ECLI:NL:GHARL:2016:9807

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

Afdeling belastingrecht

Locatie Arnhem

nummer 16/00121

uitspraakdatum:
6 december 2016

uitspraak van de vierde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

[X] B.V.te
[Z](hierna: belanghebbende)

tegen de uitspraak van rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank) van 17 december 2015, nummer AWB 15/60, in het geding tussen belanghebbende en

de
inspecteurvan de
Belastingdienst/Kantoor Utrecht(hierna: de Inspecteur)

1.Ontstaan en loop van het geding

1.1.

Aan belanghebbende is voor het jaar 2009 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van nihil. Voorts is bij beschikking het verlies over dat jaar vastgesteld op een bedrag van € 152.948.

1.2.

Na daartegen door belanghebbende gemaakt bezwaar, heeft de Inspecteur bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar de aanslag en de verliesvaststellingsbeschikking gehandhaafd.

1.3.

Het door belanghebbende tegen deze uitspraken op bezwaar ingestelde beroep is door de Rechtbank ongegrond verklaard.

1.4.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft vervolgens een nader stuk ingediend.

1.5.

Tot de stukken van het geding behoort voorts het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft.

1.6.

Het onderzoek ter zitting in hoger beroep heeft plaatsgehad op 20 oktober 2016 te Arnhem. Aldaar zijn verschenen en gehoord: belanghebbendes gemachtigde drs. [A] alsmede mr. [B] en mr. [C] namens de Inspecteur.

1.7.

Zowel de gemachtigde van belanghebbende als de Inspecteur heeft een pleitnota overgelegd.

1.8.

Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt. Een afschrift hiervan is aan deze uitspraak gehecht.

2.Feiten

2.1.

Belanghebbende is [in] 1988 opgericht. Zij houdt alle aandelen in [D] B.V. (hierna: Fruithandel). Fruithandel exploiteert een groothandel in fruit en richt zich op de export van fruit. Fruithandel is, evenals belanghebbende, gevestigd op het adres [a-straat] 57A te [Z] . Sinds 1 januari 2006 vormen belanghebbende en Fruithandel een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting.

2.2.

De aandelen in belanghebbende werden tot 26 november 2009 gehouden door: [E] B.V. voor 6%, [F] B.V. voor 6% en [G] B.V. voor 88%. De aandelen in laatstgenoemde vennootschap waren in het bezit van [H] (hierna: de vader), de aandelen in [E] B.V. behoren toe aan [I] (hierna: de dochter) en de aandelen in [F] B.V. aan [J] (hierna: de zoon).

2.3.

Binnen het fruitbedrijf was de zoon verantwoordelijk voor, kort gezegd, de logistieke werkzaamheden met betrekking tot het fruit (opslag en transport) en de dochter met betrekking tot de commerciële activiteiten (verkoop). Fruithandel heeft ongeveer 10 werknemers in dienst.

2.4.

De vader woonde op het bedrijfsadres [a-straat] 57A te [Z] . De dochter woont met haar gezin in een bij het fruitbedrijf gelegen woning op het adres [a-straat] 57 te [Z] . De zoon woonde op het adres [b-straat] 28 te [Z] .

2.5.

Op 29 augustus 2005 heeft belanghebbende de naast het fruitbedrijf gelegen woning [a-straat] 55 te [Z] gekocht voor € 617.500. Van dit bedrag heeft € 182.500 betrekking op de opstal. De bestaande woning is in 2006 gesloopt en op het perceel is, met het oog op bewoning door de zoon en diens gezin (drie kinderen), een nieuwe woning gebouwd. De nieuwe woning, die is gebouwd naar de wensen van de zoon, is in oktober 2007 opgeleverd. Met de realisatie van de nieuwe woning (hierna: de woning) was een bedrag van € 681.703 gemoeid. Met ingang van november 2007 is de zoon met zijn gezin de woning gaan bewonen. Een schriftelijke huurovereenkomst is niet opgemaakt. Maandelijkse huurpenningen zijn niet voldaan door de zoon.

2.6.

Ter zake van de sloop en herbouw van de woning zijn verschillende vergunningen aangevraagd. In de aanvragen en de verleende vergunningen is de zoon als eigenaar van de woning vermeld.

2.7.

De vader is [in] 2008 overleden.

2.8.

