ECLI:NL:GHARL:2015:6649

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.157.034/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/18/138109 / HA ZA 12-390)

arrest van de eerste kamer van 8 september 2015

in de zaak van

Stichting Naleving CAO voor Uitzendkrachten,

gevestigd te Barendrecht,

appellante,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna:
SNCU,

advocaat: mr. M.H.D. Vergouwen, kantoorhoudend te Amsterdam,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
[geïntimeerde],

advocaat: mr. A. Wiersma, kantoorhoudend te Groningen,

1.Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van

6 november 2013 en 2 juli 2014 van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 25 september 2014,

- de memorie van grieven (met producties),

- de memorie van antwoord,

- de op 25 juni 2015 gehouden pleidooien, waarbij namens beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.

2.2

Na afloop van de pleidooien hebben partijen arrest gevraagd op het overgelegde pleitdossier en pleitnotities en heeft het hof arrest bepaald.

2.3

De vordering van SNCU in hoger beroep luidt:

"Het is op deze gronden dat de SCNU de eer heeft te concluderen dat het Uw Gerechtshof behage te vernietigen het vonnis van de Rechtbank Noord-Nederland, sector privaatrecht, locatie Groningen d.d. 2 juli 2014 onder zaak- en rolnummer C18/138109/ HA ZA 12-390 en, opnieuw rechtdoende, geïntimideerde uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen, tot de nabetaling van het bedrag ad € 37.359,-- (zegge: zevenendertigduizend en driehonderdnegenenvijftig euro, binnen vier weken na betekening van het te wijzen arrest zulks onder verbeurte van een dwangsom van € 500,-- (zegge: vijfhonderd euro) per dag dat geïntimeerde hiermee in gebreke blijft, geïntimeerde te veroordelen tot betaling van het bedrag ad. € 10.729,20 ( zegge: tienduizend zevenhonderdennegenentwintig euro) als schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van deze dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, geïntimeerde te veroordelen in de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 1.785,-- inclusief BTW, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van deze dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening te veroordelen althans een door Uw Gerechtshof in goede justitie te bepalen bedrag, alsmede geïntimeerde te veroordelen in de kosten in deze instantie alsmede in de procedure in eerste aanleg"

3.De feiten

3.1

Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.10) van het vonnis van 6 november 2013 is geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Deze feiten, aangevuld met feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan, luiden:

3.2

SNCU, opgericht door de werknemers- en werkgeversorganisaties in de

uitzendbranche, ziet onder meer toe op een correcte naleving van de CAO voor

Uitzendkrachten en de CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche (hierna samen: de

CAO).

3.3

[geïntimeerde] is sedert 20 april 2005 bestuurder van een rechtspersoon naar het recht van het Verenigd Koninkrijk, te weten de private limited company World@Work Uitzendbureau Limited (hierna: World@Work of de vennootschap, of in navolging van partijen en rechtbank ook wel aangeduid als “de onderneming”). [geïntimeerde] is tevens bij een groot aantal andere (deels buitenlandse) rechtspersonen betrokken.

3.4

In 2008 is SNCU een onderzoek gestart naar de naleving van de CAO door World@Work. Daartoe heeft SNCU bij brieven van 11 juni, 1 juli en 24 juli 2008 World@Work verzocht en vervolgens gesommeerd tot het aanleveren van de voor dit onderzoek noodzakelijke gegevens. In die brieven is gedreigd met de mogelijkheid van het opleggen van een boete, indien niet volledig wordt meegewerkt.

3.5

Het onderzoek is vervolgens op 6 en 7 januari 2009 uitgevoerd door Providius Expertisebureau voor Loon- en Premieschade (hierna: Providius).

Dit bureau heeft eerst een concept-rapportage uitgebracht.

3.6

In een brief van 14 januari 2009 (prod. 4 bij MvG) heeft [naam ex-echtgenoot] (de ex-echtgenoot van [geïntimeerde] , hierna: [naam ex-echtgenoot] ) naar aanleiding van de concept-rapportage aan Providius geschreven, voor zover van belang:

"
Hierbij willen wij reageren op uw bevindingen zoals genoemd in uw rapportage naar aanleiding van de audit die u bij Victory Uitzendbureau B.V. en WorldatWork Uitzendbureau Ltd. hebt uitgevoerd.

