ECLI:NL:GHARL:2015:5669

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.133.998

(zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo 131420)

arrest van de tweede kamer van 28 juli 2015

inzake

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[appellante sub 1],

gevestigd te [plaatsnaam] ,

2.
[appellante sub 2],

wonend te [plaatsnaam] ,

appellanten,

advocaat: mr. P.M. Leerink,

tegen

1.[geïntimeerde sub 1] ,

wonende te [plaatsnaam] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

VWZ Notarissen B.V.,

gevestigd te Almelo,

geïntimeerden,

advocaat: mr. J. Mencke

Partijen zullen hierna [appellante sub 1] , [appellante sub 2] , [geïntimeerde sub 1] en VWZ genoemd worden. [appellante sub 1] en [appellante sub 2] gezamenlijk zullen worden aangeduid als [appellanten] , [geïntimeerde sub 1] en VWZ gezamenlijk zullen worden aangeduid als [geïntimeerden]

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het tussen [appellanten] als eiseressen en [geïntimeerden] als gedaagden gewezen vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 15 mei 2013.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 6 augustus 2013;
- de memorie van grieven, met producties;
- de memorie van antwoord, met producties;
- de akte uitlaten producties van [appellanten] ;
- de antwoordakte van [geïntimeerden] ;
- de pleidooien van [appellante sub 2] en [geïntimeerden] overeenkomstig de pleitnotities. Ter gelegenheid van de pleidooien is akte verleend van de door [appellante sub 2] ten behoeve van haar pleidooi ingediende producties.

2.2

Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald.

3.De vaststaande feiten

3.1

[geïntimeerde sub 1] is als notaris verbonden aan het kantoor van VWZ.

3.2

[appellante sub 2] is gehuwd met [de echtgenoot] (hierna: [de echtgenoot] ). [de echtgenoot] is directeur van [appellante sub 1] . [de echtgenoot] is tevens bestuurder van de enig aandeelhouder van [de stichting 1] .

3.3

[de echtgenoot] was mede-, en later (indirect) enig aandeelhouder van [de vennootschap 1] (hierna: [de vennootschap 1] ). [de vennootschap 1] werd van 7 december 2005 tot 31 december 2010 indirect bestuurd door [de zoon] , de zoon van [de echtgenoot] (hierna: [de zoon] ). Vanaf 31 december 2010 is [appellante sub 1] enig bestuurder van [de vennootschap 1] en vanaf 1 juli 2011 is [de stichting 2] haar enig aandeelhouder. Enig bestuurder van [de stichting 2] is [de echtgenoot] .

3.4

Op 19 januari 2004 heeft [geïntimeerde sub 1] een hypotheekakte gepasseerd, waarbij een recht van tweede hypotheek is gevestigd ten behoeve van [appellanten] tot zekerheid van een (toekomstige) vordering van [appellanten] op [de vennootschap 1] tot een bedrag van € 1.250.000,- in hoofdsom en € 500.000,- aan rente, boeten en kosten (hierna: de hypotheek). De hypotheek is gevestigd op het onverdeelde 1/5 aandeel van [de vennootschap 1] in de eigendom van een perceel grond aan de [straatnaam] te [plaatsnaam] , kadastraal bekend gemeente [gemeente] , sectie L, nummer 8143 (hierna: perceel L 8143). Rabobank had een eerste recht van hypotheek op het perceel.

3.5

Perceel L 8143 was opgenomen in een woningbouwplan van [de vennootschap 2] (hierna: [de vennootschap 2] ). [appellante sub 1] en [de vennootschap 1] waren, samen met drie anderen vennootschappen, vennoot van [de vennootschap 2] . Ieder van de vennoten had een onverdeeld 1/5 aandeel in de eigendom van perceel L 8143. [de vennootschap 1] is per 1 januari 2010 uit [de vennootschap 2] getreden en vervangen door [de vennootschap 3] (hierna: [de vennootschap 3] ). [de vennootschap 3] wordt onder andere (indirect) bestuurd door [de zoon] [appellante sub 1] is per 1 januari 2012 uit [de vennootschap 2] getreden.

