ECLI:NL:GHAMS:2025:149

Uitspraak

afdeling strafrecht

parketnummers: 23-001475-18 (Tandem II) en 23-002872-19 (Marsman II) (ter terechtzitting gevoegd)

datum uitspraak: 22 januari 2025

TEGENSPRAAK

Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 19 april 2018 in de strafzaak onder parketnummer 13-997097-16 (Tandem II) en tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 18 juli 2019 in de strafzaak onder parketnummer 13-997061-17 (Marsman II) tegen

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] ,

thans gedetineerd in [penitentiaire inrichting] .

DEEL 1: INLEIDING

1.Het onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van

26 en 27 november en 2, 3 en 4 december 2024 en 8 januari 2025 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv), naar aanleiding van de onderzoeken ter terechtzitting in eerste aanleg.

Het openbaar ministerie en de verdachte hebben hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis in de strafzaak onder parketnummer 13-997097-16 (Tandem II) en de verdachte heeft hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis in de strafzaak onder parketnummer 13-997061-17 (Marsman II).

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen de verdachte en zijn raadslieden naar voren hebben gebracht.

2.De tenlastelegging

Aan de verdachte is tenlastegelegd

in de zaak
Tandem IIdat:

1.
hij op of omstreeks 5 oktober 2012, te Amsterdam, in elk geval in Nederland, (van) een voorwerp, te weten een geldbedrag van (in totaal) (ongeveer) 10.747,90 euro,

 de werkelijke aard, de herkomst, de vindplaats, de vervreemding of de verplaatsing heeft verborgen en/of verhuld, dan wel heeft verborgen en/of verhuld wie de rechthebbende van dat voorwerp was, en/of

 heeft verworven, voorhanden heeft gehad, heeft overgedragen en/of omgezet of van dat voorwerp, gebruik heeft gemaakt,

terwijl hij wist, althans redelijkerwijs had moeten vermoeden dat bovenomschreven voorwerp – onmiddellijk of middellijk – afkomstig was uit enig misdrijf;

2.
hij op of omstreeks 16 december 2014 te Utrecht, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, een reisdocument en/of identiteitsbewijs als bedoeld in artikel 1 van de Wet op de identificatieplicht, te weten een Nederlands paspoort ten name van [naam 1] (voorzien van documentnummer [documentnummer] ), heeft doen verstrekken op grond van valse persoonsgegevens, immers heeft/hebben hij en/of zijn mededader(s)

 aan (een ambtenaar/stagiair van) de gemeente Utrecht zijn pasfoto overgelegd of doen/laten overleggen, om die pasfoto aan te (doen/laten) brengen op een aanvraagformulier voor een paspoort ten name van die [naam 1] , en/of

 voornoemd paspoort (doen/laten) voorzien van een pasfoto van hem, verdachte, als ware hij die [naam 1] , en/of

 voornoemd paspoort voorzien van een handtekening als ware dat de handtekening van die [naam 1] ;

primairhij op of omstreeks 5 november 2015 te Diemen, in elk geval in Nederland en/of te Dublin, in elk geval in Ierland, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk en met voorbedachten rade [slachtoffer 1] van het leven te beroven, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met dat opzet en na kalm beraad en rustig overleg, van korte afstand en gericht met één of meer vuurwapen(s) een aantal kogelpatronen op het lichaam van die [slachtoffer 1] heeft afgevuurd, waardoor die [slachtoffer 1] meermalen, althans eenmaal in zijn lichaam is geraakt;

subsidiair[medeverdachte 1] en/of [medeverdachte 2] en/of [medeverdachte 3] en/of [medeverdachte 4] en/of [medeverdachte 5] en/of één of meer anderen op of omstreeks 5 november 2015 te Diemen, in elk geval in Nederland, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk en met voorbedachten rade [slachtoffer 1] van het leven te beroven, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met dat opzet en na kalm beraad en rustig overleg, van korte afstand en gericht met één of meer vuurwapen(s) een aantal kogelpatronen op het lichaam van die [slachtoffer 1] heeft afgevuurd, waardoor die [slachtoffer 1] meermalen, althans eenmaal in zijn lichaam is geraakt,

welk feit hij, verdachte, op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 september 2015 tot en met 5 november 2015 te Diemen, in elk geval in Nederland en/of te Dublin, in elk geval in Ierland, door misbruik van gezag en/of geweld en/of bedreiging en/of door het verschaffen van gelegenheid en/of middelen en/of inlichtingen, opzettelijk heeft uitgelokt door daartoe geld ter beschikking te stellen en/of in het vooruitzicht te stellen en/of één of meer aanwijzingen voor de voorbereiding en/of de uitvoering van dat misdrijf te geven;

meer subsidiair[medeverdachte 1] en/of [medeverdachte 2] en/of [medeverdachte 3] en/of [medeverdachte 4] en/of [medeverdachte 5] en/of één of meer anderen op of omstreeks 5 november 2015 te Diemen, in elk geval in Nederland, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk en met voorbedachten rade [slachtoffer 1] van het leven te beroven, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met dat opzet en na kalm beraad en rustig overleg, van korte afstand en gericht met één of meer vuurwapen(s) een aantal kogelpatronen op het lichaam van die [slachtoffer 1] heeft afgevuurd, waardoor die [slachtoffer 1] meermalen, althans eenmaal in zijn lichaam is geraakt,

tot het plegen van welk misdrijf verdachte op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 september 2015 tot en met 5 november 2015 te Diemen, in elk geval in Nederland en/of te Dublin, in elk geval in Ierland, opzettelijk gelegenheid, middelen en/of inlichtingen heeft verschaft door daartoe geld ter beschikking te stellen en/of in het vooruitzicht te stellen en/of één of meer aanwijzingen voor de voorbereiding en/of de uitvoering van dat misdrijf te geven;

4.
hij op of omstreeks 7 april 2016 te Dublin, in elk geval in Ierland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, zich heeft schuldig gemaakt aan witwassen, althans aan schuldwitwassen, immers heeft/hebben hij en/of zijn mededader(s) (van) meerdere voorwerpen, te weten:

 een geldbedrag van (ongeveer) 12.830 Euro, en/of

 een geldbedrag van (ongeveer) 300 GBP, en/of

 een roségouden horloge (merk Rolex, type Day-Date, kastnummer 31J251Y4), en/of

 een stalen horloge (merk Rolex, type GMT, kastnummers 4W571595), en/of

 een titanium horloge van het merk Audemars Piquet, type Michael Schumacher, kastnummers 0085/1000 H811808, en/of

 zeven, althans een aantal mobiele telefoons, te weten: twee telefoons van het merk Blackberry waarvan één van het type Porsche Design, drie telefoons van het merk Nokia en twee telefoons van het merk Samsung, type Galaxy S4,

de werkelijke aard, de herkomst, de vindplaats, de vervreemding of de verplaatsing verborgen en/of verhuld, dan wel verborgen en/of verhuld wie de rechthebbende van dat/die voorwerp(en) was en/of verworven en/of voorhanden gehad en/of overgedragen en/of gebruikt, terwijl hij en/of zijn mededader(s) wist(en), althans redelijkerwijs moest(en) vermoeden dat dat/die voorwerp(en), onmiddellijk of middellijk, afkomstig was/waren uit enig misdrijf;

in de zaak
Marsman IIdat:

1.
hij op of omstreeks 15 december 2015 te Almere, in elk geval in Nederland en/of te Dublin, in elk geval in Ierland, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, [slachtoffer 2] opzettelijk en met voorbedachten rade van het leven heeft beroofd, door met een vuurwapen een kogel door/in het hoofd van voornoemde [slachtoffer 2] te schieten, ten gevolge waarvan die [slachtoffer 2] (een) zodanige verwonding(en) heeft opgelopen dat hij daardoor is overleden;

2.
hij in of omstreeks de periode van 01 november 2015 tot en met 25 november 2015 te Amsterdam, in elk geval in Nederland en/of te Dublin, in elk geval in Ierland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, heeft gepoogd om [medeverdachte 6] door (een) gift(en) en/of (een) belofte(n) en/of door het verschaffen van gelegenheid en/of middelen en/of inlichtingen, te bewegen om opzettelijk en met voorbedachten rade [slachtoffer 2] , althans een persoon, van het leven te beroven, bestaande die belofte(n) en/of gift(en) uit het in het vooruitzicht stellen van 130.000 euro, althans een geldbedrag, en/of bestaande het verschaffen van die gelegenheid en/of middelen en/of inlichtingen uit het geven van één of meer identificerende gegevens en/of de aanduiding van het voertuig en/of de verblijfslocatie van die [slachtoffer 2] .

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

3. De bevoegdheid van de rechtbank Amsterdam in de zaak Marsman II

3.1.

Inleidende opmerkingen

De verdediging heeft ter terechtzitting aangevoerd dat het hof het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 18 juli 2019 in de zaak Marsman II dient te vernietigen en de rechtbank op grond van artikel 6, tweede lid, Sv onbevoegd dient te verklaren van deze zaak kennis te nemen, althans indien het hof komt tot verwerping van de verweren dat (1) het openbaar ministerie niet ontvankelijk is in de vervolging van de verdachte met betrekking tot het onder 1 en 2 tenlastegelegde of (2) indien de verdachte integraal wordt vrijgesproken van het tenlastegelegde.

