ECLI:NL:GHARL:2017:7700

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.180.621/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/18/147761 / HA ZA 14/115)

arrest van 5 september 2017

in de zaak van

EFR Nederland B.V.,

voorheen: Salland Olie Maatschappij B.V.,

gevestigd te Breda,

appellante,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna:
Salland,

advocaat: mr. A.B. Lever, kantoorhoudend te Apeldoorn,

tegen

1.[geïntimeerde1] ,

wonende te [A] ,

hierna:
[geïntimeerde1],

2. [geïntimeerde2] ,

wonende te [A] ,

hierna:
[geïntimeerde2],

geïntimeerden,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna gezamenlijk te noemen:
[geïntimeerden] c.s.,

advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudend te Leeuwarden.

2.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

2.1

Het hof neemt de inhoud van zijn tussenarrest van 7 maart 2017 hier over.

2.2

Ter uitvoering van voormeld tussenarrest heeft op 8 juni 2017 een meervoudige comparitie van partijen plaatsgevonden. Het daarvan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich bij de stukken. Bij gelegenheid van deze comparitie heeft de advocaat van Salland medegedeeld dat Salland als gevolg van een fusie niet meer bestaat. Het hof heeft de zaak in verband daarmee naar de rolzitting verwezen voor akte aan de zijde van Salland. Salland heeft ter zitting van 27 juni 2017 een akte houdende verzoek tot wijziging naam procespartij genomen. Vervolgens hebben partijen het hof wederom verzocht arrest te wijzen.

2.3

Salland heeft bij genoemde akte van 27 juni 2017 stukken betreffende de fusie in het geding gebracht, te weten een afschrift van de fusieakte van 31 mei 2017 en uittreksels uit het Handelsregister betreffende Salland en EFR Nederland B.V.

2.4

Uit die stukken blijkt het volgende. Hangende deze procedure in hoger beroep is Salland opgehouden te bestaan als gevolg van een fusie met EFR Nederland B.V. Deze vennootschap heeft als verkrijgende vennootschap onder algemene titel door middel van deze fusie het vermogen van Salland – de verdwijnende vennootschap – overgenomen.

2.5

Naar vaste rechtspraak kan in een dergelijk geval de verkrijgende vennootschap een aanhangige procedure naar keuze voortzetten op haar eigen naam of op naam van de verdwijnende vennootschap als oorspronkelijke procespartij. Het verzoek bij genoemde akte om de procedure op naam van EFR Nederland B.V. voort te zetten, is door het hof in de aanduiding van partijen in de kop van dit arrest gehonoreerd. EFR zal in het vervolg van dit arrest omwille van de duidelijkheid nog wel “Salland” worden genoemd.

3.De vaststaande feiten

3.1

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.14 van het (bestreden) vonnis van 22 juli 2015, nu tegen die vaststelling geen grieven zijn gericht of anderszins van bezwaren daartegen is gebleken. Aangevuld met enige feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan, gaat het in deze zaak om het volgende.

3.2

Salland is leverancier van brandstoffen en smeermiddelen. Zij geeft aan haar zakelijke klanten tankpassen uit waarmee kan worden getankt op onbemande tanklocaties.

3.3

Huisman Transport BV (hierna te noemen: Huisman) is een transportonderneming die in 2013 en 2014 deel uitmaakte van de HSL-groep. Bestuurder en aandeelhouder van Huisman was Evan Beheer BV. Bestuurder en aandeelhouder van Evan Beheer BV was [geïntimeerde1] Beheer BV. [geïntimeerde1] was bestuurder en aandeelhouder van laatstgenoemde vennootschap.

3.4

De ‘huisbankier’ van de HSL-groep was de Rabobank te Groningen.

3.5

Salland had een aantal tankpassen aan Huisman verstrekt. De door de chauffeurs van Huisman getankte brandstof werd door Salland aan Huisman gefactureerd met een betalingstermijn van 30 dagen en vervolgens door automatische incasso afgeschreven van de bankrekening van Huisman bij de Rabobank.

3.6

De HSL-groep is geraakt door de economische crisis. In de jaren 2011 en 2012 heeft Huisman verliezen geleden, die hebben geleid tot bezuinigingsmaatregelen en reorganisaties.

