ECLI:NL:GHARL:2015:5255

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.129.355/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/88520 / HA ZA 08-286)

arrest van de eerste kamer van 14 juli 2015

in de zaak van

[appellant],

gevestigd te [vestigingsplaats],

appellante in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna:
[appellant],

advocaat: mr. I.J. Woltman, kantoorhoudend te Leeuwarden,

tegen

1.[geïntimeerde 1],

wonende te [plaats 1],

hierna:
[geïntimeerde 1],

2. [geïntimeerde 2],

gevestigd te [plaats 1],

hierna:
[geïntimeerde 2],

geïntimeerden in het principaal hoger beroep,

appellanten in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna gezamenlijk te noemen:
[geïntimeerden],

advocaat: mr. H.N. s'Jacob, kantoorhoudend te Zwolle.

1.Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnissen van
1 april 2009, 26 augustus 2009, 15 september 2010, 16 februari 2011, 19 januari 2011 (rolbeslissing), 9 mei 2012 en de beschikkingen van 24 november 2010 en 16 maart 2011 van de (toenmalige) rechtbank Leeuwarden, sector civiel recht en het vonnis van
22 mei 2013 van de rechtbank Noord-Nederland, Afdeling privaatrecht, Locatie Leeuwarden.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 21 juni 2013,

- de memorie van grieven (met producties),

- de memorie van antwoord in principaal appel tevens houdende memorie van grieven in (voorwaardelijk) incidenteel appel (met producties),

- een akte van depot d.d. 6 oktober 2014 van [appellant],

- de memorie van antwoord in (voorwaardelijk) incidenteel appel,

- de akte uitlating producties van [geïntimeerden]

2.2

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.3

De conclusie van de memorie van grieven luidt:

‘te vernietigen het vonnis van de Rechtbank te Leeuwarden op 22 mei 2013 en daarvan onderdeel uitmakende het vonnis van de Rechtbank van 1 april 2009, tussen partijen gewezen en opnieuw rechtdoende – zonodig onder aanvulling en/of verbetering van gronden – voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad de vorderingen van appellante (voorheen eiseres), met inachtname van de onderhavige akte wijziging – vermindering – eis wat betreft de vaststelling van de schade, te weten een bedrag van € 323.034,81, dan wel een bedrag dat uw Hof in goede justitie zal vermenen te behoren, te vermeerderen met rente, toe te wijzen met veroordeling – hoofdelijk – van geïntimeerden van de kosten van beide instanties, waaronder de kosten van het beslag, dan wel een beslissing te nemen als uw Hof in goede justitie zal vermenen te behoren.’

2.4

De conclusie van de memorie van grieven in (voorwaardelijk) incidenteel appel van [geïntimeerden] luidt, voor het geval het hof het vonnis van de rechtbank d.d. 22 mei 2013 onder 3.6 van het dictum zal vernietigen:

‘de vonnissen d.d. 1 april 2009, 26 augustus 2009, 15 september 2010, 19 januari 2011,16 februari 2011, 9 mei 2012, 22 mei 2013 te vernietigen, en opnieuw rechtdoende, zo nodig onder verbetering van rechtsgronden [appellant] niet ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen tot verklaring voor recht dat [geïntimeerden] toerekenbaar tekort is geschoten, althans deze vorderingen af te wijzen en [appellant] te veroordelen in de proceskosten en nakosten- uitvoerbaar bij voorraad- in beide instanties, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na de datum van het in deze zaak te wijzen arrest.’

3.De feiten

3.1

De volgende feiten zijn tussen partijen niet in geschil.

3.2

[geïntimeerde 1] is bestuurder van [geïntimeerde 2]. [X] is (middellijk) bestuurder van [bedrijf] (hierna: [bedrijf]).

3.3

[geïntimeerde 2] was directeur van [geïntimeerde 1] Bouw B.V. [geïntimeerde 1] Bouw B.V. was voornamelijk actief in de utiliteitsbouw. [geïntimeerde 1] Bouw B.V. deed al langere tijd zaken met [bedrijf]. [bedrijf] was met name actief in de grond-weg- en waterbouw. Nadat [geïntimeerde 1] Bouw B.V. in 2005 in surseance van betaling kwam te verkeren, heeft [bedrijf] overleg gevoerd met de bewindvoerder over overname van enkele projecten van [geïntimeerde 1] Bouw B.V.

3.4

Bij notariële akte van 25 januari 2006 hebben [geïntimeerde 2] en [bedrijf] de besloten vennootschap [appellant] B.V. (hierna: [appellant]) opgericht. [appellant] exploiteert een bouwbedrijf dat zich bezig houdt met nieuwbouw, renovatie en het ontwerpen en ontwikkelen van bouwprojecten.

3.5

[geïntimeerde 2] en [bedrijf] waren naast bestuurders ook aandeelhouders van [appellant]. [geïntimeerde 1] was tevens de projectleider. Voordat [geïntimeerde 1] projectleider werd bij [appellant] verrichtte hij dezelfde soort werkzaamheden bij [geïntimeerde 1] Bouw B.V.

3.6

Blijkens de als productie 18 bij memorie van antwoord in (voorwaardelijk) incidenteel appel door [appellant] overgelegde rekeningafschriften, is de rekening van [appellant] zowel op 23 oktober 2006 als op 18 juli 2007 gecrediteerd met een bedrag van € 35.000,- met als omschrijving: ‘[bedrijf], tijdelijke voorziening’ respectievelijk ‘[bedrijf], lening’.

