ECLI:NL:GHARL:2013:8106

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.116.306/01

(zaaknummer rechtbank Zwolle-Lelystad 96673 / HA ZA 04-596)

arrest van de tweede kamer van 29 oktober 2013 in het incident tot verzet tegen de eiswijziging in de zaak van:

1.Meepo Holding BV,

gevestigd te Zwolle

hierna:
Meepo Holding,

2.mr. Dingenis Meulenberg,

in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van

Meepo Beheer B.V., gevestigd te Zwolle,

hierna: Meepo Beheer,

Ursus Utilities B.V., voorheen Meepo Fabricage B.V., gevestigd te Zwolle,

hierna: Ursus Utilities,

Ursus Atmotech B.V., voorheen Meepo Montage B.V., gevestigd te Zwolle,

hierna: Ursus Atmotech,

Regent-Eco B.V., gevestigd te Zwolle,

hierna: Regent-Eco,

hierna:
de curator,

appellanten,

in eerste aanleg eisers,

hierna gezamenlijk te noemen:
Meepo c.s.,

advocaat: mr. J.A. Voerman, kantoorhoudende te Amsterdam,

tegen

1.[geïntimeerde 1],

wonende te [woonplaats],

hierna:
[geïntimeerde 1],

advocaat: mr. H.G.M. van Zutphen, kantoorhoudende te Almelo,

2.[geïntimeerde 2],

wonende te [woonplaats],

hierna:
[geïntimeerde 2],

advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden,

geïntimeerden,

in eerste aanleg gedaagden,

hierna gezamenlijk te noemen:
[geïntimeerden]

1 Het geding in eerste instantie

1.1

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector civiel recht, locatie Zwolle (hierna: de rechtbank) van 10 augustus 2005, 16 november 2005, 3 mei 2006, 20 augustus 2008, 4 februari 2009 en 27 juni 2012. Bij rolbeslissing van 26 september 2012 heeft de rechtbank, ondanks bezwaren van [geïntimeerden], hoger beroep open gesteld van het vonnis van 27 juni 2012.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Bij exploot van 26 september 2012 is door Meepo c.s. hoger beroep ingesteld van de vonnissen van 4 februari 2009 en 27 juni 2012 met dagvaarding van [geïntimeerden] tegen de zitting van 13 november 2012.

2.2

De conclusie van de memorie van grieven (met twee producties), tevens houdende eiswijziging, luidt:

"(…) bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de op 4 februari 2009 en 27 juni 2012 door de rechtbank (…) gewezen vonnissen geheel althans gedeeltelijk te vernietigen en de vorderingen van de appellanten alsnog toe te wijzen door:

1.a te verklaren voor recht dat de geïntimeerden tegenover de appellanten op grond van artikel 2:9 BW jo. artikel 2:11 BW dan wel artikel 6:162 BW dan wel op grond van artikel 6:74 BW, wegens onder andere, maar niet uitsluitend, een onjuist (financieel) beleid, en/of een onjuiste althans ondeugdelijke administratie en/of administratieve onregelmatigheden en/of onbehoorlijke taakvervulling en/of schending van de Garantieverklaringen en/of ten onrechte afgeboekte vorderingen en/of ernstig verwijtbaar handelen, hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade van de appellanten, met

1.b hoofdelijke veroordeling van de geïntimeerden tot betaling aan appellanten van een schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,

2. voorwaardelijk ten opzichte van 1.b indien de vordering onder 1.b niet als de eis in de hoofdzaak als bedoeld in artikel 700 lid 3 Rv wordt gezien:

de geïntimeerden hoofdelijk te veroordelen aan de appellanten een schadevergoeding te betalen van EUR 2.636.000 (…), te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag van de datum van dagvaarding, althans deze conclusie, tot aan de dag der algehele voldoening,

3. de geïntimeerden hoofdelijk te veroordelen bij wege van voorschot op schadevergoeding te betalen een bedrag van EUR 100.000,

