ECLI:NL:GHARL:2017:9973

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.169.287/01

(zaaknummer rechtbank Overijssel C/08/146631 / HA ZA 13-699)

arrest van 14 november 2017

in de zaak van

Mr. Wesley Björn Bruinsin zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Groenrijk Steenwijk B.V.
,

kantoorhoudende te Zwolle,

appellant,

in eerste aanleg: eiser, verweerder in voorwaardelijke reconventie,

hierna:
de curator,

advocaat: mr. E.A.M. Claassen, kantoorhoudend te Zwolle,

tegen

Aalsmeerse Bloemenshow B.V.,

gevestigd te Lelystad,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde, eiseres in voorwaardelijke reconventie,

hierna:
Aalsmeerse Bloemenshow,

advocaat: mr. M.H. Boersen, kantoorhoudend te Tiel.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het hof neemt over de inhoud van het tussenarrest van 30 mei 2017. Ingevolge dat

arrest heeft de curator een akte na tussenarrest genomen.

1.2

Vervolgens hebben partijen wederom de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

1.3

De curator vordert in het hoger beroep:

"bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het door de rechtbank Overijssel op 11 februari 2015 gewezen vonnis te vernietigen en opnieuw rechtdoende (…) in hoger beroep:

• Ter zake de verkochte inventaris en automobiel:

Primair:

I. Geïntimeerde te veroordelen om tegen bewijs van kwijting binnen één week na de betekening van het te dezen te wijzen arrest aan de curator te voldoen de somma van € 66.500,= (zegge: zesenzestigduizend vijfhonderd euro) te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf

17 oktober 2013 tot en met de dag der algehele voldoening;

Subsidiair:

II. Geïntimeerde te veroordelen om tegen bewijs van kwijting binnen één week na de

betekening van het te dezen te wijzen arrest aan de curator af te geven alle goederen

zoals vermeld in het taxatierapport van Troostwijk d.d. 4 oktober 2011 (productie 9 bij dagvaarding) bij gebreke van aanwezigheid te vervangen door de voor de betreffende zaak door Troostwijk in voormeld rapport getaxeerde onderhandse verkoopwaarde;

• Ter zake de verkochte voorraden;

III. Geïntimeerde te veroordelen om tegen bewijs van kwijting binnen één week na

betekening van het te dezen te wijzen arrest aan de curator een vervangende

schadevergoeding te betalen van € 310.677,50 (zegge: driehonderdtienduizend

zeshonderdzevenenzeventig euro vijftig) te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 17 oktober 2013 tot en met de dag der algehele voldoening;

• Ter zake de immateriële activa:

IV. Geïntimeerde te veroordelen om tegen bewijs van kwijting binnen één week na

betekening van het te dezen te wijzen arrest aan de curator een schadevergoeding te

betalen van € 20.000,= (…) te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 17 oktober 2013 tot en met de dag der algehele voldoening;

• Algemeen:

V. Geïntimeerde te veroordelen om aan de curator de volgens het gebruikelijke tarief te begroten bijdrage in de proceskosten van beide instanties te betalen waaronder

begrepen de kosten van beslaglegging, alsmede de nakosten."

2.De vaststaande feiten

2.1

De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.15) van het vonnis van

8 oktober 2014 een aantal feiten vastgesteld, waartegen geen grief is gericht en waarvan ook niet anderszins is gebleken dat deze vaststelling onjuist is. Voor zover het hof deze feiten in hoger beroep van belang acht, en tevens rekening houdend met hetgeen verder is komen vast te staan, gaat het daarmee om het volgende.

2.2

Groenrijk Steenwijk B.V. (hierna: Groenrijk) is op 30 juli 2007 opgericht. De bedrijfsomschrijving van Groenrijk luidt:
"Exploitatie van een tuincentrum en de detailhandel in alle artikelen die worden verhandeld in tuincentra of aanverwante bedrijven."

2.3

Groenrijk is vanaf 2010 met haar onderneming van start gegaan. De onderneming was sinds 1 april 2010 gevestigd in een bedrijfspand aan de [a-straat] te

[A] (gemeente Steenwijkerwold). Verhuurder van het bedrijfspand was

Fafieanie Vastgoed B.V. (hierna: Fafieanie Vastgoed), gevestigd te Lelystad.