3.7

De bankier van [appellant] wenste – in verband met het in surseance van betaling verkerende Bouwbedrijf [geïntimeerde 1] B.V. – geen financiering aan [appellant] te verstrekken. [geïntimeerde 2] heeft in verband daarmee op 21 februari 2007 de aandelen die zij hield in het kapitaal van [appellant] verkocht en geleverd aan [bedrijf]. Bedongen is dat [geïntimeerde 2] deze aandelen weer zou mogen terugkopen.

3.8

In de notulen van de MT-vergadering van [appellant] van 19 april 2007 staat onder punt 3 voor zover van belang het volgende vermeld:

‘
Zoals uit het financieel overzicht blijkt is de situatie behoorlijk zorgwekkend. Ate onderzoekt de mogelijkheden om de loods te verkopen waardoor het vrijgekomen geld evt. Deels als lening in [appellant] kan worden gestort en deels als kapitaalstorting kan worden bijgeschreven. Voor beide stortingen wordt EUR 35.000,00 genoemd. De kapitaalstorting zal mogelijk ook door jan en Nico worden uitgevoerd. (...)’

3.9

Op 24 mei 2007 heeft [geïntimeerde 1] tijdens een aandeelhoudersvergadering van [appellant] kenbaar gemaakt dat [geïntimeerde 2] zou terugtreden als bestuurder van [appellant]. Voor zover van belang staat in de (niet getekende) notulen van de aandeelhoudersvergadering van 24 mei 2007 (productie 1 conclusie van antwoord) onder meer het volgende:

‘(...) Neemt niet weg dat een aantal zaken door dhr. [geïntimeerde 1] afgewikkeld dienen te worden. Dhr. [X] memoreert dat er is afgesproken dat dhr. [geïntimeerde 1] op basis van gelijkwaardigheid met de partners de ontstane aanloopverliezen zal aanzuiveren. Dit ten bedrage van € 70.000,00. Dhr. [geïntimeerde 1] bevestigt deze afspraak. Teneinde een en ander te financieren heeft dhr. [geïntimeerde 1] aangegeven hiervoor het bedrijfspand te [plaats 1] te gaan verkopen. (...)’

3.1

In zijn e-mail van 22 juni aan [X] heeft [geïntimeerde 1] onder meer het volgende geschreven:

‘Ten aanzien van de toegezonden notulen wil ik graag de volgende opmerkingen plaatsen:

(...)

2) Bijdrage in de tekorten.

Hier wil ik graag wel een nuancering plaatsen. Ik heb in de vergadering gemeld mij mede verantwoordelijk te voelen en op basis van de verkoop opbrengsten van de loods na te gaan welke mogelijkheden ik heb om [appellant] een lening te verschaffen.’

3.11

[geïntimeerde 2] hield in de periode dat zij aandeelhouder en bestuurder van [appellant] was tevens 33,3% in het aandelenkapitaal in BM Projectpartners B.V.

3.12

[bedrijf] is tot op heden bestuurder van [appellant].

4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1

[appellant] heeft [geïntimeerden] gedagvaard tot (onder meer) vergoeding van schade, daartoe stellende primair dat [geïntimeerden] ieder voor zich toerekenbaar zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen als bestuurder op grond van artikel 2:9 BW (wat betreft [geïntimeerde 1] als indirect bestuurder in samenhang met artikel 2:11 BW), subsidiair op grond van wanprestatie in de uitvoering van de tussen partijen managementovereenkomst en meer subsidiair op de grond dat [geïntimeerden] ieder voor zich onrechtmatig hebben gehandeld en dat zij uit dien hoofde hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade.

4.2

Bij akte uitlating tevens houdende akte wijziging van eis van 18 juli 2012 heeft [appellant] haar eis (in oorspronkelijke conventie) gewijzigd en heeft zij gevorderd, zakelijk weergegeven:

1) hoofdelijke veroordeling tot betaling door [geïntimeerden] van € 70.000,- ter zake van gedane toezeggingen om tweemaal € 35.000,- te voldoen ter financiering van de activiteiten van [appellant], vermeerderd met rente;

2) hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] tot betaling van € 4.869,31 terzake van bedragen waarvan [geïntimeerden] hebben erkend deze nog verschuldigd te zijn aan [appellant], vermeerderd met rente;

3)
primair: te verklaren voor recht dat [geïntimeerden] ieder voor zich ernstig zijn tekort geschoten in de nakoming van hun verplichtingen op grond artikel 2:9 BW en ter zake daarvan hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de daardoor veroorzaakte schade;

subsidiair: te verklaren voor recht dat [geïntimeerden] ieder vo zich wanprestatie hebben gepleegd jegens [appellant] in de uitvoering van de managementovereenkomst en dat [geïntimeerden] uit dien hoofde hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade;

meer subsidiair: te verklaren voor recht dat [geïntimeerden] ieder voor zich onrechtmatig hebben gehandeld jegens [appellant] en op grond daarvan hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade;

4) hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] tot betaling van de schade ad € 369.684,78;

5) hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van de procedure.