4. de geïntimeerden te veroordelen in de kosten van de conservatoire beslagen,

5. de geïntimeerden hoofdelijk te veroordelen in de kosten van het geding in eerste aanleg en hoger beroep,

althans

6. te beslissen (al dan niet voorshands) dat de geïntimeerden, jegens de appellanten aansprakelijk zijn op grond van artikel 2:9 BW jo. artikel 2:11 BW dan wel artikel 6:162 BW dan wel op grond van artikel 6:74 BW, wegens onder andere, maar niet uitsluitend, een onjuist (financieel) beleid, en/of een onjuiste althans ondeugdelijke administratie en/of administratieve onregelmatigheden en/of onbehoorlijke taakvervulling en/of schending van de Garantieverklaringen en/of ten onrechte afgeboekte vorderingen en/of ernstig verwijtbaar handelen,

met bepalingdat het aan de individuele geïntimeerden is zich te dien aanzien te disculperen en dienaangaande op de individuele geïntimeerden - voor zover zij in licht van hetgeen door de appellanten is gesteld en ook overigens ten processe is gebleken toereikend verweer hebben gevoerd - ook de bewijslast drukt,

met terugverwijzingnaar de rechtbank ter verdere beoordeling;

en met

7. hoofdelijke veroordeling van de geïntimeerden in de kosten van het hoger beroep."

2.3

[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben beide een akte genomen waarin bezwaar wordt gemaakt tegen de eiswijziging van Meepo c.s.

2.4

Meepo c.s. hebben een antwoordakte in het incident genomen waarvan de strekking is dat het verzet van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] tegen de eiswijziging ongegrond moet worden verklaard.

2.5

Partijen hebben de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest in het incident.

3.De beoordeling in het incident tot verzet tegen de eiswijziging

3.1

Het gaat in deze zaak (samengevat) om het volgende.

3.1.1

[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben samen Meepo Holding opgericht. Zij waren statutair bestuurders van Meepo Holding en hielden elk 50% van de aandelen. Meepo Holding was statutair bestuurder en enig aandeelhouder van de dochtervennootschappen Meepo Beheer, Ursus Utilities (voorheen: Meepo Fabricage), Ursus Atmotech (voorheen: Meepo Montage) en Regent-Eco. Deze vennootschappen (de Meepo-groep) hielden zich bezig met het produceren, monteren en installeren van luchtbehandelingsystemen. De financiële administratie van de Meepo-groep werd gevoerd door [A], schoonzoon van [geïntimeerde 1].

3.1.2

Bij overeenkomst van 17 juli 2001 heeft [geïntimeerde 1] zijn aandelen in Meepo Holding verkocht aan Klein Duin Beheer B.V., statutair gevestigd te Bosch en Duin (hierna: KDB). [B] is bestuurder/aandeelhouder van KDB. De andere 50% van de aandelen Meepo Holding bleef in handen van [geïntimeerde 2], middels diens vennootschap A.T.P. Hasselt Beheer B.V., gevestigd te Hasselt (hierna(ATP).

3.1.3

De overeenkomst van 17 juli 2001, waarin naast [geïntimeerde 1] en KDB ook [geïntimeerde 2] en [B] partij zijn, houdt in dat de aandelen geacht worden vanaf 1 januari 2001 voor rekening en risico van KDB te zijn en bevat een aantal garanties ten gunste van KDB en/of Meepo Holding. [geïntimeerde 1] is na de overname teruggetreden als bestuurder van Meepo Holding, ten gunste van KDB.

3.1.4

Na de overname is bij KDB het vermoeden gerezen dat er onregelmatigheden voorkomen in de administratie van Meepo Holding. Medio 2002 is door Meepo Holding opdracht verstrekt aan PriceWaterhouseCoopers Corporate Finance & Recovery N.V. te Amsterdam ZO (hierna: PWC). Op 3 maart 2004 heeft PWC rapport uitgebracht van haar bevindingen. Eén van de conclusies van het PWC-rapport luidt:

"Gelet op de geconstateerde feiten is de financiële administratie van Meepo Fabricage B.V. en Meepo Montage B.V. voor wat betreft de handelsvorderingen niet juist en volledig voor de jaren 2000 en 2001. Er zijn tevens indicaties dat gelijke opgeld doet voor de jaren 1996 tot en met 1999.