(…)

Samenvattend willen wij opmerken in het verleden door onwetendheid, maar zeker niet door onwil, niet altijd volgens de regels te hebben gewerkt maar dat dit per saldo niet ten kosten van onze werknemers is gegaan. Verder wordt nu wel geheel volgens alle regels verloond en uitbetaald en om dit te bewijzen verzoeken wij u om over ca een half jaar nogmaals een audit bij ons uit te voeren zodat u deze bewering zelf kunt controleren"

3.7

Vervolgens heeft Providius van haar bevindingen een rapport gedateerd 21 januari 2009 uitgebracht. In dit rapport wordt geconcludeerd dat World@Work in de periode medio 2005 tot en met 31 maart 2008 de CAO niet correct heeft nageleefd. Daarbij is "de totale indicatieve materiële schadelast" berekend op een bedrag van € 37.359,-.

3.8

Bij brief van 17 augustus 2009 (niet overgelegd, doch genoemd in de niet weersproken, hierna te noemen brief van 29 april 2010) heeft SNCU World@Work in gebreke gesteld ten aanzien van haar verplichting om de CAO na te leven, is ten behoeve van de voormalige medewerkers aanspraak gemaakt op betaling van genoemd bedrag van € 37.359,- en is voorts op grond van artikel 6 lid 1 Reglement Werkwijze SNCU een forfaitaire boete van € 71.528,- in het vooruitzicht gesteld voor het geval World@Work haar verplichtingen niet nakomt.

3.9

Vervolgens is door Providius een hercontrole uitgevoerd. Afgesproken is dat de helft van de kosten daarvan ad € 862,50 voor rekening komt van World@Work. De bevindingen van deze hercontrole zijn vastgelegd in een rapport van 12 maart 2010. Daarin wordt aangegeven dat er volgens de directie vanaf augustus 2008 geen mensen meer voor de onderneming werkzaam zijn geweest en voorts dat de verschuldigde nabetaling aan de werknemers nog niet heeft plaatsgevonden.

3.1

Bij brief van 29 april 2010 aan World@Work heeft de advocaat van SNCU aanspraak gemaakt op betaling van genoemde bedragen van € 37.359,-, € 71.528,- en € 862,50, te betalen binnen veertien dagen na dagtekening van de brief.

3.11

Teneinde nakoming af te dwingen heeft SNCU World@Work in 2010 in rechte betrokken. Bij vonnis van de kantonrechter te Groningen d.d. 3 november 2011 is World@Work veroordeeld tot:

- naleving van de CAO inhoudende het voldoen van een nabetaling aan betrokken

werknemers tot een totaalbedrag van € 37.359,-, op straffe van verbeurte een dwangsom;

- het voldoen aan SNCU van de navolgende bedragen:

a. een, door de kantonrechter gematigde schadevergoeding van € 10.729,20 met rente;

b. de helft van de kosten voor de hercontrole door Providius ten bedrage van € 862,50 en

c. de proceskosten van in totaal € 2.195,93.

3.12

Dit vonnis is op 7 december 2011 aan World@Work betekend.

3.13

Blijkens een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel (hierna: KvK) is op 30 mei 2012 geregistreerd dat de onderneming is opgeheven met ingang van

25 mei 2012 en is uitgeschreven uit het handelsregister (prod. 1 inleidende dagvaarding).

3.14

Eveneens blijkens een uittreksel uit het handelsregister van de KvK is op 1 juni 2012, onder een nieuw KvK-nummer, ingeschreven de buitenlandse vennootschap private limited company World@Work Uitzendbureau Limited met als startdatum van de onderneming

1 juni 2012, echter met een ander adres dan waarop World@Work eerder was ingeschreven ( [woonplaats] in plaats van [vestigingsplaats] ) en met toevoeging van twee nieuwe handelsnamen, te weten “WorldatWork Uitzendbureau” en “Victory Uitzendbureau” (prod. 1 conclusie van antwoord).

3.15

Bij aangetekend schrijven van 13 september 2012 is [geïntimeerde] als bestuurder van

World@Work door SNCU aansprakelijk gesteld voor de volledige vordering die de kantonrechter bij vonnis d.d. 3 november 2011 aan SNCU heeft toegewezen.

3.16

Op 1 april 2014 is World@Work failliet verklaard.

