Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.158.819
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, 2589572)
arrest van 8 maart 2016
in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
hierna: [appellant],
advocaat: mr. D. Wichard,
tegen:
1.[geïntimeerde 1],
wonende in de [woonplaats],
geïntimeerde,
hierna: [geïntimeerde 1],
advocaat: mr. C.J.A.M. Bots,
2.[geïntimeerde 2],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
hierna: [geïntimeerde 2],
advocaat: mr. F.A. Geevers.
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 3 maart 2015 hier over. Daarbij is een comparitie van partijen gelast, die op 28 april 2015 heeft plaatsgevonden. Het daarvan opgemaakte proces-verbaal, met daaraan gehecht de ter gelegenheid van de comparitie overgelegde producties 8 tot en met 11, bevindt zich bij de stukken.
1.2
Het verdere verloop blijkt uit:
- de memorie van grieven (met producties).
1.3
Vervolgens heeft [appellant] de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten.
2.1
[A] is bij notariële akte van 31 oktober 2012 opgericht door [B] B.V. (hierna: [B]), die daarbij vertegenwoordigd werd door haar directie, bestaande uit [geïntimeerde 1] Holding B.V. (waarvan [geïntimeerde 1] statutair directeur was) en [C] B.V. (waarvan [geïntimeerde 2] statutair directeur was). Vanaf de oprichting zijn [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] de statutair bestuurders van [A]. [A] had tot doel het opleiden van personeelsleden voor de beveiligingsbranche. [B] is enig aandeelhouder van [A] en ook van [D] B.V. (hierna: [D]), waarvan [B] tevens enig bestuurder is.
2.2
[appellant] is met ingang van 1 april 2013 in dienst getreden van [A] B.V. (hierna: [A]) in de functie van opleider/trainer, tegen een netto salaris van € 2.500,- per vier weken, vermeerderd met emolumenten. De arbeidsovereenkomst, die namens [A] aangegaan is door [geïntimeerde 1] en blijkens de overeenkomst door [geïntimeerde 1] en [appellant] is ondertekend op 15 februari 2013, is aangegaan voor onbepaalde tijd. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO Particuliere Beveiligingsorganisaties van toepassing.
2.3
[A] heeft aan [appellant] loon betaald over de periode 25 maart tot 22 april 2013; vanaf 22 april 2013 niet meer. [appellant] heeft zijn werkzaamheden niet meer verricht vanaf 17 juni 2013.
2.4
[appellant] heeft [A] in kort geding doen dagvaarden en betaling van loon en emolumenten gevorderd. Bij vonnis van 11 oktober 2013 (hierna: het kort geding-vonnis) heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland de vordering toegewezen wat betreft de periode 22 april 2013 tot 17 juni 2013 tot een bedrag van in totaal
€ 11.501,82,-, vermeerderd met rente en de wettelijke verhoging van 25 % over loon inclusief vakantiebijslag en met veroordeling van [A] in proceskosten en nakosten. [A] heeft niet aan het vonnis voldaan. De vordering is afgewezen voor zover het de periode na 17 juni 2013 betreft met als motivering (samengevat) dat daarvoor nader feitenonderzoek nodig is, dat het kader van het kort geding te buiten gaat.
2.5
[A] is bij vonnis van 5 november 2013 door de Rechtbank Midden-Nederland failliet verklaard met benoeming van [curator] tot curator (hierna: de curator). Het zevende faillissementsverslag, gedateerd 8 juni 2015, luidt onder meer als volgt:
“(…)
1.7
Oorzaak faillissement
Curanda (het hof: [A]) leidde cursisten en werkloze 45-plussers met behoud van hun (bijstands)uitkering op tot Beveiliger 2. Hiertoe is curanda met een groot aantal cursisten (circa 150 cursisten) zogenaamde leerovereenkomsten aangegaan. (…) Voor het geven van de onderhavige opleiding heeft curanda een aantal docenten op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst genomen.
Op basis van een inmiddels ontbonden convenant tussen curanda en het UWV konden de cursisten met behoud van hun (WW dan wel bijstands)uitkering de opleiding tot beveiliger 2 volgen.(…)
Op basis van de leerovereenkomsten tussen cursisten en curanda zouden de cursisten van curanda een baanaanbod (en derhalve een baangarantie) krijgen bij haar zustervennootschap [D] B.V.
Op basis van de leerovereenkomsten dienden de cursisten na afloop van het opleidingstraject de kosten van de opleiding aan curanda terug te betalen.