3.6

Met het oog op de realisatie van het woningbouwplan is perceel L 8143 in 27 afzonderlijke kavels verdeeld. In de periode december 2006 tot en met september 2007 zijn vijftien kavels, vrij van hypotheek, geleverd aan kopers. In de periode oktober 2007 tot en met juli 2009 hebben er nog vijf leveringen plaatsgevonden en in oktober 2010 nogmaals vier. De leveringsakten zijn ten overstaan van [geïntimeerde sub 1] gepasseerd. De koopsommen voor de kavels zijn door [geïntimeerden] - na aftrek van hetgeen Rabobank toekwam - aan [de vennootschap 2] doorbetaald, die het aandeel van [de vennootschap 1] op de opbrengst op haar beurt heeft doorbetaald aan [de vennootschap 1] (gelijktijdig met de respectieve aandelen in de opbrengst aan de andere vennoten).

3.7

Bij brief van 6 september 2007 heeft [de medewerker] (hierna: [de medewerker] ), medewerker van VWZ, aan [de echtgenoot] en [appellante sub 2] verzocht een volmacht te ondertekenen tot algehele doorhaling van de hypotheek.

3.8

Bij e-mail van 15 juli 2009 heeft [de medewerker] aan [de zoon] geschreven dat hij de volmacht nog niet getekend had terug ontvangen en dat hij aannam dat de hypotheek geheel doorgehaald kon worden. [de zoon] heeft daarop geantwoord dat [appellante sub 1] en [appellante sub 2] toestemming gaven voor het doorhalen van de hypotheek op de verkochte kavels.

3.9

Bij brief van 27 mei 2010 aan [de echtgenoot] en [appellante sub 2] heeft [de medewerker] een volmacht toegezonden tot gedeeltelijke doorhaling van de hypotheek, voor zover die rustte op aan derden verkochte kavels. Deze brief is bij brief van 3 november 2010 nogmaals aan [de echtgenoot] en [appellante sub 2] gezonden.

3.1

Op 15 december 2010 hebben [de echtgenoot] en [appellante sub 2] een volmacht getekend tot gedeeltelijke afstanddoening van het hypotheekrecht.

3.11

Bij akte van 3 maart 2011 is het hypotheekrecht van [appellanten] voor zover gevestigd op de percelen 9237 t/m 9260 en 9462 t/m 9466 alsmede op de binnen het perceel L 9467 vallende openbare ruimte doorgehaald.

3.12

Bij brief van 23 maart 2012 heeft [appellanten] [geïntimeerden] aansprakelijk gesteld.

3.13

[de vennootschap 1] is op 22 november 2012 in staat van faillissement verklaard.

3.14

[appellante sub 1] is op 30 juni 2013 ontbonden en opgehouden te bestaan wegens gebrek aan baten.

4.De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1

Ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding in hoger beroep was [appellante sub 1] opgehouden te bestaan. Dat behoeft niet zonder meer aan voortzetting van de procedure in de weg te staan (vergelijk HR 11 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX9762) maar in dit geval heeft [appellante sub 1] bij akte te kennen gegeven het hoger beroep te willen intrekken. Van een (voorgenomen) heropening van de vereffening in verband met een eventueel uit deze procedure voortvloeiende bate is niet gebleken. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft [appellante sub 1] bij monde van haar advocaat ondubbelzinnig verklaard dat de intrekking aldus moet worden verstaan dat zij uitdrukkelijk berust in het jegens haar gewezen vonnis in eerste aanleg en dat zij (alsnog) afstand heeft gedaan van haar recht van hoger beroep. Dit betekent dat [appellante sub 1] niet-ontvankelijk zal worden verklaard in haar hoger beroep.

4.2

Gelet op het voorgaande ligt in hoger beroep alleen nog de - bij memorie van grieven gewijzigde - vordering van [appellante sub 2] ter beoordeling voor. [appellante sub 2] heeft - zakelijk samengevat - gevorderd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest [geïntimeerden] hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan [appellante sub 2] ten titel van schadevergoeding van een bedrag van € 367.500,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 oktober 2007, met veroordeling van [geïntimeerden] in de proceskosten.