Op 29 oktober 2008 is de woning op verzoek van de zoon, handelend als bestuurder van belanghebbende, getaxeerd door een taxateur van onroerende zaken. Deze taxateur heeft de waarde in het economische verkeer van de woning per 30 september 2008 bepaald op € 835.000. Het taxatierapport van 29 oktober 2009 vermeldt, onder meer:

“In 2006 is het object aangekocht door [X] BV. (…) Na aankoop zijn de bestaande opstallen gesloopt en is er een nieuwe woning op het perceel gebouwd. Hierbij is een relatief goede woning gesloopt maar aanpassen naar de eisen en wensen van de huidige bewoners was niet uitvoerbaar.”

2.9

Na het overlijden van de vader hebben de dochter en de zoon wegens het ontbreken van een goede samenwerking besloten dat de dochter het fruitbedrijf zal voortzetten en dat de zoon het fruitbedrijf zal verlaten. In het kader van de ontvlechting heeft [F] B.V. op 1 oktober 2009 haar aandelen in belanghebbende verkocht aan [E] B.V. De levering van dit aandelenpakket heeft op 26 november 2009 plaatsgevonden. Onderdeel van de afspraak tussen de dochter en de zoon was voorts dat de woning door belanghebbende aan de zoon in privé zou worden verkocht.

2.1

Op 13 november 2009 heeft belanghebbende de woning verkocht aan de zoon voor een bedrag van € 835.000, overeenkomstig de in 2.8 bedoelde taxatie. De woning is op 26 november 2009 aan de zoon in eigendom overgedragen. Daarbij zijn kwalitatieve verplichtingen opgenomen (geen bezwaar maken tegen de bedrijfsvoering van het fruitbedrijf) en een voorkeursrecht van koop met kettingbeding ten behoeve van de dochter in privé. De werknemer die na het vertrek van de zoon binnen het fruitbedrijf verantwoordelijk is voor de logistiek woont niet op/nabij het bedrijfsadres.

2.11

Aan belanghebbende is voor het doen van de aangifte voor de vennootschapsbelasting voor het jaar 2009 (hierna: Vpb 2009) op verzoek uitstel verleend voor de duur van 11 maanden. Belanghebbende heeft die aangifte op 28 september 2010 ingediend naar een belastbaar bedrag van negatief € 625.660. Daarin is begrepen een boekverlies van € 430.967 ter zake van de aan de zoon verkochte woning, zijnde het verschil tussen de boekwaarde van de woning van € 1.265.967 op de balans en de verkoopprijs van € 835.000.

2.12

Met dagtekening 23 oktober 2010 is aan belanghebbende, overeenkomstig de aangifte, een (derde) voorlopige aanslag Vpb 2009 opgelegd naar een belastbaar bedrag van negatief € 625.660.

2.13

Bij brieven van 6 januari 2012, 27 november 2012, 19 september 2013 en 25 november 2013 heeft de Inspecteur naar aanleiding van de aangifte schriftelijk vragen aan belanghebbende gesteld. Belanghebbende heeft die vragen schriftelijk beantwoord. Met dagtekening 1 november 2013 heeft de Inspecteur ten aanzien van belanghebbende een informatiebeschikking met betrekking tot de Vpb 2009 vastgesteld. Hiertegen heeft belanghebbende geen rechtsmiddelen aangewend.

2.14

Bij brief van 19 december 2013 heeft de Inspecteur belanghebbende bericht dat hij voornemens is om van de aangifte Vpb 2009 af te wijken. Overeenkomstig dit bericht, heeft de Inspecteur de onderhavige aanslag Vpb 2009 vastgesteld naar een belastbaar bedrag van negatief € 152.948. De berekening hiervan is als volgt:

Belastbare winst volgens aangifte

€ 625.660

(negatief)

Correctie: niet geaccepteerd boekverlies

+/+ € 430.967

Correctie: te weinig huur berekend

+/+ € 41.745

Belastbaar bedrag

€ 152.948

(negatief)

2.15.