2.4

Groenrijk heeft bij de Rabobank De Stellingwerven (hierna: Rabobank) een financiering afgesloten, in verband waarmee, naast het verstrekken van andere zekerheden, bezitloze en stille pandrechten zijn gevestigd op inventariszaken, een auto, voorraden en vorderingen op derden. De exploitatie van de onderneming van Groenrijk kwam moeizaam op gang. In verband met tegenvallende resultaten heeft de Rabobank eind 2010 het kredietplafond verlaagd. Rabobank heeft medio januari 2011 de heer [B] , werkzaam bij Exitus B.V. (hierna: [B] ) aangesteld als bedrijfsadviseur en manager.

2.5

Aalsmeerse Bloemenshow drijft een onderneming die bloemenzaken exploiteert in

Lelystad en Emmeloord.

2.6

De (middellijk) bestuurder van Aalsmeerse Bloemenshow, de heer [C] , is

tevens (middellijk) bestuurder van Fafieanie Vastgoed.

2.7

Op 25 augustus 2011 bedroeg de huurachterstand van Groenrijk bij Fafieanie Vastgoed € 152.074,77.

2.8

[B] heeft op instigatie van de Rabobank, om tot verkoop van de aan haar verpande zaken te komen, besprekingen gevoerd met Aalsmeerse Bloemenshow omtrent overname van de onderneming van Groenrijk. In verband daarmee heeft Troostwijk Taxaties (taxateur [D] RMT) op 4 oktober 2011 op verzoek van Exitus B.V. een taxatierapport uitgebracht ter zake van de winkel- en bedrijfsinventaris, alsmede een auto (bestelbus) van Groenrijk. Deze zijn getaxeerd op een onderhandse verkoopwaarde van
€ 222.300,- respectievelijk € 7.000,-.

2.9

In een uitdraai van de administratie van de voorraadlijsten van Groenrijk d.d.

12 oktober 2011 staat de voorraad vermeld voor een inkoopwaarde van € 231.443,46 en een verkoopwaarde van € 485.994,97.

2.1

[B] heeft in een email van 14 oktober 2011 geschreven:
"(…)De totale inkoopwaarde voorraad bedraagt (€ 231.443 + 27.304 =) 258.747.-(...)"

2.11

De besprekingen tussen [B] , Groenrijk en Aalsmeerse Bloemenshow hebben geleid tot een aantal overeenkomsten.

2.12

Bij schriftelijke overeenkomst van 9 november 2011 heeft Groenrijk aan

Aalsmeerse Bloemenshow verkocht en in eigendom overgedragen de volledige

winkelvoorraad zoals aanwezig op de winkellocatie van Groenrijk te Tuk tegen een koopprijs van € 90.000,- exclusief btw.

2.13

Bij een tweede schriftelijke overeenkomst van 9 november 2011 heeft Groenrijk aan

Aalsmeerse Bloemenshow verkocht
"de winkel- en bedrijfsinventaris en automobiel volgens

beschrijving in taxatierapport van [D] RMT van Troostwijk Taxaties d.d. 4 oktober 2011"tegen een koopprijs € 150.000,- exclusief btw.

Voorts is in artikel 11 van die overeenkomst opgenomen:

"De bestaande huurovereenkomst tussen verkoper en koper ten aanzien de bedrijfslocatie van de verkoper aan de [a-straat] te [A] (kadastraal bekend gemeente Steenwijkerwold, sectie L. nummer [0000] ged.) en zoals vastgelegd in een huurovereenkomst d.d. 31 maart 2010 wordt per

10 november 2011 9.00 uur beëindigd."

2.14

Vervolgens zijn op 11 november en 18 november 2011 twee aanvullende overeenkomsten gesloten tussen Groenrijk en Aalsmeerse Bloemenshow. In de "Aanvullende overeenkomst" d.d. 18 november 2011 is bepaald:

"In aanvulling op de "koopovereenkomst winkel- en bedrijfsinventaris en automobiel" en "koopovereenkomst winkelvoorraad"(…) zijn koper en verkoper, met goedkeuring van bank (pandhouder van de verkochte zaken en openbaar pandhouder op de vorderingen tot betaling van de koopsommen) overeengekomen dat de totale overeengekomen koopsom ter zake winkel- en bedrijfsinventaris en automobiel wordt verhoogd tot een bedrag van € 162.800,- zodat koper in totaal € 262.800,- verschuldigd is aan verkoper.