4.3

[appellante sub 2] heeft zich op het standpunt gesteld dat [geïntimeerden] een beroepsfout heeft begaan door zonder haar toestemming en schriftelijke verklaring en/of royementsvolmacht de hypotheek door te halen en de kavels vrij van hypotheek te leveren aan de kopers, en door de koopsom door te betalen aan [de vennootschap 2] . Het verwijt jegens [geïntimeerden] , zo heeft [appellante sub 2] ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep verduidelijkt, spitst zich erop toe dat [geïntimeerden] de opbrengsten van de verkoop van de kavels niet onder zich heeft gehouden ten behoeve van [appellante sub 2] totdat zij de (schriftelijke) volmacht tot doorhaling had gegeven, waardoor het heeft kunnen gebeuren dat de hypotheek is doorgehaald, terwijl met de opbrengst van het verhypothekeerde perceel de hypothecaire schuld niet is afgelost. Haar vordering tot vergoeding van de schade die zij daardoor stelt geleden te hebben, heeft de rechtbank afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank onder meer geoordeeld dat [appellanten] geen beroep meer kan doen op één of meer gebreken in de door [geïntimeerden] verrichte prestaties omdat [appellanten] daarover niet tijdig heeft geklaagd zoals bedoeld in artikel 6:89 van het Burgerlijk Wetboek (BW).

4.4

Grief I richt zich tegen het honoreren door de rechtbank van het door VWZ c.s. gedane beroep op de klachtplicht. Bij de beoordeling van deze grief stelt het hof het volgende voorop.

4.5

Ten behoeve van [appellante sub 2] is tot zekerheid van de nakoming door [de vennootschap 1] van de door [appellante sub 2] gestelde geldleningen een recht van hypotheek gevestigd op (het aandeel van [de vennootschap 1] in de eigendom van) het perceel L 8143. Tussen partijen is niet in geschil dat ten behoeve van een onbezwaarde levering van de kavels waarin het perceel L 8143 was opgedeeld doorhaling van dit hypotheekrecht diende plaats te hebben en dat daarvoor de toestemming (volmacht) van (onder anderen) [appellante sub 2] was vereist. Het ligt op de weg van een notaris om, alvorens tot onbezwaarde levering, doorhaling van het hypotheekrecht en uitbetaling van de koopsom over te gaan, zich ervan te vergewissen dat de hypotheekhouder deze toestemming wenst te verlenen en onder welke voorwaarden hij bereid is dat te doen. Omdat het hypotheekrecht wordt gevestigd tot zekerheid van de nakoming van de verplichtingen van de hypotheekgever/verkoper, ligt het voor de hand dat de hypotheekhouder alleen bereid is zijn medewerking te verlenen aan doorhaling van de hypotheek indien hij voldoende zeker is dat zijn vordering (deels) vanuit de koopsom wordt voldaan. Dit in aanmerking genomen, behoort het tot de zorgplicht van de notaris om de hypotheekhouder op dit belang te wijzen en uitdrukkelijk bij hem te verifiëren of de koopsom bij (onbezwaarde) levering aanstonds mag worden doorbetaald aan de verkoper/hypotheekgever, dan wel onder welke voorwaarden dat dient te gebeuren. Dit vloeit ook voort uit artikel 3 van de Verordening beroeps- en gedragsregels 2011. Zonder zich aldus ervan te hebben vergewist dat de koopsom geheel of gedeeltelijk aan de verkoper/hypotheekgever kan worden doorbetaald, zal een notaris de koopsom niet zonder meer aan de verkoper/hypotheekgever mogen doen toekomen.