Het aanslagbiljet heeft als dagtekening 3 januari 2014. Bij beschikking van 22 februari 2014 is het zo-even bedoelde verlies van € 152.948 verrekend met de belastbare winst van belanghebbende over het jaar 2006. Tegen deze verliesverrekeningsbeschikking heeft belanghebbende bezwaar aangetekend. Eerst tijdens deze bezwaarfase is belanghebbende, door een op 8 mei 2014 aan haar gemachtigde verzonden e-mail van de Inspecteur waarbij een afschrift van de aanslag Vpb 2009 was gevoegd, op de hoogte geraakt van het bestaan van de aanslag Vpb 2009. Tegen deze aanslag heeft belanghebbende bij brief van 27 mei 2014 bezwaar aangetekend. Bij uitspraak op bezwaar is het bezwaar ongegrond verklaard.

2.16.

De Rechtbank heeft het daartegen ingestelde beroep van belanghebbende ongegrond verklaard. Daartoe heeft de Rechtbank onder meer en kort gezegd overwogen dat: de aanslag (en verliesvaststellingsbeschikking) binnen de wettelijke termijn is (zijn) vastgesteld door de Inspecteur, de bewijslast moet worden omgekeerd en verzwaard wegens de onherroepelijk geworden informatiebeschikking en dat belanghebbende met betrekking tot de correctie van het boekverlies van € 430.967 niet in die bewijslast is geslaagd.

2.17.

De correctie van het bedrag van € 41.745 is niet tussen partijen in geschil. Ter zitting in hoger beroep heeft de Inspecteur – desgevraagd – uitdrukkelijk en ondubbelzinnig verklaard dat de ten aanzien van belanghebbende vastgestelde informatiebeschikking van 1 november 2013 door haar wordt herroepen en daarom als vervallen dient te worden beschouwd.

3.Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

3.1.

Tussen partijen is in geschil of de aanslag en de verliesvaststellingsbeschikking Vpb 2009 binnen de wettelijke termijn door de Inspecteur zijn vastgesteld. Indien deze vraag bevestigend dient te worden beantwoord, houdt partijen verdeeld of de Inspecteur terecht het bedrag van € 430.967 niet als een verlies van belanghebbende in aanmerking heeft genomen. Belanghebbende beantwoordt deze vragen ontkennend, de Inspecteur bevestigend.

3.2.

Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de stukken. Voor hetgeen zij daaraan ter zitting hebben toegevoegd, wordt verwezen naar het proces-verbaal van de zitting.

3.3.

Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, tot vernietiging van de uitspraken op bezwaar, tot vernietiging van de aanslag en de verliesvaststellingsbeschikking Vpb 2009.

3.4.

De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

4.Beoordeling van het geschil

Informatiebeschikking

4.1.

De Inspecteur heeft ter zitting – desgevraagd – uitdrukkelijk en ondubbelzinnig verklaard dat de ten aanzien van belanghebbende vastgestelde informatiebeschikking van 1 november 2013 door haar wordt herroepen en daarom als vervallen dient te worden beschouwd. Van een omkering en verzwaring van de bewijslast is in hoger beroep (derhalve) geen sprake.

Aanslagtermijn

4.2.

Ingevolge artikel 11, derde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) vervalt de bevoegdheid tot het vaststellen van een aanslag door verloop van drie jaren na het tijdstip waarop de belastingschuld is ontstaan. Indien voor het doen van aangifte uitstel is verleend, wordt deze termijn met de duur van dit uitstel verlengd. Op grond van het vierde lid van artikel 11 AWR wordt de belastingschuld, waarvan de grootte eerst kan worden vastgesteld na afloop van het tijdvak waarover de belasting wordt geheven – zoals bij de vennootschapsbelasting – geacht te zijn ontstaan op het tijdstip waarop dat tijdvak eindigt.

4.3.

Ingevolge artikel 52a, tweede lid, AWR wordt – voor zover hier van belang – de termijn voor de vaststelling van een aanslag of het nemen van een beschikking verlengd met de periode tussen de bekendmaking van, kort gezegd, een informatiebeschikking en het moment waarop deze informatiebeschikking onherroepelijk komt vast te staan.

4.4.

De Rechtbank heeft geoordeeld dat de onderhavige aanslag Vpb 2009 binnen de wettelijke termijn als bedoeld in artikel 11 AWR is vastgesteld. Daarbij is de Rechtbank ervan uitgegaan dat die wettelijke aanslagtermijn, gelet op het verleende uitstel voor het doen van aangifte (11 maanden) en gelet op de termijn tussen het bekendmaken en het onherroepelijk worden van de informatiebeschikking (6 weken), in dit geval op 11 januari 2014 is verstreken. Voor het bepalen van de datum van de vaststelling van de aanslag heeft de Rechtbank aangeknoopt, kennelijk met het oog op de tekst van artikel 5 AWR – waarin is bepaald dat de dagtekening van het aanslagbiljet geldt als dagtekening van de vaststelling van de aanslag – bij de dagtekening van het aanslagbiljet (3 januari 2014).

