ECLI:NL:GHAMS:2025:202

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.323.893/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam : C/13/710766/ HA ZA 21-1044

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 28 januari 2025

in de zaak van

1.[appellant 1] ,

2.
[appellant 2],

beiden wonend te [plaats 1] , gemeente [plaats 2] ,

appellanten,

tevens incidenteel geïntimeerden,

advocaat: mr. F.A.J.H. de Lugt te Amsterdam,

tegen

1.ZINKLOOK B.V.,

gevestigd te Lijnden, gemeente Haarlemmermeer,

geïntimeerde tevens incidenteel appellante,

2. ZINKLOOK LEVERING EN MONTAGE B.V.,

gevestigd te Lijnden, gemeente Haarlemmermeer,

geïntimeerde,

advocaat: mr. J.W. Ebbink te Haarlem.

Partijen worden hierna [appellant 1] en [appellant 2] (samen [appellanten] ) en Zinklook en ZLM (samen Zinklook c.s.) genoemd.

1.De zaak in het kort

In deze zaak gaat het om de vraag of een opdrachtgever zijn vordering wegens vervangende schadevergoeding op een ander dan de opdrachtnemer kan verhalen.
Het hof oordeelt dat dat niet kan omdat die derde geen partij is bij de overeenkomst, niet met de opdrachtnemer vereenzelvigd kan worden en niet onrechtmatig heeft gehandeld als onderaannemer. De tekortkoming van de opdrachtnemer staat vast. Anders dan hij aanvoert, kan uit de onderhandelingen die partijen hebben gevoerd over een minnelijke regeling niet worden afgeleid dat de opdrachtgever terug heeft willen komen op zijn eerdere omzettingsverklaring. De opdrachtnemer verkeert in verzuim en van schuldeisersverzuim is geen sprake. Daarmee is de opdrachtnemer schadeplichtig. Wat betreft de hoogte van de schade volgt het hof het subsidiaire standpunt van de opdrachtgever en sluit het hof aan bij een deskundigenrapport van BDA. Dat is naar het oordeel van het hof deugdelijk (tot stand gekomen) en hoeft niet buiten beschouwing te worden gelaten. De (deels voorwaardelijke) vermeerdering van eis in hoger beroep wordt gedeeltelijk toegewezen. Het hof bekrachtigt het vonnis in eerste aanleg.

2.Het geding in hoger beroep

[appellanten] zijn bij dagvaarding van 22 december 2022 in hoger beroep gekomen van een vonnis van 5 oktober 2022 van de rechtbank Amsterdam, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellanten] als eisers en Zinklook c.s. als gedaagden (hierna: het bestreden vonnis). Bij tussenarrest van 28 maart 2023 is een mondelinge behandeling na aanbrengen bepaald. Omdat partijen hebben aangegeven daar geen prijs op te stellen, is de zaak naar de rol verwezen voor doorprocederen.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, tevens houdende wijziging/vermeerdering van eis, met producties;

- memorie van antwoord, tevens akte uitlating vermeerdering eis en akte incidenteel appel, met producties;

- memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties.

Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 28 november 2024 laten toelichten, [appellanten] door mr. De Lugt voornoemd en Zinlook c.s. door
mr. Ebbink voornoemd, beiden aan de hand van spreekaantekeningen die zijn overgelegd.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellanten] hebben - na hun eis in hoger beroep te hebben vermeerderd - in principaal appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
primair:

- zal verklaren voor recht dat Zinklook en zo mogelijk ook ZLM tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst;

- Zinklook en ZLM hoofdelijk dan wel ieder afzonderlijk zal veroordelen tot betaling aan [appellanten] van € 76.345,- inclusief btw, althans € 32.710,- x CPI ten tijde van het wijzen van het eindarrest, althans € 32.710,- aan schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 17 mei 2021;

subsidiair:

- zal verklaren voor recht dat Zinklook en ZLM dan wel ieder afzonderlijk onrechtmatig jegens [appellanten] hebben gehandeld;

zowel primair als subsidiair:

- ZLM zal veroordelen tot betaling aan [appellanten] van € 25.289,- inclusief btw, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 8 juni 2020 dan wel 17 mei 2021;

- Zinklook en ZLM hoofdelijk dan wel ieder afzonderlijk zal veroordelen tot betaling aan [appellanten] van € 665,50 inclusief btw en € 1.950,- exclusief btw aan redelijke kosten verband houdend met de vaststelling van schade en aansprakelijkheid, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 8 juni 2020 dan wel 17 mei 2021;

- Zinklook en ZLM hoofdelijk dan wel ieder afzonderlijk zal veroordelen tot betaling aan [appellanten] van € 1.365,- aan buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 8 juni 2020 dan wel 17 mei 2021;
- Zinklook en ZLM hoofdelijk dan wel ieder afzonderlijk zal veroordelen tot betaling aan [appellanten] van € 6.876,28 aan beslag- en executiekosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 17 mei 2021 dan wel 26 november 2021;

- Zinklook en ZLM hoofdelijk dan wel ieder afzonderlijk zal veroordelen tot betaling aan [appellanten] van de proceskosten principaal hoger beroep, vermeerderd met rente.

Zinklook c.s. hebben in principaal appel geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [appellanten] in hun vorderingen althans tot afwijzing daarvan, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellanten] in de proceskosten in beide instanties.

In incidenteel appel heeft Zinklook geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot
primaireen verklaring voor recht dat [appellanten] hun recht op schadevergoeding hebben verloren,
subsidiaireen verklaring voor recht dat Zinklook niet deugdelijk in gebreke is gesteld en derhalve niet in verzuim was en
meer subsidiairbenoeming van een deskundige, met veroordeling van [appellanten] in de kosten van het incidenteel appel.