4.6

Vast staat dat [geïntimeerden] bij de doorlevering van de percelen de opbrengsten van de verkopen direct heeft doorbetaald aan [de vennootschap 2] zonder dat daarvan gelden aan [appellante sub 2] zijn betaald of ten behoeve van haar zijn gereserveerd. Een schriftelijke toestemming of volmacht voor doorhaling van de hypotheek ontbrak op dat moment. Zelfs indien [de echtgenoot] - zoals [geïntimeerden] heeft gesteld maar [appellante sub 2] heeft betwist - mondeling toestemming heeft gegeven om de percelen onbezwaard door te leveren, is daarmee nog niet gezegd dat [geïntimeerden] ook toestemming had om de opbrengsten door te betalen aan [de vennootschap 2] . [geïntimeerden] is er, zo heeft hij ook ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep verklaard, vanuit gegaan dat hij, gelet op de familie- en zakelijke verhoudingen tussen [appellante sub 2] , [de vennootschap 2] en (de bestuurders van) [appellante sub 1] en [de vennootschap 1] , toestemming had om de koopsom door te betalen aan [de vennootschap 2] . Daarbij heeft [geïntimeerde sub 1] echter onvoldoende acht geslagen op de onderscheiden posities en hoedanigheden van [appellante sub 2] , [de echtgenoot] en [de zoon] en heeft hij zich er niet, althans in onvoldoende mate, van vergewist dat het (ook) de bedoeling van [appellante sub 2] was dat de koopsommen voor de kavels telkens in zijn geheel zouden worden doorbetaald aan [de vennootschap 2] . Dat [geïntimeerden] de aan [de echtgenoot] en [appellante sub 2] gezonden volmachten niet getekend retour ontving, had hem al te denken moeten geven, maar ook los daarvan is gesteld noch gebleken dat [geïntimeerden] met [de echtgenoot] of [appellante sub 2] heeft gesproken over de doorbetaling van de opbrengsten aan [de vennootschap 2] . Daarmee heeft [geïntimeerden] zich niet afdoende van zijn zorgplicht gekweten en is hij jegens [appellante sub 2] tekort geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen.

4.7

De vraag is vervolgens of [appellante sub 2] hierover tijdig heeft geklaagd zoals bedoeld in artikel 6:89 BW en of [geïntimeerden] een beroep op het uit deze bepaling voortvloeiende verval van recht (of: rechtsverwerking) toekomt. Gelet op het antwoord op deze vraag zoals dat uit de hiernavolgende beoordeling volgt, laat het hof onbesproken of voormeld tekortschieten, al dan niet op grond van artikel 7:404 en/of 7:407 BW, niet alleen tot aansprakelijkheid van VWZ maar ook tot aansprakelijkheid van [geïntimeerde sub 1] zelf zou kunnen leiden.

4.8

Artikel 6:89 BW is van toepassing op alle verbintenissen. De bepaling houdt in dat de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd. Blijkens de wetsgeschiedenis berust deze bepaling op de gedachte dat een schuldenaar erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat deze, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks, eveneens met spoed, aan de schuldenaar meedeelt. Hoeveel tijd de schuldeiser voor een en ander ten dienste staat, moet naar de aard van de overeenkomst en de gebruiken worden beoordeeld (Parl. Gesch. Boek 6, p. 316-317). Bij beantwoording van de vraag of is voldaan aan de in artikel 6:89 BW besloten liggende onderzoeks- en klachtplicht, dient acht te worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard en inhoud van de rechtsverhouding, de aard en inhoud van de prestatie en de aard van het gestelde gebrek in de prestatie. Bij de beantwoording van de vraag of tijdig is geklaagd op de voet van artikel 6:89 BW is ook van belang of de schuldenaar nadeel lijdt door het late tijdstip waarop de schuldeiser heeft geklaagd. Een vaste termijn kan daarbij niet worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt. In dit verband dient de rechter rekening te houden met enerzijds het voor de schuldeiser ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren zoals in artikel 6:89 BW vermeld - te weten verval van al zijn rechten ter zake van de tekortkoming - en anderzijds de concrete belangen waarin de schuldenaar is geschaad door het late tijdstip waarop dat protest is gedaan, zoals een benadeling in zijn bewijspositie of een aantasting van zijn mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken. De tijd die is verstreken tussen het tijdstip dat bekendheid met het gebrek bestaat of redelijkerwijs diende te bestaan, en dat van het protest, vormt in die beoordeling weliswaar een belangrijke factor, maar is niet doorslaggevend (zie o.a. HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2014:BY4600, Van der Steeg/Rabobank). De stelplicht en bewijslast met betrekking tot de feiten die een beroep op artikel 6:89 BW kunnen dragen, rusten in beginsel op de schuldenaar ( [geïntimeerden] ), omdat het door hem gevoerde verweer dat niet tijdig is geklaagd, een bevrijdend verweer is. Het ligt dan ook op zijn weg voldoende feiten en omstandigheden te stellen, en zo nodig te bewijzen, waaruit kan volgen op welk moment de schuldeiser ( [appellante sub 2] ) heeft ontdekt of bij een redelijkerwijs te vergen onderzoek had behoren te ontdekken dat de verrichte prestatie niet aan de overeenkomst beantwoordt, alsmede dat het tijdsverloop vanaf dat moment tot aan het moment waarop de schuldeiser geklaagd heeft, zo lang is geweest dat in het licht van de hiervoor genoemde maatstaven niet kan worden gesproken van een tijdige klacht. Het ligt evenwel, als een bijzondere regel van bewijslastverdeling, op de weg van [appellante sub 2] om gemotiveerd te stellen en zo nodig te bewijzen dat en op welk tijdstip zij heeft geklaagd (zie HR 12 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3593, Far Trading/Edco).