De verdediging heeft in hoger beroep tweemaal eerder een beroep gedaan op de onbevoegdheid van de rechtbank Amsterdam, voor het laatst tijdens de terechtzitting op 28 juni 2024. De verdediging heeft toen aangevoerd:

De medeverdachte [medeverdachte 7] is op 25 april 2018 gedagvaard om te verschijnen op een zitting bij de rechtbank Midden-Nederland op 25 mei 2018. Ditzelfde geldt voor de medeverdachte [medeverdachte 8] . De berechting in eerste aanleg in deze twee strafzaken (genoemd: Marsman I) is geëindigd met een vonnis van de rechtbank Midden-Nederland op 12 april 2019.

De verdachte is op 18 december 2018 gedagvaard om te verschijnen op een zitting bij de rechtbank Amsterdam op 29 januari 2019. De berechting in zijn zaak (genoemd: Marsman II) is geëindigd met een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 18 juli 2019.

Bij het aanbrengen van de zaak Marsman II bij de rechtbank Amsterdam was geen sprake van een onherroepelijke veroordeling in de zaken van de medeverdachten, die al waren aangevangen bij de rechtbank Midden-Nederland. Nu sprake was van een gelijktijdige vervolging in de zin van artikel 6, tweede lid, Sv, had de rechtbank Amsterdam, gelet op het bepaalde in artikel 6, tweede lid, Sv, zich onbevoegd moeten verklaren van de zaak kennis te nemen en had de zaak opnieuw, maar nu bij de rechtbank Midden-Nederland moeten worden aangebracht. Ten onrechte heeft de rechtbank in eerste aanleg en het gerechtshof in hoger beroep het desbetreffende verweer steeds verworpen. Uit het arrest van de Hoge Raad van 23 januari 2024 in de zaak Marsman blijkt dat de rechtbank Amsterdam zich onbevoegd had moeten verklaren en dat het verweer in eerste aanleg en in hoger beroep ten onrechte is verworpen. Het staat het hof in deze niet vrij om van het oordeel dat de rechtbank Amsterdam onbevoegd was kennis te nemen van deze zaak af te wijken, bijvoorbeeld in verband met een belangenafweging, nu voor een dergelijke afweging geen plaats is. Een ex tunc-toets en geen ex nunc-toets dient toegepast te worden.

Het hof heeft vervolgens het beroep op de onbevoegdheid van de rechtbank Amsterdam verworpen met de volgende motivering:

De raadsman heeft ter terechtzitting van 28 juni 2024 bepleit dat de zaken Marsman II en Tandem II niet dienen te worden gevoegd en dat in de zaak Marsman II het vonnis van de rechtbank Amsterdam wordt vernietigd en de rechtbank alsnog onbevoegd wordt verklaard van deze zaak kennis te nemen. Het hof kan om die reden niet toekomen aan een behandeling van de zaak in hoger beroep, aldus de raadsman.

Met de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat de beslissing van het hof d.d.

14 oktober 2019 tot verwerping van het verzoek de rechtbank onbevoegd te verklaren, op grond van het bepaalde in artikel 322,lid 4, Sv ook na het opnieuw aanvangen van het onderzoek in stand blijft. Het hof ziet in hetgeen de verdediging thans heeft aangevoerd geen aanleiding om op dit eerder genomen besluit terug te komen.

Door de raadsman is als nieuw argument aangevoerd dat uit de uitspraak van de Hoge Raad van 24 januari 2024 zou volgen dat van een afweging van belangen geen sprake kan zijn en het hof thans niet anders kan dan de rechtbank onbevoegd verklaren. Het hof ziet dat echter anders.

Uit de stukken in het dossier maakt het hof op dat de dagvaarding in de strafzaken tegen de medeverdachten [medeverdachte 7] en [medeverdachte 8] (Marsman I), die grotendeels hetzelfde feitencomplex betroffen als in de onderhavige zaak Marsman II, is uitgebracht op 25 april 2018 bij de rechtbank Midden-Nederland, en dat in beide zaken vonnis is gewezen door de rechtbank Midden-Nederland op 12 april 2019. In hoger beroep heeft het hof Arnhem-Leeuwarden op

24 november 2022 arrest gewezen. Inmiddels zijn beide arresten onherroepelijk geworden.

In de onderhavige strafzaak (Marsman II) is verdachte op 18 december 2018 gedagvaard om te verschijnen op de zitting bij de rechtbank Amsterdam op 29 januari 2019. Ter terechtzitting van 14 mei 2019 heeft de raadsman het verweer gevoerd dat de rechtbank zich onbevoegd zou moeten verklaren nu er nog een gelijktijdige vervolging liep tegen de twee genoemde medeverdachten. De berechting in deze zaak is in eerste aanleg geëindigd met een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 18 juli 2019.

Vaststaat dan ook dat van een gelijktijdige berechting geen sprake meer kan zijn, nu beide medeverdachten inmiddels onherroepelijk veroordeeld zijn. Hierdoor is het concentratiebeginsel als bedoeld in artikel 6, tweede lid, Sv thans niet meer aan de orde.

Ook al had de rechtbank Amsterdam zich destijds onbevoegd moeten verklaren, niet valt in te zien welk redelijk, met een doelmatige rechtspleging strokend doel zou zijn gediend door een tweede feitelijke behandeling in eerste aanleg. Evenmin valt in te zien dat de belangen van de verdachte door de feitelijke behandeling van de strafzaak door de rechtbank Amsterdam zodanig zijn geschonden dat geen sprake meer is geweest van een “fair trial” als bedoeld in artikel 6 EVRM. Het separaat behandelen van de zaak van de verdachte met de zaken van de medeverdachten is daarvoor onvoldoende, nu gesteld noch gebleken is dat de verdediging hierdoor relevante informatie heeft gemist of anderszins in haar belangen is geschaad.

De omstandigheid dat, zoals de raadsman en de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep nog hebben aangevoerd, de behandeling in eerste aanleg op z’n minst bijzonder voortvarend zou hebben plaatsgevonden is eveneens onvoldoende om tot een ander oordeel te komen en is op zichzelf ook geen belang dat door het concentratiebeginsel wordt beschermd. Daarbij komt dat vernietiging van het vonnis van de rechtbank gevolgd door een tweede ronde in eerste aanleg bij de rechtbank Amsterdam een onaanvaardbare vertraging van de afdoening van deze strafzaak met zich zou brengen en derhalve het belang van een voortvarende rechtspleging en de belangen van de benadeelden ernstig zou schaden. Gelet op het voorgaande wijst het hof af 1) het verzoek om beide zaken niet te voegen en 2) het verzoek om het vonnis van de rechtbank te vernietigen wegens onbevoegdheid van de zaak kennis te nemen en die onbevoegdheid uit te spreken.

3.2.

Het standpunt van de verdediging

Naast de hiervoor weergegeven gronden bij het eerdere verzoek op 28 juni 2024 heeft de verdediging thans aanvullend gesteld dat de zojuist weergegeven beslissing van het hof getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en overigens niet zonder meer begrijpelijk is. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van

23 januari 2024^[1]de factogeoordeeld dat de rechtbank Amsterdam de zaak Marsman II nooit heeft mogen behandelen. Uit het bepaalde in artikel 6, tweede lid, Sv en het arrest van de Hoge Raad volgt dat de rechtbank zich ten onrechte bevoegd heeft verklaard. Dit had dienen te leiden tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank. Het is niet van belang dat de zaken van [medeverdachte 7] en [medeverdachte 8] inmiddels onherroepelijk zijn afgedaan. De bepaling uit artikel 6, tweede lid, Sv is van dwingend recht en strekt ertoe te verzekeren dat de later aangebrachte zaak door dezelfde rechter wordt beoordeeld als de eerder aangebrachte zaak. Voor een belangenafweging bij het aanleggen van de toets ex artikel 6, tweede lid, Sv is geen ruimte. De toets die het hof had behoren aan te leggen is een
ex tunctoets (en zo begrijpt het hof de verdediging: niet een
ex nunctoets). Nu het hof Arnhem-Leeuwarden heeft geoordeeld dat [medeverdachte 7] en [medeverdachte 8] de moord op [slachtoffer 2] enkel met elkaar hebben gepleegd, en dus niet met [e-mailadres 1] of de verdachte is duidelijk dat de door de wetgever nagestreefde evenwichtige beoordeling (waartoe artikel 6, tweede lid, Sv noopt) tot vrijspraak voor het aan de verdachte onder 1 ten laste gelegde feit zou leiden, aldus de raadsman.

3.3.

Het standpunt van het openbaar ministerie

Het openbaar ministerie heeft naar voren gebracht dat thans hoe dan ook van een gelijktijdige berechting van de verdachte en de uitvoerenden ( [medeverdachte 7] en [medeverdachte 8] ) geen sprake meer kan zijn, waardoor het beoogde doel van artikel 6, tweede lid, Sv op geen enkele wijze meer kan worden bereikt. De verdediging had de zaak in hoger beroep behandeld willen hebben door de raadsheren van hof Arnhem-Leeuwarden die de zaak van de medeverdachten hebben behandeld. ‘Hetzelfde gerecht’ is echter iets anders dan ‘dezelfde samenstelling’. Bij vernietiging en alsnog aanbrengen van de zaak bij rechtbank Midden-Nederland zal de zaak inmiddels niet terecht kunnen komen bij dezelfde raadsheren van hof Arnhem-Leeuwarden. Mede gelet op een doelmatige rechtspleging heeft het hof destijds terecht het beroep op de onbevoegdheid van de rechtbank verworpen.