In 2013 bleek dat Huisman niet in staat was haar aflossingsverplichtingen jegens de Rabobank na te komen. Huisman was inmiddels ondergebracht bij de afdeling bijzonder beheer van de Centrale Rabobank in Utrecht.

3.7

In 2013 zijn (in overleg met de Rabobank) met een aantal grote schuldeisers (waaronder Rabobank zelf) betalingsregelingen getroffen, waarmee de liquiditeitsdruk werd verminderd. Als gevolg daarvan konden de facturen van Salland steeds worden voldaan.

Eind 2013 werd door Huisman geprognotiseerd dat in de loop van 2014 haar financiële resultaten aanzienlijk zouden verbeteren. Eind december 2013 heeft de Rabobank de toen verschuldigde aflossingstermijn van € 330.000,- ‘doorgerold’ naar (tenminste) april 2014.

3.8

Begin februari 2014 zijn gesprekken met de Rabobank over de financiering van de bedrijfsvoering van Huisman voor het jaar 2014 gevoerd; de bank wenste meer informatie aangaande haar zekerheden.

3.9

Op donderdag 13 februari 2014 heeft de Rabobank aan Huisman laten weten dat zij niet bereid was de financiering voort te zetten, tenzij eventuele liquiditeitstekorten door middel van stortingen door [geïntimeerde1] zouden worden aangevuld; met onmiddellijke ingang werd door de bank alle betalingsverkeer op de rekening-courantfaciliteit opgeschort.

[geïntimeerde1] heeft vervolgens contact gezocht met het transportbedrijf Versteijnen BV te Tilburg, om te bezien of door verdergaande samenwerking het faillissement van Huisman kon worden voorkomen.

Met de Rabobank werd door Huisman overeengekomen dat de facturen van Salland waarvan de betalingstermijn was verstreken, in ieder geval zouden worden betaald, omdat anders het bedrijf geen overlevingskans zou hebben: afgesproken werd dat de automatische incasso voorshands zou worden gecontinueerd.

Door een communicatiestoornis tussen de afdeling bijzonder beheer en de plaatselijke bank in Groningen, is op zaterdag 15 februari 2014 de automatische incasso die op 14 februari 2014 was geeffectueerd, gestorneerd. Op maandag 17 februari 2014 is deze stornering op verzoek van [geïntimeerde1] ongedaan gemaakt.

De gesprekken met Versteijnen BV te Tilburg zijn niet succesvol afgerond.

3.1

Op 18 februari 2014 heeft Salland, die door de stornering van de problemen bij Huisman op de hoogte was geraakt, de ten behoeve van Huisman afgegeven tankpassen geblokkeerd.

3.11

Op 19 februari 2014 heeft er overleg plaatsgevonden tussen Salland en [geïntimeerde1] . Na afloop van dit overleg schreef [B] , directeur van Salland, aan [geïntimeerde1] :
“Wij hebben vandaag het volgende voorstel gedaan. Wij verlangen van uw bankier (Rabo) dat zij de betalingen garanderen voor de geleverde brandstoffen van vandaag tot en met vrijdag getankt door HSL. Na uw overleg van vrijdag met uw bankier (…) hebben we contact over de toekomst en uw openstaande saldi. Zodra dit is bevestigd, stellen wij de tankpassen weer open”.

3.12

Ook op 19 februari 2014 heeft de advocaat van [geïntimeerde1] een concept-verklaring opgesteld van de volgende inhoud:
“Hierbij verklaart de ondergetekende ( [geïntimeerde1] ) dat hij zich persoonlijk garant stelt voor de betaling van de door Salland Olie te leveren brandstoffen aan HSL BV c.s. op 19 t/m 21 februari 2014”.

3.13

Op donderdag 20 februari 2014 is door de Rabobank aan Salland een betalingsgarantie gegeven voor het gebruik van dieselolie, tot een maximum van € 40.000,-. In een mail van die datum schreef Ultzen (senior accountmanager Rabobank, afdeling bijzonder beheer):
“Hierbij de bevestiging van ons akkoord voor onderstaande regeling met betrekking tot de levering van brandstof tot en met vrijdag. Zoals afgesproken cappen we vooralsnog op EUR 40 K”.