Beide partijen (…) verklaren dat artikel 37d van de Wet op de omzetbelasting 1968

van toepassing is en dat derhalve geen omzetbelasting wordt berekend over de koopprijs."

2.15

Het bedrag van € 262.800,- is op 18 november 2011 voldaan op de rekening van Groenrijk bij de Rabobank. De koopsom is in het geheel in mindering gebracht op de schuld van Groenrijk aan Rabobank.

2.16

Bij brief van 22 november 2011 heeft Rabobank aan, onder meer, Groenrijk, voor zover van belang het volgende geschreven:

"(…) Onze bank verstrekte aan Groenrijk Steenwijk B.V. een financiering die als volgt kan worden

gespecificeerd:

a. blijkens onderhandse akte/overeenkomst d.d. 6-6-2008 een lening tot een bedrag van

€ 340.000,00.

b. blijkens onderhandse akte/overeenkomst d.d. 6-6-2008 een lening tot een bedrag van

e 180.000,00.

c. blijkens onderhandse akte/overeenkomst d.d. 9-11 -2009 een lening tot een bedrag van

e 54.000,00.

d. blijkens onderhandse akte/overeenkomst d.d. 9-11-2009 een krediet in rekening-courant tot

een bedrag van € 400.000,00.

De huidige kredietlimiet bedraagt € 250.000,00.

(…)

De zekerheid voor de bank bestaat onder andere uit;

- verpanding van huidige en toekomstige vorderingen op derden, inventaris en voorraden

blijkens onderhandse akte d.d. 30-12-2009

- verpanding van huidige en toekomstige vorderingen op de belastingdienst, uit hoofde van te

vorderen BTW in verband met investeringen d.d. 8-7-2008

(…)

totaal te voldoen € 769.695,08

te vermeerderen met de vooralsnog p.m. gestelde posten

Mocht u aan deze sommatie geen of geen tijdig gevolg geven, dan zal tot uitwinning van de

zekerheden worden overgegaan. (…)

Omdat onze bank - zo nodig - gebruik wil maken van haar pandrecht zeggen wij u voorts de

bevoegdheid op het gebruik en/of de vervreemding van de goederen waarop wij pandrecht

hebben. Zonder onze expliciete toestemming mag u niets verkopen of verwijderen.(…)"

2.17

Bij vonnis van 17 januari 2012 heeft de rechtbank Zwolle-Lelystad Groenrijk in staat van faillissement verklaard met de aanstelling van mr. Bruins voornoemd als curator.

2.18

De Belastingdienst heeft aan de curator kenbaar gemaakt een vordering op Groenrijk te hebben van € 55.543,-, te vermeerderen met een vordering die ontstaat door toepassing van artikel 29 lid 2 Wet Omzetbelasting.

2.19

Bij aangetekende brief d.d. 4 april 2012 heeft de curator aan Aalsmeerse Bloemenshow, onder meer, het volgende geschreven:

"(...)Uit de mij ter beschikking gestelde administratie is gebleken dat op 9 november 2011 door uw onderneming, de Aalsmeerse Bloemenshow BV en Groenrijk Steenwijk BV formele koopovereenkomsten tot stand zijn gekomen met betrekking tot de inventaris en voorraden, ik heb verder geconstateerd dat in casu sprake is geweest van een overdracht going concern, dat wil zeggen zonder onderbreking, met medeneming van één of meerdere werknemers etc.

Ik concludeer dat het voormelde samenstel van rechtshandelingen in strijd is met het bepaalde in artikel 42 e.v . van de faillissementswet. Er is sprake van onverplichte rechtshandelingen waardoor schuldeisers zijn benadeeld, ik vernietig dan ook hierbij de hierboven bedoelde rechtshandelingen.

(...)"

2.2

Voorafgaande aan de dagvaarding in eerste aanleg heeft de curator onder Aalsmeerse

Bloemenshow conservatoir beslag doen leggen op onroerende zaken, gelden die de ING

Bank onder zich heeft en eventuele vorderingen op de Belastingdienst.

