het voorgaande volgt dat het besteedbaar inkomen in dit geval niet beneden de bestedingsnorm daalt, zodat bij het aangaan van de in het geding zijnde overeenkomst geen sprake was van een onaanvaardbaar zware financiële last daarvan. Van een vordering van [geïntimeerde] op dit punt is dan ook niet gebleken, nu [geïntimeerde] in dit geval slechts aanspraak zou kunnen maken op tweederde deel van de restschuld en Dexia dit deel - zie rechtsoverweging 3.9. - reeds aan [geïntimeerde] heeft vergoed.

Niet aankopen aandelen

5.27.

[geïntimeerde] betoogt verder dat Dexia de in de overeenkomst genoemde aandelen niet daadwerkelijk heeft aangekocht, maar in plaats daarvan callopties heeft gekocht. Dit zou betekenen - zo stelt [geïntimeerde] - dat Dexia het voor de aankoop van die aandelen bestemde krediet in feite niet aan [geïntimeerde] ter beschikking heeft gesteld, zodat [geïntimeerde] daar ten onrechte rente over heeft betaald, terwijl voorts de beweerdelijke restschuld (die Dexia [geïntimeerde] heeft laten betalen) zich in feite niet heeft voorgedaan. Dexia heeft een en ander bestreden.

5.28.

Het hof stelt vast dat deze kwestie reeds aan de orde is geweest in een procedure bij het gerechtshof Amsterdam, dat een onderzoek heeft doen instellen door de AFM en in het licht daarvan concludeerde dat de bovenbedoelde stelling een voldoende feitelijke grondslag ontbeerde (ECLI:NL:GHAMS:2014:3962). Dit arrest bleef in cassatie in stand (ECLI:NL:HR:2016:2828). Ten aanzien van de andere aanbieders van effectenleaseproducten (Aegon en Groeivermogen) zijn soortgelijke stellingen betrokken, die evenmin tot toewijzing van de vorderingen van de beleggers hebben geleid. Aangezien [geïntimeerde] dit onderwerp, mede in het licht van genoemde jurisprudentie, niet nader heeft toegelicht en niet heeft aangegeven dat er nog andere procedures lopen over dit onderwerp waarvan de uitkomst nog van belang zou kunnen zijn voor haar positie, dient geconcludeerd te worden dat [geïntimeerde] op dit punt geen vordering heeft op Dexia.

Onjuiste afrekenkoersen

5.29.

Ook heeft [geïntimeerde] zich op het standpunt gesteld dat Dexia haar voor de aangekochte aandelen meer in rekening heeft gebracht dan zij daar zelf voor heeft betaald. Dexia kocht de aandelen (voor veel contracten tegelijk) in plukjes in de loop van de beursdag, berekende de gemiddelde prijs en hanteerde daarbovenop een opslag. Dexia heeft de aankoopprijs plus de opslag als aankoopwaarde van de aandelen bij de afnemer in rekening gebracht, zonder dat daarvoor een contractuele grondslag bestond. [geïntimeerde] stelt daardoor een onnodig hoge lening te hebben verkregen, waarover meer rente betaald moest worden en dat daardoor een hogere restschuld is ontstaan. De AFM heeft Dexia in 2004 een boete opgelegd voor deze handelswijze, aldus [geïntimeerde] . Dexia betwist deze vordering van [geïntimeerde] bij gebrek aan voldoende onderbouwing.

5.30.

Het hof stelt vast dat [geïntimeerde] niet toelicht welke vordering voor haar uit deze kwestie zou kunnen voortvloeien. Zij heeft weliswaar in algemene zin uitgelegd hoe de gang van zaken was, waarbij Dexia een opslag hanteerde bovenop de gemiddelde aankoopwaarde van de aandelen, maar heeft niet uitgewerkt om welke bedragen het daarbij in haar geval zou kunnen gaan. Dat is temeer relevant nu het zich laat aanzien dat deze vordering, wat daar verder ook van zij, bijzonder klein is. Aangezien de opslag in ieder geval niet meer kan bedragen dan het verschil tussen de gemiddelde aankoopwaarde en de maximumkoers op die dag, ligt niet in de rede dat het daarbij zou kunnen gaan om substantiële bedragen. Het lag op de weg van [geïntimeerde] om haar mogelijke vordering, in het kader van haar verweer in de onderhavige procedure, nader te concretiseren. Nu [geïntimeerde] haar vordering onvoldoende gesubstantieerd heeft, is evenmin komen vast te staan dat zij op dit punt nog een vordering op Dexia heeft.