3.4.

Het oordeel van het hof

Het hof acht van belang dat
thansvan een gelijktijdige berechting geen sprake meer is, nu de arresten in de zaken van de medeverdachten onherroepelijk zijn geworden, waardoor de situatie als bedoeld in artikel 6, tweede lid, Sv zich niet meer voordoet. Indien het hof de rechtbank Amsterdam onbevoegd zou verklaren, kan het openbaar ministerie de verdachte opnieuw dagvaarden bij een bevoegde rechtbank, terwijl thans niet langer sprake is van een
gelijktijdige vervolgingin de zin van artikel 6, tweede lid, Sv. De vervolging van de medeverdachten is reeds geëindigd. Dit betekent dat de rechtbank Midden-Nederland in deze zaak niet langer uitsluitend bevoegd is. Op grond van het bepaalde in artikel 2, eerste lid, Sv is immers ook de rechtbank Amsterdam bevoegd, nu de officier van justitie van het landelijk parket belast is met de vervolging. Er is geen enkel redelijk belang meer bij de vernietiging van het vonnis van de rechtbank Amsterdam en de onbevoegdverklaring van de rechtbank Amsterdam, waarna de zaak opnieuw bij de rechtbank Amsterdam kan worden aangebracht.

Het hof is bij deze beoordeling overigens niet gebonden aan de tekst van de bewezenverklaring in de arresten van hof Arnhem-Leeuwarden in de zaken van [medeverdachte 7] en [medeverdachte 8] . Als de zaak na een onbevoegdverklaring van de rechtbank Amsterdam alsnog bij de rechtbank Midden-Nederland zou worden aangebracht (waartoe het openbaar ministerie overigens niet verplicht is), en deze zaak in hoger beroep zou worden behandeld door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zijn die gerechten niet gebonden aan de eerdere beslissing van het hof in de zaken tegen [medeverdachte 7] en [medeverdachte 8] . De rechtbank en het hof zouden de strafzaak van de verdachte aan de hand van het dossier zoals dat thans voorligt moeten beoordelen, waarbij beide gerechten ook tot een andere beoordeling van het bewijsmateriaal kunnen komen dan het hof Arnhem-Leeuwarden in de zaken tegen [medeverdachte 7] en [medeverdachte 8] . Het hof is dan ook geen belang gebleken dat is gediend bij de vernietiging van het vonnis en de onbevoegdverklaring van de rechtbank Amsterdam, terwijl het belang van een voortvarende rechtspleging en de belangen van derden zoals slachtoffer en de nabestaanden/benadeelde partijen zich daartegen verzetten.

Gelet op het voorgaande en onder verwijzing naar de hierboven weergegeven motivering als gegeven ter terechtzitting op 11 juli 2024, verwerpt het hof het verweer van de verdediging. Dit betekent ook dat het hof het verzoek afwijst tot afsplitsing van de zaak met toepassing van artikel 285, derde lid, Sv.

4.Het vonnis waarvan beroep

De vonnissen waarvan beroep zullen worden vernietigd, reeds omdat het hof de zaken heeft gevoegd en één arrest wijst.

DEEL 2: VORMVERZUIMEN

5. De verweren ten aanzien van de inbeslaggenomen telefoons en Ennetcom- en PGPSafe-data (Tandem II feit 3 en Marsman II feiten 1 en 2)

5.1.

Het standpunt van de verdediging

De verdediging heeft betoogd dat zij door de vernietiging van de telefoon van [medeverdachte 2] de verweten feiten niet effectief heeft kunnen betwisten.

Het onderzoek van de data in de overige inbeslaggenomen telefoons heeft onrechtmatig plaatsgevonden, omdat voor dit onderzoek rechterlijke machtigingen nodig waren. Nu aan dit vereiste niet voldaan is, dienen de gegevens uit de telefoons te worden uitgesloten van het bewijs.

De oorspronkelijke Ennetcom- en PGPSafedata zijn in Canada en Costa Rica onrechtmatig verkregen. Er heeft immers geen voorafgaande rechterlijke toetsing plaatsgevonden en de verkrijging is ten onrechte en bewust niet beperkt tot data die klaarblijkelijk in directe relatie staan tot de verdachten of tot strafbare feiten die het openbaar ministerie toen op het oog had. In zoverre is sprake geweest van detournement de pouvoir. Bovendien biedt de Nederlandse wet geen voldoende duidelijke en nauwkeurige grondslag en waarborgen voor de verwerking van de verkregen data van de servers van Ennetcom en PGPSafe. Ten slotte is bij de verkrijging in strijd gehandeld met de beginselen van minimale gegevensverwerking en doelbinding.

De data zijn gedeeld met de onderzoeken Tandem, Tandem II en Marsman II zonder voorafgaande rechterlijke controle dan wel middels niet voorzienbare procedures van onvoldoende kwaliteit. Hierdoor is sprake van onrechtmatige verkrijging van de PGP-data door de onderzoeksteams Marsman II en Tandem II. Ook de ontsleuteling en de analyse van de data waren onrechtmatig.

Bovendien heeft de verdediging onvoldoende mogelijkheden en middelen gekregen om het belastend materiaal effectief te betwisten, zo heeft de verdediging onvoldoende gelegenheid gehad om getuigen en deskundigen te horen, contra-expertise te laten uitvoeren en onderzoek te doen aan en binnen de PGP-data.

Door deze verzuimen zijn artikel 125la Sv en de grondrechten van de verdachte geschonden zoals neergelegd in de artikelen 7, 8 en 47 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: Handvest) en 8 en 13 Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (hierna: EVRM). Ook heeft de onrechtmatige verkrijging, al dan niet indirect, geleid tot een schending van het recht op een eerlijk proces van de verdachte.

5.2.

Het standpunt van het openbaar ministerie

Het openbaar ministerie heeft gesteld dat als het onderzoeken van de telefoons zonder rechterlijke machtiging al een onherstelbaar vormverzuim opleverde, het hof kan volstaan met de constatering van dat verzuim.

Het openbaar ministerie heeft het standpunt ingenomen dat voor de verkrijging van de oorspronkelijke Ennetcom- en PGPSafedata in Canada en Costa Rica geen voorafgaande rechterlijke toetsing nodig was en dat de gegevens op een rechtmatige wijze zijn verkregen, doorverstrekt en onderzocht. Daarnaast heeft de verdediging volgens het openbaar ministerie voldoende mogelijkheden gehad om onderzoek te doen naar de betrouwbaarheid van de data. Er is dan ook geen sprake van een schending van artikel 6 EVRM, de verdachte heeft een eerlijk proces gehad en de data kunnen worden gebruikt voor het bewijs.

5.3.

Het oordeel van het hof

5.3.1.

De vernietiging van de telefoon van [medeverdachte 2]

Op 5 november 2015 is tijdens de doorzoeking in de woning van [medeverdachte 2] een telefoon in beslag genomen. Het Nederlands Forensisch Instituut (hierna: NFI) heeft in december 2016 gerapporteerd dat de mobiele telefoon niet verder onderzocht kon worden. Het hof begrijpt dat het niet mogelijk was om toegang te krijgen tot de telefoon en de daarin opgeslagen gegevens.

In eerste aanleg en tijdens de eerste regiezitting in hoger beroep heeft de verdediging niet verzocht om nader onderzoek aan de telefoon van [medeverdachte 2] . Het gerechtshof heeft in de zaak Tandem I (waarin [medeverdachte 2] een van de verdachten was) bij arrest van 14 december 2018 de telefoon verbeurd verklaard. Op 1 februari 2019 heeft in hoger beroep de eerste regiezitting in de zaak Tandem II plaatsgevonden. Op 12 april 2019 is de telefoon vernietigd.

Wanneer als gevolg van enig verzuim het voor het verrichten van onderzoek bestemd materiaal in het ongerede is geraakt, betekent dat niet zonder meer dat er geen sprake meer is van een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 EVRM. Of nog sprake kan zijn van een eerlijk proces, is afhankelijk van de omstandigheden van de zaak. Daarbij kan worden gedacht aan onder meer (a) de gronden waarop de wens van de verdediging tot het doen verrichten van een onderzoek steunt, (b) het belang van het gewenste tegenonderzoek in het licht van – bijvoorbeeld – de aanwezigheid van ander bewijsmateriaal dan wel de overtuigende kracht die pleegt te worden toegekend aan het onderzoeksresultaat en (c) de omstandigheid dat het verzoek redelijkerwijs eerder had kunnen worden gedaan.