3.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

3.1

De curator heeft in eerste aanleg, verkort weergegeven, gevorderd Aalsmeerse Bloemenshow te veroordelen om aan de curator

* ter zake de verkochte inventaris en automobiel:

Primair:

I. te voldoen een bedrag van € 66.500,- te vermeerderen met de wettelijke rente;

Subsidiair:

II. om binnen één week na de betekening van het vonnis aan de curator af te geven alle goederen zoals vermeld in het taxatierapport van Troostwijk d.d. 4 oktober 2011 bij gebreke van aanwezigheid te vervangen door de voor betreffende zaak door Troostwijk in voormeld rapport getaxeerde onderhandse verkoopwaarde;

* ter zake de verkochte voorraden:

III. binnen één week na betekening van het vonnis aan de curator een vervangende schadevergoeding te betalen van € 310.677,50 te vermeerderen met de wettelijke rente

* ter zake de overgedragen immateriële activa:

IV binnen één week na betekening van het vonnis aan de curator een schadevergoeding te betalen van € 20.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente;

* algemeen:

V. Aalsmeerse Bloemenshow te veroordelen in de proceskosten waaronder de beslagkosten.

3.2

De curator heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd, samengevat weergegeven, dat er sprake is overdracht van de door Groenrijk gedreven onderneming aan Aalsmeerse Bloemenshow "going concern". Aalsmeerse Bloemenshow heeft te weinig voor de overname van de onderneming betaald, waardoor de schuldeisers van Groenrijk zijn benadeeld. Aldus is er sprake van paulianeus (artikel 42 Fw.), dan wel onrechtmatig handelen van Aalsmeerse Bloemenshow, aldus de curator.

3.3

Aalsmeerse Bloemenshow heeft weersproken dat er sprake is geweest van benadeling van schuldeisers dan wel dat zij wist of behoorde te weten dat er sprake is was van benadeling van schuldeisers. In (voorwaardelijke) reconventie heeft zij opheffing van de ten laste van haar gelegde beslagen gevorderd.

3.4

De rechtbank heeft in conventie geoordeeld dat de curator onvoldoende heeft onderbouwd dat benadeling van schuldeisers heeft plaatsgevonden, heeft voorts geoordeeld dat van wetenschap van benadeling bij Aalsmeerse Bloemenshow geen sprake kan zijn en heeft op genoemde gronden de vorderingen van de curator afgewezen. In reconventie heeft de rechtbank alle ten laste van Aalsmeerse Bloemenshow gelegde beslagen opgeheven. De curator is in conventie en in reconventie in de proceskosten (waaronder de beslagkosten) veroordeeld.

4.De beoordeling van de grieven en de vordering

4.1

De curator heeft primair aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat de tussen Groenrijk en Aalsmeerse Bloemenshow gesloten overeenkomsten van 9 november 2011 (hierna: de overeenkomsten) onverplicht zijn verricht en dat zowel Groenrijk als Aalsmeerse Bloemenshow wisten of behoorden te weten dat daarvan benadeling van schuldeisers het gevolg zou zijn. De curator heeft de vernietiging ingeroepen van de overeenkomsten. Subsidiair heeft de curator op basis van hetzelfde feitencomplex geconcludeerd dat er sprake is van onrechtmatig handelen van Aalsmeerse Bloemenshow.

4.2

Op grond van artikel 42 lid Fw kan de curator kan ten behoeve van de boedel elke rechtshandeling die de schuldenaar vóór de faillietverklaring onverplicht heeft verricht en waarvan deze bij dit verrichten wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn, door een buitengerechtelijke verklaring vernietigen. Daarbij geldt op grond van 42 lid 2 Fw de beperking dat een rechtshandeling anders dan om niet, die hetzij meerzijdig is, hetzij eenzijdig en tot een of meer bepaalde personen gericht, wegens benadeling slechts kan worden vernietigd, indien ook degenen met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte, wisten of behoorden te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn. Van wetenschap van benadeling in de zin van art. 42 Fw is sprake indien ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel de schuldenaar als degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte. Deze maatstaf geldt ook indien die rechtshandeling wordt verricht in het kader van een poging om door een reorganisatie het faillissement af te wenden (HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8493, NJ 2010/273, ABN AMRO/Van Dooren q.q. III, rov. 3.7-3.10 en HR 7 april 2017 ECLI:NL:HR:2017:635). De curator heeft de stelplicht en bewijslast ten aanzien van alle elementen van de faillissementspauliana.