Beleggingstechnische gebreken

5.31.

[geïntimeerde] verwijt Dexia daarnaast dat zij haar niet heeft gewaarschuwd voor de overige specifieke risico's van de effectenleaseovereenkomst (hierna: de beleggingstechnische gebreken). [geïntimeerde] verwijst in dit kader naar het rapport van prof. dr. [C] van

7 oktober 2003 (gevoegd als productie 13 bij conclusie van antwoord). Onder punt 124 van haar conclusie van antwoord geeft [geïntimeerde] aan dat prof. [C] in zijn rapport als belangrijkste - van gewoon beleggen afwijkende - risico's noemt:

• volstrekt onvoldoende spreiding;
• geen mogelijkheid om de portefeuille tussentijds aan te passen;
• geen reële mogelijkheid om tussentijds het product te beëindigen als gevolg van de zeer hoge boetebedragen;
• geringe kans op een positief rendement.

5.32.

Het hof merkt op dat deze kwestie reeds aan de orde is geweest in een procedure bij het gerechtshof Amsterdam (arrest d.d. 1 april 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:1135) en in een procedure bij het gerechtshof 's-Hertogenbosch (arrest d.d. 10 juni 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:1637). In beide zaken werden soortgelijke beleggingstechnische gebreken als in de onderhavige zaak aangevoerd onder verwijzing naar de bevindingen van prof. [C] . Het arrest van het gerechtshof 's-Hertogenbosch is door de Hoge Raad bij arrest van 2 september 2016 op dat punt in stand gelaten (ECLI:NL:HR:2016:2012). Tegen het arrest van het gerechtshof Amsterdam is geen cassatie ingesteld.

In die procedures is geoordeeld dat de risicovolle eigenschappen van effectenleaseproducten, die door [geïntimeerde] aangeduid worden als beleggingstechnische gebreken, duidelijk kenbaar waren uit de leaseovereenkomst en de bijzondere voorwaarden. Dexia was daarom niet

gehouden haar beoogde wederpartij ook hiervoor indringend en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen alvorens de overeenkomst aan te gaan.

5.33.

Het hof ziet in de onderhavige zaak geen aanleiding om van deze lijn af te wijken. Uit de bewoordingen van de overeenkomst tussen [geïntimeerde] en Dexia (gevoegd als productie 2 bij de inleidende dagvaarding) en de bijzondere voorwaarden (gevoegd als productie 3 bij de inleidende dagvaarding) blijkt dat duidelijk kenbaar was dat de geleende gelden gedurende de looptijd van de overeenkomst in (slechts) vier aandelenfondsen werden belegd, dat de overeenkomst een onafgebroken looptijd had van 180 maanden, dat over het geleende bedrag 1,16% rente per maand moest worden betaald en dat aldus, gezien de hoogte van de verschuldigde rente over het geleende aankoopbedrag van de effecten, de aandelenkoersen beduidend moesten stijgen teneinde rendement te maken (en de betaalde inleg terug te verdienen). Aan het verweer van [geïntimeerde] dat deze risicovolle eigenschappen voor haar niet kenbaar waren, gaat het hof voorbij. [geïntimeerde] had als gemiddeld geïnformeerde omzichtige en oplettende gewone consument op basis van de verstrekte informatie moeten begrijpen dat zij een risico liep dat de maandelijkse inleg verloren kon gaan of niet het juiste rendement kon opleveren. Het hof is dan ook van oordeel dat [geïntimeerde] ook op dit punt geen vordering heeft op Dexia.

Advisering door of namens Dexia (Vero) en/of schending van artikel 41 NR 1999

5.34.