4.5.

Met dit laatste oordeel heeft de Rechtbank, naar partijen terecht eensluidend in hoger beroep concluderen, blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. De in artikel 5 AWR opgenomen regel dat de dagtekening van het aanslagbiljet beslissend is voor de vaststelling van de aanslag, geldt immers niet onverkort bij de toepassing van artikel 11, derde lid, AWR inzake de aanslagtermijn. Deze regel lijdt uitzondering indien de aanslag pas na de dagtekening van het aanslagbiljet op de voorgeschreven wijze is bekendgemaakt. Voor de toepassing van artikel 5 AWR in verbinding met artikel 11, derde lid, AWR komt de datum van bekendmaking dan in de plaats van de dagtekening van het aanslagbiljet (zie onder meer HR 18 april 2014, nr. 13/04796, ECLI:NL:HR:2014:930, BNB 2014/182).

4.6.

Tussen partijen is niet in geschil dat bekendmaking van de onderhavige aanslag Vpb 2009 pas heeft plaatsgevonden op 8 mei 2014, dat wil zeggen na de dagtekening van het aanslagbiljet. Voor de toepassing van artikel 5 AWR moet het aanslagbiljet dan worden geacht te zijn bekendgemaakt op 7 mei 2014 (HR 18 april 2014, nr. 13/04796, ECLI:NL:HR:2014:930, BNB 2014/182).

4.7.

Indien in het spoor van de Rechtbank rekening wordt gehouden met een verlenging van de aanslagtermijn wegens het verleende uitstel voor het doen van aangifte en met de termijn wegens het onherroepelijk worden van de informatiebeschikking, is – anders dan de Rechtbank heeft beslist – geen andere conclusie mogelijk dan dat de aanslag Vpb 2009 buiten de wettelijke termijn is vastgesteld.

4.8.

Nu belanghebbende zich op overschrijding van de aanslagtermijn heeft beroepen, dient de aanslag Vpb 2009 te worden vernietigd (vgl. HR 2 juni 2006, nr. 41052, ECLI:NL:HR:2006:AU2297, BNB 2007/148).

4.9.

Opmerking hierbij verdient nog dat, nu de (uiteindelijk) aan belanghebbende met dagtekening 23 oktober 2010 opgelegde voorlopige aanslag Vpb 2009 niet naar een positief bedrag is opgelegd, in zoverre geen grond bestaat voor vernietiging van die voorlopige aanslag (vgl. HR 16 oktober 1991, nr. 26416, , BNB 1991/339).

Verliesvaststellingsbeschikking

4.10.

Partijen gaan terecht eensluidend ervan uit dat met het vaststellen van de onderhavige aanslag Vpb 2009 naar een belastbaar bedrag van negatief € 152.948 door de Inspecteur in wezen ook op de voet van artikel 20b, eerste lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb) het bedrag van het verlies van belanghebbende over 2009 bij voor bezwaar vatbare beschikking is vastgesteld.

4.11.

Belanghebbende betoogt dat deze verliesvaststellingsbeschikking het lot van de aanslag Vpb 2009 moet delen, en derhalve eveneens wegens overschrijding van de termijn moet worden vernietigd. Het belang hierbij is volgens belanghebbende erin gelegen dat zij dan recht heeft op verrekening van het verlies van € 625.660, zoals dat bij de negatieve voorlopige aanslag van 23 oktober 2010 is vastgesteld door de Inspecteur.

4.12.