Nadat [B] deze mail van Ultzen door [geïntimeerde1] toegezonden had gekregen, mailde [B] op 20 februari 2014 aan [geïntimeerde1] :
“Dank hiervoor graag morgen overleg hoe we verder gaan”.

Salland heeft daarop de tankpassen van Huisman gedeblokkeerd. De door de advocaat van [geïntimeerde1] opgestelde persoonlijke garantstelling is niet aan Salland ter beschikking gesteld.

3.14

Op donderdag 19 februari 2014 heeft de advocaat van Huisman contact met de rechtbank opgenomen teneinde de eigen aangifte van het faillissement van Huisman te doen.

3.15

Het bedrag van door chauffeurs van Huisman in de periode van 19 tot en met 21 februari 2014 met behulp van passen bij Salland afgenomen dieselolie, is aan Salland voldaan onder de betalingsgarantie van de Rabobank.

3.16

In de periode van 30 dagen voorafgaande aan 13 februari 2014 en in de periode van 13 februari tot 19 februari 2014, is er met de tankpassen van Salland door chauffeurs van Huisman voor een bedrag van in totaal € 238.641,- getankt.

3.17

Op maandag 24 februari 2014 is het faillissement van Huisman uitgesproken. Op dat moment was het hiervoor onder 3.16 genoemde bedrag van € 238.641,- niet voldaan.

3.18

De curator in het faillissement van Huisman heeft kort na het faillissement door middel van een activatransactie bedrijfsonderdelen van Huisman verkocht en geleverd aan Versteijnen BV te Tilburg.

3.19

[geïntimeerde1] is meermalen gemaand door (de advocaat van) Salland, om de schuld van Huisman aan Salland te voldoen. [geïntimeerde1] is niet tot betaling overgegaan.

3.2

Salland heeft ter verzekering van het verhaal van haar vorderingen diverse conservatoire beslagen gelegd ten laste van [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] .

3.21

[geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] zijn met elkaar gehuwd onder huwelijkse voorwaarden, waarbij iedere gemeenschap van goederen tussen hen is uitgesloten.

3.22

De heer [C] , manager algemene zaken bij Salland, heeft in een schriftelijke verklaring met als datum 14 juni 2014 met betrekking tot het overleg tussen Salland en [geïntimeerde1] op 19 februari 2014 het volgende verklaard, voor zover hier van belang:

“(…) in dat gesprek meldde de heer [geïntimeerde1] dat de bank de kredietkraan had dichtgedraaid, maar dat er gesprekken met de bank waren om dit weer ongedaan te maken immers de vooruitzichten van het bedrijf waren goed, de cashflow was positief. Enanders(onderstreping hof) zo melde de heer [geïntimeerde1] zou hij er persoonlijk garant voor staan dat Salland geen financiële schade zou oplopen”

3.23

In een schriftelijk verklaring met als datum 8 augustus 2014 heeft de heer [B] , met betrekking tot datzelfde gesprek op 19 februari 2014 het volgende verklaard, voor zover hier van belang:

“(…)

* de bank was schuldig en wilde niet betalen en geen krediet meer verlenen.* Redding is nu nabij want de gesprekken met de bank zijn goed. (…)

(…)

* Maar indien de bank oude vorderingen niet wenst te betalen of geen garantie geeft voor de leveranties voor de toekomst stond hij persoonlijk garant voor de betaling van alle al door Huisman Transport afgenomen maar niet betaalde olie en in de toekomst nog af te nemen olie. Salland zou geen enkel risico lopen. Hij heeft letterlijk gezegd dat het bedrijf weer gezond was en om de zaak te redden was hij bereid, indien de bank niet wilde bewegen, persoonlijk garant te staan, ook voor de oude vorderingen van Huisman Transport”

3.24

De heer [D] heeft in een schriftelijke verklaring met als datum 17 juli 2014 over voornoemd gesprek op 19 februari 2014 het volgende verklaard, voor zover hier van belang:

“(…) Salland Olie vraagt om garanties voor betalingen zodat de tankpassen weer vrijgegeven kunnen worden. De Rabobank verstrekt garantie voor 19 t/m 21 februari 2014. [geïntimeerde1] meldt dat er vrijdag 21 februari 2014 afsluitende gesprekken met de banken zullen zijn over de verdere voortgang van Huisman Transport en Huisman Stukgoed. [geïntimeerde1] herhaalt nog eens dat 2014 voor beide bedrijven positief zal zijn en dus met winst zal afsluiten. Hij verklaart dat alles goed komt, Salland Olie hoeft zich geen zorgen te maken, hij staat garant voor de betalingen van voor Salland Olie afgenomen en nog af te nemen producten(…)”.

