ECLI:NL:GHARL:2018:10731

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.202.841/01

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland C/16/379152/HL ZA 14-296)

arrest van 4 december 2018

in de zaak van

Ferdinand Bernard Bosvelt (thans) curator in het faillissement van [A] ,

wonende te Bunnik,

appellante,

hierna:
de curator,

advocaat: mr. C.M. Tjoa, kantoorhoudend te Utrecht,

tegen

1.R 10 Cate B.V.,

gevestigd te Naarden,

hierna:
R10 Cate,

2. [geïntimeerde2] ,

wonende te [B] ,

hierna:
[geïntimeerde2],

geïntimeerden,

hierna gezamenlijk te noemen:
R10 Cate c.s.,

advocaat: mr. D.W.J. Leijs, kantoorhoudend te Hilversum.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 6 februari 2018 hier over.

1.2

In genoemd tussenarrest heeft het hof een comparitie van partijen gelast. De comparitie is op 8 mei 2018 gehouden. Het proces-verbaal van de comparitie bevindt zich bij de processtukken. Op verzoek van het hof heeft de curator na de comparitie een exemplaar van de akte van 7 januari 2016 met producties alsmede een exemplaar van de zittingsaantekeningen van de zijde van R10 Cate c.s. ten behoeve van de comparitie in eerste aanleg, aan het hof toegezonden ter completering van het procesdossier.

1.3

Aan het slot van de comparitie hebben partijen arrest gevraagd. Arrest is bepaald op het overgelegde procesdossier, de genoemde nagezonden stukken en het proces-verbaal van de comparitie.

1.4

De vordering van de curator in hoger beroep strekt ertoe dat de door de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, in eerste aanleg gewezen vonnissen van

26 augustus 2015 en 6 juli 2016 worden vernietigd, en dat de vorderingen van de curator alsnog worden toegewezen met veroordeling van R10 Cate c.s. in de kosten van beide procedures te vermeerderen met de wettelijke rente daarover.

2.De vaststaande feiten

2.1

Tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank in rechtsoverweging 2.1 tot en met 2.12 zijn, met uitzondering van rechtsoverweging 2.9, geen grieven gericht en ook verder is niet gebleken van bezwaren tegen deze vaststelling. Het hof zal dan ook van de door de rechtbank vastgestelde feiten uitgaan, met inachtneming van de daartegen gerichte grief, aangevuld met andere niet betwiste feiten. De feiten komen op het volgende neer.

2.2

Op 21 december 2011 is de vennootschap Get Quota B.V. (hierna: GQ) opgericht. GQ had als bedrijfsactiviteit: het geven van managementadviezen aan bedrijven om de commerciële slagkracht van die bedrijven te vergroten. GQ is opgericht door L2CG Management B.V. (hierna: L2CG) en R10 Cate, die bij oprichting ieder 50% van de aandelen verkregen. [geïntimeerde2] is enig aandeelhouder en enig bestuurder van R10 Cate. De heer [A] (hierna: [A] ) is enig aandeelhouder en was tot 25 april 2012 enig bestuurder van L2CG.

2.3

Vanaf de oprichting van GQ op 21 december 2011 tot 25 april 2012 waren L2CG en R10 Cate gezamenlijk bevoegd bestuurders van GQ. L2CG is op 25 april 2012 ontbonden. Sindsdien is R10 Cate enig bestuurder van GQ.

2.4

Op 21 augustus 2012 is [A] in staat van faillissement verklaard met benoeming van Gaasterland tot curator. Thans is Bosvelt de curator.

2.5

R10 Cate c.s. waren in ieder geval vanaf 30 november 2012 op de hoogte van het faillissement van [A] , aangezien [A] bij e-mail van 30 november 2012 de gegevens van de curator aan [geïntimeerde2] heeft gezonden.

2.6

In maart 2013 heeft [A] een Engelse Limited, The Sales and Marketing Company Ltd (hierna SMC), opgericht.

2.7

In zijn e-mail van 25 april 2013 heeft [geïntimeerde2] , na deze e-mail eerst aan [A] te hebben voorgelegd bij e-mail van 24 april 2013, voor zover van belang, het navolgende aan de curator geschreven:

“(...) Door de huidige situatie van [A] kan hij zich niet inzetten binnen onze organisatie Get Quota B.V. en moet hij ergens in loondienst zien te geraken. In deze startende organisatie kunt u begrijpen dat ik ook geen ontwikkelingen kan maken op deze basis. Omdat er voor mij tot op heden geen uitzicht is op een afsluitende situatie wil ik [A] als bestuurder van Get Quota BV ontslaan.

(...)

Tot slot wil ik u laten weten dat het ernaar uitziet dat ik binnenkort [A] zou kunnen aannemen als werknemer. Dit zal ik echter alleen doen als hij uit deze uitzichtloze situatie kan komen. Alleen dan kan hij zich weer volledig op zijn werk richten. (...)”