4.3

De rechtbank heeft zeven vonnissen gewezen (het vonnis van 30 mei 2012 is een herstelvonnis, en speelt in appel geen rol) twee beschikkingen (van 24 november 2010 respectievelijk 16 maart 2011) en een rolbeslissing (van 19 januari 2011) gegeven. In de rolbeslissing is het verzoek van [geïntimeerden] om een andere deskundige te benoemen afgewezen – waarover hierna meer – welke rolbeslissing door de rechtbank in haar vonnis van 16 februari 2011 (rov. 2.4) is aangemerkt als een ‘materiele beslissing’, derhalve als een vonnis. De deskundige is benoemd bij beschikking van 16 maart 2011. Deze beschikking is in hoger beroep niet aan de orde. De vordering tot betaling van € 70.000,- heeft de rechtbank bij het vonnis van 1 april 2009 (rov. 4.1) niet toewijsbaar geoordeeld (zie ook rov. 2.4 en 3.6 van het eindvonnis van 22 mei 2013). De vordering tot betaling van € 4.869,31 is toegewezen. In verband met de beoordeling van de hiervoor onder 4.2 (3)
primairgenoemde grondslag van bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 in samenhang met artikel 2:11 BW, heeft de rechtbank een deskundigenonderzoek geïndiceerd geacht (vonnis
1 april 2009, rov. 4.9). Zij heeft evenwel (tussenvonnis van 26 augustus 2009) de beslissing tot benoeming van een deskundige aangehouden in afwachting van bewijslevering door [appellant] ter zake van haar stelling dat tussen partijen ter comparitie van 12 november 2008 een overeenkomst tot stand is gekomen.

Na getuigen te hebben gehoord heeft de rechtbank bij het vonnis van 15 september 2010 geoordeeld dat [appellant] in het opgedragen bewijs niet is geslaagd (rov. 2.2- 2.12), waarna zij een deskundigenonderzoek door [deskundige] te [plaats 2] (hierna: [deskundige]) heeft bevolen ter beantwoording van de in het vonnis (rov. 2.13) geformuleerde vragen in verband met beoordeling van de grondslag van (interne) bestuurdersaansprakelijkheid. De door [appellant] in eerste aanleg gestelde (door [geïntimeerde 1] betwiste) ter comparitie van de rechtbank tot stand gekomen overeenkomst tussen partijen, is in hoger beroep niet aan de orde. Nadat de rechtbank op grond van het rapport van de deskundige bij het vonnis van 9 mei 2012 tot het oordeel is gekomen dat [geïntimeerden] niet hebben gehandeld op een wijze zoals door een redelijk handelend bestuurder in de gegeven omstandigheden zou zijn gedaan (rov. 2.10-2.10.4), is de zaak naar de rol verwezen teneinde [appellant] in de gelegenheid te stellen het gevorderde voorschot op de schade – met inachtneming van het deskundigenrapport – nader te onderbouwen. In het eindvonnis van 22 mei 2013 is de rechtbank tot de conclusie gekomen dat door [appellant] ‘onvoldoende onderbouwd is gesteld dat [appellant] daadwerkelijk schade heeft geleden als gevolg van het toerekenbaar tekortschieten door [geïntimeerden] in de nakoming van zijn verplichtingen jegens [appellant] op grond van artikel 2:9 BW’ (rov. 2.7.7) en heeft zij de gevorderde schadevergoeding, alsmede de gevorderde verklaring voor recht dat [geïntimeerden] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de veroorzaakte schade afgewezen. De rechtbank heeft vervolgens:

( a) [geïntimeerden] veroordeeld tot hoofdelijke betaling van € 4.869,31 vermeerderd met rente;

( b) voor recht verklaard dat [geïntimeerden] toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van hun verplichtingen jegens [appellant] op grond van artikel 2:9 BW;

( c) [geïntimeerden] veroordeeld tot hoofdelijke betaling aan [appellant] van de kosten van de deskundige ad € 1.933,75;

( d) de proceskosten gecompenseerd;

( e) de veroordelingen onder (a) en (c) uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en

( f) het meer of anders gevorderde afgewezen.

4.4

Tegen de (impliciete) afwijzing door de rechtbank van de subsidiaire en de meer subsidiaire grondslagen van de vorderingen is door [appellant] niet gegriefd, zodat die grondslagen aan beoordeling door het hof zijn onttrokken.

5.1

De beoordeling van het hoger beroep

5.1

Grief Iin het
principaal appelkeert zich tegen de afwijzing door de rechtbank van de vordering tot hoofdelijke betaling van een bedrag van € 70.000,-. Blijkens de toelichting op de grief stelt [appellant] zich in appel op het standpunt dat uit de notulen van de MT-vergadering van 19 april 2007 en uit de notulen van de aandeelhoudersvergadering van 24 mei 2007 klip en klaar blijkt dat [geïntimeerde 1] zonder enig voorbehoud heeft ingestemd met het feit dat hij nog voor in totaal een bedrag van € 70.000,- aan kapitaal zou storten in [appellant]. Het betreft hier volgens [appellant] niet een afspraak tussen aandeelhouders, maar een zelfstandige vordering van [appellant] op [geïntimeerde 1], hetgeen partijen ook feitelijk hebben afgesproken, aldus [appellant]. [appellant] biedt van deze stelling bewijs aan door middel van het horen van getuigen. Voor het geval het hof van oordeel zou zijn dat sprake is van een afspraak tussen beide aandeelhouders, waarvan [appellant] geen nakoming kan vorderen, heeft [bedrijf] haar vordering gecedeerd aan [appellant], ten bewijze waarvan zij als productie bij memorie van grieven een cessie-akte van 17 februari 2014 heeft overgelegd.

5.2

[geïntimeerden] zijn van mening dat de vordering terecht is afgewezen. Volgens hen hebben [geïntimeerde 2] noch [geïntimeerde 1] toegezegd om € 70.000,- te storten ten behoeve van [appellant], en is geen sprake van een overeenkomst, noch tussen [geïntimeerden] en [bedrijf], noch tussen [geïntimeerden] en [appellant] dan wel ten behoeve van [appellant].

5.3

Het hof oordeelt hieromtrent als volgt.