Het hof begrijpt dat [geïntimeerde] van mening is dat aan haar geen eigen schuld kan worden toegerekend, omdat Dexia, althans het door haar ingeschakelde bedrijf Vero, advies heeft uitgebracht aan [geïntimeerde] , hetgeen Dexia minstens even zwaar moet worden aangerekend als het schenden van artikel 41 NR 1999 in de zaken waarin een cliëntenremisier adviseerde, althans dat Vero, als cliëntenremisier, in strijd met de Wte 1995 handelde en Dexia met het oog op artikel 41 NR 1999 geen zaken met Vero had mogen doen. [geïntimeerde] verwijst daarbij naar de arresten van de Hoge Raad van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012 en ECLI:NL:HR:2016:2015). Daarin is geoordeeld dat wanneer Dexia een overeenkomst heeft gesloten met een particulier terwijl zij wist of behoorde te weten dat sprake was van tussenkomst van een cliëntenremisier die, zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning, de particulier heeft geadviseerd bij Dexia een effectenleaseproduct te kopen, dat te beschouwen is als een (extra) onrechtmatigheidsgrond die Dexia zwaar moet worden aangerekend, omdat in deze constructie waarbij geadviseerd is door een dienstverlener de cliënt minder snel bedacht hoeft te zijn op, en zich minder snel uit eigener beweging hoeft te verdiepen in niet vermelde risico's dan degene die zich wendt tot de aanbieder van het effectenleaseproduct. De Hoge Raad heeft tegen die achtergrond een afwijking aanvaard van de in het hofmodel gehanteerde eigenschuldverdeling en geen eigen schuld aangenomen van de afnemer.

5.35.

Uit de stukken blijkt dat het [geïntimeerde] geruime tijd na het sluiten van de overeenkomst is gebleken dat Vero haar namens Dexia heeft benaderd. Dexia schakelde Vero in teneinde haar producten onder de aandacht van het publiek te brengen. Dexia heeft onweersproken gesteld dat de medewerkers van Vero zich met toestemming van Dexia als medewerkers van Dexia (destijds Legio-Lease) hebben gepresenteerd. [geïntimeerde] heeft zich in de eerste plaats op het standpunt gesteld dat Vero haar advies gaf en Vero derhalve en vergunning, althans een vrijstelling van die vergunningsplicht, nodig had. Dexia had om die reden op grond van artikel 41 NR 1999 moeten weigeren met [geïntimeerde] te contracteren. [geïntimeerde] stelt daarnaast dat, nu Vero zich als Dexia in het gesprek voordeed, Dexia het zelf was die optrad als deskundig adviseur en dat de maatstaf uit de rechtspraak van de Hoge Raad van 2 september 2016 ook op deze situatie van toepassing is. Dexia heeft de vordering van [geïntimeerde] bestreden en heeft gesteld dat geen sprake is geweest van een tussenpersoon aangezien de medewerker van Vero zich in naam van Dexia presenteerde. Voorts betwist Dexia dat sprake is geweest van een persoonlijk op de situatie van [geïntimeerde] toegesneden advies.

5.36.

Hoewel Dexia terecht heeft gesteld dat ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst tussen Dexia en [geïntimeerde] de Nadere Regeling Toezicht Effectenverkeer 1999 (hierna: NR 1999) nog niet in werking was getreden, maakt dat - zie de conclusie van de plv. PG De Vries Lentsch-Kostense onder 3.15 bij het arrest van de Hoge Raad van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2015) - geen verschil voor de beoordeling van de onderhavige zaak, omdat ook onder vigeur van de NR 1995 de effecteninstelling én de cliëntenremisier gold dat zij geen relatie mocht hebben met natuurlijke personen of rechtspersonen die activiteiten ontplooiden zonder over de vereiste vergunning te beschikken. Het betoog van Dexia dat het in artikel 41 NR 1999 neergelegde verbod toepassing mist, faalt nu een dergelijk verbod ook reeds gold onder de NR 1995 (neergelegd in artikel 25 NR 1995).

5.37.

Gebleken is dat Vero
niet in eigen naam handelde, maar
in naam van Dexia , met als doel om tussen Dexia als aanbieder en de potentiële afnemer een financiële leaseovereenkomst te sluiten. Vero is derhalve opgetreden als vertegenwoordiger van Dexia en niet als zelfstandig dienstverlener. [geïntimeerde] heeft nagelaten, ook na betwisting door Dexia, haar stelling dat Vero als cliëntenremisier (zelfstandig dienstverlener) is opgetreden te onderbouwen. Nu er geen enkel aanknopingspunt is om aan te nemen dat Vero als cliëntenremisier is opgetreden, strandt het beroep van [geïntimeerde] op schending van artikel 41 NR 1999 en/of artikel 25 NR 1995 en de daarop geënte rechtspraak.