Voor het ‘voorschieten’ van de kosten van opleiding, de vergoeding van de reiskosten van de cursisten uit hoofde van de leerovereenkomsten, de loonkosten van de werknemers van curanda en overige door curanda te betalen (exploitatie)kosten (belasting, huur etc.) zouden volgens de opgave van de bestuurders van curanda investeerders zijn aangetrokken. Niet is gebleken dat een financier een financiering aan curanda zou hebben verstrekt.
(…)
Kort na de start van de onderneming van curanda in februari 2013 is gebleken dat curanda onder meer het salaris van haar werknemers niet kon voldoen nu curanda niet beschikte over adequate financiering ten gevolge waarvan diverse onbetaalde werknemers zich genoodzaakt zagen om het faillissement van curanda aan te vragen.
Niet is gebleken dat curanda beschikte over een adequate financiering van een bank dan wel van een andere financier opdat de crediteuren van curanda alsmede de opstartkosten van de onderneming van curanda voldaan konden worden. De door curanda gedreven onderneming is naar de mening van de curator ernstig ondergefinancierd.
(…)
7.5
Onbehoorlijk bestuur
(…) Doordat curanda medio februari 2013 is gestart met haar onderneming zonder een deugdelijke financiering hebben beide bestuurders van curanda naar de mening van de curator een situatie in het leven geroepen die onvoldoende garandeert dat curanda op een verantwoorde wijze aan het economische leven kan deelnemen en kon blijven deelnemen.(…)
Nu de afwezigheid van een deugdelijke financiering naar de mening van de curator een oorzaak is van het onderhavige faillissement zijn beide bestuurders op grond van artikel 2:248 BW Pro hoofdelijk aansprakelijk voor het gehele faillissementstekort. (…)”.
2.6
De curator heeft de arbeidsovereenkomst met [appellant] op 7 november 2013 opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van vier weken. [appellant] heeft daarna een uitkering ingevolge artikel 61 Werkloosheidswet Pro en vervolgens een uitkering op grond van de Ziektewet ontvangen, welke laatste uitkering in december 2015 is geëindigd.
3.De beoordeling van de grieven en de vordering
3.1
Kernvraag is of [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] primair als bestuurders van [A] en subsidiair persoonlijk aansprakelijk zijn voor de door [appellant] gevorderde schade. Ter zake de primaire grondslag van de vordering geldt het volgende.
Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt als zojuist bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval (zie Hoge Raad 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627, NJ 2015, 22, RCI Financial Services/K). In geval van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering kan volgens vaste rechtspraak (zie met name Hoge Raad 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006: AZ0758, NJ 2006, 659, Ontvanger/Roelofsen) naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW Pro, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vergelijk Hoge Raad 18 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4873, NJ 2000, 295, NHB/Oosterhof). Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat, kort gezegd, persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden. Dit is de zogenoemde Beklamelnorm naar Hoge Raad 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521, NJ 1990, 286, laatstelijk geduid in Hoge Raad 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627, NJ 2015, 22, RCI Financial Services/K., waaruit volgt dat deze norm in de kern de eis inhoudt dat de bestuurder bij het aangaan van de verbintenis wist of behoorde te begrijpen dat de schuldeiser van de vennootschap als gevolg van zijn handelen schade zou lijden. In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou (kunnen) nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen. . Het ligt daarbij bij zowel de hiervoor onder (i) als de onder (ii) bedoelde gevallen op de weg van de benadeelde crediteur om per aangesproken bestuurder te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat de betreffende bestuurder persoonlijk jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld.
3.2
De rechtbank heeft de primaire vordering afgewezen, kort gezegd omdat [appellant] niet heeft geconcretiseerd in welke zin [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] een ernstig en persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. [appellant] heeft drie grieven tegen dit vonnis gericht, die hierna besproken zullen worden.