5.4

Zonder nadere toelichting, die niet wordt gegeven, valt het bestaan van een afspraak tussen aandeelhouders in april/mei 2007 niet goed te begrijpen omdat vaststaat dat [geïntimeerde 2] haar aandelen in [appellant] in februari 2007 heeft verkocht en geleverd aan [bedrijf] (zie rov. 3.7). Kortom: [geïntimeerde 2] was ten tijde van de gestelde afspraak geen aandeelhouder van [appellant] meer. De subsidiaire grondslag – te weten de cessie – behoeft dan geen bespreking.

5.5

In het licht van de vordering begrijpt het hof de stelling van [appellant] aldus, dat [geïntimeerde 1] zowel voor zichzelf - dus als contractuele wederpartij - als namens [geïntimeerde 2] - jegens [appellant] heeft ingestemd met een kapitaalstorting van € 70.000,- in [appellant]. Bewijs van die door [geïntimeerden] betwiste stelling volgt niet uit de tekst van de in rov. 3.8 geciteerde notulen. Wel bieden de in rov. 3.9 geciteerde notulen van de aandeelhoudersvergadering van 24 mei 2007 daarvoor enig aanknopingspunt (‘Dhr. [geïntimeerde 1] bevestigt deze afspraak’), maar niet omtrent de vraag in welke hoedanigheid die ‘afspraak’ door [geïntimeerden] zou zijn gemaakt. Bovendien heeft [geïntimeerde 1] in zijn in rov. 3.10 geciteerde e-mail van 22 juni 2007 een niet onbelangrijke nuancering aangebracht op de notulen van 24 mei 2007. Gelet bovendien op het feit dat aan dit niet ondertekende geschrift vrije bewijskracht toekomt en in aanmerking genomen de betwisting van de juistheid daarvan kan niet worden gezegd dat [appellant] het bewijs van haar stelling al met dit geschrift heeft geleverd.

5.6

Nu [appellant] bewijs van haar stelling door middel van getuigen heeft aangeboden zal het hof haar tot de bewijslevering toelaten.

5.7

De grieven II en IIIin het
principaal appelkeren zich tegen de afwijzing van de vordering van [appellant] tot vergoeding van de schade ad € 369.684,78 op de grondslag van (interne) bestuurdersaansprakelijkheid van artikel 2:9 BW in samenhang met artikel 2:11 BW. De (38) grieven in het (voorwaardelijk)
incidenteel appelbestrijden naar de kern genomen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerden] toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van hun verplichtingen jegens [appellant] op grond van artikel 2:9 BW. Het incidenteel appel is ingesteld onder de voorwaarde dat het hof het vonnis van de rechtbank van 22 mei 2013 ten aanzien van het dictum onder rov. 3.6 vernietigt, derhalve als de grieven in het
principaal appel(geheel of gedeeltelijk) zouden slagen. Het hof ziet niettemin aanleiding de grieven in het
incidenteel appelom proceseconomische redenen als eerste te bespreken omdat, als zij zouden slagen, een bespreking van eventueel slagende grieven in het principaal appel, gericht tegen de afwijzing van de schadevergoedingsvordering, zinloos is geweest.

5.8

De grieven 1 tot en met 3in het
incidenteel appelbestrijden enkele feitelijke vaststellingen door de rechtbank. Nu het hof zelfstandig de feiten heeft vastgesteld waarbij rekening is gehouden met de bezwaren van [geïntimeerden]is daarmee het belang aan deze grieven ontvallen.

De gang van zaken rond de benoeming van de deskundige

5.9

Bij haar vonnis van 1 april 2009 heeft de rechtbank (rov. 4.9) geoordeeld dat een deskundigenonderzoek is geïndiceerd teneinde een antwoord te krijgen op de vraag ‘of sprake is geweest van onbehoorlijke taakvervulling van [geïntimeerde 2] als bestuurder, of sprake is geweest van een tekortschieten in de nakoming van de managementovereenkomst, dan wel of sprake is geweest van een door [geïntimeerden] gepleegde onrechtmatige daad.’ Nadat de rechtbank bij het vonnis van 15 september 2010 een deskundigenonderzoek heeft bevolen heeft zij bij beschikking van 24 november 2010 [deskundige] tot deskundige benoemd ter beantwoording van de volgende vragen:

1. Kunt u bij beantwoording van de volgende vragen in het bijzonder aandacht besteden aan de gang van zaken rond het Gammaproject?

2. Kunt u aan de hand van de beschikbare stukken en de door [appellant] aan u ter beschikking te stellen (volledige) administratie gemotiveerd (en aan de hand van voorbeelden) aangeven of [geïntimeerden] gehandeld heeft op een wijze zoals door geen redelijk handelend bestuurder in de gegeven omstandigheden zou zijn gedaan?

3. Is er sprake geweest van ernstige malversaties aan de zijde van [geïntimeerden] en/of is er sprake geweest van het aangaan van overeenkomsten met derden die zodanig nadelig zijn geweest voor [appellant] dat geconcludeerd moet worden dat sprake is geweest van bevoordeling van die derden en/of benadeling van [appellant]?

4. Kunt u vaststellen of sprake is geweest van het opstellen van begrotingscalculaties door [geïntimeerden] die zodanig nadelig zijn geweest voor [appellant] dat evident is dat deze niet kunnen worden aangemerkt als vallend binnen het normale ondernemersrisico?

5. Kunt u bij bevestigende beantwoording van de vragen aangeven of uit de stukken valt af te leiden op welke wijze en in welke mate [geïntimeerden] hierbij betrokken is geweest?