Het Hof onderschrijft dit betoog van belanghebbende niet. In dit verband dient te worden vooropgesteld dat het bepaalde in artikel 11, derde lid, AWR inzake de wettelijke aanslagtermijn geen verdere strekking heeft dan dat het na het verstrijken van die termijn niet kan komen tot het vaststellen van een belastingschuld (vgl. HR 2 juni 2006, nr. 41052, ECLI:NL:HR:2006:AU2297, BNB 2007/148 en HR 16 oktober 1991, nr. 26416, BNB 1991/339). Wanneer, zoals hier, een aanslag wegens overschrijding van de aanslagtermijn dient te worden vernietigd, betekent dat evenwel niet dat daarmee ook de gelijktijdig genomen verliesvaststellingsbeschikking haar geldigheid verliest. Uit artikel 20b, eerste lid, Wet Vpb volgt niet dat een verliesvaststellingsbeschikking uitsluitend mag worden vastgesteld indien tevens een aanslag wordt vastgesteld. Dit zou ook niet stroken met de aan genoemde bepaling ten grondslag liggende rechtszekerheidsgedachte. Daarnaast heeft een belastingplichtige een materieel belang bij het vaststellen van een verliesvaststellingsbeschikking, aangezien artikel 20, tweede lid, Wet Vpb aan de verrekening van een verlies de voorwaarde stelt dat het verlies door de inspecteur is vastgesteld bij voor bezwaar vatbare beschikking (vgl. HR 2 juni 2006, nr. 41052, ECLI:NL:HR:2006:AU2297, BNB 2007/148). Gelet hierop, is – anders dan belanghebbende kennelijk bepleit – de in artikel 11, derde lid, AWR opgenomen termijn voor het vaststellen van een aanslag niet van toepassing op het vaststellen van een verliesvaststellingsbeschikking als de onderhavige. De vaststelling van het verlies van een jaar door een inspecteur moet derhalve ook mogelijk worden geacht in een geval waarin op grond van het bepaalde in artikel 11, derde lid, AWR geen aanslag kan worden vastgesteld.

Onttrekking

4.13.

Bij de beoordeling van het partijen verdeeld houdende punt of het bedrag van € 430.967 terecht door de Inspecteur niet als een zakelijk verlies van belanghebbende is aanvaard, stelt het Hof het volgende voorop.

4.14.

Bedrijfseconomische beslissingen staan ter beoordeling van de ondernemer. Het is niet aan de inspecteur of de rechter gevolgen te verbinden aan een van het oordeel van de ondernemer afwijkende opvatting over het zakelijk nut van bepaalde uitgaven. Indien echter, zoals hier, tussen partijen in geschil is of de ondernemer een bepaalde uitgave heeft gedaan met het oogmerk daarmee de zakelijke belangen van de onderneming te dienen, dan wel (tevens) met het oogmerk van bevrediging van de persoonlijke behoeften van de aandeelhouder(s), overschrijdt de rechter de grenzen van zijn taak niet door de werkelijke aard van de uitgaven te beoordelen (HR 14 juni 2002, nr. 36453, ECLI:NL:HR:2002:AB2865, BNB 2002/290 en HR 18 april 2008, nr. 07/10035, ECLI:NL:HR:2008: BC9548, BNB 2008/139).

4.15.

Door een vennootschap gedane uitgaven ontberen slechts dan een zakelijk karakter – en kunnen zij derhalve niet ten laste van de winst worden gebracht – indien en voor zover zij zijn gedaan ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van de aandeelhouder(s) (HR 14 juni 2002, nr. 36453, ECLI:NL:HR:2002:AB2865, BNB 2002/290 en HR 18 april 2008, nr. 07/10035, ECLI:NL:HR:2008: BC9548, BNB 2008/139). Op de Inspecteur rust de last zulks aannemelijk te maken.

Aankoop

4.16.

Belanghebbende heeft gesteld dat zij de onroerende zaak [a-straat] 55 te [Z] (hierna: de onroerende zaak) in 2005 heeft gekocht vanuit onder meer de gedachte dat “buurmans grond maar één keer te koop is”. Door de verwerving van de onroerende zaak werden, aldus belanghebbende, mogelijke belemmeringen voor haar bedrijfsvoering – klachten over hinder en geluidsoverlast door de vele transportbewegingen en de koelcellen met mogelijke gevolgen voor de vergunningen – weggenomen. De Inspecteur betwist dat belanghebbende de onroerende zaak heeft aangekocht met het oog op de zakelijke belangen van de onderneming. De Inspecteur heeft naar het oordeel van het Hof echter geen, althans onvoldoende bewijs bijgebracht dat de conclusie rechtvaardigt dat geen sprake is van een zakelijk belang bij belanghebbende om tot aankoop van de onroerende zaak over te gaan. De verwervingskosten van de onroerende zaak ten bedrage van in totaal € 654.550 (koopsom van € 617.500 vermeerderd met € 37.050 aan overdrachtsbelasting) zijn derhalve terecht op de balans van belanghebbende geactiveerd.