Als gevolg hiervan waren nog niet alle openstaande handelsvorderingen 2001 en ultimo 2000 openstaande handelsvorderingen slechts te identificeren met aanzienlijke onderzoeksinspanningen. Bovendien waren als gevolg van tijdsverloop een aantal vorderingen niet meer te innen."

3.1.5

Op 22 december 2004 heeft KDB de overige aandelen Meepo Holding overgenomen van ATP. Per diezelfde datum is [geïntimeerde 2] teruggetreden als bestuurder van Meepo Holding.

3.1.6

Sedert 2004 hebben zich talrijke rechtsgedingen bij verschillende fora voorgedaan waarbij Meepo Holding, haar (inmiddels gefailleerde) dochtervennootschappen, KDB, [B], [geïntimeerde 1], diens echtgenote [echtgenote], [geïntimeerde 2], ATP, [A] en diens [echtgenote] (in wisselende samenstellingen) partij zijn geweest. [B] is [in 2009] overleden.

3.1.7

Het onderhavige geding tegen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] is ingezet door Meepo Holding, samen met haar dochtervennootschappen Meepo Beheer, Ursus Utilities, Ursus Atmotech en Regent-Eco. Deze dochtervennootschappen zijn op 28 november 2006 failliet verklaard. Bij akte van 14 november 2007 heeft de curator verklaard dat hij het geding namens de failliete dochtervennootschappen van Meepo Holding tegen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] overneemt.

3.1.8

Hangende het geding in eerste aanleg heeft KDB zich gewend tot de ondernemingskamer bij het gerechtshof te Amsterdam (hierna: de ondernemingskamer) met het verzoek één of meer deskundigen te benoemen om een onderzoek in te stellen naar het beleid en de gang van zaken van Meepo Holding en haar onderneming en het beleid ten aanzien van haar dochtermaatschappijen.

3.1.9

Bij beschikking van 24 juni 2005 heeft de ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar de gang van zaken bij Meepo Holding vanaf 1 januari 1998 tot en met 17 juli 2001. Door de hiertoe benoemde deskundige, [deskundige], is op 5 december 2005 rapport uitgebracht. Vervolgens is op 19 november 2006 een rapport uitgebracht door [deskundige 2], die door de ondernemingskamer tot deskundige is benoemd bij beschikking van 19 juni 2006 teneinde aanvullend onderzoek te doen naar het beleid en de gang van zaken bij Meepo Holding, met dien verstande dat dit onderzoek zich mede dient uit te strekken tot het verkrijgen van inzicht in de oorzaken voor de sterke daling van de bankontvangsten onderscheidenlijk de sterke stijging van de saldi afgeboekte handelsvorderingen in het boekjaar 2001.

3.1.10

In haar beschikking van 26 juni 2007 heeft de ondernemingskamer overwogen dat het PWC-rapport en de verslagen van [deskundige] en [deskundige 2] voldoende grondslag vormen voor de constatering dat sprake is van onjuist (financieel) beleid van Meepo Holding, maar dat nader onderzoek noodzakelijk is, omdat de verslagen van [deskundige] en [deskundige 2] onvoldoende aanknopingspunten bieden om te kunnen vaststellen van wanneer dit onjuiste beleid dateert en - in samenhang daarmee - welke persoon of personen daarvoor verantwoordelijk moet(en) worden gehouden.

3.1.11

Dit nadere onderzoek, waartoe de ondernemingskamer als deskundigen heeft benoemd [deskundige 3] en [deskundige 4], heeft niet (volledig) plaatsgevonden omdat Meepo Holding (het voorschot op) de aanvullende onderzoekskosten (€ 55.000,- excl. btw) niet heeft betaald.

3.1.12

Bij beschikking van 13 juli 2001 heeft de ondernemingskamer vastgesteld dat sprake is van wanbeleid van Meepo Holding in de jaren 2000 en 2001, voor zover het betreft de periode tot 17 juli 2001 en heeft de ondernemingskamer een aantal nader in de beschikking omschreven besluiten vernietigd.