4.3

Volgens vaste rechtspraak moet worden vooropgesteld dat een rechtshandeling onverplicht is in de zin van artikel 42 Fw, indien deze wordt verricht zonder dat daartoe een

op de wet of overeenkomst berustende rechtsplicht bestaat. Tussen partijen is niet in geschil dat de overeenkomsten waarvan de curator de nietigheid heeft ingeroepen meerzijdig onverplicht verrichte rechtshandelingen betreffen, anders dan om niet, die door schuldenaar Groenrijk en haar wederpartij Aalsmeerse Bloemenshow voorafgaand aan het faillissement van Groenrijk zijn verricht.

4.4

Nu is vastgesteld dat sprake is van een meerzijdige onverplichte rechtshandelingen anders dan om niet, moet ook de vraag worden beantwoord of: (i) door deze rechtshandelingen één of meer schuldeisers zijn benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden, (ii) de schuldenaar (Groenrijk) wist of behoorde te weten dat het verrichten van de rechtshandelingen tot zodanige benadeling zou leiden en (iii) de wederpartij (Aalsmeerse Bloemenshow) van de schuldenaar eveneens wist dat de rechtshandelingen zouden leiden tot benadeling in voornoemde zin, althans dat behoorde te weten.

4.5

Bij de beantwoording van de vraag of tegen deze achtergrond al dan niet sprake is van benadeling van schuldeisers als bedoeld in artikel 42 Fw, geldt de regel dat die benadeling aanwezig moet zijn op het tijdstip waarop de curator zijn rechten doet gelden. Indien, zoals in deze zaak, wordt gestreden over de vraag of de curator terecht een beroep doet op artikel 42 Fw, is het met betrekking tot de door dat artikel vereiste benadeling nodig, maar ook voldoende, dat zij aanwezig is op het moment dat de rechter over de vordering beslist (HR 19 oktober 2001 ECLI:NL:HR:2001:ZC3654). De vraag of benadeling aanwezig is op het moment dat de rechter over de vordering beslist moet worden beantwoord door de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder die gewraakte rechtshandeling te vergelijken met de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die handeling onaangetast blijft. Benadeling van schuldeisers kan ook bestaan indien door de gewraakte rechtshandeling de onderlinge rangorde van schuldeisers is gewijzigd en indien slechts één schuldeiser is benadeeld.

4.6

De curator heeft in hoger beroep de benadeling van de schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden (i) toegespitst op de drie volgende omstandigheden.

a. a) In de toelichting op de
grieven I en IIheeft de curator het volgende gesteld. Rabobank had een pandrecht gevestigd op voorraden, inventaris en debiteuren van Groenrijk. Voor zover het pandrecht was gevestigd op de inventaris was deze niet in vuistpand genomen en was er dus sprake van een bezitloos pandrecht. Door de verkoop van Groenrijk aan Aalsmeerse Bloemenshow van de inventaris, met instemming en medewerking van de bank, is het pandrecht komen te vervallen en is de opbrengst geheel ten goede gekomen aan Rabobank. Indien de aan Rabobank verpande inventaris niet in het zicht van het faillissement zou zijn verkocht aan Aalsmeerse Bloemenshow, maar in het faillissement van Groenrijk door Rabobank zouden zijn opgeëist en verkocht, zou de curator in staat zijn gesteld op grond van het bepaalde in artikel 57 lid 3 Fw bij de verdeling van de opbrengst de belangen te behartigen van de bevoorrechte schuldeisers, zoals in dit geval de belastingdienst, die in rang boven de pand- en hypotheekhouder en beperkt gerechtigden gaan.