[appellanten] hebben in incidenteel appel geconcludeerd tot verwerping van de incidentele grieven en veroordeling van Zinklook in de kosten van het incidenteel appel.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

3.Feiten

De rechtbank heeft in 2.1 tot en met 2.10 van het bestreden vonnis de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. In hoger beroep is niet in geschil dat de feiten juist zijn weergegeven, zodat ook het hof daarvan uitgaat. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten, komen deze neer op het volgende.

3.1.

[appellanten] zijn eigenaars van de woning aan [straat] te [plaats 1] (hierna: de woning).

3.2.

Op 27 mei 2020 heeft Zinklook een offerte uitgebracht ter hoogte van
€ 26.620,- (inclusief btw) voor het leveren en monteren van dak- en gevelbeplating aan de woning. Deze offerte is door [appellant 1] en/of [appellant 2] geaccepteerd, waardoor een overeenkomst tot stand is gekomen (hierna: de overeenkomst).

3.3.

Vanaf juni 2020 heeft Zinklook ter uitvoering van de overeenkomst werkzaamheden aan de woning verricht.

3.4.

Op 8 juni en 8 juli 2020 hebben [appellanten] twee facturen van Zinklook ontvangen ter hoogte van respectievelijk € 15.972,- en € 9.317,- (inclusief btw). Onderaan beide facturen staat het verzoek om het bedrag over te maken op een rekeningnummer van ZLM. [appellanten] hebben de facturen aan ZLM betaald.

3.5.

Per e-mail en Whatsappbericht van 6 augustus 2020 hebben [appellanten] het volgende aan Zinklook bericht:

‘Zou je mij jullie planning kunnen geven wanneer jullie komen? Twee zaken te bespreken:

- afmaken werkzaamheden

- ik ben niet tevreden over het geleverde werk tot nu toe: de kopse kant: de platen vallen niet binnen het profiel en ze zijn krom. (…)

De platen zijn niet overal strak tegen de wanden geplaatst. Ze zijn bochtig. De hoeken vh huis zijn niet mooi afgewerkt. De profielen sluiten niet op elkaar aan. (…)

[naam 1] heeft mij overtuigd dat jullie kwaliteit opleveren dus ik ga ervan uit dat het

goed komt. (…)

Ik hoor het graag van jou.’

3.6.

Op 14 augustus 2020 hebben [appellanten] het volgende aan Zinklook bericht:
‘Ik wil graag vandaag weten wanneer jullie komen. Wij komen zwaar in de problemen met de garantie.’

3.7.

Op 17, 21 en 24 augustus 2020 en op 1 september 2020 hebben [appellanten] telkens aan Zinklook gevraagd wanneer zij de werkzaamheden komt afmaken. Behoudens de toezegging op 24 augustus 2020:
‘Komt goed. We maken het echt af.’heeft Zinklook hierop geen antwoord gegeven.

3.8.

Op 2 september 2020 hebben [appellanten] - voor zover van belang - het volgende aan Zinklook bericht:
‘Eind deze maand willen we over dus gevel moet af.’

3.9.

Nadat [appellanten] op 10 oktober 2020 aan de (nood)bel hebben getrokken en Zinklook hebben gevraagd hoe zij verder wil gaan, heeft Zinklook hen onder meer het volgende geschreven:
‘Voor een dubbeltje op de eerste rij zitten werkt niet en dat kan ik weten als professor.’

3.10.

Bij e-mail van 21 oktober 2020 hebben [appellanten] aan Zinklook bericht dat zij geen gebruik wensen te maken van profielen ten behoeve van meerwerk en dat Zinklook deze weer op kan halen.

3.11.

Bij brief van 4 januari 2021 heeft de voormalig gemachtigde van [appellanten] aan Zinklook bericht dat [appellanten] hun vordering tot nakoming omzetten in een vordering tot vervangende schadevergoeding. Bij e-mail van 15 januari 2021 heeft Zinklook gereageerd op voornoemde brief en betwist dat zij gehouden is tot het verrichten van herstel- en afbouwwerkzaamheden.

3.12.

[appellanten] hebben deskundige BDA Dak- en Geveladvies B.V. (hierna: BDA) ingeschakeld om het werk te onderzoeken. Op 24 februari 2021 heeft BDA, in aanwezigheid van de heer [naam 2] die werkzaam is voor Zinklook (hierna: [naam 2] ), het werk geïnspecteerd. In haar rapport van 16 maart 2021 heeft BDA onder meer geadviseerd om (een gedeelte van) de felsbanen, de dakrandafdekkappen, de start- en randprofielen en de boeiboorden te vervangen.

3.13.

Bij brief van 8 april 2021 hebben [appellanten] het deskundigenrapport met Zinklook gedeeld en nogmaals verwezen naar de omzettingsverklaring. Bij e-mail van 12 mei 2021 hebben [appellanten] bij Zinklook aangedrongen op betaling van een schadevergoeding ter hoogte van € 57.276,05 binnen vijf dagen. Daartoe hebben [appellanten] onder meer een offerte van All-In-Fels overgelegd ter hoogte van
€ 49.914,25 inclusief btw.

3.14.

Op 8 juni 2021 hebben [appellanten] verlof gevraagd en verkregen om ten laste van Zinklook beslag te leggen. Op 21 oktober 2021 hebben [appellanten] verlof verkregen om ten laste van ZLM beslag te leggen.

3.15.