3.3
[appellant] heeft ter onderbouwing van zijn vordering ten aanzien van zowel [geïntimeerde 1] als van [geïntimeerde 2] drie gronden aangevoerd, te weten:
(i) [geïntimeerde 1] is namens [A] met hem een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aangegaan en [geïntimeerde 2] heeft dit bewerkstelligd dan wel toegelaten, terwijl zij op dat moment wisten of behoorden te weten dat [A] volstrekt ontoereikende financiële middelen had om die overeenkomst na te komen en geen verhaal zou bieden;
(ii) [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben bewerkstelligd dan wel toegelaten dat [A] haar verplichtingen jegens [appellant] niet is nagekomen, terwijl dat bewerkstelligen dan wel toelaten ten opzichte van [appellant] zodanig onzorgvuldig was dat hen daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt;
en subsidiair
(iii) [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zijn persoonlijk uit onrechtmatige daad aansprakelijk jegens [appellant] doordat zij [A] de arbeidsovereenkomst met [appellant] hebben laten aangaan en continueren, terwijl zij wisten of behoorden te begrijpen dat [A] de salaris- en pensioenverplichtingen niet kon nakomen, terwijl [appellant] daarvan financieel afhankelijk was. [geïntimeerde 1] heeft [appellant] daarnaast in de veronderstelling gebracht dat [A] zou betalen, hetgeen [geïntimeerde 2] heeft bewerkstelligd dan wel toegelaten.
3.4
Grief 1 richt zich tegen het feit dat de rechtbank slechts overwegingen heeft gewijd aan één van de drie gronden die [appellant] aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd. Grief 2 maakt bezwaar tegen rechtsoverweging (rov) 4.2. in het bestreden vonnis, voor zover daarin wordt overwogen dat [appellant] de stellingen van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] met betrekking tot de verkregen financiering en de toezeggingen Schiphol, Securitas Schiphol en UWV niet heeft weersproken. [appellant] heeft daarvoor tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg niet de gelegenheid gekregen en het vonnis is daarom in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor tot stand gekomen.
[appellant] heeft, wat er ook zij van deze verwijten, geen belang bij deze grieven, nu in hoger beroep de zaak volledig opnieuw wordt behandeld en wel op basis van de drie gestelde grondslagen, terwijl [appellant] zowel tijdens de comparitie van partijen in hoger beroep als in de memorie van grieven heeft kunnen reageren op de stellingen van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2].
3.5
Grief 3 richt zich eveneens tegen r.ov 4.2 van het bestreden vonnis, voor zover daarin wordt overwogen dat [appellant] heeft nagelaten te concretiseren op grond waarvan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] als bestuurders aansprakelijk zijn en in welke zin hen een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt.
[appellant] verwijt [geïntimeerde 1] primair dat deze namens [A] met hem een arbeidsovereenkomst is aangegaan, terwijl [geïntimeerde 1] op dat moment wist of behoorde te weten dat [A] geen financiële middelen had om die overeenkomst na te komen en geen verhaal zou bieden. Daarmee wordt [geïntimeerde 1] schending van de zogenoemde Beklamel-norm verweten (zoals hiervoor in 3.1 onder (i) beschreven).
[appellant] concretiseert dit verwijt (in de toelichting op grief 3) als volgt.
[geïntimeerde 1] heeft weliswaar in eerste aanleg aangevoerd dat hij voor de oprichting van [A] voor een deugdelijke financiële basis heeft gezorgd, enerzijds door het aangaan van financieringsovereenkomsten en anderzijds door te zorgen voor opdrachten waaruit omzet zou kunnen worden gerealiseerd, maar uit de volgende feiten en omstandigheden blijkt dat het aan die goede financiële basis juist ontbrak.
In de eerste plaats blijkt dit uit de notulen van de aandeelhoudersvergadering van [A] van 14 januari 2013, waaraan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] deel namen en waarin wordt gemeld:
“Er is nog geen geld van de investeerder en dat baart ons zorgen, [geïntimeerde 2] onderzoekt de mogelijkheden bij de Banken”.
“Er is nog geen geld van de investeerder en dat baart ons zorgen, [geïntimeerde 2] onderzoekt de mogelijkheden bij de Banken”.
In de tweede plaats geldt volgens [appellant] het volgende. [geïntimeerde 1] heeft drie overeenkomsten van geldlening overgelegd waaruit volgens hem blijkt dat [A] zou kunnen rekenen op een startkapitaal van € 500.000,-. Het betreft een overeenkomst voor een lening van € 300.000,- (hierna: de eerste geldlening, gedateerd 4 december 2012 met als geldgever Peter Meijnen, als opnamedatum 6 december 2012 en met een looptijd van 12 maanden) en een tweetal overeenkomsten voor leningen van elk € 100.000,- (hierna: de tweede en derde geldlening, gedateerd respectievelijk op 15 januari 2013 en 15 februari 2013, met als geldgever [F] Holding B.V. (hierna: [F] Holding), als opnamedata respectievelijk 17 januari 2013 en 15 februari 2013, beide met een looptijd van 12 maanden). Vast staat dat aan de eerste geldlening geen uitvoering is gegeven. [appellant] betwist dat aan de tweede en derde geldlening uitvoering is gegeven. Deze overeenkomsten vermelden bovendien [D], de zustervennootschap van [A], als geldnemer. Zelfs als de leensommen zijn uitbetaald heeft [geïntimeerde 1] niet aannemelijk gemaakt dat deze aan [A] ten goede zijn gekomen, aldus [appellant].