4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1

Salland heeft in eerste aanleg [geïntimeerden] c.s. gedagvaard voor de rechtbank en kort gezegd gevorderd – voor zover in hoger beroep nog van belang - veroordeling van [geïntimeerden] c.s. tot betaling van een bedrag van € 275.046,38, vermeerderd met wettelijke (handels)rente, een verklaring voor recht dat Salland deze vordering mag verhalen op gemeenschappelijke goederen van [geïntimeerden] c.s. dan wel op in beslag genomen goederen van [geïntimeerde2] , en veroordeling van [geïntimeerden] c.s. tot betaling van proces- en nakosten.

4.2

Salland heeft haar vorderingen (die zij ter comparitie in eerste aanleg in hoofdsom verminderde tot het ook in hoger beroep gevorderde bedrag van € 238.641,-) jegens [geïntimeerden] c.s. gebaseerd op onrechtmatig handelen van [geïntimeerde1] als (indirect) bestuurder van Huisman Transport B.V., Evan Beheer B.V. en [geïntimeerde1] Beheer B.V. en daarnaast op een volgens haar door [geïntimeerde1] gegeven borgstelling. Voor die vorderingen kan volgens Salland door haar op grond van artikel 1: 94 BW, althans artikel 1:96 BW, althans artikel 1:131 BW verhaal gezocht worden op goederen die (mede) eigendom van [geïntimeerde2] zijn.

4.3

De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis van 22 juli 2015 geoordeeld dat [geïntimeerde1] niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens Salland en geoordeeld dat Salland de borgstelling niet door middel van een door [geïntimeerde1] ondertekend geschrift heeft bewezen, zoals in artikel 7:859 BW wordt voorgeschreven. De rechtbank heeft de vorderingen jegens [geïntimeerden] c.s. daarom afgewezen, met veroordeling van Salland in de proceskosten aan de zijde van [geïntimeerden] c.s.

5.5. De beoordeling van de grieven en de vordering

5.1

Met de
grieven I tot en met IVkomt Salland op tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde1] niet onrechtmatig jegens Salland heeft gehandeld. De
grieven V tot en met VIIIzien op de borgstelling die door Salland aan haar vorderingen ten grondslag is gelegd.
Grieven IX en Xbouwen op de andere grieven voort. De grieven lenen zich aldus voor een geclusterde beoordeling. Met de grieven beoogt Salland – zoals zij in hoger beroep heeft gevorderd – vernietiging van het bestreden vonnis en alsnog toewijzing van haar vorderingen.

5.2

Bij de beoordeling van de vraag of [geïntimeerde1] als (indirect) bestuurder jegens Salland gehouden is tot schadevergoeding wegens het onbetaald blijven van de door Salland aan Huisman geleverde brandstof voor een bedrag van € 238.641,- neemt het hof het volgende tot uitgangspunt.

5.3

Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt als zojuist bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. Zie HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627, NJ 2015, 22, RCI Financial Services/K.

In geval van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering kan volgens vaste rechtspraak (zie met name het arrest van de Hoge Raad d.d. 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006: AZ0758, NJ 2006, 659, Ontvanger/Roelofsen) naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 18 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4873, NJ 2000, 295).

Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat, kort gezegd, persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden (de zogenoemde Beklamelnorm naar HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521, NJ 1990, 286, laatstelijk geduid in HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627, NJ 2015, 22, RCI Financial Services/K waaruit volgt dat deze norm in de kern de eis inhoudt dat de bestuurder bij het aangaan van de verbintenis wist of behoorde te begrijpen dat de schuldeiser van de vennootschap als gevolg van zijn handelen schade zou lijden).

In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen. In dit onder (ii) bedoelde geval draait het, kort gezegd, om frustratie van betaling en verhaal.

Het ligt bij zowel de hiervoor onder (i) als de onder (ii) bedoelde gevallen op de weg van de benadeelde crediteur om per aangesproken bestuurder te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat de betreffende bestuurder persoonlijk jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld.