Het hof stelt vast dat de verdediging ruim de tijd heeft gehad om verzoeken in te dienen voor een poging tot nader onderzoek aan de telefoon. De verdediging heeft tot aan het moment van de vernietiging – ondanks dit tijdsverloop – geen aanleiding gezien om een dergelijk verzoek in te dienen. De enkele stelling van de verdediging dat zich in de telefoon cruciale, ontlastende informatie zou kunnen bevinden is bovendien onvoldoende om aan te nemen dat de verdediging de verweten feiten niet effectief heeft kunnen betwisten. Het hof zal op dit punt nog terugkomen bij de duiding van de berichten die aan het bewijs in de zaak Tandem ten grondslag zijn gelegd. Onder al deze omstandigheden staat de vernietiging van de telefoon niet in de weg aan het recht op een eerlijk proces.

5.3.2.

Het onderzoek in telefoons

In het kader van haar verweer over het onderzoek aan inbeslaggenomen toestellen noemt de verdediging noemt in dit kader specifiek de toestellen van [medeverdachte 1] , [medeverdachte 5] , [persoon 1] , [persoon 2] , [persoon 3] , [medeverdachte 3] en de telefoons die bij de verdachte zijn aangetroffen in Ierland en in het kader van het onderzoek Waitaki.

De telefoon die bij de verdachte op 9 maart 2013 is aangetroffen in het onderzoek Waitaki is in eerste instantie onderzocht door de politie. Daarbij konden het SIM-kaartnummer en het telefoonnummer worden vastgesteld, maar nadere gegevens waren niet leesbaar. In februari 2014 heeft de rechter-commissaris (in het kader van een ander strafrechtelijk onderzoek) een deskundige benoemd om de telefoon digitaal te onderzoeken. Het hof is van oordeel dat te voorzien was dat een onderzoek aan de telefoon een zeer nauwkeurig beeld van het privéleven van de verdachte zou opleveren. Een rechterlijke machtiging voor het onderzoek aan de telefoon was daarom vereist. Het hof is van oordeel dat het eerste onderzoek van de telefoon door de politie echter slechts een zeer beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer voor de verdachte heeft veroorzaakt.

De telefoons die in het appartement in Ierland zijn aangetroffen, zijn verkregen nadat een rechter toestemming had verleend voor de doorzoeking van de woning en voor de verstrekking van de telefoons aan de Nederlandse autoriteiten. Dat aan de telefoons enig onderzoek heeft plaatsgevonden, blijkt uit een proces-verbaal van 14 oktober 2024. Bij gebrek aan nadere informatie over de aard van de toestellen is het hof van oordeel dat er vanuit moet worden gegaan dat te voorzien was dat een onderzoek aan de telefoon een zeer nauwkeurig beeld van het privéleven van de verdachte zou opleveren. Daarom was een rechterlijke machtiging voor het onderzoek aan de telefoons vereist. Voor zover het bevel machtiging doorzoeking ter inbeslagneming en het besluit tot verstrekking van de telefoons aan de Nederlandse autoriteiten van de Ierse rechter daartoe niet reeds als afdoende kunnen worden aangemerkt, leeft er bij het hof geen enkele twijfel dat een rechter-commissaris die machtiging zou hebben verstrekt. Er was immers sprake van een zwaarwegend onderzoeksbelang en verdenkingen ten aanzien van zeer ernstig feiten. Het hof ziet daarom geen aanleiding om aan het vormverzuim enig rechtsgevolg te verbinden.

Voor de overige telefoons geldt dat deze in gebruik waren bij anderen en dat de verdediging niet uiteen heeft gezet welk belang van de verdachte bij het onderzoeken van de telefoons geschaad is. Dat de verdediging stelt dat op – niet specifiek aangeduide – telefoons en gegevensdragers foto’s van de verdachte en zijn directe familie zijn aangetroffen, is daartoe volstrekt onvoldoende.

Het hof constateert dan ook dat de verdachte niet is getroffen in het belang dat door artikel 8 EVRM en 7 en 8 van het Handvest beoogt te beschermen Er is naar het oordeel van het hof evenmin sprake van een ernstige schending van de aan die artikelen ten grondslag liggende rechtsbeginselen waardoor bewijsuitsluiting noodzakelijk wordt geacht als rechtsstatelijke waarborg en als middel om te voorkomen dat vergelijkbare vormverzuimen in de toekomst zullen plaatsvinden. Ten slotte is het hof van oordeel dat er geen twijfel over kan bestaan dat een rechter-commissaris een machtiging voor het onderzoek aan de telefoons zou hebben verstrekt vanwege het zwaarwegende onderzoeksbelang en de aard en de ernst van de feiten waarvan de gebruikers en/of de verdachte werden verdacht.

Het hof volgt de verdediging dan ook niet in haar stelling dat de gegevens uit de toestellen van het bewijs dienen te worden uitgesloten. Nu uit het bovenstaande reeds blijkt dat er aan het ontbreken van de rechterlijke machtiging ook geen ander rechtsgevolg zal hoeven te worden verbonden, zal het hof niet nader onderzoeken of een rechterlijke machtiging was vereist was bij deze specifieke telefoons.

5.3.3.

De verkrijging van de Ennetcom-data in Canada en de PGPSafe-data in Costa Rica

5.3.3.1. Inleidende opmerkingen

In het dossier bevinden zich data die afkomstig zijn van servers van het bedrijf Bitflow Technologies in Canada. Dit bedrijf fungeerde als host van servers die werden gebruikt door het Nederlandse bedrijf Ennetcom. De servers vormden de infrastructuur voor de communicatie tussen Ennetcom-toestellen.

De Nederlandse autoriteiten hebben deze gegevens verkregen nadat zij de Canadese autoriteiten op

8 april 2016 onder meer hadden verzocht om gegevens veilig te stellen van deze servers. Het Ontario Superior Court of Justice in Toronto heeft naar aanleiding van dit rechtshulpverzoek een bevel tot doorzoeking afgegeven en heeft vastgesteld dat de gegevens naar behoren overeenkomstig zijn bevel zijn verzameld. Al deze handelingen vonden plaats ten behoeve van vier strafrechtelijke onderzoeken, waaronder een strafrechtelijk onderzoek dat onder meer gericht was tegen de eigenaar van Ennetcom (onderzoek De Vink).

De Canadese rechter heeft vervolgens op 19 september 2016 beslist dat de veiliggestelde gegevens aan Nederland werden overgedragen ten behoeve van deze vier onderzoeken. Bij die beslissing heeft de rechter uitdrukkelijk, mede naar aanleiding van een brief van de eigenaar van Ennetcom, in overweging genomen dat bij de doorzoeking een zeer grote set aan data was veiliggesteld én dat die data afkomstig waren van een grote groep gebruikers.

Tevens bevinden zich in het dossier data afkomstig van servers die gehuurd werden door het bedrijf PGP Safe. Deze gegevens zijn afkomstig uit het onderzoek 26Sassenheim, gericht op de faciliterende rol van de aanbieders van PGP Safe bij het afschermen van communicatie. In het onderzoek 26Sassenheim heeft de officier van justitie op 4 april 2017 een rechtshulpverzoek gericht aan de bevoegde autoriteiten in Costa Rica. Het rechtshulpverzoek bevat onder meer het verzoek onderzoekshandelingen te verrichten aan de infrastructuur van de leverancier van PGP Safe diensten en producten. Nadat de rechter te Costa Rica daartoe een machtiging had afgegeven, werd op 9 mei 2017 in het betreffende datacentrum binnengetreden voor een doorzoeking ter vastlegging van gegevens. Bij deze doorzoeking zijn bestanden gekopieerd van een server waarop zich de infrastructuur voor het routeren en versleutelen van

e-mailberichten van gebruikers van PGP Safe bevond. Op 12 juni 2017 zijn deze data aan onderzoeksteam 26Sassenheim verstrekt.

Na de overdracht van de gegevens aan Nederland is door een vergelijking van de hashwaarden de integriteit c.q. authenticiteit van de data vastgesteld. Hierna zijn de data geüpload in het systeem Hansken, een door het NFI ontwikkeld en beheerd zoeksysteem. Voorts is een deel van de gegevens ontsleuteld.

5.3.3.2. Het oordeel van het hof

De data die door tussenkomst van de Canadese en Costa Ricaanse autoriteiten beschikbaar zijn geworden, zijn gevraagd en verkregen in het kader van andere strafrechtelijke onderzoeken dan de onderhavige. Deze onderzoeken waren gericht op andere (hoofd)verdachten. De gestelde vormverzuimen, zo daar al sprake van is geweest, hebben dan ook niet plaatsgevonden in de voorbereidend onderzoeken tegen de verdachte. In een dergelijk geval geldt als algemene overkoepelende maatstaf dat een rechtsgevolg op zijn plaats kan zijn indien het betreffende vormverzuim of de betreffende onrechtmatige handeling van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte ter zake van de ten laste gelegde feiten.

Het hof ziet in enkele van de verkregen Ennetcom- en PGP Safe-data een nadere bevestiging van feiten en omstandigheden die op basis van andere bewijsmiddelen reeds met een voldoende mate van zekerheid kunnen worden vastgesteld. Met andere woorden: de data spelen slechts een zeer onderschikte rol in de feitenvaststelling door het hof en hebben dan ook geen zelfstandige betekenis. Hetgeen de raadsvrouw in dit verband heeft aangevoerd is onvoldoende concreet om ervan uit te gaan dat het gebruik van de data binnen het opsporingsonderzoek richtinggevend of op een andere wijze van bepalende invloed op het verloop van het opsporingsonderzoek is geweest, en daarvan is ook anderszins niet gebleken.