4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1

SNCU heeft [geïntimeerde] gedagvaard en gevorderd - samengevat - veroordeling van [geïntimeerde] tot:

1. naleving van de CAO voor de Uitzendkrachten en de CAO Sociaal Fonds voor de

Uitzendbranche, en meer precies tot herstel van de gebreken zoals in de dagvaarding

gespecificeerd, waaronder compensatie van het vastgestelde bedrag aan materiële

benadeling van in de onderzoeksperiode bij de onderneming werkzame werknemers ad

€ 37.359,- aan de benadeelde werknemers, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag;

II. betaling van € 10.729,20 als forfaitaire schadevergoeding, vermeerderd met rente;

III. het verlenen van medewerking aan een hercontrole door een onafhankelijk

onderzoeksbureau, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag;

IV. betaling van buitengerechtelijke kosten van € 1.785,-;

V. betaling van de proceskosten van € 2.095,93 van de procedure die is geëindigd met het

vonnis van de kantonrechter te [vestigingsplaats] d.d. 3 november 2011;

VI betaling van de proceskosten.

4.2

SNCU heeft aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] als bestuurder van World@Work onrechtmatig heeft gehandeld en zij voor de daaruit voortvloeiende schade, bestaande uit voornoemde bedragen, aansprakelijk is. [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd.

4.3

De rechtbank heeft in haar vonnis van 6 november 2011 overwogen dat, samengevat, SNCU [geïntimeerde] een aantal verwijten maakt (r.o. 3.2 sub a. tot en met f.) en haar meer in het bijzonder verwijt dat zij als bestuurder heeft geweigerd uitvoering te geven aan het vonnis van de kantonrechter van 3 november 2011. Vervolgens heeft de rechtbank geoordeeld (r.o. 4.1 tot en met 4.4), samengevat, dat:

[geïntimeerde] door het uitschrijven (zonder correcte afwikkeling) en weer inschrijven van haar onderneming deze aan het zicht van haar schuldeisers heeft onttrokken;
dit welbewust plaatsvond en, zo niet, SNCU hierover had moeten worden geïnformeerd;
zulks temeer klemt nu de handelsnaam van World@Work per 1 juli 2012 is voortgezet, hetgeen haaks staat op de stelling dat de onderneming sedert 2008 geen activiteiten ontplooit en geen inkomsten genereert;
de gebleken feiten en omstandigheden de conclusie rechtvaardigen dat sprake is geweest van onrechtmatig handelen jegens SNCU waarvoor [geïntimeerde] als verantwoordelijk bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Teneinde te onderzoeken of dit onrechtmatig handelen de schade heeft veroorzaakt waarvan SNCU vergoeding vordert, heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast. Vervolgens heeft de rechtbank bij het bestreden eindvonnis van 2 juli 2014 als volgt geoordeeld (r.o. 2.5 en 2.6):

"
De rechtbank stelt vast dat eiseres in het geheel niets heeft gesteld omtrent het oorzakelijk verband tussen de bij het vonnis van 6 november 2013 onrechtmatig geoordeelde gedraging - zie rechtsoverweging 4.4 van dit vonnis - en de door eiseres gevorderde schade. Dat geldt evenzeer voor de bij dagvaarding opgesomde verwijten, in voormeld vonnis in rechtsoverweging 3.2 samengevat in

a t/m f. (…)

Gesteld noch gebleken is (…) dat de onderneming van gedaagde in 2008 en daarna, althans in 2011, over voldoende activa beschikte om uitvoering te geven aan de CAO-claim zoals bij vonnis van 14 april 2011 [het hof leest: 3 november 2011] toegewezen en dat daaraan door toedoen van gedaagde welbewust geen uitvoering is gegeven, dan wel dat daarvoor ten onrechte geen enkele voorziening is getroffen.

Integendeel, eiseres heeft niet betwist dat de onderneming van gedaagde sedert augustus 2008 haar activiteiten heeft gestaakt en sedertdien geen enkele inkomsten heeft genoten.

(…)

Aldus is de rechtbank van oordeel dat eiseres niet heeft onderbouwd dat en in hoeverre zij schade heeft geleden door toedoen van gedaagde als bestuurder."