Ten aanzien van de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon heeft het volgende te gelden (zie HR 12 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:275).

Art. 2:11 BW bepaalt dat de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon tevens hoofdelijk rust op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is.

5.4

Voor het antwoord op de vraag of [geïntimeerde1] , gegeven dit uitgangspunt, aansprakelijk is jegens Salland acht het hof de volgende gestelde en niet, althans niet voldoende gemotiveerd weersproken feiten en omstandigheden van belang:

i. i) de overeenkomst tussen Salland en Huisman voorzag in levering op krediet, waarbij een betalingstermijn van 30 dagen na factuurdatum werd gehanteerd, en betaling plaatsvond via automatische incasso;

ii) vanaf het moment dat de HSL-groep in april 2013 onder bijzonder beheer stond, heeft maandelijks overleg met de Rabobank plaatsgevonden omtrent de financiële situatie en ontwikkeling van de groep, die gedurende het jaar 2013 geen aanleiding heeft gegeven tot wijziging in de omvang van het aan de groep ter beschikking gestelde krediet;

iii) Huisman had met haar belangrijkste crediteuren (de Rabobank, de Belastingdienst, de Lage Landen en haar verhuurder) betalingsregelingen getroffen;

iii) eind december 2013 heeft de Rabobank ingestemd met verder uitstel van aflossingsverplichtingen aan haar;

iv) rekening houdende met dat uitstel vertoonde de liquiditeitsprognose van Huisman een stijgende lijn;

v) Huisman heeft in december 2013 met het oog op vermeerdering van omzet een overeenkomst gesloten met Wassink B.V., welk contract met ingang van 1 januari 2014 voorzag in een omzetstijging van ongeveer 2,5 miljoen euro en een bijdrage aan het resultaat van ongeveer € 500.000,- à € 600.000,-;

vi) Huisman heeft met de Rabobank gesprekken gevoerd over voortzetting van de financiering in 2014 en in dat kader aan de bank taxatierapporten ter beschikking gesteld;

vii) de tot aan 31 januari 2014 verschenen facturen voor brandstofleveringen door Salland verschuldigde plaatsgevonden zijn steeds tijdig en volledig door middel van de automatische incasso voldaan;

viii) nadat de bank met ingang van 13 februari 2014 de financiering had opgeschort, heeft [geïntimeerde1] met de bank afgesproken dat de betalingen aan Salland als voorheen door middel van automatische incasso zouden plaatsvinden;

ix) de stornering van de incasso die in strijd met die afspraken op 14 februari 2014 heeft plaatsgevonden was een vergissing van de bank en is ongedaan gemaakt;

x) [geïntimeerde1] heeft vervolgens nog vergeefs geprobeerd door middel van een overeenkomst met Versteijnen BV een faillissement af te wenden.

5.5

Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde1] er onder deze omstandigheden in de periode dat de gefactureerde leveringen plaatsvonden - het gaat om leveringen in de periode vanaf 16 januari 2014 -, alsmede in de daarvoor liggende periode, geen rekening mee behoefde te houden dat Huisman de daarmee gemoeide, thans gevorderde, bedragen voor brandstofleveringen niet zou (kunnen) betalen. Voor zover Salland heeft willen betogen dat 13 februari 2014 een kantelmoment was door de toen acuut opspelende problemen van Huisman met de bank in verband met de opschorting door de bank van de financiering en [geïntimeerde1] vanaf dat moment wel moest vrezen voor het uitblijven van betaling door Huisman is dat betoog op zich juist. Daar staat echter tegenover dat [geïntimeerde1] zich niet bij het handelen van de bank heeft neergelegd: hij heeft immers met de bank afgesproken dat de betalingen aan Salland hervat zouden worden. Dat er vervolgens een fout door de bank is gemaakt door de incasso van 14 februari 2014 te storneren is geen omstandigheid waarmee [geïntimeerde1] rekening mee hoefde te houden en die hem verweten kan worden. Voor zover het onbetaald gebleven leveringen tussen 13 en 19 februari 2014 betreft, mocht [geïntimeerde1] er op grond van de toezegging van de bank van uitgaan dat die voldaan zouden worden. Het betoog van Salland dat [geïntimeerde1] zeker vanaf 13 februari 2014 had moeten weten dat een faillissement van Huisman onafwendbaar was en daarom geen verplichtingen meer namens Huisman had mogen aangaan, kan dan ook niet worden aanvaard. In de gegeven omstandigheden bestond er ook geen plicht van [geïntimeerde1] om Salland te waarschuwen, dan wel te betrekken bij gesprekken over de toekomst van Huisman, zoals door Salland is betoogd, wat er ook overigens ook zij van de stelling van Salland omtrent het bestaan van een dergelijke algemene waarschuwingsverplichting.