3.1.13

Door [geïntimeerde 1] zijn nog in het geding gebracht de uitkomsten van twee in opdracht van hemzelf uitgevoerde onderzoeken, namelijk het rapport van 23 november 2011 van AF&T Invest te Enschede en het rapport van dezelfde datum van SMK Accountants te Enschede.

3.1.14

In het aangevallen vonnis van 27 juni 2012 heeft de rechtbank onder meer geoordeeld dat zij - anders dan de ondernemingskamer, die op grond van aannemelijkheden beslissingen neemt - in een civiele bodemprocedure heeft uit te gaan van de op de voet van het burgerlijk procesrecht vast te stellen feiten. Er is volgens de rechtbank daarom geen aanleiding om de beslissing van de ondernemingskamer dat het PWC-rapport en de verslagen van [deskundige] en [deskundige 2] voldoende grondslag vormen voor de constatering dat sprake is van onjuist (financieel) beleid van Meepo Holding, over te nemen.

3.1.15

Hiertoe heeft de rechtbank onder meer overwogen dat de deskundige [deskundige 2] niet datgene heeft gedaan wat hem was opgedragen en dat aan zijn rapport in dit civiele geschil geen waarde kan worden gehecht, omdat dit niet aan de minimaal daaraan te stellen motiveringsvereisten voldoet. De rechtbank heeft aan één en ander de gevolgtrekking verbonden dat nog ongewis is of [geïntimeerde 1] en/of [geïntimeerde 2] zelf betrokken zijn geweest bij onregelmatigheden in de administratie, dan wel of er zodanige onregelmatigheden hebben plaatsgevonden dat hen daarvan als bestuurders een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Naar het oordeel van de rechtbank is het daarom nodig om een deskundigenbericht in te winnen. De te benoemen deskundige zal met een kritische blik voortbouwend op de deskundigenrapporten die reeds in de procedure zijn ingebracht, wederom de administratie van Meepo Holding aan een grondig onderzoek dienen te onderwerpen en - zo mogelijk - antwoord moeten geven op de vraag welke relevante onregelmatigheden in de administratie van Meepo Holding aan te wijzen zijn, wanneer deze hebben plaatsgevonden en wie deze onregelmatigheden al dan niet in samenspraak met een ander of anderen heeft verricht, aldus de rechtbank, waarbij de deskundige ook het rapport van AF&T dient te betrekken.

3.1.16

De rechtbank heeft geen aanleiding gezien om af te wijken van het uitgangspunt dat het voorschot op de kosten van de deskundige in beginsel door de eisende partij dient te worden gedeponeerd. Onder aanhouding van iedere verdere beslissing heeft de rechtbank partijen in de gelegenheid gesteld zich hierover bij akte uit te laten, mede in het licht van de omstandigheid dat Meepo Holding eerder niet in staat was het onderzoek van [deskundige 3] en [deskundige 4] te betalen. De rechtbank heeft daarbij benadrukt dat, indien om welke reden dan ook het uitbrengen van een deskundigenbericht achterwege blijft, niet komt vast te staan dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hun bestuurstaak onbehoorlijk hebben vervuld, zodat in dat geval de vordering van Meepo Holding voor zover deze is gebaseerd op bestuurdersaansprakelijkheid zal worden afgewezen.

3.1.17

In hun akte na het tussenvonnis van 27 juni 2012 hebben Meepo c.s. (onder meer) aangegeven dat zij het niet eens zijn met de beslissing van de rechtbank (en de overwegingen die daaraan ten grondslag liggen) dat onderzoek door een deskundige vereist is en dat Meepo c.s. het voorschot dienen te betalen. Op basis van de voorhanden zijnde gegevens had de rechtbank tot dezelfde conclusie kunnen komen als de ondernemingskamer, aldus Meepo c.s., en voor zover nodig hebben zij (aanvullend) bewijs door getuigen aangeboden. Maar primair hebben Meepo c.s. verzocht om hoger beroep open te stellen van het vonnis van 27 juni 2012, welk verzoek - zoals hierboven in 1.1 reeds is vermeld - door de rechtbank is ingewilligd.