2.8

In zijn e-mail van 6 juni 2013, die is opgesteld door [A] , heeft [geïntimeerde2] , voor zover van belang, het navolgende aan de curator geschreven:

"(…) Echter kan eenieder zien dat een organisatie die slechts 18 maanden actief is en waar niet eens een behoorlijk salaris aan mij kan worden uitbetaald niet bepaald waardevol kan zijn. (…)"

2.9

In de periode van 1 september 2012 tot en met 20 december 2013 heeft [A]

door middel van contante opnames en pinbetalingen een bedrag van € 12.034,56 van de rekening van GQ opgenomen. Voorts zijn in de betreffende periode bedragen van de rekening van GQ overgemaakt naar rekeningnummer [00000] ten name van [C] (de dochter van [A] ). In totaal gaat het om een bedrag van € 27.900,-. In de betreffende periode zijn ook bedragen van de rekening van GQ overgemaakt naar rekeningnummer 8497494 ten name van SMC. Het gaat hier om een bedrag van in totaal € 53.750,-. In totaal betreffen deze opnames, betalingen en overmakingen van de rekening van GQ een bedrag van € 93.684,56.

2.1

[geïntimeerde2] heeft tijdens een op 17 januari 2014 gehouden getuigenverhoor ten

overstaan van de rechter-commissaris in het faillissement van [A] , voor zover van belang, het navolgende verklaard:

“(…)

TC: we werkten samen, GQ was van ons samen. In 2012 en 2013 heeft [A] over de volledige periode met mij samen voor GQ gewerkt als lid van het managementteam van GQ.

Dat is nooit veranderd. (…)

Onze klanten bedien ik nu onder mijn eenmanszaak RiCate. (...) Alle klanten van GQ moeten overgenomen worden naar die eenmanszaak. "Wij hebben nu nog twee klanten: Flexwise en Materia. Hij doet Materia en ik doe Flexwise (…)”.

2.11

GQ heeft de werkzaamheden die na 22 oktober 2013 zijn verricht bij Materia, niet gefactureerd. GQ heeft de werkzaamheden die bij Flexwise zijn verricht na 7 december 2013 niet gefactureerd. GQ heeft de werkzaamheden die bij CSO vanaf 21 november 2013 zijn verricht niet gefactureerd.

2.12

[A] is in de periode lopende van 1 september 2012 tot 1 januari 2014 werkzaamheden blijven verrichten voor GQ.

2.13

[A] heeft begin 2014 circa twee maanden in gijzeling gezeten omdat hij niet aan zijn informatieverplichting tegenover de curator voldeed.

2.14

Bij e-mail van 11 februari 2014 heeft de curator aan de advocaat van R10 Cate c.s. kenbaar gemaakt dat de boedel een vordering heeft op GQ en aanspraak gemaakt op betaling.

2.15

Op 27 februari 2014 heeft GQ € 10.000,- en op 3 maart 2014 heeft GQ € 3.737,11, in totaal derhalve een bedrag van € 13.737,11, aan R10 Cate betaald.

3.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

3.1

De curator heeft in eerste aanleg een verklaring voor recht gevorderd dat R10 Cate en [geïntimeerde2] onrechtmatig hebben gehandeld jegens de boedel en/of de gezamenlijke crediteuren, en hoofdelijke veroordeling van R10 Cate en [geïntimeerde2] tot betaling van

€ 93.684,56 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2014, de proceskosten, waaronder de beslagkosten, en de nakosten.

3.1.

R10 Cate c.s. hebben verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van de curator.

3.2.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 26 augustus 2015 een comparitie van partijen gelast (onder andere) om de curator in staat te stellen om zich uit te laten over de door de rechtbank gesignaleerde ongerijmdheid in de stellingen van de curator en om de curator in staat te stellen om
“aan de hand van de door de curator al overgelegde (deels onleesbare) producties 13 en 14, aan de rechtbank een overzicht dient te verschaffen waaruit blijkt welke bedragen op welke wijze (contante opname, pinbetaling of overboeking) door [A] zijn ontvangen”. Bij eindvonnis van 6 juli 2016 heeft de rechtbank overwogen dat op grond van de door de curator aangevoerde omstandigheden geconcludeerd dient te worden
“dat de handelswijze van R 10 Cate B.V. c.s. als (indirect) bestuurder van Get Quota niet zodanig onzorgvuldig is geweest dat haar daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt”.
De vorderingen van de curator zijn integraal afgewezen door de rechtbank, met veroordeling van de curator in de kosten van de procedure.

4.De beoordeling van de grieven en de vordering

Inleiding

4.1

[A] is op 21 augustus 2012 failliet verklaard. Tussen partijen staat vast dat [A] ook na zijn faillietverklaring tot 1 januari 2014 werkzaamheden heeft verricht voor dan wel ten behoeve van GQ. De door GQ voor de werkzaamheden van [A] betaalde vergoedingen zijn niet in de boedel gevloeid. GQ is inmiddels ontbonden en tussen partijen staat vast dat GQ geen verhaal biedt.