Bij e-mail van 10 september 2021 heeft de advocaat van [appellanten] Zinklook een door hem opgestelde vaststellingsovereenkomst op naam van [appellanten] en Zinklook toegezonden. Zinklook heeft de vaststellingsovereenkomst ondertekend en [appellanten] bij e-mail van 24 september 2021 verzocht om deze op een aantal punten aan te passen, onder meer ten aanzien van de periode waarin de herstelwerkzaamheden uitgevoerd zullen worden en de daaraan verbonden boete. [appellanten] hebben de vaststellingsovereenkomst niet ondertekend.

3.16.

[appellanten] hebben na betekening van het bestreden vonnis executoriaal derdenbeslag onder ZLM gelegd op al hetgeen ZLM schuldig is of zal worden aan Zinklook. Naar aanleiding daarvan heeft ZLM een verklaring afgelegd als bedoeld in artikel 475 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). [appellanten] zijn vervolgens op grond van artikel 477 Rv een zogeheten verklaringsprocedure gestart bij de rechtbank Den Haag (rolnummer C/09/641455/HA ZA 23-73), zich op het standpunt stellend dat de door ZLM afgelegde verklaring niet klopt.

3.17.

Op 13 maart 2023 heeft BDA op verzoek van [appellanten] aanvullend onderzoek verricht. In haar rapport van 30 juni 2023 heeft BDA een nader hersteladvies gegeven. De kosten van de aanvullende herstelwerkzaamheden bedragen volgens BDA
€ 9.720,-.

3.18.

Bij eindvonnis van 8 november 2023 heeft de rechtbank Den Haag in de verklaringsprocedure geoordeeld dat ZLM onvoldoende heeft onderbouwd dat een vordering van Zinklook op haar voor de datum van beslaglegging teniet is gegaan door verrekening met de rekening-courantschuld. Wel heeft ZLM voldoende toegelicht dat een gedeelte van die vordering door verrekening met een factuur teniet is gegaan. De rechtbank heeft ZLM veroordeeld tot betaling aan [appellanten] van € 15.741,97. Dit bedrag is voldaan aan [appellanten]

3.19.

[appellanten] hebben in hoger beroep een offerte overgelegd van [bedrijf] B.V. waarin de herstelwerkzaamheden voor € 66.625,- worden aangeboden.

4.Eerste aanleg

4.1.

[appellanten] hebben in eerste aanleg - na wijziging van eis - gevorderd dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

primairI. voor recht verklaart dat Zinklook en zo mogelijk ZLM tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst;

II. Zinklook en ZLM hoofdelijk dan wel ieder afzonderlijk veroordeelt tot betaling van € 63.689,05 aan schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf
16 december 2020;
subsidiairIII. voor recht verklaart dat Zinklook en ZLM dan wel ieder afzonderlijk onrechtmatig jegens [appellanten] hebben gehandeld;
IV. Zinklook en ZLM dan wel ieder afzonderlijk veroordeelt tot betaling van
€ 63.689,05 aan schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf
16 december 2020;
primair en subsidiairV. Zinklook en ZLM hoofdelijk dan wel ieder afzonderlijk veroordeelt tot betaling van € 1.950, - (exclusief btw) aan redelijke kosten verband houdende met de vaststelling van schade en aansprakelijkheid, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf
16 december 2020;
VI. Zinklook en ZLM hoofdelijk dan wel ieder afzonderlijk veroordeelt tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten van € 1.365, -, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van het exploot;
VII. Zinklook en ZLM hoofdelijk dan wel ieder afzonderlijk veroordeelt tot betaling van de beslagkosten ter hoogte van € 7.388,30, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van het exploot;
VIII. Zinklook en ZLM hoofdelijk dan wel ieder afzonderlijk veroordeelt in de proceskosten, waaronder de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van het vonnis.

4.2.

Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vorderingen van [appellanten] tegen
ZLM afgewezen. Ten aanzien van Zinklook heeft de rechtbank voor recht verklaard dat zij is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. Zinklook is verder
- uitvoerbaar bij voorraad - door de rechtbank veroordeeld tot betaling aan [appellanten] van (i) € 22.990,- aan schadevergoeding vermeerderd met de wettelijke rente vanaf
17 mei 2021, (ii) € 1.950,- exclusief btw aan kosten ter vaststelling van de schade vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 20 november 2021, (iii) € 1.215,93 aan

buitengerechtelijke incassokosten vermeerderd met de wettelijke rente vanaf
20 november 2021, (iv) € 2.336,45 aan beslagkosten vermeerderd met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de datum van het vonnis, en (v) de proceskosten inclusief nakosten vermeerderd met de wettelijke rente.

4.3.

De rechtbank heeft daartoe - samengevat - geoordeeld dat (i) ZLM niet met Zinklook vereenzelvigd kan worden, (ii) [appellanten] ZLM niet als onderaannemer kan aanspreken, (iii) vaststaat dat Zinklook tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst, (iv) Zinklook eind september 2020 in verzuim is komen te verkeren, (v) er geen sprake is van schuldeisersverzuim, (vi) er voldaan is aan de voorwaarden voor de omzettingsverklaring van artikel 6:87 van het Burgerlijk Wetboek (BW) en
(vii) [appellanten] die verklaring door het sluiten van een vaststellingsovereenkomst niet heeft herroepen. De rechtbank heeft het primair aan schadevergoeding gevorderde bedrag (gebaseerd op de offerte van All-in-Fells) afgewezen en aansluiting gezocht bij het rapport van BDA van 16 maart 2021. Aan de hand daarvan heeft zij de schade begroot op € 22.990,- inclusief btw.

5.Beoordeling

5.1.