5.38.

Ook het verwijt van [geïntimeerde] dat Dexia (Vero) zich jegens haar heeft gepresenteerd en gedragen als een adviseur treft geen doel. Gelet op de omstandigheid dat [geïntimeerde] in de totstandkomingsfase van de overeenkomst - zoals zij ook zelf aangeeft - er vanuit is gegaan contact te hebben gehad met Dexia, moet zij hebben begrepen dat een commerciële organisatie als Dexia haar producten zal aanprijzen, maar dat dit iets anders is dan een onafhankelijk en deskundig advies over de vraag of de aanschaf daarvan past bij haar persoonlijke financiële situatie. Van mogelijke verwarring, zoals zich dat wel kan voordoen wanneer een in eigen naam handelende cliëntenremisier contact heeft gehad met een potentiële afnemer en het product van Dexia heeft aangeprezen, kan derhalve geen sprake zijn. Het beroep op de hiervoor genoemde september-arresten strandt derhalve ook om die reden. Ten overvloede merkt het hof op dat [geïntimeerde] haar stelling dat sprake is van een door Dexia (Vero) op zijn persoonlijke situatie toegesneden advies niet met concrete op [geïntimeerde] betrekking hebbende stukken heeft onderbouwd.

5.39.

[geïntimeerde] stelt (in haar conclusie van dupliek) nog dat Dexia aansprakelijk is voor het handelen van Vero op grond van de artikel 6:76, 170 en 171 BW. Dexia is evenwel reeds op grond van artikel 3:66 BW verantwoordelijk voor het handelen van haar vertegenwoordiger Vero, en zij bestrijdt dat ook niet. Nu hiervoor is overwogen dat Vero noch Dexia een (extra) verwijt treft, doet het beroep op al deze grondslagen ter zake hetzelfde feitencomplex niet meer ter zake.

5.40.

Uit het voorgaande volgt dat [geïntimeerde] ook ter zake van dit punt niets meer van Dexia te vorderen heeft. Dit brengt met zich dat het beroep van Dexia op schending van de klachtplicht (artikel 6:89 BW) geen bespreking meer behoeft.

Cold calling

5.41.

[geïntimeerde] voert aan dat Dexia (Vero) het verbod op cold calling heeft overtreden en dat dit betrokken dient de worden in de beoordeling van de eigenschuldverdeling dan wel billijkheidscorrectie, in die zin dat aan haar geen eigen schuld kan worden toegerekend. Zij verwijst in dit verband naar het arrest van de Hoge Raad van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012).

5.42.

Ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst was de NR 1995 van toepassing. Artikel 21 NR 1995 bevat het verbod op cold calling en luidt als volgt:

"De effecteninstelling mag een derde met wie de effecteninstelling nog geen effectentransactie heeft gesloten of die ook uit andere hoofde nog geen cliënt is van de instelling telefonisch of in persoon alleen (doen) benaderen, indien deze daar vooraf uitdrukkelijk schriftelijk mee heeft ingestemd en zolang deze instemming niet per aangetekende brief is herroepen."

Uit de toelichting bij de NR 1995 volgt - kort gezegd - dat het, met het oog op de adequate werking van de effectenmarkten en de positie van beleggers op die markten verboden is, ongevraagd telefonisch beleggers te benaderen waarmee nog geen zakelijke relatie bestaat; het zogenaamde verbod op cold calling.

5.43.

[geïntimeerde] stelt dat zij zonder voorafgaande toestemming telefonisch werd benaderd door een medewerker van Vero, die zich presenteerde als een medewerker van Dexia. [geïntimeerde] wilde de overeenkomst afsluiten om te sparen voor de studie van haar vier kinderen. De medewerker gaf volgens [geïntimeerde] aan dat het product 'Spaarleasen' daarvoor geschikt was. Dat dit de algemene gang van zaken was ten aanzien van de telefonische benadering door Vero, blijkt - zo stelt [geïntimeerde] - uit de door haar (als productie C bij conclusie van dupliek) overgelegde werkinstructie van Vero. [geïntimeerde] stelt geen klant te zijn geworden van Dexia, indien zij niet was benaderd op een wijze die in strijd was met de geldende wet- en regelgeving. De overeenkomsten waren dan niet tot stand gekomen en daarmee zou geen enkele schade zijn opgetreden. [geïntimeerde] geeft aan dat de Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM) Dexia in 2004 een boete heeft opgelegd voor deze handelswijze.