5.6

Salland heeft het in haar ogen aan [geïntimeerde1] te maken persoonlijk, ernstige verwijt in wezen gebaseerd op dezelfde ‘keten van gebeurtenissen’ als die hiervoor in 5.4 is beschreven en die gebeurtenissen leveren naar het oordeel van het hof, zoals hiervoor overwogen, geen ernstig verwijt op. Andere, voldoende onderbouwde, feiten en omstandigheden zijn door Salland niet gesteld, zodat haar op bestuurdersaansprakelijkheid van Evan B.V./ [geïntimeerde1] Beheer B.V. gestoelde vorderingen - en in het verlengde daarvan aansprakelijkheid van [geïntimeerde1] op grond van artikel 2:11 BW – een voldoende grondslag missen.

5.7

Voor zover Salland nog beoogd heeft te stellen dat aansprakelijkheid van [geïntimeerde1] gebaseerd kan worden op handelen van [geïntimeerde1] niet in zijn hoedanigheid van bestuurder (vgl. HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2628 en HR 23 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5881) is daarvan om de in 5.5 genoemde redenen evenmin sprake. Ook getoetst aan de regels van de ‘gewone’ onrechtmatige daad is het handelen van [geïntimeerde1] niet onrechtmatig, nog daargelaten dat Salland niet nader heeft onderbouwd dat [geïntimeerde1] bij zijn handelen niet zijn taak als bestuurder vervulde.

5.8

Nu Salland onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan aansprakelijkheid kan worden gebaseerd, komt het hof aan een bewijslevering door Salland niet toe. Het bewijsaanbod is voorts niet ter zake dienend voor zover het ziet op feiten en omstandigheden waarvan hiervoor reeds is overwogen dat die onvoldoende zijn om daarop aansprakelijkheid van [geïntimeerde1] te baseren.

5.9

De
grieven I tot en met IVfalen.

5.1

Thans ligt de vraag voor of [geïntimeerde1] op grond van de door Salland gestelde borgstelling gehouden is het gevorderde bedrag te voldoen. De in dat kader aangevoerde grieven
V tot en met VIIIrichten zich op het oordeel van de rechtbank en de motivering daarvan dat van een ‘particuliere’ borgtocht in de zin van artikel 7:857 BW sprake is.

5.11

Los van de vraag of er sprake is van een dergelijke particuliere borgtocht, dient beoordeeld te worden of er sprake is van een borgtocht als zodanig. De rechtbank is daarvan in haar beoordeling veronderstellenderwijs uitgegaan. In zoverre berusten
grief V en grief VI- waarin wordt betoogd dat de rechtbank de vordering van Salland strekkende tot een verklaring voor recht ten onrechte zou hebben opgevat als een verklaring voor recht dat een particuliere borgtocht is gegeven - op een onjuiste lezing van het vonnis.

5.12

De stellingen van Salland strekken ertoe te betogen dat [geïntimeerde1] zich in de bespreking met Salland op 19 februari 2014 als borg garant heeft gesteld voor betaling van reeds afgenomen en nog af te nemen olieproducten. Salland heeft daarbij gewezen op de in 3.22-3.24 genoemde verklaringen van de heren [C] , [B] en [D] , die bij de genoemde bespreking aanwezig zouden zijn geweest (akte overlegging producties tevens houdende aanvulling van (grondslag) eis). [geïntimeerde1] heeft betwist dat hij zich garant heeft gesteld. Het hof overweegt dienaangaande het volgende.

5.13

Nu Salland geen veroordeling van [geïntimeerde1] vordert tot betaling van bedragen ter zake van leveringen die na 19 februari 2014 hebben plaatsgevonden is het antwoord op de vraag of [geïntimeerde1] zich voor de betaling daarvoor als borg garant heeft gesteld niet van belang.