[geïntimeerde 1] heeft voorts gesteld dat er (in verband met onvoorziene problemen bij uitbetaling van de geldlening van € 300.000,-) een kapitaalinjectie is gerealiseerd door de verkoop van aandelen. Blijkens de overgelegde notariële akte van levering van de aandelen, gedateerd 18 april 2013, betreft het de verkoop door [B] van enkele van haar eigen aandelen aan [F] Holding. Ook hiervoor geldt volgens [appellant] dat [geïntimeerde 1] niet aannemelijk heeft gemaakt dat de koopsom ten goede is gekomen aan [A].
Dat niet is gebleken dat aan [A] enige financiering is verstrekt wordt ook door de curator geconstateerd in zijn faillissementsverslag van 8 juni 2015.
In de derde plaats betwist [appellant] dat er sprake was van uitzicht op opdrachten voor [A]. Ter onderbouwing van zijn stelling dat er wel uitzicht was op opdrachten heeft [geïntimeerde 1] aangevoerd dat er vergaande besprekingen waren met Amsterdam Airport Schiphol. Hij heeft ter staving van die stelling twee brieven overgelegd gedateerd 29 juni 2012 en 5 mei 2013. [appellant] betwist dat de eerste brief is verstuurd; er is in ieder geval geen reactie van Schiphol overgelegd. De tweede brief betreft een inschrijving voor aanbesteding door European Special Airport Security B.V., een vennootschap die niet in het handelsregister is te vinden. In de brief worden de namen genoemd van twee contactpersonen van deze vennootschap. De betreffende personen ontkennen bij deze vennootschap betrokken te zijn geweest en hebben geen toestemming gegeven voor het gebruik van hun naam. In een mailcorrespondentie erkent [geïntimeerde 1] dat het bedrijf dat als afzender van de brief genoemd staat niet bestaat en dat deze brief niet is verstuurd.
[appellant] betwist in de vierde plaats de stellingen van [geïntimeerde 1] dat als gevolg van een convenant met het UWV (waarbij mensen met een uitkering zouden worden opgeleid tot beveiligingsbeambte) of als gevolg van een toezegging van [G] bij zijn aanstelling als directeur van [A] in februari 2013 (dat 100 man beveiliging bij Securitas Schiphol B.V. zouden worden geplaatst) op afzienbare termijn omzet zou worden gemaakt. Ook uit het door [geïntimeerde 1] overgelegde liquiditeitsoverzicht (dat volgens [appellant] bovendien tal van ongerijmdheden bevat) kan dit niet worden afgeleid.
3.6
Het hof is van oordeel dat [appellant] in hoger beroep zijn stellingen zodanig heeft uitgewerkt en geconcretiseerd dat op grond daarvan aangenomen kan worden dat [geïntimeerde 1] op het moment dat hij namens [A] een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met [appellant] aanging en ondertekende (op 15 februari 2013) wist of behoorde te weten dat [A] geen financiële middelen had om die overeenkomst na te komen. Hetgeen [geïntimeerde 1] daar in eerste aanleg tegenin heeft gebracht, te weten dat er een deugdelijke financiering was voor de vennootschap en uitzicht op concrete opdrachten heeft [appellant] met zijn in 3.5 weergegeven betoog effectief ondergraven, terwijl [geïntimeerde 1] daarop niet meer gereageerd heeft en deze feiten en omstandigheden dus niet heeft weersproken. Het hof acht daarbij van belang dat uit deze feiten en omstandigheden blijkt dat [geïntimeerde 1] op 15 februari 2013 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft afgesloten met [appellant], terwijl toen al duidelijk was dat de gelden die beschikbaar zouden moeten komen uit de eerste geldlening van € 300.000,- (met als opnamedatum 6 december 2012) niet waren verstrekt en de bestuurders van [A] zich, blijkens de notulen van de aandeelhoudersvergadering van 14 januari 2003, daarover zorgen maakten en naar alternatieve financiering zochten. [geïntimeerde 1] heeft niet gesteld dat er omtrent die alternatieve financiering op 15 februari 2013 zekerheid bestond; de verwijzing naar de tweede en derde geldlening (met [D] en niet [A] als begunstigde), is daarvoor niet voldoende, nu [appellant] heeft betwist dat uitvoering is gegeven aan deze overeenkomsten en [geïntimeerde 1] niet heeft onderbouwd dat dit wel is gebeurd. [geïntimeerde 1] heeft nog aangevoerd dat op 18 april 2013 een “kapitaalinjectie” van