5.44.

Dexia betwist de stellingen van [geïntimeerde] . Dexia verwijst naar een brief van 1 juli 1999 van de Stichting Toezicht Effectenverkeer (hierna: STE) aan de Nederlandse Vereniging van Banken waaruit blijkt dat de STE het niet in strijd met artikel 26 NR 1999 (voorheen artikel 21 NR 1995) achtte als een effecteninstelling een potentiële cliënt benadert met uitsluitend het doel vast te stellen of betrokkene interesse had in aanvullende informatie. Nadien is artikel 26 van de Nadere Regeling Gedragstoezicht Effectenverkeer 2002 (hierna: NRge 2002) in overeenstemming hiermee aangepast. Dexia stelt dat de medewerkers van Vero namens Dexia contact opnamen met potentiële beleggers om te peilen of deze interesse hadden in de genoemde producten en in aanvulling daarop toestemming te krijgen om informatiemateriaal aan hen toe te sturen. Volgens Dexia is er dan ook geen sprake van overtreding van het verbod op cold calling.

5.45.

Het hof volgt Dexia in haar betoog dat Vero, namens Dexia, [geïntimeerde] als potentiële afnemer mocht benaderen om te peilen of zij interesse had in aanvullende informatie over een product van Dexia en dat dit geen strijd oplevert met het verbod op cold calling. Zoals Dexia betoogt was de STE al geruime tijd de opvatting toegedaan dat het wel was toegestaan om de interesse bij potentiële afnemers te peilen. Ook uit de toelichting bij de NRge 2002 blijkt dat, gezien het doel van het verbod op cold calling (het voorkomen van agressieve en onmiddellijke verkoop via de telefoon of in persoon), de reikwijdte van het verbod zoals geformuleerd in de eerdere regelingen als te ruim werd beschouwd. Van strijd met het verbod op cold calling zou wel sprake kunnen zijn, als Dexia (Vero) zich in het eerste telefoongesprek niet had beperkt tot het peilen van belangstelling en het aanbieden van toe te sturen nadere informatie. Uit de stellingen van [geïntimeerde] blijkt evenwel vrijwel niets over de inhoud van het telefonisch contact tussen haar en de medewerker van Vero, de informatievoorziening van Vero en de totstandkoming van de tussen haar en Dexia gesloten overeenkomst. Van schending van het verbod op cold calling is derhalve niet gebleken. Overigens, indien wel zou komen vast te staan dat dit verbod is overtreden, heeft een en ander niet onmiddellijk tot gevolg dat [geïntimeerde] een beroep toekomt op vermindering van eigen schuld. Uit genoemd september-arrest blijkt immers dat voor het aanvaarden van een uitzondering op de in het hofmodel gehanteerde verdeling, het enkel schenden van een regeling uit de NR niet voldoende is, maar dat de afnemer als gevolg van deze schending wordt bewogen om een effectenleaseovereenkomst aan te gaan zonder te beschikken over voldoende informatie. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] ook op dit punt geen vordering op Dexia heeft.

Buitengerechtelijke kosten

5.46.

[geïntimeerde] is tot slot van mening dat Dexia aan haar buitengerechtelijke kosten dient te vergoeden, nu zij genoodzaakt was deze kosten te maken om Dexia te bewegen tot betaling over te gaan. Zij acht een vergoeding aan buitengerechtelijke kosten conform het Rapport Voorwerk II redelijk.

5.47.

Dexia betwist dat door [geïntimeerde] daadwerkelijk buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt. De inspanningen van Leaseproces voor [geïntimeerde] waren er - zo geeft Dexia aan - met name op gericht een hogere schadevergoeding te verkrijgen dan toewijsbaar is. Dexia voert aan dat de door [geïntimeerde] aan Leaseproces betaalde kosten volledig gekwalificeerd dienen te worden als kosten ter voorbereiding van de gedingstukken en ter instructie van de zaak zoals bedoeld in artikel 241 Rv.

5.48.