3.2

In eerste aanleg hebben Meepo c.s., na wijziging/vermeerdering van eis, gevorderd:

"(…) bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,

1. (a) Te verklaren van recht dat de gedaagden tegenover de eisers op grond van artikel 2:9 BW jo. artikel 2:11 BW dan wel artikel 6:162 BW dan wel op grond van artikel 6:74 BW, wegens onder andere, maar niet uitsluitend, een onjuist (financieel) beleid, en/of een onjuiste althans ondeugdelijke administratie en/of administratieve onregelmatigheden en/of onbehoorlijke taakvervulling en/of schending van de Garantieverklaringen en/of ten onrechte afgeboekte vorderingen en/of ernstig verwijtbaar handelen, hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade van de eisers, met

(b) hoofdelijke veroordeling van de gedaagden tot betaling aan eisers van een schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,

2. voorwaardelijk ten opzichte van 1 (b) indien de vordering onder 1 (b) niet als de eis in de hoofdzaak als bedoeld in artikel 700 lid 3 Rv wordt gezien:

de gedaagden hoofdelijk te veroordelen aan de eiseres een schadevergoeding te betalen van EUR 2.636.000 (…), te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag van de datum van dagvaarding, althans deze conclusie, tot aan de dag der algehele voldoening,

3. de gedaagden hoofdelijk te veroordelen bij wege van voorschot op schadevergoeding te betalen een bedrag van EUR 100.000,

4. de gedaagden te veroordelen in de kosten van de conservatoire beslagen,

5. de gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de kosten van het geding."

3.3

Ter toelichting van hun eiswijziging in hoger beroep hebben Meepo c.s. aangegeven dat de geconstateerde tekorkomingen zodanig ernstig zijn dat de oud-bestuurders [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in strijd hebben gehandeld met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap en dat hun daarom (collectief) een ernstig verwijt van onbehoorlijk bestuur kan worden gemaakt. Meepo c.s. beperken zich daarbij niet strikt tot de periode tot 17 juli 2001, aldus hun toelichting. [geïntimeerde 2] bleef na die datum aan als bestuurder en voor zover er in die periode (het hof begrijpt: na 17 juli 2001) nog onregelmatigheden hebben plaatsgevonden (om onregelmatigheden uit het verleden te maskeren), valt dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] als financieel directeur nog steeds aan te rekenen. Meepo c.s. leggen geen nieuwe afboekingen aan hun vorderingen ten grondslag, maar willen duidelijk maken dat bepaalde afboekingen die ná 17 juli 2001 hebben plaatsgevonden, ook relevant zijn voor de onderhavige procedure. Voor zover nodig wijzigen Meepo c.s. terzake de grondslag van hun eis.

3.4

[geïntimeerde 1] heeft zijn verzet tegen de eiswijziging onderbouwd zoals hierna samengevat is weergegeven.

3.4.1

Meepo c.s. hebben hun eis reeds in eerste aanleg meermaals gewijzigd en volgens [geïntimeerde 1] is de onderhavige eiswijziging - waarbij Meepo c.s hun vorderingen niet langer alleen baseren op feiten en omstandigheden uit de periode tot 17 juli 2001, maar ook op feiten en omstandigheden van daarna - in deze fase van de procedure in strijd met de goede procesorde. Met deze eisvermeerdering nemen Meepo c.s. afstand van het PWC-rapport en van de daarop gevolgde onderzoeken in de procedures bij de ondernemingskamer. Door in appel te gaan tegen tussenvonnissen van de rechtbank en in dit stadium de eis te wijzigen, worden door Meepo c.s. alle grenzen losgelaten waardoor een volstrekt ongrijpbare situatie ontstaan, aldus [geïntimeerde 1].

3.4.2

Volgens [geïntimeerde 1] kunnen in een appelprocedure weliswaar in eerste aanleg begane omissies en vergissingen worden hersteld, maar dat betekent niet dat een eisende partij zonder redelijke verklaring een feitencomplex aan haar vordering ten grondslag kan leggen dat inhoudelijk onverenigbaar is met de feiten die zij ter onderbouwing van haar vordering in eerste aanleg heeft gesteld. [geïntimeerde 1] verwijst hierbij naar een niet nader aangeduid arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 1 november 1999.