6. Zijn er verder nog punten die naar uw mening voor een juiste beoordeling van de onderhavige zaak van belang zijn?

5.1

In zijn rapport van 5 oktober 2011 heeft de deskundige de hiervoor genoemde vragen als volgt beantwoord:

‘Vraag 1. Zie uitwerking in bijlage A en B

Vraag 2. Als bestuurder van [appellant] is zeer onzorgvuldig en niet redelijk gehandeld.

Vraag 3. Er is duidelijk sprake geweest van het aangaan van overeenkomsten die nadelig zijn geweest voor [appellant] b.v. dat geconcludeerd moet worden dat sprake is geweest van bevoordeling van derden en benadeling van [appellant].

Vraag 4. Het is duidelijk dat de begrotingen zeer onzorgvuldig zijn opgesteld en zodanige uitwerking hebben gehad dat dit een nadelige uitwerking geeft voor [appellant] en zeker niet vallen binnen het normale ondernemersrisico.

Vraag 5. Vanuit het voortgangsoverleg vanaf 14 juni 2006 tot en met 23 maart 2007 Proces verbaal van Oplevering is [geïntimeerde 1] middels de stukken waarneembaar betrokken geweest namens [appellant] zie ook bijlage A Brief Gemeente Leeuwarden.

Vraag 6. Zie bijlage B 1 pagina.’

5.11

De rechtbank heeft de conclusies van de deskundige overgenomen en heeft op basis daarvan geoordeeld dat [geïntimeerden] niet hebben gehandeld op een wijze zoals door een redelijk handelend bestuurder in de gegeven omstandigheden zou zijn gedaan (vonnis
9 mei 2010 rov. 2.10-2.10.4).

5.12

De
grieven 5 tot en met 13 in het incidenteel appelhebben alle betrekking op de gang van zaken rond de benoeming van [deskundige] tot deskundige en de bezwaren van [geïntimeerde 1] tegen de vraagstelling aan de deskundige. Met de
grieven 9-12 in het incidenteel appelwordt meer in het bijzonder betoogd dat de rechtbank ten onrechte is voorbijgegaan aan de bezwaren van [geïntimeerden] tegen de benoeming van [deskundige] tot deskundige. Dat betoog komt erop neer dat de heer [deskundige] niet (voldoende) onafhankelijk is om als deskundige in deze zaak te kunnen optreden omdat hij in 2008 samen met de bestuurder van [bedrijf] (bestuurder van [appellant]), de heer [X], in het bestuur zat van de sectie Infra Klein van Bouwend Nederland: zij kennen elkaar dus vanuit hetzelfde bestuur. Daarmee is de schijn van partijdigheid van de heer [deskundige] gewekt en kwalificeert hij niet als onafhankelijk deskundige, aldus [geïntimeerden]

5.13

[appellant] erkent (memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel (onder 28) dat [deskundige] in het verleden – ruim voor diens benoeming als deskundige – deel uitmaakte van het dagelijks bestuur van Bouwend Nederland, dat de heer [X] deel uitmaakte van het algemeen bestuur en dat beide besturen vier keer per jaar gezamenlijk overlegden.

5.14

Uit de processtukken ter zake van de (aanloop naar de) benoeming van de deskundige blijkt het volgende. Nadat de rechtbank bij vonnis van 15 september 2010 een deskundigenonderzoek heeft bevolen, heeft de rechtbank (kennelijk) [deskundige] benaderd met de vraag of hij in staat en bereid was als deskundige op te treden. Correspondentie daarover tussen de rechtbank, partijen en de deskundige ontbreekt in het dossier. Blijkens de beschikking van 24 november 2010 heeft de deskundige bij brief van 1 november 2010 (die zich evenmin bij de stukken bevindt) aan de rechtbank meegedeeld dat hij de benoeming aanvaardt, waarna de rechtbank [deskundige] tot deskundige heeft benoemd. Uit de rolbeslissing van 19 januari 2011 blijkt dat [geïntimeerden] vervolgens tegen die benoeming bezwaar hebben gemaakt bij brief van 14 januari 2011, en wel op de grond dat de deskundige op

31 december 2008 in het bestuur van Bouwend Nederland zat namens de sectie Infra Klein en dat [X] op diezelfde datum in het algemeen bestuur van Bouwend Nederland zat, eveneens namens de sectie Infra Klein. Volgens [geïntimeerden] is de onafhankelijkheid van de deskundige niet gewaarborgd en hebben zij de rechtbank verzocht een andere deskundige te benoemen. Blijkens de rolbeslissing heeft [appellant] bij brief van 17 januari 2010 gereageerd, stellende dat er geen aanleiding is om aan de onafhankelijkheid van [deskundige] te twijfelen: [deskundige] is vanuit de sector bij [appellant] bekend, niet meer en niet minder. In de rolbeslissing heeft de rechtbank geoordeeld dat de brief van [geïntimeerden] haar geen aanleiding geeft de benoeming van de deskundige te herzien. Voorts overweegt de rechtbank, voor zover van belang:

‘
Dat hij een bestuursfunctie vervult of heeft vervuld bij de brancheorganisatie, en dat in diezelfde branche-organisatie ook op enig moment gelijktijdig een medewerker van een aan [appellant] BV gelieerd bedrijf een bestuursfunctie heeft vervuld, naar de rechtbank begrijpt in een andere bestuurslaag, staat op zichzelf genomen nog niet aan zijn onafhankelijkheid in de weg. Nu [geïntimeerden] geen bijkomende omstandigheden hebben gegeven waarom [deskundige] als niet-onafhankelijk zou zijn aan te merken, zal de rechtbank het verzoek om een andere deskundige te benoemen niet honoreren. Het voorgaande oordeel wordt niet anders door de stelling van [geïntimeerden] dat beide heren zich in dezelfde sectie van de bouwwereld bevinden. De deskundigheid van [deskundige] op dat specifieke gebied is immers juist een van de redenen geweest om hem als deskundige te benoemen.’