[appellanten] komen in hoger beroep met zes grieven op tegen de beslissingen van de rechtbank en de daaraan ten grondslag gelegde motivering. Zinklook c.s. bestrijden de grieven en richten in incidenteel appel drie grieven tegen het bestreden vonnis, die [appellanten] op hun beurt weerspreken.

5.2.

Het hof ziet aanleiding de grieven in principaal appel gezamenlijk te bespreken met die in incidenteel appel.

Partijen bij de overeenkomst

5.3.

Voor zover [appellanten] hebben bedoeld aan te voeren dat ZLM partij was bij de overeenkomst, volgt het hof hen daar niet in. Een overeenkomst komt tot stand door aanbod en aanvaarding. De offerte van 27 mei 2020 is namens Zinklook getekend

door [naam 1] (hierna: [naam 1] ). [appellanten] hebben deze offerte aanvaard. ZLM wordt daarin niet genoemd. Op grond van welke feiten en omstandigheden [appellanten] er ten tijde van het sluiten van de overeenkomst toch op mochten vertrouwen dat zij niet alleen een overeenkomst sloten met Zinklook, maar ook met ZLM hebben [appellanten] onvoldoende toegelicht. Zo maakt de omstandigheid dat hen nadien is gebleken dat er gegevens van ZLM (postadres, nummer Kamer van Koophandel en bankrekeningnummer) op de website van Zinklook staan vermeld en dat het e-mailadres en het logo van ZLM en Zinklook soms door elkaar worden gebruikt, ZLM - zou al komen vast te staan dat dit ten tijde van het sluiten van de overeenkomst zo was - geen partij bij de overeenkomst met [appellanten] Hetzelfde geldt voor de stelling van [appellanten] dat Zinklook en ZLM blijkens de wijze van facturatie door elkaar liepen, wat door Zinklook c.s. overigens is betwist. Dit komt verder aan de orde bij het hierna te bespreken beroep op vereenzelviging.

5.4.

Ook het betoog dat er feitelijk geen onderscheid kan worden gemaakt tussen Zinklook en ZLM kan [appellanten] niet baten. [appellanten] stellen in dit verband dat zij bij de uitvoering van de overeenkomst ineens te maken kregen met [naam 2] , van wie hen later is gebleken dat hij in 2013 door het hof Arnhem-Leeuwarden wegens (onder meer) fraude is veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van tweeëneenhalf jaar en door dit hof tot betaling aan Stichting Vestia Group van meer dan 19 miljoen euro. [naam 2] heeft tijdens de zitting in hoger beroep (waar hij zowel namens Zinklook als namens ZLM verscheen) erkend dat hij werk heeft verricht voor [appellanten] , maar heeft desgevraagd uitdrukkelijk verklaard dat hij dit deed op zzp-basis namens Zinklook en dat hij dit kan aantonen door de onderliggende facturen in het geding te brengen. [appellanten] hebben dit niet weersproken, zodat het hof van de juistheid van die stelling uitgaat. Dit strookt ook met de gemotiveerde stelling van Zinklook c.s. dat [naam 1] voor het sluiten van de overeenkomst had aangekondigd dat Zinklook met zzp’ers werkte. Dat [naam 1] in de voorfase zou hebben gezegd dat ZLM het werk zou uitvoeren, zoals [appellanten] stellen, is niet komen vast te staan. Uit de verklaring van [appellant 2] ter zitting blijkt dat de vraag of het werk door ZLM of door Zinklook werd uitgevoerd pas aan de orde kwam toen [appellanten] DAS hadden ingeschakeld, dus in een veel later stadium. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat [naam 1] na het sluiten van de overeenkomst [naam 2] naar voren heeft geschoven voor de uitvoering van het werk en dat laatstgenoemde het werk ook heeft uitgevoerd, namens Zinklook. Anders dan [appellanten] lijken te stellen, was het niet nodig dat [naam 2] daartoe gemachtigd was.

Vereenzelviging

5.5.

De volgende vraag die voorligt is of ZLM met Zinklook vereenzelvigd kan worden.

5.6.

In het Rainbow-arrest (ECLI:NL:HR:2000:AA7480) overwoog de Hoge Raad over de vraag wanneer er plaats is voor vereenzelviging het volgende:
Bij de beantwoording van deze vraag moet worden vooropgesteld dat, zoals het Hof kennelijk en terecht tot uitgangspunt heeft genomen, door degene die (volledige of overheersende) zeggenschap heeft over twee rechtspersonen, misbruik kan worden gemaakt van het identiteitsverschil tussen deze rechtspersonen, en dat hetgeen met zodanig misbruik werd beoogd, in rechte niet behoeft te worden gehonoreerd. Het maken van zodanig misbruik zal in de regel moeten worden aangemerkt als een onrechtmatige daad, die verplicht tot het vergoeden van de schade die door het misbruik aan derden wordt toegebracht. Deze verplichting tot schadevergoeding zal dan niet alleen rusten op de persoon die met gebruikmaking van zijn zeggenschap de betrokken rechtspersonen tot medewerking aan dat onrechtmatig handelen heeft gebracht, doch ook op deze rechtspersonen zelf, omdat het ongeoorloofde oogmerk van degene die hen beheerst rechtens dient te worden aangemerkt als een oogmerk ook van henzelf. De omstandigheden van het geval kunnen evenwel ook zo uitzonderlijk van aard zijn dat vereenzelviging van de betrokken rechtspersonen - het volledig wegdenken van het identiteitsverschil - de meest aangewezen vorm van redres is (vgl. het geval dat aan de orde was in HR 9 juni 1995, nr. 8551, NJ 1996, 213).

Deze rechtspraak is nadien meermalen bevestigd (o.a. HR 7 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2285 en HR 27 september 2024 (ECLI:NL:HR:2024:1315).