Het hof volgt de verdediging niet waar zij stelt dat het onmogelijk is om te ontrafelen welke invloed de data hebben gehad op de waardering van het overige materiaal. In het dossier is immers weergegeven op welke wijze het onderzoek heeft plaats gevonden en hoe de onderzoeksresultaten tot stand zijn gekomen. Dat daarbij sprake is geweest van een onderlinge beïnvloeding van die resultaten is niet gebleken en ligt – gelet op de aard van de onderliggende informatie – ook allerminst voor hand.

Het hof concludeert dan ook dat, vanwege de zeer beperkte waarde van de onderzoeksresultaten, een eventueel vormverzuim, zo daar al sprake van is geweest, bij de oorspronkelijke verkrijging van de Ennetcom- en PGPSafe-data niet van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar of de (verdere) vervolging van de verdachte ter zake van de ten laste gelegde feiten. Nu daarmee op voorhand vaststaat dat aan een eventueel vormverzuim geen rechtsgevolg zal worden verbonden, is het hof van oordeel dat een onderzoek naar de rechtmatigheid van de verkrijging van de Ennetcom- en PGPSafe-data in het buitenland op deze plaats geen redelijk doelt dient.

Ten overvloede overweegt het hof nog het volgende. Ook als het hof wat betreft de rechtmatigheid van de verkrijging van de data tot de conclusie zou zijn gekomen dat de officier van justitie (zonder voorafgaande machtiging van de rechter-commissaris) het rechtshulpverzoek niet had mogen uitvaardigen, zou het hof aan die constatering geen rechtsgevolg hebben verbonden. Vanwege het onderzoeksbelang, de op dat moment bestaande en onderbouwde verdenkingen, de ernst van de in het rechtshulpverzoek opgenomen feiten en de daarin opgesomde categorieën van betrokken personen is het hof van oordeel dat zonder meer aangenomen kan worden dat een rechter-commissaris toestemming zou hebben verleend of zelf het rechtshulpverzoek zou hebben uitgevaardigd indien dit was gevorderd. Bovendien is het hof van oordeel dat er bij de verkrijging en veiligstelling van de data geen sprake is van een schending van privacyrechten die – bijvoorbeeld vanwege een daaruit voortvloeiende schending van artikel 6 EVRM – noopt tot het uitsluiten van de gegevens van het bewijs.

5.3.4.

Het verstrekken en verwerken van de data in het kader van de onderzoeken Tandem en Marsman

5.3.4.1. Inleidende opmerkingen

Bij de beslissing dat de veiliggestelde gegevens aan Nederland zullen worden overgedragen ten behoeve van vier in Nederland lopende onderzoeken heeft Ontario Superior Court of Justice in Toronto bepaald dat de gegevens ook mogen worden gebruikt in andere Nederlandse strafrechtelijke onderzoeken mits daaraan een machtiging van een Nederlandse rechter voorafgaat. Uit de beslissing van het Superior Court of Justice blijkt dat de voorwaarden zijn gesteld ter voorkoming van een zogenaamde fishing expedition. Het Canadese hof had geen bezwaar tegen het verstrekken van toegang tot de gegevens ingeval daarvoor gegronde redenen bestaan in het kader van een legitiem opsporingsonderzoek.

Nadat de gegevens door de Canadese autoriteiten aan Nederland waren overgedragen, heeft het openbaar ministerie machtigingen van de rechter-commissaris gevorderd voor het gebruik van (een deel van) die gegevens ten behoeve van de onderzoeken Tandem (vordering 8 december 2016) en Tandem II (vordering 27 maart 2017).^[2]

Uit zijn beslissingen van 23 december 2016 en 31 maart 2017 (althans de nadere vastlegging daarvan op 18 april 2017) blijkt dat de rechter-commissaris de vorderingen heeft opgevat als vorderingen aan de rechter-commissaris om zelf onderzoek te doen, vergezeld van een aanbeveling om dat onderzoek met toepassing van artikel 177 Sv te delegeren aan het onderzoeksteam. De rechter-commissaris heeft voor de beoordeling van de vorderingen aansluiting gezocht bij het beoordelingskader van artikel 126ng, tweede lid, Sv, nu de rechter-commissaris van oordeel was dat deze bepaling ziet op de situatie waarin vergelijkbare gegevens beschikbaar zouden zijn bij een aanbieder van telecomdiensten in Nederland en de eisen die in die bepaling worden gesteld tegemoet komen aan de belangen die de Canadese rechter met de voorwaarden heeft beoogd te beschermen.

Naar het oordeel van de rechter-commissaris werd aan die voorwaarden voldaan om de volgende redenen.

 Het betreft een feit dat een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert.

 Er bestaan voldoende aanwijzingen dat het PGP-berichtenverkeer van de verdachten in het teken stond van de organisatie van dat feit.

 Er is sprake van een voldoende dringend onderzoeksbelang, nu het onderzoek ten doel heeft om met de gegevens zicht te krijgen op andere betrokkenen.

Om tegemoet te komen aan de achterliggende gedachte van de Canadese rechter dat fishing expeditions dienden te worden voorkomen, heeft de rechter-commissaris bepaald dat het onderzoek zou worden verricht aan de hand van een door de rechter-commissaris vooraf goedgekeurd specifiek plan van aanpak. Daarin moest tot uitdrukking worden gebracht dat het onderzoek slechts plaats vond naar in de vordering genoemde e-mailadressen en telefoons, de e-mailadressen en toestellen die daarmee in direct contact stonden, alsmede aan de hand van in dat plan neergelegde zoektermen. Op 13 januari 2017, 14 maart 2017 en 31 maart 2017 heeft de rechter-commissaris plannen van aanpak geaccordeerd. Hierna is gebleken dat bij de daadwerkelijke selectie van de gegevens is afgeweken van die plannen van aanpak. In zijn proces-verbaal van bevindingen van 29 november 2017 heeft de rechter-commissaris gerelateerd dat hij kennis heeft genomen van de gehanteerde werkwijze en de gebruikte zoektermen (opgenomen in zijn proces-verbaal) en heeft hij geoordeeld dat de toegepaste werkwijze niet heeft geleid tot een grotere of wezenlijk andere inbreuk op de privacy van de gebruikers van Ennetcom. Voorts heeft hij in dit proces-verbaal medegedeeld dat als de toegepaste werkwijze aan hem was voorgelegd in een plan van aanpak, hij daarvoor toestemming zou hebben verleend.

In eerste instantie zijn met machtiging van de rechter-commissaris de berichten die behoorden bij een beperkt aantal mailadressen onthouden aan de verdediging. Deze onthoudingen zijn in januari 2019 en juli 2020 vervallen.^[3]

De Costa Ricaanse autoriteiten hebben bij de inwilliging van het rechtshulpverzoek ten aanzien van de PGPSafe-data geen voorwaarden gesteld aan het gebruik van de data voor andere strafrechtelijke onderzoeken. Binnen een dataset die door het NFI was samengesteld, is gezocht aan de hand van een aantal zoektermen. Hierop heeft de zaaksofficier van justitie van onderzoek 26Sassenheim toestemming gegeven voor het delen van betreffende informatie.

5.3.4.2. Is voldaan aan de voorwaarden van de Canadese rechter?

De tussenkomst van de rechter-commissaris hield verband met het selecteren en verstrekken van de processtukken ten behoeve van de zaak Tandem (II) en Marsman (II). Door te toetsen of sprake was van een voldoende ernstig feit, een voldoende concrete verdenking en een voldoende dringend onderzoeksbelang heeft de rechter-commissaris een toets aangelegd die overeenkomt met de eisen van de Canadese uitvoerende autoriteiten, waaraan diende te worden voldaan op basis van artikel 10, derde lid, van het Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en Canada inzake wederzijdse rechtshulp in strafzaken, 01-05-1991 (Trb. 1991, 85).

5.3.4.3. Het wettelijk kader voor de verwerking van de gegevens

Op basis van artikel 39e van de Wet judiciële en strafvorderlijke gegevens (hierna: Wjsg) mogen strafvorderlijke gegevens worden verstrekt aan rechterlijk ambtenaren en opsporingsinstanties indien dit noodzakelijk is met het oog op een zwaarwegend algemeen belang. Dat de opsporing van strafbare feiten een dergelijk belang kan inhouden blijkt onder meer uit artikel 36f Wjsg.

Bovendien blijkt uit artikel 125n, derde lid, Sv expliciet dat de officier van justitie kan bepalen dat gegevens die zijn vastgelegd tijdens een doorzoeking kunnen worden gebruikt voor een ander strafrechtelijk onderzoek én worden verwerkt met het oog op het verkrijgen van inzicht in de betrokkenheid van personen bij misdrijven en handelingen als bedoeld in artikel 10, eerste lid, onderdelen a en b, van de Wet politiegegevens (Wpg).

Artikel 10, eerste lid, van de Wpg bepaalt dat politiegegevens gericht kunnen worden verwerkt met het oog op het verkrijgen van inzicht in de betrokkenheid van personen bij:

a. het beramen of plegen van misdrijven: (…)

2°. waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht jaar of meer is gesteld (…).