4.9

Vast staat dat [appellante sub 2] eerst in februari 2012 (bij monde van [de echtgenoot] ) of maart 2012 (bij brief van haar advocaat) tegen het tekortschieten door [geïntimeerden] heeft geprotesteerd. Een eerder moment van klagen is door [appellante sub 2] niet gesteld; tegen het oordeel van de rechtbank dat zij pas op 23 februari 2012 heeft geklaagd, is ook geen grief gericht. Ter beoordeling van de vraag of [appellante sub 2] daarmee binnen bekwame tijd heeft geprotesteerd, dient eerst te worden vastgesteld wanneer [appellante sub 2] het gebrek heeft ontdekt of had behoren te ontdekken. Bij die beoordeling weegt het hof mee dat uit het verhandelde ter zitting in hoger beroep is gebleken dat de zaken rondom het ten gunste van [appellante sub 2] verleende hypotheekrecht feitelijk werden behartigd en behandeld door haar echtgenoot [de echtgenoot] . [appellante sub 2] zelf ging er vanuit, zo heeft zij verklaard, dat [de echtgenoot] , met wie zij in gemeenschap van goederen is gehuwd, bevoegd was om haar belangen te behartigen. [de echtgenoot] onderhield niet alleen voor [appellante sub 1] maar ook namens [appellante sub 2] de contacten met [geïntimeerden] [de echtgenoot] besprak een en ander wel met [appellante sub 2] , maar alleen als er een formele handeling was vereist, zoals het plaatsen van een handtekening, was [appellante sub 2] zelf actief betrokken. Onder deze omstandigheden mocht [geïntimeerden] ervan uitgaan – mede gelet op de invloed die [de echtgenoot] had op de totstandkoming en inhoud van de contacten met de notaris en de te verrichten rechtshandelingen – dat kennis en wetenschap van [de echtgenoot] ook kennis en wetenschap van [appellante sub 2] betroffen. Die kennis en wetenschap kunnen in het kader van de vraag wanneer [appellante sub 2] het gebrek heeft ontdekt of had behoren te ontdekken aan [appellante sub 2] worden toegerekend. Ook weegt het hof daarbij mee dat [appellante sub 2] wel vaker geldleningen verstrekte en daarvoor zekerheden vestigde en dat [de echtgenoot] ervaring had in de projectontwikkeling en met de verkoop van kavels en de notariële afwikkeling daarvan.