5.7.

[appellanten] hebben ter onderbouwing van hun beroep op vereenzelviging gesteld dat [naam 2] in wezen leidinggevende was van zowel Zinklook als ZLM. Met zijn volledige dan wel overheersende zeggenschap over Zinklook maakte hij misbruik van de identiteit van deze entiteit. [naam 2] haalde met Zinklook opdrachten binnen, liet aan ZLM betalen en liet de opdrachtgever achter het net vissen, kennelijk met het doel verhaal te frustreren. Daarom moeten de gedragingen van Zinklook aan ZLM worden toegerekend, aldus [appellanten]

5.8.

Alhoewel [appellanten] moet worden toegegeven dat de verwevenheid tussen Zinklook en ZLM vragen oproept, is naar het oordeel van het hof niet voldaan aan de hoge eisen die aan vereenzelviging worden gesteld. Daartoe is het volgende redengevend.

5.9.

Als onbetwist staat vast (en dit blijkt ook uit de overgelegde uittreksels uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel) dat [naam 2] pas op 9 januari 2023 - naast [naam 3] (hierna: [naam 3] ) - (indirect) bestuurder is geworden van Triple R Holding B.V. (hierna: Triple R), de bestuurder/enig aandeelhouder van ZLM en (indirect) bestuurder van Zinklook. Voor die tijd had [naam 2] op papier geen betrokkenheid bij Zinklook en/of ZLM. [appellanten] onderkennen dit onder 5.14 van de memorie van grieven ook, waar zij stellen dat [naam 2] destijds niet als eigenaar of uiteindelijk belanghebbende (UBO) geregistreerd stond in het handelsregister. Het mag zo zijn dat [naam 2] thans UBO van Zinklook en/of ZLM is, ten tijde van het aangaan en het uitvoeren van de overeenkomst had hij formeel geen enkele zeggenschap over deze vennootschappen. [naam 3] was UBO van ZLM en [naam 4] (hierna: [naam 4] ) van Zinklook. [naam 2] kon dus geen misbruik maken van het identiteitsverschil tussen Zinklook en ZLM. Dat [naam 2] anderszins leidinggevende was van Zinklook en/of ZLM is evenmin gebleken. Zoals hiervoor onder 5.4 is geoordeeld, voerde [naam 2] de werkzaamheden destijds als zzp’er uit voor Zinklook.

5.10.

Wel juist is dat beide vennootschappen in Lijnden gevestigd zijn en dat [appellanten] op verzoek van Zinklook hebben betaald aan ZLM. [naam 2] heeft tijdens de zitting toegelicht dat het adres in Lijnden een grote loods betreft bij een boerderij die op naam van zijn ex-partner staat. Hij mocht daar wonen en [naam 4] ook. De dochter van [naam 2] deed van beide vennootschappen de administratie. Zo is er volgens [naam 2] een fout in de administratie geslopen, te weten dat (alleen) op de twee facturen van [appellanten] per ongeluk het rekeningnummer van ZLM is vermeld. Wat er van deze verklaring ook zij, op grond van artikel 6:32 BW bevrijdt betaling aan een ander dan de schuldeiser de schuldenaar voor zover degene aan wie betaald moest worden de betaling heeft bekrachtigd of erdoor is gebaat. Uit de stellingen van Zinklook valt af te leiden dat zij de betaling heeft bekrachtigd. Zinklook heeft [appellanten] zelf gevraagd om aan ZLM te betalen en stelt dat [appellanten] door die betaling bevrijdend heeft betaald. Daarmee is aan de voorwaarden van artikel 6:32 BW voldaan. ZLM heeft als betalingsadres gefungeerd en die enkele omstandigheid is niet voldoende voor een geslaagd beroep op vereenzelviging, ook niet in onderling verband en samenhang bezien met de onder 5.3 genoemde omstandigheden en het feit dat Zinklook en ZLM aan hetzelfde adres gevestigd zijn. Dat ZLM wel en Zinklook geen verhaal biedt, leidt niet tot een ander oordeel. Het hof begrijpt dat dit frustrerend is voor [appellanten] , maar dit is geen reden om voorbij te gaan aan de afzonderlijke identiteiten van Zinklook en ZLM.

Onrechtmatig handelen van ZLM als onderaannemer

5.11.

[appellanten] stellen subsidiair dat ZLM als onderaannemer onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld, maar ook deze stelling faalt bij gebrek aan onderbouwing. Dat Zinklook ZLM als onderaannemer heeft ingeschakeld om het werk uit te voeren is door Zinklook c.s. gemotiveerd betwist en blijkt nergens uit. Hiervoor (onder 5.4) is reeds geoordeeld dat Zinklook [appellanten] niet heeft laten weten dat ZLM het werk zou uitvoeren maar dat zij met zzp’ers werkte. Ook is voor juist gehouden dat [naam 2] als zzp’er voor Zinklook bij [appellanten] heeft gewerkt. Zinklook heeft bovendien facturen overlegd waaruit blijkt dat zij zzp’ers heeft ingeschakeld voor het bewuste werk. [appellanten] hebben vraagtekens bij deze facturen geplaatst, maar hebben - in het licht van het gevoerde verweer - onvoldoende toegelicht dat ZLM het werk heeft uitgevoerd. De stelling dat Zinklook thans geen opdrachten meer uitvoert, niet over middelen beschikt om aan- en inkopen te doen en geen verhaal biedt, volstaat daartoe niet. Dit zegt immers niets over de vraag of ZLM in 2020 onderaannemer was. Ook het feit dat de facturering via ZLM liep maakt ZLM geen onderaannemer, laat staan een onderaannemer die onrechtmatig heeft gehandeld. Zoals hiervoor onder 5.10 is overwogen, hebben [appellanten] bevrijdend aan ZLM betaald doordat Zinklook die betaling heeft bekrachtigd. Daarmee kan in het midden blijven of en in hoeverre de betaling aan ZLM tussen ZLM en Zinklook is verrekend. [appellanten] hebben nog betoogd dat ZLM bij de uitvoering van de overeenkomst betrokken is geweest door het leveren van materialen, maar heeft dit niet onderbouwd. Zinklook c.s. hebben gesteld dat ZLM (vanwege de verkeerde facturatie) materialen heeft betaald voor Zinklook. Meer dan dat kan niet worden vastgesteld. Het betoog van [appellanten] wordt verworpen.