De Nederlandse wetgeving kent geen afzonderlijke regeling voor het beheren en verwerken van grote hoeveelheden data die – al dan niet door de toepassing van dwangmiddelen – ter beschikking staan van de opsporingsautoriteiten. In het wetsvoorstel voor het nieuwe Wetboek van Strafvordering wordt de bevoegdheid tot het stelselmatig onderzoeken van gegevens in een (al dan niet in beslag genomen) digitale-gegevensdrager of een geautomatiseerd werk apart geregeld in art. 2.7.38 NSv. Daarbij is – in lijn met de zo genoemde Smartphone-arresten van de Hoge Raad – een driedeling aangebracht ten aanzien van de autoriteit die de uitoefening van de bevoegdheid kan bevelen.

5.3.5.

De bevoegdheden voor het delen van de brondata en het selecteren van de deelsets

Inleidende opmerkingen

Zoals hiervoor is beschreven, is het geheel van de verkregen Ennetcom- en het geheel van de verkregen PGPSafe-data door de Canadese en Costa Ricaanse autoriteiten ter beschikking gegeven aan de officieren van justitie die verantwoordelijk waren voor die betreffende onderzoeken. De gegevens zijn in het kader van die onderzoeken opgenomen in het zoeksysteem Hansken, (deels) ontsleuteld en gefilterd. Hierna zijn in deze gegevens (hierna: de brondata) ten behoeve van de onderzoeken Tandem (II) en Marsman (II) de volgende stappen ondernomen:

 het ter beschikking stellen van de brondata voor het selectieproces;

 het selecteren van relevante datasets voor die onderzoeken;

 het ter beschikking stellen van de geselecteerde data aan de betreffende onderzoeksteams;

 het nader analyseren van die datasets door die onderzoeksteams.

Het hof zal hierna overwegen of deze nadere verwerkingshandelingen op een rechtmatige wijze hebben plaats gevonden.

Voordat deze vragen aan de orde komen, merkt het hof het volgende op. Nu het hof heeft overwogen dat het geen rechtsgevolg zou verbinden aan de gestelde strafvorderlijke vormverzuimen ten aanzien van de verkrijging van de data in Canada en Costa Rica, zal het hof bij de hierop volgende overwegingen als uitgangspunt nemen dat de officieren van de justitie de data rechtmatig overgedragen hebben verkregen in de zin van artikel 3 Wpg. Een andere uitleg zou indruisen tegen de geest van de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad over de rechtgevolgen die de rechter dient te verbinden aan vormverzuimen en onrechtmatige handelingen jegens verdachten. Bovendien dwingen de achterliggende doelstellingen van de wet dan wel de hieronder aan de orde komende Europese regelgeving niet tot een dergelijke uitleg.

De grondslag van de verwerkingsbevoegheden in de Nederlandse wet

Een algemeen uitgangspunt van het Wetboek van Strafvordering is dat een bevoegdheid tot het verwerven van gegevens in beginsel de bevoegdheid impliceert om deze gegevens daarna te raadplegen, te analyseren en in een strafrechtelijk onderzoek te gebruiken. Zo overweegt de Hoge Raad in zijn arrest van 4 april 2017^[4]dat de wettelijke basis voor het onderzoek aan gegevensdragers kan worden gebaseerd op de bevoegdheid tot inbeslagneming:

2.5.

Voor de waarheidsvinding mag onderzoek worden gedaan aan inbeslaggenomen voorwerpen teneinde gegevens voor het strafrechtelijk onderzoek ter beschikking te krijgen. In computers opgeslagen of beschikbare gegevens zijn daarvan niet uitgezonderd (vgl. HR 29 maart 1994, ECLI:NL:HR:1994:AD2076, NJ 1994/577). Dat geldt ook voor in andere inbeslaggenomen elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken, waaronder smartphones, opgeslagen of beschikbare gegevens. De wettelijke basis voor dat onderzoek door opsporingsambtenaren is gelegen in het samenstel van de bepalingen waarop de bevoegdheid tot inbeslagneming is gebaseerd (vergelijk: Conclusie van de Advocaat-Generaal van 17 november 2024, ECLI:NL:PHR:2024:1230).

In dit geval volgt uit het hiervoor genoemde uitgangspunt dat de bevoegdheid tot onderzoek volgt uit de bevoegdheid tot het doorzoeken ter vastlegging van de gegevens. Dat dit heeft plaats gevonden in het buitenland, maakt dit niet anders.

Dat de officier van justitie de bevoegdheid heeft om te bepalen dat die gegevens vervolgens kunnen worden gebruikt voor een ander strafrechtelijk onderzoek blijkt uit artikel 125n, derde lid, Sv.

Bij de uitoefening van die strafvorderlijke bevoegdheden zijn de bevoegde autoriteiten wel gebonden aan de voorschriften uit de wetgeving die tot doel hebben de persoonlijke levenssfeer te beschermen, in het bijzonder artikel 10 Wpg en 39e Wjsg. Aan de voorwaarden voor de toepassing van die bepalingen was naar het oordeel van het hof in dit geval voldaan, nu het tot doel had om inzicht te verkrijgen in de betrokkenheid van personen bij het beramen of plegen van misdrijven waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van meer dan acht jaar is gesteld.

Beginselen van evenredigheid, doelbinding en minimale gegevensverwerking

Daarnaast begrenzen echter de beginselen van evenredigheid, doelbinding en minimale gegevensverwerking de bevoegdheden ten aanzien van de verwerking van gegevens. Deze beginselen liggen ten grondslag aan de regelingen in de Wpg, de Wjsg en Richtlijn (EU) 2016/680 van het Europees Parlement en de Raad van 27 april 2016 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens door bevoegde autoriteiten met het oog op de voorkoming, het onderzoek, de opsporing en de vervolging van strafbare feiten of de tenuitvoerlegging van straffen, maar volgen tevens uit artikel 7 en 8 van het Handvest en artikel 8 EVRM.

Het hof constateert dat bij de verwerking van de Ennetcom-gegevens voor de onderzoeken Tandem (II) en Marsman (II) trapsgewijs een grotere inbreuk is gemaakt op de privacy van de betrokken gebruikers. Echter, mét de toename van de ernst van de inbreuk nam ook de gerichtheid van het onderzoek toe en nam de hoeveelheid gegevens (en gebruikers) juist af.

Bij het
beschikbaar stellen van de brondataten behoeve van de selectie van de datasets voor de onderzoeken Tandem (II) en Marsman (II) was uiteraard nog sprake van een zeer grote set data. Deze data hebben in hun volle omvang echter op geen enkel moment ter beschikking gestaan aan het onderzoeksteam in de onderzoeken Tandem (II) en Marsman (II). Bovendien is de inbreuk op de privacy van de gebruikers beperkt gebleven. De voor het selecteren beschikbare set bevatte veel versleutelde data en ook overigens veelal berichten die zonder een nadere analyse niet aan een persoon te koppelen waren.^[5]

Het hof begrijpt dat de Ennetcom-datasets voor de onderzoeken Tandem (II) en Marsman (II) zijn samengesteld door de invoer van lijsten met mailadressen, IMEI-nummers en PIN-nummers en woorden. De lijsten met termen zijn opgenomen in het dossier en daarmee controleerbaar voor de verdediging en het hof. Van het overgrote deel van de termen staat de relevantie buiten twijfel. Deze termen zijn direct te linken aan personen en gebruikers ten aanzien van wie aanwijzingen bestonden dat zij betrokken waren of kennis hadden van het ten laste gelegde feit of de identiteit van de betrokken personen. Weliswaar bevatten de lijsten enkele zoektermen met meer algemeen voorkomende woorden, maar deze termen (zoals [bijnaam 1] ) waren vanwege hun betekenis in het onderzoek (bijvoorbeeld als bijnaam) bijzonder relevant en van belang voor de selectie van relevante berichten. Anders dan de raadsvrouw heeft gesteld, heeft dit naar het oordeel van het hof echter niet tot een buitensporig aantal zoekresultaten geleid. Dat er irrelevante zoekresultaten volgen in een onderzoek als deze, valt niet te voorkomen. Het hof begrijpt dat de zoekslag enkele tienduizenden berichten opleverde.^[6]Het hof acht dit aantal niet buitensporig. Bij die beoordeling speelt de ernst van de tenlastegelegde feiten een doorslaggevende rol. De gegevens die na de selectie aan de onderzoeksteams zijn
verstrekt, zijn naar het oordeel van het hof dan ook het resultaat van een zorgvuldige selectie.

Bij het selecteren van de gegevens uit de PGPSafe-data voor het onderzoek Marsman (II) is een nog veel kleiner aantal zoektermen gebruikt: enkele zoektermen die waren vastgesteld aan de hand van mailadressen die reeds waren gelinkt aan verdachten binnen dat onderzoek. Het hof komt ten aanzien van die selectie dan ook tot dezelfde conclusie.