4.1

[appellante sub 2] wist dat er vanaf december 2006 kavels werden verkocht en (onbezwaard) werden geleverd aan derden. [appellante sub 2] realiseerde zich, zo heeft zij in hoger beroep verklaard, dat voor deze verkopen en onbezwaarde leveringen doorhaling van de hypotheek nodig was. Verder staat vast dat de opbrengsten telkens werden doorbetaald aan [de vennootschap 2] en van daaruit weer aan de vennoten, waaronder [de vennootschap 1] en [appellante sub 1] . [de echtgenoot] , op dat moment zowel betrokken bij [de vennootschap 1] (als aandeelhouder) als bij [appellante sub 1] (als indirect aandeelhouder en bestuurder), was ervan op de hoogte dat de opbrengsten van de verkopen van de kavels aan [de vennootschap 2] werden betaald en jaarlijks werden verdeeld onder de vennoten, zo heeft hij ter zitting in hoger beroep verklaard. Mogelijk wisten [de echtgenoot] en [appellante sub 2] op dat moment niet of hetgeen [geïntimeerden] aan [de vennootschap 2] doorbetaalde de volledige opbrengst van de verkopen was (eventueel na aftrek van hetgeen de eerste hypotheekhouder toekwam) maar zij, en met name [de echtgenoot] voor [appellante sub 2] , hadden dat door middel van een eenvoudig onderzoek (door navraag bij de notaris en/of [de vennootschap 2] of inzage in de jaarrekeningen van [de vennootschap 2] ) kunnen achterhalen. [appellante sub 2] wist dus in ieder geval gedurende meerdere jaren dat [geïntimeerden] zorgdroeg voor het onbezwaard leveren van kavels aan derden en dat opbrengsten daarvan niet aan haar maar wel aan [de vennootschap 2] werden uitbetaald. Nu [geïntimeerden] dit volgens de eigen stellingen van [appellante sub 2] zonder haar toestemming deed, was [appellante sub 2] er gedurende al die jaren dus van op de hoogte dat [geïntimeerden] tekort schoot in de nakoming van zijn verplichtingen, althans had zij daarvan op de hoogte behoren te zijn. Vanaf eind 2007, toen de eerste (aanzienlijke) uitdeling door [de vennootschap 2] van opbrengsten van de verkopen aan de vennoten (zie conclusie van dupliek onder 2.1 sub f en 6.4) plaatsvond, en zeker ook vanaf de daaropvolgende uitkeringen eind 2008 en begin 2009 bestond er voor [appellante sub 2] gerede aanleiding om te veronderstellen dat [geïntimeerden] tekort schoot door het haar toekomende deel van de opbrengsten van de verkoop van de kavels niet aan haar uit te keren of ten behoeve van haar te reserveren. Dit geval verschilt in zoverre van het door de Hoge Raad op 8 februari 2013 berechte geval (ECLI:NL:HR:2013:BY4600, Van der Steeg/Rabobank), dat [appellante sub 2] , gelet op de aanwezige ervaring met onroerend goed transacties en hetgeen zij wist over de wijze waarop [geïntimeerden] met de opbrengsten van de verkoop van de kavels omging, er niet zonder meer vanuit mocht gaan dat [geïntimeerden] zijn zorgplicht jegens haar nakwam. De door [geïntimeerden] betwiste stelling dat het gebruikelijk zou zijn dat een notaris in het algemeen en [geïntimeerden] in het bijzonder jarenlang opbrengsten ten behoeve van de hypotheekhouder onder zich houdt en dat [appellante sub 2] erop mocht vertrouwen dat dit ook in dit geval zou gebeuren, heeft [appellante sub 2] onvoldoende gemotiveerd. Dat geldt ook voor de stelling dat [geïntimeerden] de gemaakte fout - wat dan de fout moet betreffen dat [geïntimeerden] het aan [appellante sub 2] toekomende deel van de opbrengsten niet aan haar heeft betaald of ten behoeve van haar heeft gereserveerd - zou hebben gemaskeerd.