Sloop en nieuwbouw

4.17.

Belanghebbende heeft voorts gesteld dat de onroerende zaak was bestemd voor bewoning door de zoon en diens gezin. Het was in het bedrijfsbelang, aldus belanghebbende, dat de zoon als eindverantwoordelijke binnen het fruitbedrijf voor transport en opslag naast het bedrijf zou wonen, zodat hij ook buiten normale werktijden transporten kon begeleiden en een oogje in het zeil kon houden. Omdat de woning niet voldeed aan de eisen van de tijd, heeft belanghebbende besloten de gekochte opstal te slopen en een nieuwe woning te laten bouwen op het perceel.

4.18.

De Inspecteur heeft gesteld dat de sloop van de gekochte opstal en de realisering van de nieuwbouw niet zijn gedaan vanuit het oogpunt van het zakelijke belang van belanghebbende maar uitsluitend ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van de aandeelhouder(s).

4.19.

In aanmerking genomen dat: (i) de zoon reeds in [Z] , enkele kilometers van het fruitbedrijf woonde, (ii) de opvolger van de zoon als verantwoordelijke voor transport en opslag na 2009 niet bij het bedrijf woont, (iii) de dochter en destijds ook de vader reeds bij het bedrijf woonden zodat zij bij calamiteiten konden ingrijpen, (iv) de aanvragen voor en de verleningen van de benodigde vergunningen voor de sloop van de gekochte opstal en de bouw van de nieuwe woning ten name van de zoon zijn gesteld en niet ten name van belanghebbende, (v) de opstal een relatief goede woning betrof, welke echter niet voldeed aan de eisen die – het gezin van – de zoon daaraan stelde (2.8), (vi) er na de realisering van de nieuwbouw en bewoning door het gezin van de zoon geen schriftelijke huurovereenkomst tussen belanghebbende en de zoon met betrekking tot de woning is gesloten en (vii) er niet regelmatig huurpenningen zijn voldaan, acht het Hof met de Inspecteur aannemelijk dat de sloop van de gekochte opstal en de realisering van de nieuwbouw niet zijn geschied met het oogmerk om de zakelijke belangen van belanghebbende te dienen, maar van de aanvang af uitsluitend zijn gedaan ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van de zoon (en kennelijk van diens vader) als middellijk aandeelhouders van belanghebbende. Het Hof acht niet aannemelijk dat in normale derdenverhoudingen, waarbij een aandeelhoudersrelatie niet aan de orde is, een ondernemer een door hem voor een bedrag van € 182.500 gekochte en kennelijk in relatief goede staat verkerende opstal aanstonds laat slopen en vervolgens aanzienlijke uitgaven doet voor de bouw van een voor de verhuur bestemde nieuwe woning, zonder dat daarover duidelijke afspraken worden gemaakt met de huurder in de vorm van een schriftelijke huurovereenkomst en zonder dat regelmatig huurpenningen worden voldaan. De omstandigheid dat bij de verkoop en levering van de onroerende zaak in 2009 door belanghebbende aan de zoon in privé niet een voorkeursrecht is bedongen ten behoeve van belanghebbende maar ten behoeve van de dochter (in privé), werpt naar het oordeel van het Hof evenzeer licht op de onderhavige kwestie, namelijk dat het zakelijke belang bij de sloop en de nieuwbouw bij belanghebbende ontbrak.

4.20.

Het vorenoverwogene voert het Hof tot de conclusie dat de door belanghebbende gedane uitgaven met betrekking tot, kort gezegd, de sloop en nieuwbouw van de aanvang af uitsluitend zijn gedaan ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van de aandeelhouder(s). De uitgaven die gemoeid zijn geweest met de sloop en nieuwbouw, in totaal € 681.703, zijn door belanghebbende ten onrechte op haar balans geactiveerd.

4.21.