Tussenconclusie

5.12.

Nu niet is komen vast te staan dat ZLM partij was bij de overeenkomst, noch dat ZLM met Zinklook vereenzelvigd kan worden of dat ZLM als onderaannemer onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellanten] , luidt de tussenconclusie dat de rechtbank de vorderingen van [appellanten] tegen ZLM terecht heeft afgewezen.

Vervangende schadevergoeding

5.13.

De vraag die vervolgens beantwoord moet worden is of en in hoeverre
[appellanten] Zinklook kunnen aanspreken voor de door hen gevorderde vervangende schadevergoeding.

5.14.

Tussen partijen is niet in geschil dat Zinklook het werk niet heeft afgemaakt. Zinklook beklaagt zich (in het principaal hoger beroep) over het oordeel van de rechtbank dat daarmee sprake is van een tekortkoming, maar heeft daar niet tegen gegriefd zodat ook het hof daarvan uitgaat. Zinklook lijkt dit onder 14 van de memorie van antwoord ook te erkennen, waar zij stelt welke werkzaamheden zij niet is nagekomen. Volgens Zinklook hebben [appellanten] ondanks de tekortkoming geen

recht op schadevergoeding. Zij stelt daartoe dat de rechtbank niet aan de vaststellingsovereenkomst voorbij had mogen gaan en ten onrechte heeft geoordeeld dat Zinklook in verzuim was.

5.15.

Het hof verwerpt deze verweren (grieven in het incidenteel hoger beroep) van Zinklook en licht dit als volgt toe.

5.16.

Partijen hebben onderhandeld over een vaststellingsovereenkomst maar hebben geen overeenstemming bereikt. Uit de overgelegde correspondentie volgt dat zij het

op onderdelen eens zijn geworden maar dat Zinklook niet akkoord wilde gaan met

een aantal voor [appellanten] essentiële voorwaarden. Niet alleen werden partijen het niet eens over de termijn van uitvoering van de werkzaamheden en de daaraan gekoppelde boetebepaling, ook weigerde Zinklook zich te conformeren aan het BDA-rapport en een volmacht te verstrekken waaruit bleek dat [naam 2] namens Zinklook gevolmachtigd was om een vaststellingsovereenkomst aan te gaan. Het stond [appellanten] daarom vrij de onderhandelingen af te breken Door dit te doen hebben [appellanten] niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid gehandeld of hun recht op vervangende schadevergoeding verwerkt. Evenmin kan Zinklook worden gevolgd in haar stelling dat zij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat [appellanten] afzagen van hun recht om vervangende schadevergoeding te vorderen. De eerdere omzettingsverklaring van [appellanten] gold nog steeds en uit niets blijkt dat zij daar op terug hebben willen komen.

5.17.

Het verzuim is naar het oordeel van het hof - zoals in subsidiair verband bepleit door [appellanten] - ingetreden zonder ingebrekestelling op grond van artikel 6:83 sub c BW. Dit volgt met name uit de overgelegde WhatsAppberichten tussen [appellant 2] en [naam 2] (zie hiervoor rov. 3.6 t/m 3.9). Daarin valt te lezen dat [appellanten] vanaf eind juli 2020 bij Zinklook is gaan aandringen op het spoedig afmaken van de werkzaamheden, ook in verband met een garantie die anders zou verlopen. Verder blijkt daaruit dat [appellant 2] Zinklook in augustus 2020 talloze malen heeft gevraagd wat de planning is en wanneer Zinklook de werkzaamheden komt afmaken. Zinklook heeft daar niet of ontwijkend op gereageerd, ook nadat [appellant 2] op 2 september 2020 schreef:
‘Eind deze maand willen we over dus gevel moet af’. Op 5 september 2020 hebben [appellanten] aan Zinklook gemeld dat er een lekkage bij de dakkapel was die snel moest worden opgelost in verband met het plaatsen van de vloer. Nadien werd de situatie steeds klemmender, waarbij meespeelt dat [appellanten] afhankelijk waren van andere werklieden, zoals de stukadoor en een timmerman. Omdat het niet lukte tot afspraken te komen met Zinklook, heeft [appellant 2] op 10 oktober 2020 - na nog diverse rapellen - aan de (nood)bel getrokken en [naam 2] gevraagd haar te berichten hoe hij verder wil gaan. [naam 2] heeft daarop diezelfde dag onder meer geantwoord:
‘Voor een dubbeltje op de eerste rij zitten werkt niet en dat kan ik weten als professor.’Uit die mededeling - waarna het (wederom) stil bleef van de kant van Zinklook - mochten [appellanten] redelijkerwijs afleiden dat Zinklook niet meer zou nakomen. Vanaf 10 oktober 2020 was Zinklook derhalve in verzuim. Dat er op een later moment nog contact tussen partijen heeft plaats gevonden doet hier niet aan af (HR 12 april 2024, ECLI:NL:HR:2024:575).

5.18.