4.2

De curator heeft aan haar vordering jegens R10 Cate en [geïntimeerde2] ten grondslag gelegd dat zij als (indirect) bestuurder van GQ onrechtmatig jegens de boedel en/of de gezamenlijke schuldeisers hebben gehandeld en aansprakelijk zijn voor de door de boedel en/of de gezamenlijke schuldeisers geleden schade als gevolg van het feit dat het salaris van [A] niet aan de curator is betaald. De curator heeft daartoe gesteld dat sprake is van een arbeidsrelatie tussen [A] en GQ en dat GQ, in verband met artikel 20 Fw, het salaris van [A] alleen bevrijdend aan de boedel kon betalen. Het salaris van [A] is echter niet aan de boedel, maar aan [A] zelf, diens dochter en SMC uitbetaald zodat de boedel uit hoofde van salarisbetaling nog een vordering op GQ heeft. GQ biedt geen verhaal. R10 Cate en [geïntimeerde2] hebben als (indirect) bestuurders van GQ bewerkstelligd dan wel toegelaten dat GQ haar betalingsverplichtingen jegens de boedel niet is nagekomen en ook geen verhaal biedt voor de schade. Ter nadere onderbouwing zijn door de curator – kort gezegd – drie omstandigheden aangevoerd, te weten dat (1) R10 Cate c.s. [A] de gelegenheid hebben gegeven geld van de rekening van GQ te halen, dat (2) R10 Cate c.s. de curator een onjuist beeld hebben gegeven van de bestaande situatie en dat (3) R10 Cate c.s. activa aan GQ hebben onttrokken. Dit samenstel van verwijten maakt dat het bewerkstelligen dan wel toelaten door R10 Cate c.s. (dat GQ haar betalingsverplichtingen jegens de boedel niet is nagekomen) zodanig onzorgvuldig is geweest dat R10 Cate c.s. daarvan een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. De schade die de boedel hierdoor leidt bestaat, aldus de curator, uit de vordering van de boedel op GQ van ten minste € 93.684,56 (bestaande uit de betalingen aan [A] , de dochter van [A] en SMC) die onbetaald en onverhaalbaar is gebleven.

4.3

De rechtbank heeft de door de curator aangevoerde omstandigheden ieder afzonderlijk beoordeeld en geoordeeld dat van een persoonlijk ernstig verwijt geen sprake is en de vorderingen van de curator afgewezen. Tegen dit oordeel richten zich de
grieven 2 tot en met 9tegen het eindvonnis van 6 juli 2016. De curator leg hiermee het geschil in volle omvang voor aan het hof. Het hof zal de grieven 2 tot en met 9 dan ook gezamenlijk beoordelen.
Grief 1richt zich tegen de feitenvaststelling in het eindvonnis van 6 juli 2016. Bij die grief heeft de curator geen belang omdat het hof de feiten hiervoor zelfstandig heeft vastgesteld, daarbij aansluitend bij hetgeen in deze grief is opgemerkt.
De grieven 10 en 11tegen het eindvonnis van 6 juli 2016 richten zich tegen de proceskostenveroordeling en het dictum.

4.4

Tegen het tussenvonnis van 26 augustus 2015 zijn geen grieven aangevoerd, zodat het hof het hoger beroep in zoverre zal verwerpen.

Juridisch kader

4.5

De vordering van de curator is gebaseerd op bestuurdersaansprakelijkheid. In het onderhavige geval vordert de curator namens de gezamenlijke schuldeisers dat de door de gezamenlijke schuldeisers geleden schade door R10 Cate c.s. wordt vergoed. Er is met andere woorden sprake van een Peeters/Gatzen-vordering (HR 14 januari 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4521). Ervan uitgaande dat de curator bevoegd is tot het instellen van een dergelijke vordering, geldt voor een beroep op bestuurdersaansprakelijkheid het navolgende.

4.6

Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aldus gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt als zojuist bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. Zie HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627, NJ 2015, 22, (RCI Financial Services/K).

4.7

In geval van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering kan volgens vaste rechtspraak (zie met name het arrest van de Hoge Raad d.d. 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006: AZ0758, NJ 2006, 659, (Ontvanger/Roelofsen)) naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt.

In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 18 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4873, NJ 2000, 295).

4.8

Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat, kort gezegd, persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden (De zogenoemde Beklamelnorm naar HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521, NJ 1990, 286, laatstelijk geduid in HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627, NJ 2015, 22, (RCI Financial Services/K) waaruit volgt dat deze norm in de kern de eis inhoudt dat de bestuurder bij het aangaan van de verbintenis wist of behoorde te begrijpen dat de schuldeiser van de vennootschap als gevolg van zijn handelen schade zou lijden).

4.9

In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen. In dit onder (ii) bedoelde geval draait het, kort gezegd, om frustratie van betaling en verhaal.

4.1

Zowel voor de onder (i) als de onder (ii) bedoelde gevallen ligt het op de weg van de benadeelde crediteur (lees i.c. de curator) om per aangesproken bestuurder te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat de betreffende bestuurder persoonlijk jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld.

4.11

Ten aanzien van de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon heeft het volgende te gelden (zie HR 12 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:275).

4.12

Art. 2:11 BW bepaalt dat de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon tevens hoofdelijk rust op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is.

4.13

Artikel 2:11 BW is van toepassing in alle gevallen waarin een rechtspersoon in zijn hoedanigheid van bestuurder aansprakelijk is op grond van de wet. Daaronder valt ook de aansprakelijkheid van een rechtspersoon-bestuurder die is gebaseerd op art. 6:162 BW. Deze aansprakelijkheid rust dan tevens hoofdelijk op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van een rechtspersoon-bestuurder daarvan bestuurder is.

Dit betekent dat voor vestiging van de aansprakelijkheid van een bestuurder van een rechtspersoon-bestuurder niet de aanvullende eis geldt dat de schuldeiser stelt, en zo nodig bewijst, dat ook die bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

4.14

Uit de aard van de bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW volgt echter wel dat als een rechtspersoon-bestuurder aansprakelijk is op die grond, een bestuurder van die rechtspersoon-bestuurder aansprakelijkheid op grond van art. 2:11 BW (alsnog) kan voorkomen door te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat hem persoonlijk geen ernstig verwijt kan worden gemaakt van de gedragingen waarop de aansprakelijkheid van de rechtspersoon-bestuurder is gebaseerd. Deze bewijslastverdeling doet recht zowel aan de ratio van art. 2:11 BW als aan de vereisten voor bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW.