4.4

Vervolgens heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen en de kosten van de procedure gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

5.Bevoegde rechter en toepasselijk recht

In deze zaak wordt [geïntimeerde] als bestuurder van een rechtspersoon naar het recht van het Verenigd Koninkrijk uit hoofde van onrechtmatige daad aangesproken tot schadevergoeding wegens het onbetaald laten van een schuld door de rechtspersoon en het niet bieden van verhaal door die rechtspersoon.

Het geschil valt onder het formele en materiële bereik van de EEX-Verordening, ofwel “Brussel I” (Verordening (EG) nr. 44/2001, Pb EG L 12/2001). Nu de oorspronkelijke gedaagde in Nederland woonachtig is en bovendien is verschenen zonder zich te beroepen op de onbevoegdheid van de rechtbank, heeft de rechtbank (stilzwijgend) terecht de internationale rechtsmacht van haar als Nederlandse rechter aangenomen (artikel 2 en artikel 24 van de EEX-verordening). Het hof merkt nog op dat Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (herschikking), Pb. EU 2012, L 351/1 (Verordening 2012/1215/EU) hier niet van toepassing is, omdat de rechtsvordering is ingesteld voor 10 januari 2015 (zie artikel 66).

Het antwoord op de vraag naar het toepasselijk recht dient naar het oordeel van het hof te worden gevonden in artikel 4 lid 1 van Verordening (EG) nr. 864/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (Rome II). Het hof tekent daarbij aan dat naar zijn oordeel de onderhavige vordering niet valt onder de uitzonderingsbepaling van artikel 1 lid 2 sub d, aangezien de gestelde aansprakelijkheid van [geïntimeerde] als bestuurder niet wordt gefundeerd op “het recht inzake vennootschappen, verenigingen en rechtspersonen” als bedoeld in dat artikel maar, als gezegd, op onrechtmatige daad. Volgens voormeld artikel 4 lid 1 van Rome II is toepasselijk het recht van het land waar de schade zich voordoet, ongeacht in welk land de schadeveroorzakende gebeurtenis zich heeft voorgedaan en ongeacht in welke landen de indirecte gevolgen van die gebeurtenis zich voordoen. In dit geval heeft de gestelde schade zich voorgedaan in Nederland, zodat Nederlands recht van toepassing is. Voor zover de ingestelde vordering is gebaseerd op feiten gelegen in de periode voor 11 januari 2009 is Rome II daarop niet van toepassing blijkens bepalingen 31 en 32. Wat betreft die periode dient de vraag naar het toepasselijk recht te worden beantwoord aan de hand van de destijds geldende Wet conflictenrecht onrechtmatige daad. Op grond van artikel 3 lid 1 van die wet was van toepassing “het recht van de Staat op welks grondgebied de daad plaatsvindt”. Nu het gestelde onrechtmatig handelen zich in Nederland heeft voorgedaan, is ook wat betreft deze periode Nederlands recht van toepassing.

6.De strekking van de vordering in hoger beroep

Het hof stelt vast dat de vordering in hoger beroep ten aanzien van wat er na vernietiging van het bestreden eindvonnis moet worden toegewezen afwijkt van die in de dagvaarding in eerste aanleg. Het aldaar gevorderde onder III (medewerking aan een hercontrole) en V (veroordeling in de kosten van de procedure die is geëindigd met het vonnis van 3 november 2011) wordt in hoger beroep niet langer gevorderd. In zoverre is klaarblijkelijk sprake van een eisvermindering. Het in eerste aanleg onder I gevorderde is in het petitum van de memorie van grieven iets anders geformuleerd, waarbij het hof er echter op basis van de uitlatingen van mr. Vergouwen ten pleidooie van uitgaat dat bedoeld is te vorderen [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van dat bedrag (€ 37.359,-) aan de voormalige werknemers (hetgeen niet met zoveel woorden in het petitum staat) en dat [geïntimeerde] dit in redelijkheid begrepen moet hebben. Wat betreft de vordering in eerste aanleg onder II: deze wordt in hoger beroep herhaald, waarbij het hof er wat betreft de ingangsdatum van de wettelijke rente van uitgaat dat met “deze dagvaarding” wordt gedoeld op de dagvaarding in eerste aanleg.