Dit bedrag, dat hoger is dan de door de Inspecteur toegepaste correctie van € 430.967, heeft belanghebbende voor haar rekening genomen bij de verkoop en levering van de woning aan de zoon in 2009. Op dat moment heeft de onttrekking plaatsgevonden (vgl. HR 4 maart 2011, nr. 09/03233, ECLI:NL:HR:2011:BP6282, BNB 2011/125). De omstandigheid dat belanghebbende, hoewel de verkoopprijs – naar tussen partijen niet in geschil is – op zichzelf bezien zakelijk is, bereid is geweest dit verlies in 2009 te ‘realiseren’, is naar het oordeel van het Hof evenzeer gelegen in de sfeer van de aandeelhoudersmotieven. Na het overlijden van de vader bleek immers dat de overige (middellijke) aandeelhouders, de dochter en de zoon, niet in staat waren gezamenlijk het familiebedrijf voort te zetten. In dat kader is onder meer ervoor gekozen om de woning aan de zoon in privé te verkopen, hoewel daarvoor – naar het Hof aannemelijk acht – vanuit het zakelijke belang van belanghebbende geen goede reden bestond. Het kwam erop neer, zoals de gemachtigde van belanghebbende ter zitting heeft erkend, dat de verkoop van de woning aan de zoon in privé nodig was om de aandelentransactie tussen de dochter en de zoon mogelijk te maken.

4.22.

De onttrekking is, zoals ook volgt uit HR 4 maart 2011, nr. 09/03233, ECLI:NL:HR:2011:BP6282, BNB 2011/125, hier niet gelegen in de verkoop van de woning aan de zoon, maar in de omstandigheid dat belanghebbende uitsluitend ten gerieve van haar aandeelhouders bereid is geweest de sloopkosten en de nieuwbouwkosten in 2006 en 2007 voor haar rekening te nemen. Die uitgaven zijn hoger dan de door de Inspecteur toegepaste correctie van € 430.967. De omstandigheid dat de in 2009 gehanteerde verkoopprijs van de woning van € 835.000 zakelijk is geweest, is in dit verband niet van belang, aangezien zulks – gelet op HR 4 maart 2011, nr. 09/03233, ECLI:NL:HR:2011:BP6282, BNB 2011/125 – geen rol speelt. Gelet hierop, is de stelling van belanghebbende dat van het verlies van € 430.967 een bedrag van € 248.467 een gevolg is van negatieve waardeontwikkelingen op de ‘onroerendgoed’-markt – wat daarvan overigens ook zij – evenmin van belang.

4.23.

Gelet op hetgeen hiervóór is overwogen, kan het naar het oordeel van het Hof niet anders zijn dan dat zowel belanghebbende als haar (middellijke) aandeelhouders van het hier aan de orde zijnde, aan de zoon als aandeelhouder toekomende voordeel in 2009, bewust zijn geweest.

Slotsom

Het hoger beroep van belanghebbende is ten dele gegrond. De aanslag Vpb 2009 dient te worden vernietigd.

5.Proceskosten

Nu belanghebbende gedeeltelijk in het gelijk wordt gesteld, acht het Hof termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling van de Inspecteur. Overeenkomstig het Besluit proceskosten bestuursrecht stelt het Hof de vergoeding vast op € 2.476 ter zake van in bezwaar, beroep en hoger beroep beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Daarbij is het Hof voor iedere fase uitgegaan van twee punten voor proceshandelingen en een wegingsfactor van 1.

6.Beslissing

Het Hof:

vernietigt de uitspraak van de Rechtbank;
verklaart het beroep bij de Rechtbank gegrond;
bevestigt de op de verliesvaststellingsbeschikking Vpb 2009 betrekking hebbende uitspraak op bezwaar;
vernietigt de op de aanslag Vpb 2009 betrekking hebbende uitspraak op bezwaar;
vernietigt de aanslag Vpb 2009;
veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 2.476, en
gelast de Inspecteur aan belanghebbende te vergoeden de door haar betaalde griffierechten voor beroep en hoger beroep van in totaal € 834.

Deze uitspraak is gedaan door mr. R. den Ouden, voorzitter, mr. M.G.J.M. van Kempen en mr. B.F.A. van Huijgevoort, in tegenwoordigheid van drs. S. Darwinkel als griffier.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op
6 december 2016.

De griffier, De voorzitter,

(S. Darwinkel) (R. den Ouden)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op: 6 december 2016

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij

de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer),

Postbus 20303,

2500 EH Den Haag

Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.