Vordering boedel op GQ?

4.15

Partijen twisten allereerst over de vraag of sprake is van een rechtsverhouding tussen [A] en GQ en in het verlengde daarvan of GQ gehouden was tot betaling aan [A] en daarmee aan de boedel. De curator stelt dat sprake was van een arbeidsrelatie tussen [A] en GQ, R10 Cate c.s. betwisten dat en stellen dat [A] via zijn management bv werkzaam was voor GQ.

4.16

Door de curator is aangevoerd dat gelet op het feit dat [A] ten behoeve van GQ tegen beloning door GQ gedurende drie opeenvolgende maanden, wekelijks dan wel gedurende ten minste twintig uren per maand arbeid verrichtte, op grond van het in artikel 7:610a BW opgenomen bewijsvermoeden moet worden aangenomen dat sprake was van een arbeidsovereenkomst. Ter nadere onderbouwing is door de curator verwezen naar de loonstrook van juni 2012 van [A] die is aangetroffen in de administratie.

4.17

R10 Cate c.s. hebben betwist dat sprake is van een arbeidsrechtelijke verhouding tussen GQ en [A] en in het verlengde daarvan dat er een verplichting bestond voor GQ om betalingen aan [A] en dus aan de boedel te verrichten. GQ was daarentegen wel gehouden om een afgesproken management fee te betalen aan L2CG, de management bv van [A] waarmee een managementovereenkomst was gesloten door GQ, aldus R10 Cate c.s. Na ontbinding van L2GC fungeerde SMC als de management bv van [A] . Door R10 Cate c.s. is ter nadere onderbouwing van haar verweer verwezen naar de jaarrekeningen van GQ en de verklaring van de accountant, de heer [D] , waaruit, aldus R10 Cate c.s., kan worden afgeleid dat onder de post “personeelskosten” de betaalde management fee is opgenomen. Met betrekking tot de loonstrook van juni 2012 is door R10 Cate c.s. aangevoerd dat deze door [A] zelf is gemaakt, om een woning in Amsterdam te kunnen huren.

4.18

Het hof oordeelt als volgt. Indien onduidelijk is hoe de (arbeids-)verhouding gekwalificeerd dient te worden kan artikel 7:610a BW uitkomst bieden. Artikel 7:610a BW bepaalt dat hij die ten behoeve van een ander tegen beloning door die ander gedurende drie opeenvolgende maanden, wekelijks dan wel gedurende ten minste twintig uren per maand arbeid verricht, wordt vermoed deze arbeid te verrichten krachtens arbeidsovereenkomst. Het gaat hier om een weerlegbaar rechtsvermoeden.

4.19

Naar het oordeel van het hof zijn niet alleen de pinopnames maar ook de betalingen aan de dochter van [A] en aan SMC rechtstreeks aan [A] ten goede gekomen, hetgeen ook niet door R10 Cate c.s. is bestreden. In rechte is gelet hierop uitgangspunt dat [A] tegen beloning gedurende drie opeenvolgende maanden ten behoeve van GQ arbeid heeft verricht, waaruit het rechtsvermoeden voortvloeit dat die arbeid krachtens arbeidsovereenkomst is verricht. R10 Cate c.s. kan als meest gerede partij trachten dit vermoeden te weerleggen. Anders dan de curator meent hoeven R10 Cate c.s. niet te bewijzen dat er geen arbeidsovereenkomst was, van een bewijslastomkering in die zin is geen sprake.

4.2

Hetgeen ter weerlegging door R10 Cate c.s. is aangevoerd komt er op neer dat [A] via zijn management bv werkzaam was op basis van een managementovereenkomst en dat dit ook de intentie was. Deze stelling wordt evenwel niet ondersteund door de feitelijke gang van zaken terwijl aan die beweerdelijke intentie door partijen ook niet daadwerkelijk uitvoering is gegeven. L2CG was al voor het faillissement van [A] ontbonden en, zo stellen R10 Cate c.s. zelf (3.20 memorie van antwoord), de nieuwe management bv van [A] , SMC, is pas in maart 2013 door [A] opgericht en [A] is pas op

1 oktober 2013 bij SMC in dienst getreden. De vraag op welke basis [A] in de periode tussen 25 april 2012 en maart/oktober 2013 voor GQ werkzaam is geweest, is onbeantwoord gebleven door R10 Cate c.s. Gesteld noch gebleken is dat [A] middels een andere management bv dan L2CG of SMC in de periode van 25 april 2012 tot maart/oktober 2013 werkzaam is geweest voor GQ. Bovendien is niet gebleken dat er een managementovereenkomst tussen GQ en SMC dan wel een andere management bv tot stand is gekomen. Sinds de ontbinding van L2CG, per 25 april 2012, was alleen R10 Cate bevoegd GQ te vertegenwoordigen en [geïntimeerde2] heeft ter zitting verklaard dat hij nooit een managementovereenkomst heeft gesloten met SMC. Ter zitting heeft [geïntimeerde2] voorts verklaard dat hij nooit managementfee facturen van SMC heeft gezien. Ook de jaarrekeningen waarnaar R10 Cate c.s. verwijzen duiden niet zonder meer op het bestaan van een managementovereenkomst. De post “personeelskosten” in de jaarrekening zegt op zich zelf niets en kan evengoed duiden op loonbetalingen. Dat de accountant, de heer [D] , in zijn e-mail van 23 december 2014 heeft geschreven
“In 2012 en 2013 is er in totaal (R10Cate BV en L2CG management BV/TSMS Ltd tesamen) aan management fee geboekt:

€ 128.300,-.”, maakt het vorenstaande niet anders, nu niet is gebleken dat [D] onderzoek heeft gedaan naar de onderliggende rechtsverhouding. Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat R10 Cate c.s. er niet in zijn geslaagd het rechtsvermoeden te weerleggen. Waar het immers om gaat is dat R10 Cate c.s. aannemelijk maken dat sprake is van een managementovereenkomst tussen GQ en een management bv van [A] . Uit het voorgaande blijkt evenwel dat door R10 Cate c.s. niets concreet is gesteld dat tot een ander oordeel zou kunnen leiden. Het in dit kader door R10 Cate c.s. gedane bewijsaanbod wordt door het hof dan ook gepasseerd als onvoldoende concreet nu dit aanbod niet ziet op concrete stellingen, die indien aannemelijk gemaakt in het kader van het weerleggen van het rechtsvermoeden, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden.

4.21

Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de arbeidsvergoeding voor [A] door GQ aan de boedel betaald had moeten worden en voor zover dat niet is gebeurd is er niet bevrijdend door GQ betaald. Dit betekent dat de curator een vordering op GQ heeft ter hoogte van het bedrag van de arbeidsvergoeding die ten onrechte niet aan de boedel is betaald. De vraag of R10 Cate c.s. als (indirecte) bestuurders een persoonlijk ernstig verwijt valt te maken van het feit dat de arbeidsvergoeding niet aan de boedel is betaald, zal het hof hierna beoordelen.

Onrechtmatige daad

4.22

Ter nadere onderbouwing van de stelling dat R10 Cate c.s. hebben bewerkstelligd, dan wel toegelaten dat GQ haar wettelijke verplichting niet is nagekomen en geen verhaal biedt voor de schade, waarvan R10 Cate c.s. een ernstig verwijt kan worden gemaakt, heeft de curator het navolgende aangevoerd. R10 Cate c.s. waren in ieder geval sinds

30 november 2012 op de hoogte van het faillissement van [A] . R10 Cate c.s. hebben de curator vervolgens op het verkeerde been gezet door de suggestie te wekken dat [A] (op dat moment) niet voor GQ werkte (door de curator wordt verwezen naar de e-mail van

25 april 2013) en door de indruk te wekken dat GQ, doordat zij een startende onderneming was, over onvoldoende financiële middelen beschikte (door de curator wordt verwezen naar de e-mails van 25 april 2013 en van 6 juni 2013). Voorts hebben R10 Cate c.s. [A] de beschikking gegeven, dan wel laten behouden over een bankpas van GQ waardoor hij (een gedeelte van) het door GQ verschuldigde salaris kon opnemen door middel van contante opnames en/of door pinbetalingen voor privédoeleinden. R10 Cate c.s. hebben [A] ook de bevoegdheid gegeven, dan wel laten behouden om betalingen te verrichten aan zijn dochter, [C] , en aan SMC ten behoeve van zichzelf, althans hebben R10 Cate c.s. deze betalingen verricht voor [A] . R10 Cate c.s. hebben ten slotte de overeenkomsten tussen GQ enerzijds en CSO en Materia anderzijds overgenomen, waarmee zij activa aan GQ hebben onttrokken. Als gevolg hiervan kon GQ geen inkomsten meer genereren, terwijl GQ ook geen vergoeding heeft ontvangen voor de overgenomen contracten. De overeenkomst met Flexwise is eveneens overgeheveld naar een derde zonder dat daarvoor een vergoeding is ontvangen door GQ, terwijl dit contract wel een economische waarde vertegenwoordigde. Door GQ zijn verder de facturen voor de door [A] voor Materia verrichte werkzaamheden over de periode 22 oktober 2013 tot 1 januari 2014 kwijtgescholden terwijl daarvoor geen enkele grondslag bestond. Hierdoor is ook actief onttrokken aan GQ. De door GQ voor CSO verrichte werkzaamheden zijn vanaf 21 november 2013 ten onrechte niet gefactureerd en voor Flexwise zijn de werkzaamheden vanaf 7 december 2013 ten onrechte niet meer gefactureerd. Hierdoor is eveneens actief aan GQ onttrokken. Ten slotte hebben R10 Cate c.s., terwijl zij wisten dat de curator een vordering op GQ pretendeerde te hebben en bezwaar had gemaakt tegen het ontbindingsbesluit, een bedrag van € 13.737,11 (zijnde het positieve saldo) aan zichzelf uitgekeerd.

4.23

Het verweer van R10 Cate c.s. komt er op neer dat hen geen verwijt kan worden gemaakt van de opnames en overboekingen van [A] . Daartoe is het navolgende aangevoerd. Het is juist dat [A] de beschikking had over een bankpas (met nummer 102) van GQ, maar [A] was degene die de administratie deed van GQ. Het is ook [A] geweest die de betalingen heeft verricht. Dat er betalingen aan [A] werden gedaan, is wel gesignaleerd bij raadpleging van de telebankieren-app, maar na navraag bij [A] bleek het om betalingen te gaan die verrekend zouden worden met de managementfee. De accountant heeft in december 2013 ook bevestigd dat het ging om voorschotten op de managementfee. Pas later werd duidelijk dat het om een bedrag van € 93.000,- ging. Verder is door R10 Cate c.s. aangevoerd dat al het onderhanden werk is gefactureerd en dat geen facturen zijn kwijtgescholden, met uitzondering van een deelfactuur aan Materia. De reden hiervoor was dat Materia ontevreden was over de door [A] verrichte werkzaamheden.