7.bespreking van de grieven

7.1

Met
grief 2komt SNCU op tegen rechtsoverweging 2.3 van het bestreden eindvonnis van 2 juli 2014, waar de rechtbank overweegt dat World@Work op 1 april 2014 failliet is verklaard en dit faillissement zal worden opgeheven wegens gebrek aan baten en de rechtbank op grond daarvan concludeert dat uitgegaan zal worden van oninbaarheid van de vordering van SNCU, zoals toegewezen bij vonnis van de kantonrechter van 14 april 2011 [het hof leest ook hier: 3 november 2011]. Uit de toelichting op de grief begrijpt het hof dat SNCU deze vaststelling en conclusie op zichzelf niet bestrijdt. Volgens SNCU echter zegt het feit dat de onderneming in 2014 geen baten heeft niets over de financiële situatie van de onderneming in de periode september 2005-2008, althans begin 2009, althans in 2010. Het hof overweegt dat de rechtbank dit ook niet heeft overwogen of gesuggereerd, zodat de grief feitelijke grondslag mist.

7.2

Met
grief 1klaagt SNCU over rechtsoverwegingen 2.4 tot en met 2.8 van het bestreden eindvonnis van 2 juli 2014, waar de rechtbank op basis van de hiervoor in r.o.

4.3

van dit arrest gedeeltelijk geciteerde kernoverweging tot de conclusie komt dat SNCU niet heeft onderbouwd dat en in hoeverre zij schade heeft geleden door toedoen van [geïntimeerde] als bestuurder en dat om die reden SNCU niet tot bewijsvoering wordt toegelaten.

7.3

In de toelichting op deze grief, waarin tevens wordt verwezen naar de aan de grief voorafgaande inleiding (nrs. 32 tot en met 49 van de MvG) betoogt SNCU, samengevat, onder meer het volgende:

SNCU heeft wel betwist en betwist nog steeds dat World@Work haar activiteiten in 2008 heeft gestaakt;
Uit de brief van 14 januari 2009 (productie 4 bij MvG) blijkt dat de onderneming op dat moment nog actief was omdat in die brief mede namens World@Work wordt geschreven: “
World@Work is op 30 mei 2012 uitgeschreven uit de KvK en kort daarna, op 1 juni 2012, opnieuw ingeschreven, echter onder een ander KvK-nummer en met een ander adres en met twee extra handelsnamen, waarvan de handelsnaam “Victory Uitzendbureau” identiek is aan die van de per 12 april 2011 failliet verklaarde Victory Uitzendbureau B.V;
Door [geïntimeerde] is ter comparitie in eerste aanleg verklaard dat er tot 2008 miljoenen werden omgezet (staat niet in het PV), en door [naam ex-echtgenoot] (de ex-echtgenoot van [geïntimeerde] en betrokken bij de onderneming) is toen verklaard dat er elk jaar tot 2008 ongeveer een ton aan winst bij het vermogen werd bijgeschreven, onduidelijk is echter wat daarmee is gebeurd;
Uit de door SNCU overgelegde gepubliceerde, summiere, jaarstukken over 2008 tot en met 2010 blijkt dat er actief was binnen de onderneming, onduidelijk is wat er met dit actief is gebeurd;
Vanaf 2011 zijn er geen jaarstukken meer gepubliceerd; De publicatieplicht en de boekhoudplicht zijn geschonden, de curator heeft van actie afgezien omdat er geen actief in de boedel aanwezig is en verhaal niet mogelijk lijkt;
Uit het faillissementsverslag van 7 mei 2014 blijkt dat de boekhouding ouder dan vijf jaar is weggegooid terwijl er een wettelijke bewaartermijn is van zeven jaar;
Uit het laatste faillissementsverslag blijkt van een inval van de FIOD in de woning van [geïntimeerde] wegens verdenkingen inzake andere rechtspersonen van [geïntimeerde] en/of haar ex-echtgenoot;
Betwist wordt dat er sprake was van betalingsonmacht; [geïntimeerde] heeft dat niet aannemelijk gemaakt zoals wel op haar weg lag, gelet op HR 3 april 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0564, NJ 1992, 411, Waning/Van der Vliet;
Aangenomen moet dan ook worden dat er vanaf 2005 tot en met 2012 voldoende financiële middelen in de onderneming aanwezig waren maar dat sprake was van betalingsonwil en frustratie van betaling;