€ 100.000,- is gerealiseerd, maar dit was al na het aangaan van de arbeidsovereenkomst met [appellant], terwijl [geïntimeerde 1], na de gemotiveerde betwisting door [appellant], ook niet heeft aangetoond dat dit geld op enig moment aan [A] ten goede is gekomen. Dat er op 15 februari 2013 concrete uitzichten waren op het op korte termijn behalen van omzet heeft [geïntimeerde 1], na de gedetailleerde en gemotiveerde betwisting daarvan door [appellant], evenmin onderbouwd. Dat er daadwerkelijk correspondentie is gevoerd met Amsterdam Airport Schiphol over een aanbesteding of dat een toezegging is gedaan door [G] over de plaatsing van personeel is niet komen vast te staan, nog afgezien van het feit dat het voeren van correspondentie over een aanbesteding of een enkele toezegging nog geen concrete vooruitzichten op omzet vormen. [geïntimeerde 1] heeft voorts geen andere stukken (bijvoorbeeld een onderbouwd ondernemingsplan) overgelegd waaruit blijkt dat [A] vóór het starten van de activiteiten en het aannemen van [appellant] enig reëel vooruitzicht had op het behalen van resultaat. Het door [geïntimeerde 1] overgelegde liquiditeitsoverzicht (waarvan niet duidelijk wordt wie het met welk doel wanneer heeft opgesteld) kan ook niet tot die conclusie leiden, al was het alleen maar omdat niet inzichtelijk wordt gemaakt op welke wijze de in dit overzicht vermelde geprognostiseerde winst zou worden behaald.
Van belang is verder dat ook de curator in zijn hiervoor deels geciteerde zevende faillissementsverslag van 8 juni 2015 van oordeel is dat de onderneming medio februari 2013 is gestart zonder een deugdelijke financiering. Ook hiertegen heeft [geïntimeerde 1] niets ingebracht.
Het onder deze omstandigheden aangaan van verplichtingen namens de vennootschap vormt een zodanig onverantwoord opereren, dat [geïntimeerde 1] daarvan persoonlijk een ernstig verwijt valt te maken.
3.7
Dit leidt tot de conclusie dat persoonlijke aansprakelijkheid van [geïntimeerde 1] als bestuurder van [A] kan worden aangenomen, nu hij bij het namens de vennootschap aangaan van de arbeidsovereenkomst met [appellant] wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat [A] (wegens het ontbreken van enige financiering en het ontbreken van enig concreet vooruitzicht op het behalen van resultaat) niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden. [geïntimeerde 1] heeft (na de concretisering door [appellant] van zijn stellingen) geen omstandigheden aangevoerd op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling van [appellant] geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden. Aan zijn (slechts in eerste aanleg gedane) bewijsaanbod komt het hof dan ook niet toe.
3.8
[appellant] verwijt [geïntimeerde 2] dat hij heeft bewerkstelligd dan wel toegelaten dat [A] haar verplichtingen jegens [appellant] niet is nagekomen, terwijl dat bewerkstelligen dan wel toelaten ten opzichte van [appellant] zodanig onzorgvuldig was dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het betreft een geval als hiervoor in 3.1 onder (ii) aangeduid, waarbij geldt dat van een ernstig verwijt als in een dergelijke geval bedoeld in ieder geval sprake zal kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade.
[appellant] verwijt [geïntimeerde 2] in de kern dat hij heeft nagelaten maatregelen te treffen, terwijl hij wist dat [geïntimeerde 1] kosten maakte, onder meer door personeel, waaronder [appellant], aan te trekken terwijl er geen vooruitzicht was op concrete opdrachten.