4.24

Het hof oordeelt als volgt.

4.25

GQ was een onderneming met daarin twee werkzame personen, [geïntimeerde2] en [A] , die in gelijke delen gerechtigd waren tot het resultaat van de onderneming. Uit de stukken en de toelichting van [geïntimeerde2] ter zitting is gebleken dat sprake was van een taakverdeling tussen [geïntimeerde2] en [A] . Onderdeel van deze taakverdeling was dat [A] de financiële kant van de zaak bestierde en de betalingen deed. Deze taakverdeling is niet door de curator betwist. Uit de toelichting ter zitting van [geïntimeerde2] en de verhoren bij de rechter-commissaris blijkt dat het faillissement van [A] geen wijziging heeft gebracht in de samenwerking tussen [A] en [geïntimeerde2] en dat partijen de bedrijfsactiviteiten op dezelfde voet hebben voortgezet. Vaststaat ook dat de pinbetalingen met de pinpas van [A] zijn gedaan. Verder is niet komen vast te staan dat R10 Cate c.s. de hand hebben gehad in de overboekingen naar de dochter van [A] en naar SMC.

4.26

Gelet op de samenwerking tussen partijen en het vertrouwen tussen partijen dat daarmee gepaard gaat, hoefde van R10 Cate c.s. niet zonder meer te worden verwacht dat zij – vanaf het moment dat zij wisten dat [A] failliet was – controleerden of de (arbeids-)vergoeding van [A] wel aan de curator werd overgemaakt. Niet gebleken noch gesteld is dat er op het moment van de overboekingen en de pinopnames voor R10 Cate c.s. reden was om te twijfelen aan de betrouwbaarheid van [A] en dat om die reden van R10 Cate c.s. mocht worden verwacht dat zij [A] controleerden. Op enig moment in de tweede helft van 2013 is door R10 Cate c.s. echter gezien dat er van de rekening van GQ (forse) bedragen werden afgeschreven. Van R10 Cate c.s. had na deze constatering verwacht mogen worden dat zij beter toezicht hadden gehouden op de financiële administratie van GQ en met name op de opnames en overboekingen van [A] . Het enkel niet houden van voldoende toezicht is evenwel onvoldoende om te oordelen dat R10 Cate c.s. dermate onzorgvuldig hebben gehandeld ten aanzien van de uitbetaling van de (arbeids-)vergoeding van [A] dat zij hiervan een persoonlijk ernstig verwijt kunnen worden gemaakt. Daarvoor zijn bijkomende omstandigheden vereist waarvan niet is gebleken. De aan de curator verzonden e-mails van 25 april 2013 en 6 juni 2013 zijn daartoe in ieder geval onvoldoende. In het licht van de wijze van samenwerking tussen partijen en de bestaande vertrouwensrelatie is het niet vreemd dat R10 Cate c.s. de aan de curator verzonden e-mails in samenspraak met of zelfs door [A] heeft laten opstellen. Aan de curator kan worden toegegeven dat de zinsneden
“Door de huidige situatie van [A] kan hij niet zich niet inzetten binnen onze organisatie Get Quota B.V. en moet hij ergens in loondienst zien te geraken.”en
“Tot slot wil ik u laten weten dat het ernaar uitziet dat ik binnenkort [A] zou kunnen aannemen als werknemer.”in de e-mail van 25 april 2013 de indruk wekken dat [A] niet (meer) werkzaam was voor GQ, terwijl [A] nu juist wel werkzaam was voor GQ, en daarmee een onjuist beeld geven. Anderzijds vermeldt de brief – ten onrechte weliswaar – dat [A] bestuurder is van GQ, hetgeen wel weer wijst op enige betrokkenheid van [A] bij GQ. Dat R10 Cate c.s. met de e-mail van 25 april 2013 de curator bewust op het verkeerde been heeft willen zetten, kan daaruit dan ook niet worden afgeleid. Immers, de betrokken van [A] bij GQ wordt wel vermeld. Datzelfde geldt voor de vermelding dat sprake is van een onderneming in de opstartfase. Het betrof ook een onderneming die nog niet lang actief was, namelijk pas sinds begin 2012. Van een bewust onjuiste mededeling kan dan ook niet worden gesproken. De e-mail van 6 juni 2013 aan de curator heeft betrekking op de overname en de koopprijs van het 50%-belang van L2CG in GQ dat R10 Cate c.s. van de curator wenste te kopen. In dat kader dient ook de door de curator gewraakte zinsnede
“Echter kan eenieder zien dat een organisatie die slechts 18 maanden actief is en waar niet eens een behoorlijk salaris aan mij kan worden uitbetaald niet bepaald waardevol kan zijn.”te worden gezien. Aan de orde was immers de koopprijs van de aandelen.