4.11

Desondanks heeft [appellante sub 2] over deze gang van zaken niet bij [geïntimeerden] aan de bel getrokken. Eerst nadat alle transacties waren afgewikkeld en [de vennootschap 1] niet meer aan haar betalingsverplichtingen jegens [appellante sub 2] voldeed, heeft [appellante sub 2] bij [geïntimeerden] geprotesteerd. Indien [appellante sub 2] dat eerder had gedaan had [geïntimeerden] , die ervan uitging dat [appellante sub 2] tegen de gang van zaken geen bezwaar had, zijn handelwijze kunnen aanpassen en de schade kunnen beperken door de opbrengsten niet meer ineens door te betalen aan [de vennootschap 2] . Ook had [geïntimeerden] , zoals hij onbetwist heeft gesteld, de gedane betalingen dan nog als onverschuldigd van [de vennootschap 2] of [de vennootschap 1] kunnen terugvorderen. Bovendien is [geïntimeerden] , die eerst in 2012 met de klacht is geconfronteerd, benadeeld in zijn bewijspositie. Door het tijdsverloop van meerdere jaren kan [geïntimeerden] zich moeilijker verweren tegen de verwijten van [appellante sub 2] en kan hij moeilijker voldoen aan de zogenoemde verzwaarde stelplicht die mogelijk op hem rust.

4.12

De conclusie is dat weliswaar voldoende aannemelijk is dat [geïntimeerden] - door zonder zich voldoende te vergewissen van de toestemming van [appellante sub 2] de opbrengsten van de verkopen van de kavels uit te betalen aan [de vennootschap 2] - jegens [appellante sub 2] is tekort geschoten, maar dat [appellante sub 2] niet binnen bekwame tijd nadat zij het gebrek heeft ontdekt of had behoren te ontdekken daarover bij [geïntimeerden] heeft geprotesteerd. [appellante sub 2] heeft diverse jaren laten verstrijken voordat zij bij [geïntimeerden] is gaan klagen. [geïntimeerden] heeft daardoor concreet nadeel geleden. Waar het zozeer op de weg van [appellante sub 2] had gelegen om, toen zij ervan op de hoogte raakte dat er wel onbezwaard werd geleverd en dat er wel opbrengsten aan [de vennootschap 2] en haar vennoten werden uitbetaald, bij [geïntimeerden] over deze gang van zaken navraag te doen en daartegen te protesteren, rechtvaardigt het door het nalaten daarvan door [geïntimeerden] geleden nadeel dat [appellante sub 2] haar rechten ter zake van de tekortkoming heeft verwerkt. Voor het oordeel dat zij haar rechten slechts gedeeltelijk heeft verwerkt, ziet het hof onvoldoende grond. Datzelfde geldt, gelet op hetgeen het hof hiervoor reeds heeft overwogen, voor het oordeel dat een beroep op de klachtplicht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn; voor het oordeel dat [geïntimeerden] de door hem gemaakte fout bewust zou hebben gemaskeerd heeft [appellante sub 2] , tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door [geïntimeerden] , onvoldoende gesteld.

4.13

Dit betekent dat grief I faalt. De overige grieven behoeven geen bespreking meer. Er zijn niet, althans niet voldoende concreet en specifiek, feiten te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een andere conclusie aanleiding kunnen geven, zodat het bewijsaanbod wordt gepasseerd. De bestreden uitspraak zal voor wat betreft de procedure tussen [appellante sub 2] en [geïntimeerden] worden bekrachtigd. [appellanten] zullen als de in het ongelijk gestelde partijen – desgevorderd en in zoverre niet bestreden: hoofdelijk – worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerden] zullen worden vastgesteld op € 4.961,- voor griffierecht en € 13.632,50,- (3,5 punten x tarief VII) voor salaris van de advocaat volgens het liquidatietarief, desgevorderd vermeerderd met de nakosten en wettelijke rente zoals hierna vermeld.

5.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

verklaart [appellante sub 1] niet-ontvankelijk in haar hoger beroep;

bekrachtigt het bestreden vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 15 mei 2013 voor zover gewezen tussen [appellante sub 2] en [geïntimeerden] ;

veroordeelt [appellanten] hoofdelijk in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] vastgesteld op € 4.961,- voor verschotten en op € 13.632,50,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening, alsmede vermeerderd met de nakosten begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval [appellanten] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening.

verklaart dit arrest wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. F.J.P. Lock, S.M. Evers en A.S. Gratama en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 28 juli 2015.