Het verzoek van [geïntimeerden] om tussentijds hoger beroep tegen de rolbeslissing van

19 januari 2011 toe te staan heeft de rechtbank afgewezen bij vonnis van 16 februari 2011.

5.15

Het hof oordeelt als volgt.

5.16

De deskundige die zijn benoeming heeft aanvaard is verplicht de opdracht onpartijdig en naar beste weten te vervullen (artikel 198 lid 1 Rv). De eis van onpartijdigheid is in het wetboek niet nader omschreven, maar deze komt (in verband met de toets van artikel 6 EVRM) hierop neer dat de deskundige niet dient te worden gehinderd door vooroordelen en vooringenomenheid, dat hij bij de behandeling van een zaak vrij moet staan ten opzichte van de procespartijen en dat hij bij de zaak geen eigen belangen mag hebben. Ook moet de deskundige onpartijdig overkomen op de partijen in de procedure. Daarvan is geen sprake wanneer uit feiten en omstandigheden objectief gezien bij een partij de indruk kan ontstaan dat de deskundige niet onpartijdig is in de zin van artikel 198 lid 1 Rv. Dit kan het geval zijn als bij een partij de gerechtvaardigde schijn van partijdigheid is gewekt. Beslissend is steeds of de door een partij geuite twijfel objectief is te rechtvaardigen (vgl. HR 2 mei 2014 ECLI:NL:HR:2014:1067 rov. 3.3.2.).

5.17

[geïntimeerden] hebben spoorslags, derhalve tijdig, na de benoeming van [deskundige] als deskundige geklaagd over de bij hen ontstane twijfel omtrent de onpartijdigheid van hem als deskundige, en wel op grond van de in de rolbeslissing van de rechtbank weergegeven feiten en omstandigheden. Dit bezwaar is in appel herhaald. Gelet op hetgeen is overwogen in rov. 5.13 en in aanmerking genomen dat [appellant] niet betwist de stelling van [geïntimeerden] dat dit het jaar 2008 is geweest gaat het hof ervan uit dat de deskundige en de heer [X] beide in 2008 bestuurslid zijn geweest van Bouwend Nederland, de deskundige als lid van het dagelijks bestuur en de heer [X] als lid van het algemeen bestuur, en dat beide besturen vier maal per jaar gezamenlijk overlegden. Van belang daarbij is dat [X] de (middellijk) bestuurder van [bedrijf] is, terwijl [bedrijf] de bestuurder van [appellant] is. Naar het oordeel van het hof zijn daarmee door [geïntimeerden] voldoende omstandigheden aangevoerd die objectief gezien bij [geïntimeerden] twijfel hebben kunnen doen ontstaan aan de onpartijdigheid van de deskundige in de zin van artikel 198 lid 1 Rv.

5.18

Het hof ziet zich daarmee gesteld voor de vraag of dit gebrek in de onpartijdigheid van de door de rechtbank benoemde deskundige tot gevolg heeft dat zijn rapport niet (langer) ten grondslag kan worden gelegd aan de in hoger beroep te nemen beslissing over de aansprakelijkheid van [geïntimeerden] op grond van artikel 2:9 BW in samenhang met artikel 2:11 BW? Het hof beantwoordt die vraag bevestigend omdat het niet goed kan inzien dat kenbaar is of kan worden gemaakt op welke plaatsen en op welke wijze het rapport van de deskundige is beïnvloed door diens veronderstelde onpartijdigheid. Het rapport van de deskundige zal derhalve buiten beschouwing dienen te blijven.

Bestuurdersaansprakelijkheid ex artikel 2:9 in samenhang met artikel 2:11 BW

5.19

Het hof dient in de context van de grieven in het
incidenteel appelde vraag te beoordelen of [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] persoonlijk op grond van artikel 2:9 BW jegens [appellant] aansprakelijk zijn. Bij de beantwoording van die vraag kan, zo volgt uit het hetgeen hiervoor is overwogen, het gewraakte deskundigenrapport van [deskundige] niet voor het bewijs worden gebezigd.

5.2

Aansprakelijkheid van [geïntimeerde 1] als indirect bestuurder ex artikel 2:9 BW kan evenwel uitsluitend worden aangenomen langs de weg van artikel 2:11 BW, waarbij in de eerste plaats zal moeten worden onderzocht of [geïntimeerde 2] jegens [appellant] ex artikel 2:9 BW aansprakelijk is. In de stellingen van [appellant] acht het hof door de uitdrukkelijke verwijzing naar artikel 2:11 BW in de inleidende dagvaarding onder 40 voldoende kenbaar besloten liggen dat [appellant] de aansprakelijkheid van [geïntimeerde 1] jegens [appellant] baseert op de aansprakelijkheid van [geïntimeerde 2] jegens [appellant] ex artikel 2:9 BW in samenhang met artikel 2:11 BW. Daarom dient het hof ook te bezien of vastgesteld kan worden dat op [geïntimeerde 2] als (mede) bestuurder van [appellant] aansprakelijkheid rust (vgl. HR 23 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1204, NJ 2014/325 (K/Maas q.q.) rov. 3.3.2).