4.27

Gelet op het vorenstaande kan naar het oordeel van het hof niet geoordeeld worden dat R10 Cate c.s. met de e-mails aan de curator en het gebrek aan toezicht heeft bewerkstelligd of (bewust) toegelaten dat de betalingen aan [A] op zodanige wijze plaatsvonden dat deze zich aan het (toe-)zicht van de curator onttrokken. Van aansprakelijkheid van R10 Cate c.s. op dit punt is dan ook geen sprake.

4.28

Dat R10 Cate c.s. de verhaalsmogelijkheden van de curator hebben gefrustreerd door werkzaamheden niet te facturen en contracten over te dragen, is naar het oordeel van het hof evenmin komen vast te staan. Ten aanzien van het niet factureren van de werkzaamheden van CSO, Flexwise en Materia heeft de curator weliswaar concreet gesteld welke werkzaamheden niet zijn gefactureerd, maar het enkel niet in rekening brengen van werkzaamheden kan niet tot de conclusie leiden dat sprake is van een ernstig persoonlijk verwijt. Daarvoor zijn bijkomende omstandigheden vereist die ook hier niet zijn gesteld en niet zijn gebleken. Voor de aan Materia kwijtgescholden facturen is door R10 Cate c.s. bovendien gemotiveerd gesteld waarom de facturen zijn kwijtgescholden, namelijk omdat de klant ontevreden was en [A] in verband met zijn gijzeling de werkzaamheden niet kon voortzetten. Hetzelfde geldt met betrekking tot de overname van het contract met Flexwise. Naar het oordeel van het hof is onvoldoende komen vast te staan dat sprake was van een vermogensbestanddeel, nu de waarde van het contract was gelegen in de uitvoering van de werkzaamheden door de persoon van [geïntimeerde2] . Met betrekking tot de contracten met CSO en Materia is voorts niet komen vast te staan dat die contracten zijn overgenomen.

4.29

Wat rest is het verwijt van de curator dat R10 Cate c.s., terwijl zij wisten van de claim van de curator, actief (liquide middelen) aan zichzelf hebben uitgekeerd. Het hof oordeelt als volgt. Op 9 januari 2014 is bij de Kamer van Koophandel geregistreerd dat GQ per

1 januari 2014 is ontbonden met de benoeming van R10 Cate als vereffenaar. Op

6 maart 2014 is een rekening en verantwoording gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel door [geïntimeerde2] . Bij beschikking van 24 augustus 2014 heeft de rechtbank Midden-Nederland de curator niet-ontvankelijk verklaard in het ingestelde verzet tegen de rekening en verantwoording, daartoe overwegende dat het ontbindingsbesluit in strijd is met de statuten van GQ aangezien het niet door beide aandeelhouders is genomen en derhalve op grond van artikel 2:14 BW nietig is. Nu ook in deze procedure niet is bestreden dat het besluit tot ontbinding in strijd met de in de statuten gestelde quorumeis is genomen, dient als vaststaand te worden aangenomen dat het ontbindingsbesluit nietig is en dat GQ niet is ontbonden en dat geen vereffenaar is benoemd. Vaststaat verder dat de curator bij e-mail van

11 februari 2014 aan de advocaat van R10 [geïntimeerde2] c.s. kenbaar heeft gemaakt dat de boedel een vordering heeft op GQ en aanspraak gemaakt op betaling door GQ. Voorts staat vast dat op 27 februari 2014 respectievelijk op 3 maart 2014 een bedrag van in totaal € 13.737,11, zijnde het saldo op de rekening van GQ, door R10 Cate c.s. is overgemaakt naar R10 Cate. Weliswaar meende R10 Cate destijds de overboeking als vereffenaar te doen, maar achteraf gezien is R10 Cate nooit vereffenaar geweest.

4.3

Uit deze vaststaande gang van zaken volgt dat terwijl bekend was dat de curator aanspraak maakte op betaling, het resterende actief is overgemaakt naar R10 Cate zonder rekening te houden met de aanspraak van de curator. Ter zitting heeft [geïntimeerde2] verklaard dat het actief aan R10 Cate is uitgekeerd omdat R10 Cate ten behoeve van GQ betalingen had gedaan. Het hof begrijpt deze stelling aldus dat R10 Cate een schuldeiser was van GQ. Wat er verder ook zij van de stelling dat R10 Cate kosten voor GQ heeft voldaan – door R10 Cate c.s. is in het geheel niet aangetoond om welke kosten het ging – het hof overweegt als volgt. In beginsel staat het een bestuurder vrij op grond van een eigen afweging te bepalen wie in de gegeven omstandigheden door de vennootschap voldaan zullen worden, doch in de gegeven situatie stond het R10 Cate c.s. niet meer vrij om zichzelf of aan haar gelieerde vennootschappen bij voorrang te voldoen. Ter zitting heeft [geïntimeerde2] verklaard dat hij de onderneming wilde beëindigen. Het nietige ontbindingsbesluit duidt hier ook op. Gelet op dit voornemen en de daarop volgende afwikkeling van de onderneming hadden de liquide middelen op de rekening van GQ beschikbaar moeten blijven voor de schuldeisers en niet aangewend mogen worden om R10 Cate te voldoen met uitsluiting van de curator. Dit is een doorbreking van de paritas creditorum. R10 Cate heeft door zichzelf te voldoen, wetende dat daarmee geen enkel actief meer in de vennootschap aanwezig was en er ook geen zicht op andere baten bestond, bewerkstelligd dat de GQ haar verplichtingen jegens de curator niet meer (deels) kon nakomen en geen verhaal bood voor de schade. R10 Cate kan hiervan een persoonlijk ernstig verwijt worden gemaakt. Het vorenstaande brengt met zich dat R10 Cate en [geïntimeerde2] , op grond van artikel 2:11 BW, hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de dientengevolge geleden schade. Door [geïntimeerde2] is niet afzonderlijk gesteld dat hem persoonlijk geen ernstig verwijt kan worden gemaakt van de gedragingen waarop de aansprakelijkheid van R10 Cate is gebaseerd.