De belastingdienst heeft een vordering op Groenrijk van € 55.543,- . Het (overige) boedelactief bedraagt nihil, zodat de vordering van de belastingdienst niet uit het overige vrije actief voldaan kan worden. Gelet op het bepaalde in artikel 21 lid 2 invorderingswet 1990 zou de curator de opbrengst van de inventaris niet aan de Rabobank hebben mogen afdragen, maar deze opbrengst ten behoeve van de belastingdienst hebben moeten reserveren en, na omslag van de algemene faillissementskosten, hebben moeten afdragen. De belastingdienst is dus benadeeld in haar verhaalsmogelijkheden, aldus de curator.

b) In de toelichting op
grief IIIheeft de curator gesteld dat de schuldeisers zijn benadeeld, omdat er geen vergoeding voor de immateriële activa is voldaan.

c) In de toelichting op
grief IVheeft de curator het volgende aangevoerd. Aan Aalsmeerse Bloemenshow zijn door Groenrijk zaken geleverd waarop een eigendomsvoorbehoud rustte. Groenrijk en Aalsmeerse Bloemenshow hebben willens en wetens de verhaalsmogelijkheden van deze groep schuldeisers benadeeld, omdat deze eerst nadat het faillissement was uitgesproken een beroep hebben kunnen doen op hun eigendomsvoorbehoud, enkelen hebben dit gedaan maar toen waren de betreffende zaken al verdwenen.

4.7

Het hof overweegt met betrekking tot (a) als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat in het faillissement van Groenrijk sprake is van een vordering van de belastingdienst, die niet op ander vrij actief kan worden verhaald. Voorts is niet in geschil dat voor die belastingvordering het bodemvoorrecht als bedoeld in artikel 21 lid 2 Invorderingswet 1990 geldt. Daarmee gaat de belastingdienst in rang boven de Rabobank als bezitloos pandhouder van de inventaris. Voor de voorraden en de auto geldt dat niet, omdat dat geen bodemzaken zijn als bedoeld in artikel 21 Invorderingswet. De curator stelt zich op zich terecht op het standpunt dat hij, in de hypothetische situatie waarin de bodemzaken niet voorafgaand aan het faillissement waren verkocht, gelet op het bepaalde in artikel 57 lid 3 Fw gehouden zou zijn geweest de belangen van de belastingdienst te behartigen door de verkoopopbrengst van de bodemzaken te reserveren dan wel van de Rabobank op te eisen bij verkoop van de inventaris tijdens het faillissement.

4.8

De curator gaat er in zijn stellingen kennelijk vanuit dat de Rabobank - indien de overeenkomsten niet tot stand zouden zijn gekomen - zou hebben afgewacht totdat Groenrijk failliet zou zijn gegaan om eerst dan haar zekerheden uit te winnen. Het hof volgt de curator daarin niet. Het hof acht het zozeer aannemelijk, zoals door Aalsmeerse Bloemenshow is gesteld, dat de Rabobank in het geval de overeenkomsten niet zouden zijn gesloten de inventaris in vuistpand zou hebben genomen dan wel door middel van executie voor faillissement haar zekerheden te gelde zou hebben gemaakt, dat de curator die stelling met kracht van argumenten had behoren te weerspreken, hetgeen hij heeft nagelaten. Uit de feitelijke gang van zaken blijkt immers dat de Rabobank – zij het via een omweg door de op haar instigatie met bemiddeling van [B] gesloten overeenkomsten tussen Groenrijk aan Aalsmeerse Bloemenshow - er op gericht was haar zekerheden uit te winnen. In dat geval had de belastingdienst haar bodemvoorrecht niet jegens de Rabobank kunnen inroepen, evenmin als dat nu het geval is. Het hof tekent daarbij aan dat destijds, anders dan thans het geval is, geen meldingsplicht voor de Rabobank bestond in geval van een voornemen tot uitwinning van bodemzaken. Van benadeling van de belastingdienst is dan ook geen sprake, zodat het beroep van de curator op artikel 42 Fw voor wat betreft de verkoop van de inventaris reeds daarop strandt.

4.9

Het hof stelt vast dat de curator in hoger beroep zijn stelling dat de schuldeisers door de verkoop van de
voorradenen de
autozouden zijn benadeeld omdat deze niet voor een reële prijs zouden zijn verkocht, niet met voldoende kenbare grieven heeft gehandhaafd.

4.1

De curator heeft verder aangevoerd (zie hiervoor in rov. 4.6 sub b) dat de schuldeisers zijn benadeeld omdat hij in faillissement immateriële activa te gelde had kunnen maken, welke kans hem door de plaatsgevonden hebbende verkoop van de onderneming als ‘going concern’ is ontnomen, waarmee de meerwaarde aan de schuldeisers is onthouden.