7.4

[geïntimeerde] bestrijdt dat sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid en voert daartoe het volgende aan. Tot augustus 2008 was er actief om de salarissen te voldoen. Betwist wordt dat [geïntimeerde] ter comparitie in eerste aanleg heeft verklaard dat voor miljoenen euro’s aan omzet werd gemaakt. Dat achteraf gezien ten opzichte van de regeling in de cao te weinig loon is betaald betrof een administratieve omissie (er werd netto aan de werknemers zelfs meer dan het minimum van de cao betaald maar de betalingen werden niet correct geadministreerd) en raakt alleen de onderneming maar levert geen aansprakelijkheid van de bestuurder op. Voorafgaand aan het vonnis van de kantonrechter van 3 november 2011 was nog niet duidelijk of de onderneming een nabetaling en boete verschuldigd was, laat staan dat de bestuurder aansprakelijk kan worden gehouden voor het in die periode niet betalen van bedoelde vordering. De onderneming is in 2008 gestaakt. Vanaf dat moment was SNCU nog de enige schuldeiser, naast een kleine vordering van de Belastingdienst. Ontkend wordt dat sprake was van betalingsonwil. Er was sprake van betalingsonmacht. Er was ook geen mogelijkheid een krediet aan te trekken. De jaarstukken zijn volstrekt helder en de faillissementsverslagen bevestigen dat de onderneming sinds enkele jaren geen activiteiten meer ontplooide. Subsidiair beroept [geïntimeerde] zich op verjaring voor zover de vordering ziet op handelen/nalaten in de periode voor 21 november 2007 (vijf jaar voor de dagvaarding in eerste aanleg).

7.5

Het hof overweegt als volgt. In het eindvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat onvoldoende is gesteld om te kunnen oordelen dat causaal verband bestaat tussen de door de rechtbank aangenomen bestuurdersaansprakelijkheid en de gestelde schade. De onderhavige grief is tegen dat oordeel gericht. De aangevoerde klachten kunnen niet los worden gezien van de gestelde grondslag voor de bestuurdersaansprakelijkheid (zoals nader toegelicht en nader uitgewerkt en uitgebreid in de toelichting op de grief), welke grondslag ook vanwege de devolutieve werking van het appel aan de orde dient te komen indien de grief over het ontbrekende causale verband zou slagen. Het hof zal beide onderwerpen dan ook tegelijk bespreken.

7.6

Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt als zojuist bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. Zie HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627, NJ 2015, 22, RCI Financial Services/K.

7.7

In geval van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering kan volgens vaste rechtspraak (zie met name het arrest van de Hoge Raad d.d. 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006: AZ0758, NJ 2006, 659, Ontvanger/Roelofsen) naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 18 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4873, NJ 2000, 295).

7.8

Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat, kort gezegd, persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden (De zogenoemde Beklamelnorm naar HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521, NJ 1990, 286, laatstelijk geduid in HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627, NJ 2015, 22, RCI Financial Services/K waaruit volgt dat deze norm in de kern de eis inhoudt dat de bestuurder bij het aangaan van de verbintenis wist of behoorde te begrijpen dat de schuldeiser van de vennootschap als gevolg van zijn handelen schade zou lijden).

7.9

In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen. In dit onder (ii) bedoelde geval draait het, kort gezegd, om frustratie van betaling en verhaal.

Het ligt daarbij bij zowel de hiervoor onder (i) als de onder (ii) bedoelde gevallen op de weg van de benadeelde crediteur om per aangesproken bestuurder te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat de betreffende bestuurder persoonlijk jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld (HR 8 januari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2812, NJ 1999, 318, r.o. 3.6 en volgende).

7.11

SNCU heeft uitdrukkelijk aangegeven dat zij zich niet beroept op de hiervoor onder (i) bedoelde gevallen (MvG sub 44), zodat dit verder buiten beoordeling blijft.

Het hof begrijpt dat SNCU zich (in ieder geval in hoger beroep) beroept op frustratie van betaling en verhaal (over de band van betalingsonwil) door [geïntimeerde] in de periode vanaf 2005 tot en met 2012. Zie onder meer MvG sub 84. Zij stelt dat [geïntimeerde] reeds vanaf september 2005 rekening had moeten houden met de verplichtingen jegens de werknemers en sinds 21 januari 2009, althans in ieder geval op 29 april 2010 (datum sommatiebrief) rekening had moeten houden met een betalingsverplichting jegens SNCU.