3.9
[geïntimeerde 2] heeft aangevoerd dat hij een boekhouder is met een eigen bedrijf en door [geïntimeerde 1] in 2012 werd benaderd hem bij te staan bij de werkzaamheden binnen de door [geïntimeerde 1] te starten onderneming. Met [geïntimeerde 1] heeft hij afgesproken zijn werkzaamheden later te factureren. Sinds oktober 2012 bezit hij 20 % van de aandelen in [B], waarvan hij via zijn holding medebestuurder is en hij is bestuurder van [A]. [geïntimeerde 2] was formeel en ook feitelijk uitgesloten van beslissingen die niet van boekhoudkundige aard waren. Dit blijkt uit de gesloten aandeelhoudersovereenkomsten. Dit gold voor het aantrekken van financiering, het leggen van contacten om opdrachten te verkrijgen en ook voor het aannamebeleid van de vennootschap, dat [geïntimeerde 1] geheel naar zich toe trok. [geïntimeerde 1] heeft [geïntimeerde 2] nooit gekend in zijn beslissingen ten aanzien van personeel; [geïntimeerde 2] zag wel dat er personeel bij kwam en kosten gemaakt werden, terwijl er nauwelijks sprake was van opdrachten en de financiers, waar [geïntimeerde 1] mee schermde, niet over de brug kwamen. [geïntimeerde 2] heeft vervolgens twee kapitaalsinjecties geregeld door [F] Holding. Dat er überhaupt kapitaal in de onderneming was is dus aan [geïntimeerde 2] te danken, aldus [geïntimeerde 2]. Op het moment dat [appellant] in dienst genomen werd dreef de onderneming grotendeels op geïnvesteerde gelden, maar was er voor [geïntimeerde 2] nog reden om aan te nemen dat die gelden voldoende zouden zijn voor de beginfase en dat de onderneming op korte termijn omzet en winst zou gaan maken. [appellant] was bekend met deze omstandigheden; één van zijn hoofdtaken was om voor omzet en winst te zorgen doordat hij over een licentie beschikte om bijzondere röntgenapparatuur te gaan gebruiken. [appellant] heeft met zijn indiensttreding dus een gecalculeerd risico genomen.
Van het feit dat [appellant] zijn loon niet heeft gehad kan aan [geïntimeerde 2] onder deze omstandigheden geen verwijt gemaakt worden.
3.1
Aangezien de vordering van [appellant] is gebaseerd op 6:162 BW (en niet op grond van artikel 2:9 BW Pro of op grond van artikel 2:138/248 BW of 2:139/249 BW) dient hij ten aanzien van zowel [geïntimeerde 1] als [geïntimeerde 2] afzonderlijk te stellen en bewijzen dat zij persoonlijk onrechtmatig jegens hem hebben gehandeld. De verwijzing door [appellant] (in de memorie van grieven onder 3.48 e.v.) naar het beginsel van collectief bestuur zoals omschreven in artikel 2:9 BW Pro, waardoor ook [geïntimeerde 2] verantwoordelijk zou zijn voor de algemene gang van zaken in de vennootschap gaat in zoverre niet op. Dat een bestuurder die niet de gewraakte betalingsverplichting namens de vennootschap is aangegaan er niet op toeziet dat die verplichting wordt nagekomen (zoals [appellant] [geïntimeerde 2] verwijt) is op zich beschouwd onvoldoende om zijn aansprakelijkheid aan te nemen (vgl. HR 8 januari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2812,NJ 1999, 318 inzake Pelco/Sturkenboom); daarvoor dienen meer bijzondere omstandigheden te worden aangevoerd. Nu [appellant] niet meer stelt dan dat [geïntimeerde 2] gehouden was om maatregelen te treffen om het onbehoorlijk bestuur van [geïntimeerde 1] te voorkomen en dit niet tijdig heeft gedaan, en daarmee onvoldoende concrete feiten en omstandigheden aanvoert die wijzen op voor [geïntimeerde 2] voorzienbare benadeling van [appellant] als gevolg van het hem verweten nalaten, is dat onvoldoende om hem persoonlijk een voldoende ernstig verwijt te kunnen maken.
Daarbij acht het hof van belang dat [geïntimeerde 2] onweersproken heeft aangevoerd dat hij achteraf met besluiten van [geïntimeerde 1] inzake het aannemen van personeel werd geconfronteerd en voor nadere financiering heeft gezorgd, toen hem duidelijk werd dat [geïntimeerde 1] namens de vennootschap verplichtingen aanging en kosten maakte, terwijl er geen concrete opdrachten in zicht waren en de financiers, waar [geïntimeerde 1] mee schermde, niet over de brug kwamen. Hieruit volgt dat aansprakelijkheid van [geïntimeerde 2] als bestuurder van [A] op grond van artikel 6:162 BW Pro niet kan worden aangenomen. De vordering van [appellant] kan daarmee niet op de hiervoor in 3.3. sub(ii) genoemde grondslag worden toegewezen.