Onjuist is dat Zinklook niet in verzuim is komen te verkeren doordat er sprake was van schuldeisersverzuim. Zinklook stelt daartoe dat zij door [appellanten] werd verhinderd om de werkzaamheden die nog verricht moesten worden uit te voeren. Het tegendeel is waar; uit alle WhatsAppberichten en correspondentie blijkt juist dat [appellanten] voortdurend hebben gerappelleerd en dat Zinklook geen sjoege gaf. Voor zover Zinklook ook in hoger beroep bedoelt te stellen dat [appellanten] op 5 november 2020 in verzuim zijn komen te verkeren met betrekking tot het meerwerk, levert dit evenmin schuldeisersverzuim op omdat Zinklook toen reeds in verzuim was.

Tussenconclusie

5.19.

Zinklook heeft verder niet gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat aan de voorwaarden van artikel 6:87 BW (voor de omzettingsverklaring) is voldaan, zodat het hof dit tot uitgangspunt neemt. Daarmee staat vast dat Zinklook gehouden is de schade die [appellanten] door de tekortkoming van Zinklook hebben geleden, te vergoeden.

Hoogte schadevergoeding

5.20.

In hoger beroep baseren [appellanten] het primair door hen gevorderde schadebedrag op een offerte van [bedrijf] . Zinklook heeft hiertegen aangevoerd dat (ook) deze offerte ziet op de totale vervanging van alle dak- en gevelbeplating, terwijl dit volgens het BDA-rapport van 16 maart 2021 niet nodig is. Dit verweer slaagt. BDA heeft in dit (eerste) rapport de volgens haar noodzakelijke herstelwerkzaamheden opgesomd. Uit die opsomming blijkt dat niet alle platen verwijderd en vervangen hoeven te worden. Nu [appellanten] niet hebben toegelicht waarom dit wel nodig is, zal de primaire vordering worden afgewezen.

5.21.

Ook het hof ziet aanleiding om - overeenkomstig het subsidiaire standpunt van [appellanten] - het BDA-rapport van 16 maart 2021 tot uitgangspunt te nemen voor de begroting van de schade. Zinklook heeft zich op het standpunt gesteld dat dit rapport buiten beschouwing moet worden gelaten omdat het in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor tot stand is gekomen en daarom niet onafhankelijk is, maar dit verweer wordt gepasseerd. Nog daargelaten dat Zinklook zich in haar verweer tegen de primaire vordering van [appellanten] zelf op het BDA-rapport beroept, staat vast dat [naam 2] namens Zinklook bij het onderzoek aanwezig is geweest. Zinklook is dus wel bij het onderzoek betrokken geweest. Dat Zinklook niet in de gelegenheid is gesteld het concept-rapport te becommentariëren, betekent niet dat het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden. Na toezending van het rapport bij brief van 8 april 2021 had Zinklook nog alle gelegenheid te reageren op het rapport. Zinklook heeft die reactie vervolgens ook gegeven bij e-mail van 3 januari 2022, waarnaar zij in de procedure in eerste aanleg heeft verwezen. Met de rechtbank is het hof echter van oordeel dat de reactie van Zinklook - waar BDA op haar beurt nog op heeft gereageerd bij e-mail van 3 juli 2022 - niet opweegt tegen het uitvoerig gemotiveerde rapport van BDA. Omdat Zinklook ook in hoger beroep heeft nagelaten haar standpunt nader toe te lichten of te verduidelijken, zal als onvoldoende gemotiveerd betwist van de bevindingen van BDA worden uitgegaan.

5.22.

Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat de rechtbank terecht
€ 22.990,- inclusief btw heeft toegewezen aan vervangende schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 17 mei 2021. Benoeming van een deskundige, zoals in incidenteel appel door Zinklook verzocht, is niet aan de orde.

5.23.

In hoger beroep maken [appellanten] daarnaast aanspraak op € 9.720,- inclusief btw. Zij stellen dat er aanvullende herstelwerkzaamheden dienen plaats te vinden omdat de lekkages niet zijn verholpen en beroepen zich daartoe op het rapport van BDA van 30 juni 2023. Ook ten aanzien van dit (tweede) rapport heeft Zinklook gesteld dat dit buiten beschouwing moet worden gelaten maar opnieuw volgt het hof haar daar niet in. Anders dan Zinklook stelt, is zij wel degelijk van het aanvullende onderzoek op de hoogte gesteld en is zij daarvoor ook uitgenodigd. Zinklook erkent dat onder 11 van de memorie van antwoord ook. Dat Zinklook uiteindelijk niet bij het onderzoek aanwezig is geweest omdat zij op de voorgestelde datum verhinderd was, betekent niet dat het rapport niet objectief is opgesteld, zoals zij stelt. En alhoewel Zinklook niet in de gelegenheid is gesteld het rapport op voorhand van opmerkingen te voorzien, heeft zij daartegen in de onderhavige procedure uitvoerig verweer kunnen voeren en heeft zij van deze gelegenheid ook gebruik gemaakt door puntsgewijs op het rapport te reageren. Het beginsel van hoor en wederhoor is dan ook niet geschonden.

5.24.

Inhoudelijk heeft Zinklook tegen de bevindingen van BDA aangevoerd dat

het grootste deel van de geadviseerde herstelwerkzaamheden zien op de afwerking

aan de binnenzijde en op werkzaamheden die door [appellanten] zelf of door hen ingeschakelde derden zijn uitgevoerd. Deze werkzaamheden vielen buiten de overeenkomst en Zinklook was daarvoor niet verantwoordelijk. Ter onderbouwing daarvan heeft Zinklook onder meer gewezen op de overeenkomst, waarin - kort gezegd - is bepaald dat de aansluitingen op andere bouwdelen en de aansluiting en afwerking van de dakdoorvoeren aan de binnenzijde de verantwoordelijkheid van [appellanten] zijn.