Hoewel tijdens de
analysevan de geselecteerde gegevens door de onderzoeksteams van Tandem (II) en Marsman (II) de persoonlijke gegevens meer inhoudelijke betekenis kregen en de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de betreffende gebruikers groter was dan in de eerdere fasen, was dan ook sprake van een afgebakende en veel kleinere set data. De verrijking van deze gegevens leidde tot de voeging in het dossier van ontsleutelde berichten van verdachten en personen die met hen in contact stonden. Daarnaast heeft de analyse contactgegevens opgeleverd uit adresboeken van personen, die grotendeels niet nader geïdentificeerd zijn. Het hof is niet gebleken dat ook personen zijn geïdentificeerd die geen enkele betrokkenheid bij de verdachten en/of de ten laste gelegde feiten hadden. Een dergelijke identificatie ligt ook niet voor de hand, omdat – gelet op de anonieme opzet van de communicatiediensten – de opsporingsambtenaren nadere informatie nodig hadden voor de identificatie van de gebruikers en deze over het algemeen werd verkregen door andere informatie uit het onderzoek/anders strafrechtelijke onderzoeken of de communicatiepatronen tussen de verdachten en de derde.

Het hof is van oordeel dat door de stapsgewijze benadering en de transparante weergave van de procedure sprake is geweest van een zorgvuldig verwerkingsproces, waarbij per fase niet meer gegevens zijn verstrekt en verwerkt dan noodzakelijk was. De inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van een groot aantal gebruikers in de eerste fase is naar het oordeel van het hof bovendien te rechtvaardigen door de geringe ernst van de inbreuk dan wel het geheel ontbreken daarvan, nu sprake was van versleutelde data en niet geïdentificeerde personen. Tijdens de meer indringende fase van het verwerkingsproces werd de groep gebruikers aanzienlijk verkleind door de meer gerichte aard van het onderzoek. De rechtvaardiging van de inbreuk was in alle fasen gelegen in een concreet en zwaarwegend maatschappelijk belang: het opsporen en identificeren van de betrokkenen bij een levensdelict en een poging daartoe. Dat aan de ernst van het feit in het kader van de toets van de evenredigheid groot belang kan worden gehecht, blijkt ook het recente arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie^[7](hierna: Hof van Justitie EU):

96. Wat (…) het belang van de nagestreefde doelstelling betreft, moet erop worden gewezen dat de ernst van het strafbare feit waarnaar het onderzoek loopt, een van de belangrijkste parameters is bij de toetsing van de evenredigheid van de ernstige inmenging die het gevolg is van de toegang tot de op een mobiele telefoon opgeslagen persoonsgegevens aan de hand waarvan nauwkeurige conclusies kunnen worden getrokken over het privéleven van de betrokkene.

Op basis van het voorgaande overweegt het hof dat de verwerking van de gegevens geen schending van het evenredigheidsbeginsel oplevert. Ook is naar het oordeel van het hof, gezien de zorgvuldige selectie van de gegevens, het beginsel van minimale gegevensverwerking nageleefd. Uit het voorstaande blijkt bovendien dat de verwerking van de gegevens in afwijking van het oorspronkelijke doel van de verkrijging van de data noodzakelijk en proportioneel was. Het doelbindingsbeginsel is dan ook niet geschonden.

In het kader van het evenredigheidsbeginsel heeft de verdediging nog naar voren gebracht dat de Nederlandse wetgeving geen duidelijke en nauwkeurige regels bevat ten aanzien van het onderzoek in grote hoeveelheden data. Het hof merkt op dat de strafprocedure zich niet leent voor een beschouwing of de Nederlandse wetgeving hier in zijn algemeenheid aan voldoet. Het hof ziet zich slechts gesteld voor de vraag of in dit geval de Nederlandse wet voldoende nauwkeurig is. Het Hof van Justitie EU heeft recent nader gepreciseerd waaraan de regelgeving dient te voldoen in het geval sprake is van een ernstig strafbaar feit: voldoende nauwkeurig moet zijn omschreven met welke elementen rekening moest worden gehouden bij de vraag of de verwerking was toegestaan.^[8]Het hof is van oordeel dat de wettelijke regeling, in het bijzonder artikel 10 Wpg in samenhang met artikel 39e Wjsg en 125n, derde lid, Sv, aan die vereisten voldoet, nu nader is omschreven welke categorieën misdrijven de gerichte verwerking of het doorverstrekken van gegevens rechtvaardigen.

Rechterlijke toets

Zoals hiervoor reeds overwogen, geldt vooralsnog als uitgangspunt dat een bevoegdheid tot het verwerven van gegevens in beginsel de bevoegdheid impliceert om deze gegevens na de verwerving te mogen raadplegen, analyseren en in een strafrechtelijk onderzoek te gebruiken. De vraag rijst of dit uitgangspunt gehandhaafd kan blijven bij het verzamelen van de hoeveelheden data die in de onderhavige zaken zijn verwerkt. De verdediging heeft gesteld dat uit Europese regelgeving en jurisprudentie volgt dat in deze fase een aparte toestemming van de rechter noodzakelijk was voor het binnen de strafrechtelijke keten delen en het nader gericht verwerken van de gegevens. Het hof volgt deze conclusie niet.

Uit die jurisprudentie blijkt dat de toegang tot gegevens afhankelijk dient te worden gesteld van een voorafgaande toetsing door een rechter of een onafhankelijk bestuursorgaan wanneer de toegang van de bevoegde nationale autoriteiten tot de persoonsgegevens het risico van een ernstige of zelfs zeer ernstige inmenging in de grondrechten van de betrokkene met zich brengt.^[9]Hiervan lijkt in ieder geval sprake te zijn als de toegang tot al die gegevens het mogelijk maakt om zeer nauwkeurige conclusies te trekken over het privéleven van de betrokkene. Het hof is van oordeel dat er onder de huidige omstandigheden geen sprake was van een dergelijk risico. De toestellen van Ennetcom en PGPSafe waren zo geprepareerd dat er slechts getypte berichten mee konden worden verzonden, welke berichten zodanig versleuteld waren dat de inhoud van die berichten slechts voor de verzender en voor de ontvanger leesbaar zouden zijn. Het hof begrijpt dat het in principe niet mogelijk was om de toestellen te bellen, te Whatsappen, sms-berichten te verzenden etc.^[10]Zoals hiervoor reeds werd overwogen, werden de gegevens nog niet in onderlinge samenhang bekeken ten tijde van het selecteren van de datasets uit de brondata en was bovendien geen sprake van identificeerbare personen. In de volgende fase werden de gegevens voor de datasets van Tandem en Marsman geselecteerd op basis van termen die gelieerd waren aan personen ten aanzien van wie aanwijzingen bestonden dat zij betrokken waren bij criminele activiteiten dan wel hun contacten. Het risico dat bij het verkrijgen van de toegang tot die gegevens zeer nauwkeurige conclusies kunnen worden getrokken over het privéleven van een verdachte of zijn contacten dan wel gevoelige gegevens naar voren zouden komen, was naar het oordeel van het hof dan ook niet reëel. Nu het hof concludeert dat er op basis van die omstandigheden geen sprake is geweest van het risico van een ernstige of zelfs zeer ernstige inmenging in de grondrechten van de betrokkenen, komt het niet toe aan de beantwoording van de vraag of ook na een rechterlijke machtiging ten aanzien van de wijze van verkrijging nog een aparte voorafgaande machtiging van de rechter nodig was voor de verwerking van de data.^[11]

Ook uit de door de verdediging aangehaalde EHRM-jurisprudentie ten aanzien van de interceptie van bulkdata volgt deze verplichting van een voorafgaande rechterlijke machtiging naar het oordeel van het hof niet. De data in de onderzoeken Tandem (II) en Marsman (II) zijn van wezenlijk andere aard dan de data waarop in deze jurisprudentie wordt gedoeld. Het betreft in deze zaak immers telkens resultaten van doorzoekingen die hebben plaatsgevonden op basis van strafrechtelijke verdenkingen binnen een afgebakende set data van één provider.

5.3.6.

De betrouwbaarheid van de data

Voorts liggen aan het hof de vragen voor of de Ennetcom- en PGPSafe-data voldoende betrouwbaar zijn om als bewijsmiddel te worden gebruikt en of de verdediging voldoende heeft kunnen onderzoeken of dit het geval is.

Uit het beginsel van
equality of armsvolgt dat iedere partij een redelijke gelegenheid moet hebben gekregen om zijn zaak te behartigen onder omstandigheden die hem niet in een nadeliger positie brengen dan de andere partij. Voorts vloeit uit het beginsel voort dat de verdediging recht heeft op inzage in de stukken die betrekking hebben op de feiten van de zaak en op de rechtmatigheid en de betrouwbaarheid van het bewijs. Daarbij mag van haar verwacht worden dat ze aangeeft welke specifieke kwesties in de data onderzocht moeten worden en daarvoor redenen aandraagt of specifieke zoekopdrachten voorstelt. Bovendien kan het recht op toegang van de verdediging beperkt worden vanwege andere belangen, waaronder de noodzaak tot het beschermen van getuigen, (zwaarwegende) opsporingsbelangen en het recht op privacy van betrokkenen.^[12]Dit betekent dat, zoals het hof reeds op 11 juli 2024 heeft overwogen, het recht van de verdachte om in de gelegenheid te worden gesteld om methoden en resultaten van onderzoek te betwisten, valt niet samen met een onbeperkt recht om deze te controleren.