3.4.3

Verder is [geïntimeerde 1] de opvatting toegedaan dat in dit geval sprake is van bijzondere omstandigheden die ertoe nopen dat Meepo c.s. dienen te verklaren waarom zij hun vordering niet al eerder (mede) op feiten en omstandigheden van na 17 juli 2001 hebben doen steunen. Met name omdat [geïntimeerde 1] niet inziet hoe hij verantwoordelijk gehouden zou kunnen worden voor feiten waarbij hij zelf niet meer betrokken is geweest en waarin hij - na de verkoop van zijn aandelen aan KDB op 17 juli 2001 - volstrekt geen inzicht meer had. Meepo c.s. dienen nader uit te leggen waarom na 17 juli 2001 sprake geweest zou zijn van het maskeren van onregelmatigheden, te meer omdat [B] zich in de procedure bij de ondernemingskamer heeft verzet tegen nader onderzoek met betrekking tot deze periode ([geïntimeerde 1] schrijft aan het slot van randnummer 6 van zijn bezwaar "procedure", maar het hof begrijpt dat hier bedoeld wordt: het tijdvak na 17 juli 2001).

3.4.4

De eiswijziging van Meepo c.s. voldoet volgens [geïntimeerde 1] evenmin aan de "in beginsel strakke regel", in welk verband [geïntimeerde 1] stelt dat [B] er in de procedure bij de ondernemingskamer op tegen was dat er getuigen zouden worden gehoord.

De eiswijziging heeft volgens [geïntimeerde 1] trekken van een "
fishing expedition". Meepo c.s. proberen alles uit om hun vorderingen vorm te kunnen geven, terwijl het verloop van de diverse procedures zoveel tijd in beslag heeft genomen (9 jaar) dat het argument dat de procedure omwille van de zorgvuldige
fact findingnog verder verlengd mag worden, niet meer opgaat. Van nieuwe feiten of omstandigheden is geen sprake en het is duidelijk dat het inmiddels veel moeilijker is om de feiten - die zich circa twaalf jaar geleden hebben afgespeeld - boven water te brengen, aldus [geïntimeerde 1].

3.4.5

Door de eiswijziging wordt [geïntimeerde 1] tevens de mogelijkheid onthouden om over de relevante feiten in twee instanties te procederen. De boekhouding is -voor zover [geïntimeerde 1] weet - niet meer beschikbaar. [geïntimeerde 1] beschikt zelf slechts over het PWC-rapport en de stukken die zijn ingebracht in de diverse procedures en hij kan deze door Meepo c.s. geselecteerde gegevens slechts toetsen aan de door hem in het geding gebrachte moederbanden. Aldus tot zover [geïntimeerde 1].

3.5

De bezwaren van [geïntimeerde 2] tegen de eiswijziging van Meepo c.s. zijn in essentie gelijkluidend aan die van [geïntimeerde 1], reden waarom het hof de bezwaren hierna gezamenlijk zal bespreken.

3.6

Op grond van art. 130 lid 1 Rv juncto art. 353 lid 1 Rv komt aan Meepo c.s. de bevoegdheid toe hun eis of de gronden daarvan te wijzigen. De toelaatbaarheid van een eiswijziging moet, zo nodig ambtshalve, mede worden beoordeeld in het licht van de herstelfunctie van het hoger beroep. De grenzen van het toelaatbare worden echter overschreden indien de eiswijziging leidt tot onredelijke vertraging van het geding en/of tot onredelijke bemoeilijking van de verdediging.