De grondslag voor de vergoeding van buitengerechtelijke kosten ligt besloten in artikel 6:96 lid 2 BW (zoals geldend van 1 januari 2002 tot 1 juli 2012). Uit dit artikel volgt dat redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid (sub b) en ter verkrijging van voldoening buiten rechte (sub c) als vergoedbare schade worden aangemerkt. Voor vergoeding van deze kosten is vereist dat op de partij van wie deze vergoeding wordt gevraagd een wettelijke verplichting tot schadevergoeding rust. Daarnaast dienen de kosten de dubbele redelijkheidstoets te doorstaan: het maken van de kosten moet redelijkerwijze verantwoord zijn en de omvang van de kosten moet redelijk zijn. De vraag in hoeverre de kosten die zijn gemaakt voor vergoeding in aanmerking komen, dient te worden beantwoord aan de hand van de maatstaf van artikel 6:96 lid 2, aanhef en onder b en c, BW met inachtneming van alle omstandigheden.

5.49.

De werkzaamheden waarvan [geïntimeerde] vergoeding heeft gevraagd betreffen - onder meer - het voeren van een intakegesprek, het samenstellen van het dossier, het beoordelen van de aanspraken van [geïntimeerde] en de juridische haalbaarheid daarvan, het opstellen en versturen van de sommatiebrief uit 2006, de opt-out verklaring en de stuitingsbrieven uit 2009 en 2012. Het hof is ten aanzien van de door [geïntimeerde] gemaakte kosten van oordeel dat de algemene strekking van de verstuurde brieven van Leaseproces aan Dexia, waarop de werkzaamheden betrekking hebben gehad, niet de dubbele redelijkheidstoets doorstaan. De betreffende brieven zijn bij een groot aantal afnemers gebruikt, gestandaardiseerd en eenvoudig tot zeer eenvoudig van aard. De brieven zijn geenszins geïndividualiseerd en toegesneden op de situatie van [geïntimeerde] . Onduidelijk is daardoor of de kosten van het opstellen en versturen van deze brieven per afnemer in redelijke verhouding staan tot de hoogte van de door de afnemer aan Leaseproces betaalde som voor buitengerechtelijke kosten, althans de hoogte van de door haar gewenste forfaitaire vergoeding. Daarbij ontbreekt ook iedere vorm van een op [geïntimeerde] specifiek gericht schikkingsvoorstel of een schikkingspoging. Bij gebreke van aanwezigheid van werkzaamheden die specifiek voor [geïntimeerde] zijn verricht, is dan ook niet aan de dubbele redelijkheidstoets voldaan. Dit brengt met zich dat [geïntimeerde] ook op dit punt geen vordering meer heeft op Dexia.

Bewijsaanbod

5.50.

Aangezien [geïntimeerde] haar stelling dat zij nog een vordering op Dexia te gelde kan maken onvoldoende gemotiveerd heeft onderbouwd, komt het hof aan het door haar gedane bewijsaanbod niet toe.

6. De slotsom

6.1.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. Het hof zal, opnieuw rechtdoende, de door Dexia gevorderde verklaring voor recht toewijzen.

6.2.

In het bestreden vonnis is Dexia veroordeeld in de proceskosten van het geding in eerste aanleg. Deze proceskostenveroordeling is terecht aangezien de vordering werd ingesteld en het vonnis werd uitgesproken voordat de (meest) recente in rechtsoverwegingen 5.28. en 5.32. bedoelde arresten van de Hoge Raad werden gewezen; [geïntimeerde] mocht die ontwikkelingen afwachten.

6.3.

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van Dexia veroordelen.

Die kosten worden aan de zijde van Dexia vastgesteld op:

- explootkosten € 96,16

- griffierecht
€ 711,--

subtotaal verschotten € 807,16

- salaris advocaat € 1.138,50 (1,5 punt x tarief I).

6.4.

Als niet weersproken zal het hof ook de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

7. De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 8 juli 2015, behalve voor wat betreft de beslissing omtrent de proceskosten, en doet - voor het overige - opnieuw recht:

verklaart voor recht dat Dexia met betrekking tot de tussen haar en [geïntimeerde] gesloten overeenkomst met nummer [00000] aan al haar verplichtingen heeft voldaan en derhalve niets meer aan [geïntimeerde] verschuldigd is;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Dexia vastgesteld op € 807,16 voor verschotten en op € 1.138,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. M.M.A. Wind, mr. J.H. Kuiper en mr. I. Tubben en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op

26 maart 2019.