7.12

Naar het oordeel van het hof heeft SNCU onvoldoende onderbouwd waaruit de frustratie van betaling en verhaal door [geïntimeerde] bestond in de periode september 2005 tot en met maart 2008, zijnde de periode waarvan achteraf door Providius en in navolging daarvan SNCU is vastgesteld dat door World@Work niet geheel conform de CAO werd verloond. Niet, althans niet behoorlijk onderbouwd, is immers gesteld dat [geïntimeerde] als bestuurder in die periode heeft bewerkstelligd dat World@Work in strijd met de regels te weinig loon uitkeerde in de wetenschap dat de vennootschap voor de daaruit ontstane schade geen verhaal zou bieden en dat haar ter zake daarvan een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. In tegendeel: SNCU gaat ervan uit dat World@Work in die periode wel verhaal bood. Bijkomende feiten en omstandigheden op grond waarvan hier desalniettemin wel tot het aannemen van bestuurdersaansprakelijkheid zou kunnen worden geconcludeerd, zijn gesteld noch gebleken.

7.13

Het hof spitst zich hieronder dan ook toe op de periode vanaf het moment waarop World@Work voor het eerst door SNCU werd aangeschreven, te weten medio 2008, en zij bekend raakte met (de mogelijkheid van) een vordering van SNCU. Daarmee mist relevantie het door [geïntimeerde] (subsidiair) gedane beroep op verjaring ter zake van de vordering voor zover deze steunt op handelen of nalaten in de periode voor 21 november 2007.

7.14

Het hof verwerpt het verweer van [geïntimeerde] dat slechts het handelen van [geïntimeerde] na 3 november 2011, de datum waarop de vordering van SNCU bij (onherroepelijk) vonnis werd vastgesteld, relevant is. Naar het oordeel van het hof is voldoende dat de bestuurder ten tijde van het haar verweten handelen of nalaten ernstig rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat SNCU een vordering op de vennootschap blijkt te hebben. Vergelijk HR

4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:829, Air Holland.

7.15

Medio 2008 is World@Work door SNCU herhaald aangeschreven dat een controle zal plaatsvinden. In die brieven wordt reeds gedreigd met het opleggen van een boete indien door World@Work niet aan de verplichtingen wordt voldaan. In januari 2009 is door Providius een rapport uitgebracht waaruit valt af te leiden dat een loonnabetalingsverplichting zal ontstaan. In augustus 2009 wordt door SNCU aan World@Work bericht dat een bedrag van € 37.359,- aan loon moet worden nabetaald. Na een hercontrole door Providius in maart 2010 blijkt dit bedrag nog niet te zijn voldaan en wordt bij brief van 29 april 2010 door de advocaat van SNCU van World@Work betaling van dit bedrag gevorderd en wordt tevens aanspraak gemaakt op een boete van € 71.528,-. Na een procedure volgt op 3 november 2011 veroordeling door de kantonrechter tot betaling van € 37.359,- en van een tot € 10.729,- gematigde boete, welk vonnis op 7 december 2011 wordt betekend. Betaling blijft echter uit. Eind mei en begin juni 2012 volgen uitschrijving en herinschrijving van de onderneming. Op 1 april 2014 wordt World@Work failliet verklaard.