3.7

De bevoegdheid om de eis of de gronden daarvan te wijzigen, is in hoger beroep in die zin beperkt dat de eiswijziging niet later dan bij memorie van grieven of antwoord dient plaats te vinden. Dit geldt ook als de vermeerdering van eis slechts betrekking heeft op de grondslag van hetgeen ter toelichting van de vordering door de oorspronkelijk eiser is gesteld. Op deze "in beginsel strakke regel" kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, met name indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de verandering of vermeerdering van eis plaatsvindt, of indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog zodanige verandering of vermeerdering van eis kan plaatsvinden. Voorts kan in het algemeen een verandering of vermeerdering van eis na het tijdstip van de memorie van grieven of antwoord toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de eisverandering of -vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat - indien dan nog mogelijk - een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat de eisverandering of -vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde. Zie o.a. HR 20 juni 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BC4959), HR 19 juni 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BI8771) en HR 23 september 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BQ7064).

3.8

Het hof stelt vast dat de eiswijziging van Meepo c.s. eruit bestaat dat hun vorderingen ten opzichte van de eerste aanleg zijn uitgebreid met hetgeen in onderdeel 2.2 bij punt 6 is aangegeven, alsmede dat Meepo c.s. uitdrukkelijk stellen dat die vorderingen (ook) toewijsbaar zijn op grond van feiten en/of omstandigheden die zich op of na 17 juli 2001 hebben voorgedaan. Voor wat het laatste betreft, de grondslagwijziging, begrijpt het hof het standpunt van Meepo c.s. aldus, dat zij hiermee slechts buiten twijfel willen stellen dat 17 juli 2001 geen harde einddatum is.

3.9

Voor zover [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] het standpunt verdedigen dat Meepo c.s. te laat zijn met hun eiswijziging, volgt het hof hen hierin niet. De eiswijziging voldoet immers aan voormelde "in beginsel strakke regel", nu Meepo c.s. deze in hun memorie van grieven hebben opgenomen. En anders dan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ingang willen doen vinden, is geen sprake van (bijzondere) omstandigheden die Meepo c.s. zouden nopen voor hun eiswijziging een verklaring te geven. Het hoger beroep biedt de appellerende partij immers mede de gelegenheid voor het verbeteren en aanvullen van hetgeen hij zelf bij de procesvoering in eerste aanleg heeft gedaan of nagelaten. Zelfs indien de eiswijziging zou betekenen dat Meepo c.s. in hoger beroep een standpunt innemen dat haaks staat op hetgeen zij in eerste aanleg hebben bepleit, is dit toegestaan (HR 8 december 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8895).

3.1

In de kern genomen hebben de bezwaren van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] vooral betrekking op de grondslagwijziging die inhoudt dat de vorderingen van Meepo c.s. mede worden gebaseerd op feiten en/of omstandigheden die zich hebben voorgedaan na 17 juli 2001, zijnde de datum waarop KDB de aandelen in Meepo Holding van [geïntimeerde 1] heeft overgenomen. Het hof stelt voorop dat [geïntimeerde 2] ook na 17 juli 2001 (tot 22 december 2004) bestuurder is gebleven van Meepo Holding en dat het dienstverband van [A], die de administratie van de Meepo-groep verzorgde, eerst op 2 april 2002 is geëindigd. Waarom feiten en omstandigheden van na 17 juli 2001 dan ook buiten beschouwing gelaten moeten worden voor de beoordeling van de eventuele aansprakelijkheid van in ieder geval [geïntimeerde 2] als bestuurder, is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet te begrijpen. Weliswaar heeft het partijdebat in eerste aanleg zich vooral geconcentreerd op de periode tot 17 juli 2001, maar het hof ziet in de stellingen van Meepo c.s. in het geding in eerste aanleg niet dat Meepo c.s. de grondslag van hun vorderingen daartoe uitdrukkelijk hebben beperkt. In de procedures bij de ondernemingskamer heeft het partijdebat zich ook - anders dan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] willen doen voorkomen - op onderdelen mede uitgestrekt over feiten en omstandigheden van ná 17 juli 2001. Een voorbeeld daarvan is de discussie over de vraag naar mogelijke betrokkenheid van [B] bij de onregelmatigheden. In de beschikking van 13 juli 2011 komt de ondernemingskamer in onderdeel 3.11 uitdrukkelijk terug van hetgeen zij op dit punt in onderdeel 2.2 van de beschikking van 19 juni 2006 als vaststaand heeft aangenomen (namelijk dat [A] [B] in december 2000 heeft geïnstrueerd over het gebruik van het bedrijfsadministratiesysteem) en gaat zij ervan uit dat [B] niet vóór augustus 2001 voor het eerst inhoudelijk met [A] heeft gesproken over de financiële administratie en pas in een later stadium die administratie (mede) is gaan voeren. Een ander voorbeeld hiervan is dat de ondernemingskamer in onderdeel 3.5 van de beschikking van 19 juni 2006 - welke beschikking aanleiding was voor het rapport [deskundige 2] - heeft overwogen dat de onderzoeker het mede tot zijn taak diende te rekenen een opstelling te (doen) vervaardigen van het specifieke verloop van de gefactureerde omzet, de bankontvangsten, het debiteurensaldo en de afboekingen van handelsvorderingen van Meepo Holding en haar dochtervennootschappen in de eerste helft van 2001 (tot en met 17 juli 2001), enerzijds, en de tweede helft van dat boekjaar, anderzijds.