4.11

Aalsmeerse Bloemenshow heeft verwezen naar hetgeen zij in eerste aanleg heeft gesteld. Het hof is van oordeel dat de curator in het licht van de gemotiveerde betwisting door Aalsmeerse Bloemenshow nader had dienen te onderbouwen waaruit die meerwaarde bestond en hoe hij die had kunnen realiseren. De enkele stelling (memorie van grieven, randnummer 15) dat het in het geval van faillissement “opgelegd pandoer” is dat de curator in een geval als het onderhavige een doorstart probeert te realiseren en in dat kader een fatsoenlijke koopsom voor het immaterieel actief kan bedingen en verkrijgen is daartoe niet toereikend. Deze stelling is bij gebrek aan concrete aanwijzingen dat de curator dat ook in dit geval had kunnen bewerkstelligen louter speculatief. De benadeling van de schuldeisers door deze gang van zaken komt derhalve niet vast te staan.

4.12

De curator heeft ten slotte gesteld (rov. 4.6. onder c) dat schuldeisers met een eigendomsvoorbehoud door de overeenkomsten zijn benadeeld. Hij stelt daartoe dat op of omstreeks 10 november 2011 geen lijsten zijn opgesteld en niet in kaart is gebracht welke leveranciers eventueel een rechtsgeldig beroep op het eigendomsvoorbehoud konden doen. De leveranciers zijn niet op de hoogte gebracht van de overdracht. Tegen de tijd waarop het faillissement werd uitgesproken waren de goederen al verdwenen en de schade al toegebracht.

4.13

Aalsmeerse Bloemenshow heeft verwezen naar de overeenkomsten waarin in artikel 2 door Groenrijk wordt verklaard dat de verkochte zaken haar in volledige eigendom toebehoren, er geen eigendomsvoorbehoud of beperkt recht van een derde op rust en dat zij vrij zijn van beslag, pand, huur of andere aanspraken van derden. Zij kon daarom niet weten dat er zaken onder eigendomsvoorbehoud waren geleverd en zij mocht erop vertrouwen dat dit niet het geval was. Voor zover er al schuldeisers zijn benadeeld, hetgeen zij betwist, wist noch behoorde zij dit te weten. Zij voert bovendien aan dat de curator zijn stellingen op dit punt onvoldoende heeft onderbouwd.

4.14

Het hof overweegt als volgt. De curator heeft ook in hoger beroep op geen enkele wijze inzichtelijk gemaakt of en zo ja, welke schuldeisers hun eigendomsvoorbehoud niet geldend hebben kunnen maken. Dat had van de curator verwacht mogen worden, te meer nu, zoals hij in randnummer 19 van de memorie van grieven heeft gesteld, enkele schuldeisers zich met een beroep op een eigendomsvoorbehoud tot hem hebben gewend. Dat sprake is van benadeling van deze schuldeisers is daarom onvoldoende aannemelijk gemaakt. Los daarvan, door de curator zijn in het licht van artikel 2 van de overeenkomsten onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waarop de wetenschap van benadeling aan de zijde van Aalsmeerse Bloemenshow in dit opzicht zou kunnen worden gestoeld.

4.15

De
grieven I tot en met IVfalen.

4.16

Grief Vheeft naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis en behoeft om die reden geen behandeling. De grief deelt het lot van de andere grieven.

4.17

De door de curator gestelde feiten en omstandigheden zijn evenmin toereikend om daarop onrechtmatig handelen van Aalsmeerse Bloemenshow te baseren. Ook op die grondslag zijn de vorderingen niet toewijsbaar.

4.18

De curator heeft in hoger beroep in algemene bewoordingen bewijs aangeboden van zijn stellingen. Het hof gaat aan dat bewijsaanbod - dat onvoldoende concreet en specifiek is - voorbij, nu de curator op de ter zake dienende punten niet aan zijn stelplicht heeft voldaan.

5.Slotsom

5.1

De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof de curator in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Aalsmeerse Bloemenshow zullen worden vastgesteld op € 5.160,- voor verschotten en op

€ 5.842,50 voor salaris advocaat conform het liquidatietarief (1,5 punt maal tarief VII:

€ 3.895,-).

De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, van 11 februari 2015;

veroordeelt de curator in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Aalsmeerse Bloemenshow vastgesteld op € 5.160,- voor verschotten en op € 5.842,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. J. Smit, mr. L. Janse en mr. I. Tubben en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op

14 november 2017.