3.11
Hetzelfde geldt voor de in 3.3. sub (iii) weergegeven grondslag. Dat het handelen van [geïntimeerde 2] los van zijn handelen als bestuurder van [A] als onrechtmatig jegens [appellant] moet worden aangemerkt kan niet worden aangenomen. [appellant] heeft onvoldoende gesteld om aan te nemen dat een voor [geïntimeerde 2] zelf, pro se, (dus niet voor de [geïntimeerde 2] als bestuurder) geldende norm is geschonden. [appellant] verwijt [geïntimeerde 2] met name de passieve rol die hij als bestuurder heeft gespeeld in [A]. Ook daarbij geldt dat [geïntimeerde 2] onweersproken heeft aangevoerd dat hij het initiatief heeft genomen [F] Holding te benaderen om te investeren, hetgeen onder meer geleid heeft tot de koop door [F] Holding op 18 april 2013 van 72 aandelen [B]. Afgezien van de vraag of die koopsom ten goede is gekomen aan [A], toont dit wel aan dat [geïntimeerde 2] niet geheel stil heeft gezeten, zoals hem door [appellant] wordt verweten, maar dat hij heeft geprobeerd het tij te keren door financiering aan te trekken.
[appellant] heeft de bestuurders van [A], dus ook [geïntimeerde 2], nog verweten dat zij hem aan het lijntje hebben gehouden door niet eerder beëindiging van zijn contract te hebben bewerkstelligd; als dat gebeurd was dan had hij ander werk kunnen zoeken. [appellant] heeft echter in het geheel niet geconcretiseerd welke kansen op werk hij daardoor heeft misgelopen. Hij heeft daarmee zijn vordering tegen [geïntimeerde 2] ook op deze grondslag onvoldoende onderbouwd.
3.12
Uit het voorgaande volgt dat grief 3 opgaat maar alleen voor zover de vordering tegen [geïntimeerde 1] niet is toegewezen. Het bestreden vonnis zal in zoverre worden vernietigd en voor het overige worden bekrachtigd.
3.13
De tegen [geïntimeerde 1] in eerste aanleg ingestelde vordering dient alsnog te worden beoordeeld.
[appellant] heeft in eerste aanleg (bij akte van 11 juni 2014) zijn eis vermeerderd en heeft daarbij, voor zover thans nog van belang, met betrekking tot [geïntimeerde 1] gevorderd dat, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis:
primair:
( a) voor recht wordt verklaard dat [geïntimeerde 1] onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld en dat hij aansprakelijk is voor de dientengevolge door [appellant] geleden schade;
( b) [geïntimeerde 1] wordt veroordeeld tot betaling van € 24.968,35 aan [appellant], te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding (26 november 2013) tot aan de dag der algehele voldoening;
subsidiair:
( a) voor recht wordt verklaard dat [geïntimeerde 1] onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld en dat hij aansprakelijk is voor de dientengevolge door [appellant] geleden schade;
( b) [geïntimeerde 1] wordt veroordeeld tot betaling aan [appellant] van een schadevergoeding, nader op te maken bij staat;
in alle gevallen:
( c) [geïntimeerde 1] wordt veroordeeld in de kosten van deze procedure, de kosten van de onder paragraaf 35 van de dagvaarding genoemde beslagen daaronder begrepen, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen, althans vanaf een door de rechter redelijk geachte termijn na het te wijzen vonnis, indien en voor zover deze kosten niet voordien zijn voldaan;
( d) dat [geïntimeerde 1] wordt veroordeeld in de nakosten ten bedrage van € 131,- zonder betekening en € 199,- met betekening, laatstbedoeld bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente indien en voor zover [geïntimeerde 1] dit niet binnen (de wettelijk vereiste) termijn van) twee dagen, althans binnen een door de kantonrechter redelijk geachte termijn na betekening van het te wijzen vonnis heeft voldaan.