5.21

Op grond van artikel 2:9 BW (oud) is iedere bestuurder tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van zijn taak. Indien het een aangelegenheid betreft die tot de werkkring van twee of meer bestuurders behoort, is ieder van hen voor het geheel aansprakelijk ter zake van een tekortkoming, tenzij deze niet aan hem is te wijten en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. Deze bepaling is per 1 januari 2013 gewijzigd, maar nu de aan [geïntimeerden] gemaakte verwijten zich hebben voorgedaan ruim voor de inwerkingtreding van de nieuwe wet gaat het hof uit van de oude wet.

5.22

Voor aansprakelijkheid op de voet van artikel 2:9 BW is vereist dat aan de bestuurders een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of in een bepaald geval plaats is voor een ernstig verwijt als hier bedoeld, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle (relevante) omstandigheden van het geval. Tot de in aanmerking te nemen omstandigheden behoren onder meer de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico’s, de taakverdeling binnen het bestuur, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen, de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen, alsmede het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult (vgl. HR 10 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2243, NJ 1997/360 Staleman/Van de Ven rov. 3.3.1). De omstandigheid dat gehandeld is in strijd met statutaire bepalingen die de rechtspersoon beogen te beschermen, moet in dat verband als een zwaarwegende omstandigheid worden aangemerkt, die in beginsel de aansprakelijkheid van de bestuurder vestigt. Indien de aldus aangesproken bestuurder echter feiten en omstandigheden heeft aangevoerd op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat het gewraakte handelen in strijd met de statutaire bepalingen niet een ernstig verwijt oplevert, dient de rechter deze feiten en omstandigheden uitdrukkelijk in zijn oordeel te betrekken (vgl. HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7011, NJ 2003/455 Schwandt/Berghuizer Papierfabriek rov. 3.4.5). In verband met de tweede volzin van artikel 2:9 BW (vanaf
‘tenzij’) wijst het hof erop, dat bij een meerhoofdig bestuur een eventuele taakverdeling tussen bestuurders niet wegneemt dat het algemene beleid van een rechtspersoon een zaak is van het gehele bestuur: iedere bestuurder draagt daarvoor verantwoordelijkheid. Daarbij geldt in het onderhavige geval voorts als uitgangspunt dat op [appellant] de last rust om de aansprakelijkheid constituerende feiten en omstandigheden in afdoende mate te stellen en – ingeval van voldoende gemotiveerde betwisting – ook te bewijzen.

5.23

Wat betreft de verwijten aan het adres van [geïntimeerden] zoals in hoger beroep aan de orde geldt het volgende. In algemene zin verwijt [appellant] [geïntimeerden] dat ‘[geïntimeerde 1] er een potje van heeft gemaakt’, wat betreft de begrotingen en calculaties aangaande het project Gamma en het project Anjum. Het hof begrijpt dat door [appellant] ter onderbouwing van haar verwijten aansluiting wordt gezocht bij de bevindingen van [deskundige]. Hoewel uit het hiervoor overwogene volgt dat het rapport van [deskundige] niet voor het bewijs kan word gebezigd, verzet op zichzelf niets ertegen dat [appellant] de bevindingen van [deskundige] aan haar stellingen ten grondslag legt. Meer specifiek gaat het daarbij dan om het volgende:

( a) In het kader van de overname van een aantal projecten van het in surseance van betaling verkerende [geïntimeerde 1] Bouw B.V. heeft [geïntimeerde 1] aan [X], directeur van [bedrijf], aangegeven dat in de vennootschap een aantal interessante opdrachten zat met ruime winstmarges. Door [geïntimeerde 1] is toen een overzicht verstrekt (memorie van grieven,

productie 1) waaruit bleek dat er voor ruim € 1.333.000,- aan opdrachten in de portefeuille bij [geïntimeerde 1] Bouw B.V. zat. Nadat de oprichting van [appellant] een feit was, is [geïntimeerde 1] met een begroting/aanneemsom van het project Gamma gekomen van € 887.000,-. Dat was een aanzienlijk lager bedrag dan het bedrag dat in een eerder stadium door [geïntimeerde 1] was aangegeven;

( b) Door [geïntimeerde 1] is voor 2006 nog een overzicht/prognose verschaft (memorie van grieven productie 2). Van de op dit overzicht genoemde opdrachten bleken achteraf alleen de projecten Gamma, Interboat, [A] Beheer en [B] daadwerkelijk uitgevoerd te gaan worden. Er is volgens [appellant] door [geïntimeerde 1] bewust een stemming gecreëerd van een goede orderportefeuille met behoorlijke winsten, hetgeen achteraf onjuist bleek te zijn;

( c) Bij de oprichting is afgesproken dat ieder een extra kapitaal van € 35.000,- zou storten. [bedrijf] heeft dat gedaan, [geïntimeerde 1] niet. Om de aanloopverliezen te dekken is daarnaast de afspraak gemaakt om nogmaals ieder € 35.000,- in de onderneming te investeren.

[bedrijf] heeft dat gedaan, [geïntimeerde 1] niet;

( d) Er is door [geïntimeerde 1] wat betreft verschillende onderdelen van het Gamma project in relatie tot de omvang daarvan onzorgvuldig en onvolledig begroot. Met betrekking tot de posten ‘metaalconstructies’, ‘wand-en gevelbeplatingen’, ‘schilderwerken’ en de post ‘bestrating’ als door [deskundige] beschreven blijkt sprake te zijn geweest van forse overschrijdingen van de (te krap) begrote kosten. Volgens [deskundige] zijn er grove inschattingsfouten gemaakt en/of is sprake geweest van slechte communicatie, hetgeen heeft geleid tot extra werkzaamheden door NVB Vermeulen waar achteraf door [geïntimeerde 1] goedkeuring aan is gegeven. Dat heeft geleid tot een meerwerk van circa € 25.000,- en een houtverbruik van circa € 20.000,- meer dan begroot.