5.25.

[appellanten] hebben, in het licht van het door Zinklook gevoerde verweer, onvoldoende onderbouwd dat een en ander wel de verantwoordelijkheid van Zinklook was. Zij hebben niet ontkend dat zij zelf het platte dak, het houten skelet en de hemelwateruitloop hebben aangebracht en Zinklook alleen de platen en de felsbanen. [appellanten] stellen dat Zinklook bij de wijze van aanbrengen van het platte dak betrokken zou zijn geweest maar dit volgt niet duidelijk uit de WhatsAppberichten die zij ter onderbouwing daarvan hebben overgelegd. Bovendien levert de enkele betrokkenheid van Zinklook niet meteen aansprakelijkheid op. Verder hebben [appellanten] gesteld dat de rioolontluchting de verantwoordelijkheid van Zinklook was en dat Zinklook de uitloop te kort heeft afgezaagd, maar zij hebben dit niet met stukken onderbouwd. Het door Zinklook gevoerde verweer slaagt.

5.26.

Wel heeft Zinklook erkend verantwoordelijk te zijn voor het aansluiten van de zijkant met afdekkap. Zinklook heeft zich bereid verklaard het bedrag dat gemoeid is met een nieuwe afdekkap en nokkappen van € 1.851,30 inclusief btw te betalen. Dit bedrag zal dan ook worden toegewezen. Het hof zal de wettelijke rente over dit bedrag toewijzen vanaf 25 juli 2023 (datum memorie van grieven). Niet gebleken is immers dat [appellanten] eerder aanspraak hebben gemaakt op dit bedrag.

5.27.

Het hof volgt [appellanten] niet in hun standpunt dat Zinklook over de schadevergoeding ook CPI verschuldigd is omdat de prijzen in de bouw zijn gestegen. De wettelijke rente is de - abstracte - schadevergoeding die verschuldigd is als er sprake is van vertraging in de nakoming van een geldverbintenis. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien hoe Zinklook voor dezelfde vertraging de CPI en de wettelijke rente naast elkaar verschuldigd kan zijn.

5.28.

Ten aanzien van de door [appellanten] in hoger beroep ingestelde vordering tegen ZLM wegens onverschuldigde betaling dan wel ongerechtvaardigde verrijking geldt dat zij tijdens de zitting desgevraagd hebben verklaard dat deze voorwaardelijk is ingesteld, namelijk voor het geval de vordering aan vervangende schadevergoeding zou stranden. Nu dat niet zo is, is de voorwaarde waaronder de vordering is ingesteld niet vervuld en behoeft deze geen bespreking.

5.29.

Gelet op feit dat ZLM niet kan worden aangesproken door [appellanten] , heeft de rechtbank de toewijzing van de beslag- en executiekosten terecht beperkt tot de kosten van het ten laste van Zinklook gelegde beslag.

5.30.

De kosten van het aanvullende onderzoek van € 665,50 zullen op grond van artikel 6:96 lid 2 BW worden toegewezen. Het hof is van oordeel dat het aanvullende onderzoek redelijkerwijs noodzakelijk was en dat de gemaakte kosten qua omvang redelijk waren. Dat maar een deel van de aanvullend gevorderde herstelkosten is toegewezen, doet hieraan niet af. De wettelijke rente over dit bedrag zal worden toegewezen vanaf 25 juli 2023, de datum van de memorie van grieven.

5.31.

De buitengerechtelijke incassokosten zijn toewijsbaar over het in hoger beroep toegewezen bedrag en bedragen conform de gebruikelijke staffel € 277,70. De wettelijke rente over dit bedrag zal worden toegewezen vanaf 25 juli 2023, de datum van de memorie van grieven.

5.32.

Partijen hebben geen feiten gesteld die, indien bewezen, tot een andere uitkomst leiden.

Conclusie

5.33.

De slotsom luidt dat de grieven noch in principaal appel noch in incidenteel appel doel treffen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd en de vermeerdering van eis in hoger beroep zal worden toegewezen als hierna geformuleerd.

5.34.

Zinklook zal worden veroordeeld in de proceskosten in principaal hoger beroep nu een deel van de eisvermeerdering in hoger beroep slaagt. Het hof ziet aanleiding het liquidatietarief te hanteren dat past bij het in hoger beroep toegewezen bedrag. Hoewel het principaal hoger beroep niet slaagt jegens ZLM laat het hof een proceskostenveroordeling ten gunste van ZLM achterwege, omdat ZLM geen afzonderlijk verweer heeft gevoerd. Omdat de grieven in incidenteel appel falen, zal Zinklook eveneens in de kosten daarvan worden veroordeeld.

6.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het bestreden vonnis;

veroordeelt Zinklook tot betaling aan [appellanten] van € 1.851,30, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 25 juli 2023;

veroordeelt Zinklook tot betaling aan [appellanten] van € 665,50, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 25 juli 2023;

veroordeelt Zinklook tot betaling aan [appellanten] van € 277,70, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 25 juli 2023;

veroordeelt Zinklook in de kosten van het geding in principaal en incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [appellanten] begroot op € 908,03 aan verschotten en € 1.716,- aan salaris in principaal hoger beroep en op € 1.571,- aan salaris in incidenteel hoger beroep, vermeerderd met de wettelijke rente indien niet binnen veertien dagen na dit arrest aan de kostenveroordeling is voldaan;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. Bellaart, F.J. van de Poel en R.J.Q. Klomp en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 28 januari 2025.