3.14
[geïntimeerde 1] heeft zich tegen de vermeerdering van eis niet verzet, zodat daarvan uitgegaan zal worden. [geïntimeerde 1] heeft zich onder meer tegen de vordering verweerd door aan te voeren (in conclusie van antwoord onder 24 en 25),dat die is beperkt tot hetgeen bij het kort geding-vonnis van 11 oktober 2013 is toegewezen, omdat hij nimmer aansprakelijk kan worden gesteld voor meer dan waarvoor [A] aansprakelijk is. [appellant] heeft namelijk geen beroep ingesteld tegen dit vonnis en geen bodemprocedure gevoerd. [appellant] heeft niet gereageerd op dit verweer.
3.15
Uit hetgeen het hof hiervoor in 3.6 heeft overwogen volgt dat de primaire vordering onder a toewijsbaar is. Aangezien de vordering is ingesteld tegen [geïntimeerde 1] in zijn hoedanigheid van bestuurder van [A], kan hij niet aansprakelijk worden gesteld voor meer dan waarvoor [A] aansprakelijk is. Nu [appellant], na het op dit punt door [geïntimeerde 1] gevoerde verweer, niet heeft toegelicht waarom [A] en dus [geïntimeerde 1] aansprakelijk is voor meer dan hetgeen in het kort geding-vonnis is toegewezen, en zich slechts heeft beperkt tot een cijfermatige onderbouwing van zijn vordering, heeft hij onvoldoende gesteld om zijn primaire vordering sub b in haar geheel te kunnen toewijzen. De vordering zal daarom worden toegewezen tot het bedrag dat bij het kort-geding-vonnis van 11 oktober 2013 is toegewezen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de inleidende dagvaarding, 26 november 2013 Aangezien de vordering tegen [geïntimeerde 2] wordt afgewezen, zal de gevorderde hoofdelijke veroordeling ook worden afgewezen. De vorderingen c en d zullen worden toegewezen zoals hierna te melden
4.De slotsom
4.1
Zoals uit het voorgaande blijkt gaat grief 3 op ter zake [geïntimeerde 1] en zal de vordering tegen hem worden toegewezen zoals in 3.15 vermeld. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd, behalve voor zover daarin de vordering tegen [geïntimeerde 1] is afgewezen; het vonnis wordt op dat punt vernietigd.
4.2
[geïntimeerde 1] zal als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van beide instanties worden veroordeeld.
De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten € 96,-
- griffierecht
€ 448,-
€ 448,-
subtotaal verschotten € 544,-
- salaris advocaat
€ 1.000,-(2,5 punten ad € 400,- per punt)
€ 1.000,-(2,5 punten ad € 400,- per punt)
Totaal € 1.544,-
De kosten voor de procedure tegen [geïntimeerde 1] in hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten € 93,80
- griffierecht
€ 704,-
€ 704,-
subtotaal verschotten € 797,80
- salaris advocaat
€ 1.788,-(2 punten x € 894,- per punt)
€ 1.788,-(2 punten x € 894,- per punt)
Totaal € 2.585,80.
4.3
Als niet weersproken zal het hof in de zaak tegen [geïntimeerde 1] ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
4.4
[appellant] zal als de in het ongelijk te stellen partij in de procedure tegen [geïntimeerde 2] in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde 2] worden veroordeeld, welke kosten zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht € 308,-
- salaris advocaat
€ 1.788,-(2 punten x € 894,- per punt)
€ 1.788,-(2 punten x € 894,- per punt)
Totaal € 2.096,-.
5.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht van 1 oktober 2014, behoudens voor zover daarin de vordering tegen [geïntimeerde 1] is afgewezen, vernietigt dit vonnis in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht:
verklaart voor recht dat [geïntimeerde 1] onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld en dat hij aansprakelijk is voor de dientengevolge door [appellant] geleden schade, die wordt vastgesteld op hetgeen [A] aan [appellant] verschuldigd is uit hoofde van het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht van 11 oktober 2013 en veroordeelt [geïntimeerde 1] tot betaling daarvan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 26 november 2013 tot aan de dag der voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde 1] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellant] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 544,- voor verschotten en op € 1.000,- voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief en inclusief de kosten van de onder paragraaf 35 van de dagvaarding genoemde beslagen en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 797,80 voor verschotten en op € 1.788,- voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief,
te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde 1] in de nakosten, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,-- in geval [geïntimeerde 1] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen tegen [geïntimeerde 1] uitvoerbaar bij voorraad;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep in de zaak tegen [geïntimeerde 2] tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde 2] vastgesteld op € 308,- voor verschotten en op € 1.788,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. ter Veer, H.C. Frankena en R.A. van der Pol en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 8 maart 2016.