3.11

Alles bij elkaar genomen is het hof van oordeel dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] niet met vrucht kunnen opkomen tegen het feit dat Meepo c.s. zich voor de grondslag van hun vorderingen ook op feiten en omstandigheden beroepen die zich na 17 juli 2001 hebben voorgedaan. Voor zover dit al een grondslagwijziging of -uitbreiding zou zijn, geldt dat het niet gaat om afboekingen die nog niet bekend waren nadat het PWC-rapport in 2004 is uitgebracht, zodat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ruimschoots tijd hebben gehad om hun verdediging hierop in te richten. Bovendien blijkt uit onderdeel 3.3 van de beschikking van de ondernemingskamer van 26 juni 2007 en uit onderdeel 3.12 van de beschikking van de ondernemingskamer van 31 juli 2011 dat (in ieder geval) [geïntimeerde 1] zich ook zélf voor zijn verdediging heeft beroepen op feiten en omstandigheden van na 17 juli 2001.

3.12

Voor zover door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] is gesteld dat hun door de eiswijziging een instantie wordt onthouden, oordeelt het hof dat aan het wettelijk stelsel inherent is dat op de gewijzigde eis enkel door het hof als feitelijke instantie recht wordt gedaan. Het gemis van een feitelijke instantie is op zichzelf dan ook niet doorslaggevend, net zo min als het gegeven dat Meepo c.s. hun vorderingen in eerste aanleg ook reeds hebben gewijzigd. De bezwaren van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] die erop neerkomen dat de vorderingen van Meepo c.s. op de gewijzigde grondslag niet voor toewijzing in aanmerking komen, zijn inhoudelijke argumenten die het hof bij de beoordeling van de hoofdzaak zal betrekken.

3.13

In de bezwaren van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ziet het hof dan ook geen aanleiding voor het oordeel dat zij door de eiswijziging van Meepo c.s. onredelijk in hun verdediging worden bemoeilijkt en/of dat het geding er onredelijk door zal worden vertraagd. Ook ambtshalve ziet het hof geen grond voor een dergelijk oordeel.

3.14

De conclusie luidt dat het verzet van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] tegen de eiswijziging zal worden verworpen. Het hof zal in hoger beroep derhalve recht doen op de gewijzigde eis c.q. grondslag van Meepo c.s.

3.15

De beslissing omtrent de kosten van het incident zal worden gereserveerd tot de einduitspraak. De hoofdzaak zal naar de rol worden verwezen om voort te procederen.

4.De beslissing

Het gerechtshof:

in het incident tot verzet tegen de eiswijziging

verwerpt de bezwaren van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] tegen de eiswijziging van Meepo c.s.;

bepaalt dat over de kosten van het incident zal worden beslist bij einduitspraak in de (hoofd)zaak.

in de hoofdzaak

verwijst de (hoofd)zaak naar de rol van
dinsdag 10 december 2013voor memorie van antwoord aan de zijde van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2].

Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. M.W. Zandbergen en mr. I. Tubben en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 29 oktober 2013.