7.16

Wat er gedurende deze jaren is geschied rond World@Work is op zijn zachtst gezegd diffuus. Door [geïntimeerde] wordt - ongedocumenteerd - gesteld dat World@Work haar activiteiten in 2008 zou hebben beëindigd omdat, naar ten pleidooie door [geïntimeerde] is verklaard, haar enige opdrachtgever - Aardse Orchideeën B.V (hierna Aardse Orchideeën) - geen zaken meer met World@Work zou willen doen, vanwege de controle door SNCU en het feit dat World@Work een buitenlandse vennootschap zou zijn. Diezelfde opdrachtgever zou echter nog wel zaken zijn blijven doen met een andere (Nederlandse) rechtspersoon waarbij [geïntimeerde] is betrokken. Opvallend is verder dat de vennootschap, waarvan de activiteiten zouden zijn gestaakt, in 2008 of 2009 niet is vereffend en vervolgens is uitgeschreven. Pas in 2012 vond een uitschrijving plaats, echter kort daarna gevolgd door een nieuwe inschrijving. Hierover zijn wisselende verklaringen afgelegd: (i) er zou slechts een adreswijziging zijn beoogd maar dit leidde per ongeluk tot een uitschrijving en (ii) er zou wel een uitschrijving zijn beoogd maar dit werd geweigerd omdat de rechtspersoon eerst in Engeland moest worden uitgeschreven. Deze tegenstrijdige verklaringen leiden ieder voor zich tot (vooralsnog niet behoorlijk beantwoorde) vervolgvragen, te weten (ad i) waarom het adres werd gewijzigd van een beweerdelijk reeds gestaakte onderneming, onder toevoeging van twee nieuwe handelsnamen en waarom de vennootschap in plaats daarvan niet werd geliquideerd en uitgeschreven en (ad ii) waarom de vennootschap dan een nieuw adres kreeg en twee extra handelsnamen en waarom de vennootschap dan niet (alsnog) eerst in Engeland werd uitgeschreven en vervolgens in Nederland. Op de zeer summiere jaarstukken kon [geïntimeerde] nauwelijks enige toelichting geven. Op de vraag hoe valt te verklaren dat de balanspost “vlottende activa” over de jaren 2008 tot en met 2010 afnam van € 102.105,- tot € 30.864,- en waarom de curator in 2014 geen activa heeft aangetroffen, werd door de raadsman geantwoord dat dit wel moest gaan om een vordering op Aardse Orchideeën en dat kennelijk op die vordering is afgeboekt, maar dit bleek niet meer te zijn dan een veronderstelling.

7.17

Bij deze stand van zaken is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] ter motivering van haar verweer (artikel 149 Rv) de door haar gestelde betalingsonmacht aan de zijde van World@Work wat betreft de periode medio 2008 tot en met 2012 nader dient toe te lichten aan de hand van de door haar over te leggen administratie van de onderneming over die periode, waarover zij stelt te (kunnen) beschikken. Daarbij dient met name een toelichting te worden gegeven op het verloop van de debiteuren, in het bijzonder de afwikkeling van facturen aan Aardse Orchideeën. Omtrent de veronderstelde afboeking van de vorderingen op Aardse Orchideeën is een goed onderbouwde en gedocumenteerde toelichting temeer op zijn plaats, gelet op de vele ondernemingen waarbij [geïntimeerde] betrokken was en de verwevenheid daartussen, zoals die onder meer blijkt uit het gegeven dat World@Work in juni 2012 de extra handelsnaam “Victory Uitzendbureau” verkreeg, gelijk aan de naam van de per 12 april 2011 failliet verklaarde Victory Uitzendbureau B.V.

Voorts wenst het hof een toelichting op de post kortlopende schulden. Per 31 december 2007 is die passiva post € 157.218, daarna € 109.996 (volgens balans per 31 december 2008 maar in de balans per 31 december 2009 gesteld op € 104.853) en per 31 december 2009 € 86.384 en per 31 december 2010 € 30.718. Welke schuldeisers zijn dit, zijn die betaald en wanneer?

7.18

Het hof merkt nog op dat door [naam ex-echtgenoot] ter comparitie in eerste aanleg is verklaard dat in 2008 en 2009 bruto voor € 40.000,- tot € 50.000,- aan “correcties” is uitgegeven. Het hof stelt echter tevens vast dat door [geïntimeerde] in de onderhavige procedure niet mede tot haar verweer is aangevoerd dat World@Work reeds aan haar nabetalingsverplichting jegens de werknemers heeft voldaan. Het hof verwijst naar onder andere de conclusie van antwoord onder 11, laatste alinea. Voor zover al beoogd mocht zijn dit verweer te voeren, dan mist dat iedere onderbouwing, mede in het licht van het op 3 november 2011 tussen SNCU en World@Work gewezen vonnis, waarvan geen hoger beroep is ingesteld.

De beslissing

Het gerechtshof:

stelt [geïntimeerde] in de gelegenheid bij akte de bescheiden te overleggen en de toelichting te verstrekken waarom is verzocht in rechtsoverweging 7.17 van dit arrest, waarna SNCU een antwoordakte zal mogen nemen;

verwijst de zaak daartoe naar de rol van 6 oktober 2015

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. D.H. de Witte en mr. B.F. Assink en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 8 september 2015.