4.31

Thans komt het hof toe aan de beoordeling van de schade.

Schade

4.32

De curator vordert vergoeding van de als gevolg van het onrechtmatig handelen van R10 Cate c.s. geleden schade welke zij stelt op € 93.684,56 zijnde het bedrag dat aan [C] , de dochter van [A] en SMC is overgemaakt door GQ.

4.33

Het hof oordeelt als volgt. De door de curator gevorderde schade is gebaseerd op het verwijt dat R10 Cate c.s. hebben toegelaten dat de (arbeids-)vergoeding niet aan de curator werd betaald. De op dit verwijt gebaseerde aansprakelijkheid is door het hof evenwel verworpen. R10 Cate c.s. kan wel een persoonlijk verwijt worden gemaakt van de uitbetaling van het actief van GQ aan R10 Cate en zijn uit dien hoofde aansprakelijk.

4.34

Het bestaan, en de omvang van de schade, dient te worden vastgesteld door een vergelijking te maken tussen de werkelijke situatie enerzijds en de hypothecaire situatie waarin het actief van € 13.737,11 beschikbaar zou zijn voor de schuldeisers anderzijds.

4.35

Vaststaat dat het gehele actief van € 13.737,11 is overgeboekt naar R10 Cate. In de hypothetische situatie dat dit actief niet zou zijn overgeboekt zou het beschikbaar zijn voor alle schudeisers van GQ. Uit de stelling van R10 Cate c.s. zou afgeleid kunnen worden dat R10 Cate naast de curator een schuldeiser van GQ is omdat zij facturen voor GQ heeft voldaan. De overboeking zou betrekking hebben op door R10 Cate ten behoeve van GQ betaalde facturen. Om welke facturen het precies zou gaan en wanneer die betalingen zouden hebben plaatsgevonden en om wat voor bedragen het gaat, is in het geheel niet door R10 Cate c.s. onderbouwd. Gelet hierop verwerpt het hof de stelling van R10 Cate c.s. dat R10 Cate ook schuldeiser van GQ is en dus pro rato parte recht heeft op een deel van het actief. Nu er naast de curator niet is gebleken van daadwerkelijke andere schuldeisers van GQ en dit ook niet nader door R10 Cate c.s. is aangevoerd, betekent dit dat de curator zich op het gehele actief van € 13.737,11 had kunnen verhalen. De schade van de curator kan derhalve worden vastgesteld op dit bedrag.

4.36

Het bovenstaande leidt tot conclusie dat een bedrag van € 13.737,11 zal worden toegewezen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment van uitbetaling nu daartegen geen verweer is gevoerd.

5.De slotsom

5.1

De grieven slagen deels, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd.

5.2

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof R10 Cate c.s. in de kosten van het hoger beroep en de eerste aanleg, waaronder de beslagkosten nu daartegen geen verweer is gevoerd, veroordelen.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van de curator zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 104,85

- explootkosten beslag € 94,71

- griffierecht € 868,-

- salaris advocaat € 3.576,- (4 punten x tarief IV € 894,- (oud))

Ten aanzien van de beslagkosten is 1 punt toegekend voor het beslagverlof. Daarnaast is het betekeningsexploot van het beslag aan [geïntimeerde2] overgelegd. De hiermee gemoeide kosten van € 94,71 zijn ook toegekend.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de curator zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 88,76

- griffierecht € 718,-

- salaris advocaat € 2.148,- (2 punten x tarief II € 1.074,-)

Het tarief is gebaseerd op het toegewezen bedrag.

3.3.

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld, nu alleen daarover wettelijke rente is gevorderd.

4.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

verwerpt het hoger beroep tegen het vonnis van 26 augustus 2015 van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad;

vernietigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad van 6 juli 2016 en doet opnieuw recht;

- verklaart voor recht dat R10 Cate c.s. onrechtmatig hebben gehandeld tegenover de boedel van [A] en/of de gezamenlijke crediteuren door de uitkering van € 13.737,11, zijnde het saldo van de rekening van GQ.

- veroordeelt R10 Cate en [geïntimeerde2] hoofdelijk – des dat de een betalende de ander zal zijn gekweten – om aan de curator ten behoeve van de boedel van [A] te betalen een bedrag van € 13.737,11 te vermeerderen met de wettelijke rente van artikel 6:119 BW over een bedrag van € 10.000,- vanaf 27 februari 2014 en over een bedrag van € 3.737,11 vanaf

3 maart 2014;

veroordeelt R10 Cate c.s. hoofdelijk in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van de curator wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 1.067,56 voor verschotten en op € 3.576,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 806,76 voor verschotten en op
€ 2.148,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

veroordeelt R10 Cate c.s. hoofdelijk in de nakosten, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval R10 Cate c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak hebben voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. I.F. Clement, mr. G. van Rijssen en mr. A. van Hees en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op

4 december 2018.