( e) Er is sprake geweest van voor [appellant] nadelige begrotingen, die niet vallen onder het normale ondernemersrisico;

( f) In het verlengde van (e): er is sprake van belangenverstrengeling, gelet op het feit dat [geïntimeerde 1] voor 33,3% participeert in BM projectpartners B.V., opdrachtgever van het project Gamma. [geïntimeerde 1] heeft zijn positie daarin misbruikt en geen maatregelen ten behoeve/ten nutte van [appellant] genomen, als gevolg waarvan [appellant] is benadeeld en BM Projectpartners B.V. is bevoordeeld.

5.24

De brief van 7 december 2007 van [appellant] maakt ook melding van ‘handelen in strijd met de statutaire bepalingen met betrekking tot tegenstrijdige belangen, in het bijzonder met betrekking tot de contracten zoals gesloten met BM Bouwpartners BV’, maar het hof stelt vast dat dit verwijt in hoger beroep niet in de processtukken terugkeert. Dat geldt ook voor de volgende in de inleidende dagvaarding (onder 38) vermelde verwijten:

- onttrekking aan [appellant] door [geïntimeerde 1] van privé uitgaven;

- [geïntimeerde 1] heeft nagelaten de hem bij brief van 7 december 2007 gevraagde opheldering te verschaffen.

Deze verwijten zijn daarmee in hoger beroep niet aan de orde.

Hoe nu verder?

5.25

Nu [geïntimeerden] de hen gemaakte verwijten betwisten, brengt het in rov. 5.22 (slot) vermelde uitgangspunt mee dat [appellant] deze dient te bewijzen. Nu het deskundigenrapport voor het bewijs niet bruikbaar is, staat het hof de benoeming van een nieuwe deskundige voor ogen. Daartoe is denkbaar dat het hof te raden gaat bij de Stichting Raad van Arbitrage voor de Bouw in Utrecht. Alvorens daartoe over te gaan, wenst het hof evenwel met partijen te overleggen. Daartoe zal een meervoudige inlichtingencomparitie worden gelast. Partijen kunnen dan op dit voorstel van het hof reageren en eventueel zelf – zo mogelijk in onderling overleg – met een voorstel komen voor een te benoemen deskundige. Dan kan ook aan de orde komen de hiervoor (in rov. 5.6) genoemde bewijsopdracht aan [appellant]. Gelet op het inmiddels verstreken tijdverloop sinds het begin van dit geschil – de brief van 7 december 2007 kan daarbij als het startpunt worden aangemerkt – en in aanmerking genomen het oordeel van het hof dat het rapport van de door de rechtbank in deze zaak benoemde deskundige buiten beschouwing dient te blijven, bestaat tevens aanleiding met partijen de mogelijkheid van een schikking te onderzoeken. Partijen wordt uitdrukkelijk verzocht zich daarop voor te bereiden.

5.26

Wat betreft de vraagstelling aan een eventueel te benoemen deskundige vindt het hof aanleiding aan te knopen bij de door de rechtbank aan [deskundige] gestelde vragen. Het hof stelt voor de volgende vragen te stellen:

a. Kunt u aan de hand van de beschikbare stukken/administratie en de door [appellant] aan u ter beschikking gestelde administratie gemotiveerd (en met voorbeelden) aangeven of, en zo ja: waar ingrijpen van [geïntimeerden] was vereist maar is nagelaten?

b. Kunt u vaststellen of er sprake is geweest van malversaties dan wel aanwijzingen dat sprake is geweest van een tegenstrijdig belang aan de zijde van [geïntimeerden] en/of dat er sprake is geweest van het aangaan van overeenkomsten met derden die zodanig nadelig zijn geweest voor [appellant] dat geconcludeerd kan worden dat sprake is geweest van bevoordeling van die derden en/of benadeling van [appellant]?

c. Kunt u vaststellen of sprake is geweest van het opstellen van begrotingscalculaties door [geïntimeerden] die zodanig nadelig zijn geweest voor [appellant] dat evident is dat deze niet kunnen worden aangemerkt als vallend binnen het normale ondernemersrisico? Kunt u uw antwoord motiveren?

d. Kunt u bij bevestigende beantwoording van de vragen aangeven of uit de stukken valt af te leiden dat, op welke wijze, en in welke mate [geïntimeerden] hierbij betrokken zijn geweest?

Ter comparitie kunnen partijen op deze door het hof voorgestelde vragen reageren en zo nodig aanvullende vragen voorstellen.

5.27

Iedere verdere beslissing in het incidenteel en in het principaal appel wordt aangehouden.

De beslissing

Het gerechtshof, recht doende in hoger beroep,

In het principaal en in het incidenteel appel

bepaalt dat partijen, deugdelijk vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van inlichtingen in staat is, voor het beproeven van een schikking en het verstrekken van inlichtingen samen met hun advocaten zullen verschijnen voor dit hof, dat daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden op een nader te bepalen dag en tijdstip;

bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden september 2015 tot en met december 2015 zullen opgeven op 11 augustus 2015, waarna dag en uur van de comparitie zullen worden vastgesteld;

verstaat dat het hof de gefourneerde procesdossiers onder zich houdt ter voorbereiding van de comparitie en dat partijen, indien zij na de comparitie opnieuw arrest vragen, dit arrest en de nadien gewisselde processtukken aanvullend dienen te fourneren.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mr. R.A. van der Pol, mr. L. Janse en mr. I. Tubben en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 14 juli 2015 in bijzijn van de griffier.