Indien uit de verklaringen van de heren [C] , [B] en [D] overigens al iets omtrent een door [geïntimeerde1] verstrekte borgstelling voor wat betreft toekomstige leveringen met ingang van 19 februari 2014 zou kunnen worden afgeleid, dan is dat hooguit dat deze uitging van de opschortende voorwaarde van het niet door de Rabobank verstrekken van een garantie voor toekomstige leveringen met ingang van 19 februari 2014. De bank heeft die garantie echter wel verstrekt en uit dien hoofde ook betalingen aan Salland verricht.

5.14

De stelling van Salland dat [geïntimeerde1] zich voor betaling van 'oude’ brandstofleveringen borg heeft gesteld, acht het hof gezien de context waarin het gesprek op 19 februari 2014 plaatsvond, waarbij [geïntimeerde1] probeerde een faillissement af te wenden op voorhand niet bijster aannemelijk. De stellingen van Salland komen erop neer dat [geïntimeerde1] zich - voor een kennelijk onbepaald en ongelimiteerd bedrag - jegens Salland borg heeft gesteld ook indien Huisman failliet zou gaan. Dat partijen dit zo hebben besproken en van elkaar over en weer zo hebben begrepen is door Salland niet gesteld. Deze aan de hand van de in dit geval geldende ‘Haviltex-maatstaf’ te achterhalen partijbedoeling blijkt niet uit de genoemde verklaringen. Bovendien verdraagt de stelling van Salland zich niet met de inhoud van de vrijwel direct na de bespreking door haar verstuurde e-mailberichten. Daarin wordt met geen woord gerept over een borgtocht met een inhoud als door Salland gesteld. Naar het oordeel van het hof zou dat voor de hand hebben gelegen, gezien het belang dat Salland klaarblijkelijk aan zekerheid voor betalingen hechtte. Dat de heer [B] de tekst van zijn e-mail van 19 februari 2014 in overleg met de heer [geïntimeerde1] heeft opgesteld ten behoeve van diens gesprek later op die dag met de Rabobank, zoals door Salland ter comparitie in hoger beroep is verklaard en door [geïntimeerde1] is erkend, doet daaraan niet af. Niet gesteld is dat in het overleg over de inhoud van de brief is afgesproken een borgstelling door [geïntimeerde1] weg te laten. Bovendien verdraagt dit zich niet met de stelling van [geïntimeerde1] - door Salland onvoldoende weersproken - dat hij zich had voorgenomen een persoonlijke garantie af te geven indien de Rabobank dat niet zou willen doen voor leveringen van 19 februari 2014 tot en met 21 februari 2014. Salland heeft naar het oordeel van het hof ook op dit punt haar stellingen niet van een toereikende (nadere) onderbouwing voorzien, hetgeen wel op haar weg had gelegen. Zij heeft niet voldaan aan haar stelplicht ter zake, zodat het hof er daarom niet aan toe komt om aan Salland bewijs op te dragen.

5.15

Het voorgaande brengt mee dat de vraag of er sprake is van een particuliere borgtocht geen beantwoording behoeft. De
grieven V tot en met VIIIkunnen daarom bij gebrek aan belang in het midden worden gelaten. De
grieven IX en Xmissen een zelfstandige grondslag en delen het lot van de overige grieven. De beoordeling daarvan voert het hof tot de slotsom dat het hoger beroep verworpen moet worden en dat het vonnis waarvan beroep moet worden bekrachtigd, voor zover nodig onder verbetering van de gronden. De vordering van Salland in hoger beroep strekkende tot terugbetaling van de door [geïntimeerde1] ontvangen proceskostenveroordeling in eerste aanleg zal worden afgewezen.

5.16

Als de ook in hoger beroep in het ongelijk te stellen partij zal het hof Salland in de proceskosten in hoger beroep veroordelen, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde1] vastgesteld op € 1.615,- voor verschotten en op € 6.526,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief ( 2 punten, tarief VI).

Beslissing

Het hof, rechtdoende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, van 22 juli 2015;

veroordeelt Salland in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde1] vastgesteld op € 1.615,- voor verschotten en op € 6.526,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. J. Smit, mr. D.J. Keur en mr. I. Tubben en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 5 september 2017.