In dat kader acht het hof in ieder geval van belang dat het hof over dezelfde informatie en hetzelfde dossier beschikt als de verdediging. Bovendien hebben de onderzoeksteams en de verdediging beide alleen inzage gehad in voor de zaken gecreëerde dataset en hebben beide geen directe toegang tot de brondata gehad, zodat op dat punt geen sprake is van ongelijkheid.

In het dossier bevinden zich verschillende processen-verbaal waarin uiteen is gezet hoe de Ennetcom en PGPSafe zijn verzameld, gekopieerd, bewaard, ontsleuteld en geselecteerd. Daarnaast zijn aan het dossier documenten toegevoegd waarin een nadere uitleg over het verwerkingsproces uiteen is gezet. Zo bevat het dossier de volgende documenten:

 H. van Beek e.a.,
Digital Forensics as a service: Game on, in: Digital investigation, 2015, pagina 20-38;

 NFI, Vakbijlage Forensisch gebruik van bestandskenmerken en bijbehorende hashalgoritmen, mei 2017;

 een proces-verbaal van bevindingen van de rechter-commissaris van 8 januari 2018 (bezoek NFI);

 een rapport van ir. E.J. Van Eijk (NFI) van 5 februari 2018 (antwoorden op schriftelijke vragen van de verdediging);

 een verhoor door de rechter-commissaris van ir. E.J. Van Eijk van 12 februari 2018;

 D. Graus,
Rapport t.a.v. het digitaal forensisch onderzoeksproces en het gebruik van ‘Hansken’ bij het samenstellen van de dataset ‘Tandem’;

 D. Graus,
Rapport Transparantie, proportionaliteit en contra-expertise ten aanzien van het digitaal forensisch onderzoeksproces in de zaak Tandem II, 4 maart 2018;

 een document van het NFI met slides van een Hansken-workshop van 13 september 2019;

 NFI, Informatieblad Forensische waarborgen in Hansken, november 2021;

 NFI, Rapport Controle resultaten uit Hansken, 23 oktober 2024 (met onderliggende processen-verbaal).

De verdediging heeft op diverse momenten in de procedure de gelegenheid gekregen om invulling te geven aan haar recht te kunnen controleren of de door Hansken geproduceerde resultaten betrouwbaar zijn. Allereerst is aan de verdediging een dvd verstrekt met sporen uit de dataset Tandem. Daarnaast heeft de verdediging de gelegenheid gehad om, samen met een eigen meegebrachte deskundige dr. D. Graus, het NFI te bezoeken en daar met Hansken te werken. Voorts heeft de deskundige ir. E.J. van Eijk, senior scientist werkzaam bij het NFI op het gebied van digitale en biometrische sporen/forensische big data analyse, in zijn rapport van 5 februari 2018 vragen van de verdediging over de betrouwbaarheid en volledigheid van Hansken als selectietool beantwoord. Deze deskundige is vervolgens op 12 februari 2018 gehoord door de rechter-commissaris. De verdediging heeft daar in aanwezigheid van haar eigen deskundige dr. D. Graus vragen kunnen stellen aan ir. E.J. van Eijk. In hoger beroep heeft de verdediging de gelegenheid gekregen om aan de hand van haar eigen zoektermen en met tussenkomst van de rechter-commissaris onderzoek te (laten) doen naar de Ennetcom-data. Ten slotte heeft het hof in hoger beroep de opdracht gegeven om de in het dossier gevoegde berichten te laten controleren met andere software. Naar aanleiding van deze opdracht hebben twee steekproeven plaatsgevonden. In één van deze steekproeven zijn berichten (inclusief de bijbehorende metadata) uit Hansken vergeleken met data uit de software waarmee de data oorspronkelijk waren vastgelegd. In de andere steekproef zijn berichten (inclusief de metadata) uit Hansken vergeleken met berichten uit de cryptotelefoons. De vergelijkingen leverden geen niet-verklaarbare verschillen op en bevatten exact dezelfde informatie.

Aan de geboden gelegenheid tot onderzoek en controle van de verdediging zijn wel beperkingen verbonden. Het verzoek om inzage te krijgen in alle brondata is afgewezen. Het hof is echter van oordeel dat deze beperkingen gerechtvaardigd zijn geweest vanwege zwaarwegende onderzoeksbelangen. Ook zou inzage door de verdediging een mogelijke inbreuk kunnen opleveren in de privacy van de grote hoeveelheid andere gebruikers van Ennetcom en PGP Safe. Tenslotte heeft de verdediging niet concreet aangegeven waarom onderzoek in de brondata noodzakelijk was om de betrouwbaarheid en de juistheid van de gegevens te beoordelen. Het hof concludeert dan ook dat de beperkingen niet zo ver reikten dat van enig behoorlijk onderzoek naar de inhoud en betrouwbaarheid van de data die direct aan de verdachte gelinkt kunnen worden, geen sprake kan zijn geweest. Daarin onderscheiden deze beperkingen zich van de situatie die aan de orde was in het door de verdediging aangehaalde arrest van het EHRM in de zaak Yalçinkaya tegen Turkije.

De verdediging heeft nog gesteld dat er onvoldoende mogelijkheden zijn geweest om de data te laten controleren door een onafhankelijk expert. In zijn rapporten van 15 januari 2018 en 4 maart 2018 zet dr. D. Graus uiteen dat technische aspecten de controleerbaarheid van Hansken als digitaal forensisch onderzoeksmiddel bemoeilijken. Concreet concludeert hij dat de wijze van selecteren het risico in zich draagt dat de dataset teveel irrelevante berichten bevat en dat het van belang is de betrouwbaarheid van de metadata (bijvoorbeeld tijdstippen) te toetsen door het vergelijken van verschillende bronnen. Het hof is van oordeel dat het eerste punt niet raakt aan de juistheid van de inhoud van de gebruikte gegevens en dat aan het tweede punt voldoende tegemoet is gekomen door de steekproeven die in hoger beroep hebben plaatsgevonden. Voor het overige heeft de verdediging de noodzaak voor nader onafhankelijk onderzoek naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd. Het hof acht in dat kader van belang dat de verdediging verder niet heeft geconcretiseerd op welke punten de betrouwbaarheid van de gegevens nog nader moet worden gecontroleerd. Ook heeft de verdediging gesteld noch onderbouwd welke onjuistheden bij een dergelijk onderzoek – naar redelijke verwachting – nog aan het licht zouden kunnen komen die relevant zijn voor de beoordeling van de strafzaak.

Ten aanzien van de betrouwbaarheid van de informatie uit de Ennetcom- en PGPSafe-data die zijn opgenomen in de (ondersteunende) bewijsmiddelen, merkt het hof nog in het bijzonder het volgende op. Het betreft allereerst de namen die diverse Ennetcom-gebruikers in hun adresboek hebben gekoppeld aan de mailadressen [e-mailadres 1] en [e-mailadres 2] . Daarnaast gebruikt het hof twee berichten uit de PGPSafe-data, waarvan het hof aanneemt dat deze tussen [persoon 1] en de verdachte zijn gewisseld. Tenslotte gaat het om een bericht uit de Ennetcom-data, waarin verdachte [medeverdachte 9] aangeeft dat hij in Ierland is. De verdediging heeft geen enkele concrete aanwijzing naar voren gebracht waarom en op welk punt aangenomen dient te worden dat deze data niet betrouwbaar zouden zijn. Het hof volgt de verdediging niet in haar stelling dat dit vanwege de grote hoeveelheid data niet van haar worden verwacht kon worden, reeds nu sprake is van een zeer beperkte hoeveelheid berichten die redelijkerwijs van belang kunnen zijn voor de beoordeling van deze strafzaak.

Ook in het dossier heeft het hof geen aanwijzingen aangetroffen dat zich in de verkrijging en verwerking onregelmatigheden hebben voorgedaan die de betrouwbaarheid en accuraatheid van die gegevens hebben aangetast. Het hof acht de gegevens dan ook betrouwbaar.

5.3.7.

Het geheel bezien tegen de achtergrond van artikel 6 EVRM en het doeltreffendheidsbeginsel

Het is de taak van de rechter om de
‘overall fairness’van de aan hem voorliggende strafzaak te waarborgen. In dat kader zal het hof hieronder het geheel van de hiervoor opgenomen verweren in zijn geheel bezien en beoordelen of de door de verdediging gestelde beperkingen er toe hebben geleid dat geen sprake is geweest van een eerlijk proces.

Hiervoor heeft het hof reeds geconcludeerd dat de verdediging voldoende gelegenheid heeft gehad om de betrouwbaarheid van de data te onderzoeken en te betwisten. In aanvulling daarop overweegt het hof nog dat de verdediging niet wordt gevolgd in haar stelling dat er sprake is van een schending van artikel 6 EVRM, nu door het ontbreken van duidelijke en nauwkeurige regels de verwerking van de Ennetcom- en PGPSafe-gegevens ertoe heeft geleid dat de wijze van verwerking onvoldoende is vastgelegd en dat de juistheid van de gegevens niet kon worden gecontroleerd. Zoals het hof hierboven heeft overwogen, is het hof van oordeel dat de verdediging onvoldoende heeft onderbouwd waarom nader onderzoek nog noodzakelijk was. Evenmin heeft de verdediging concreet gemaakt hoe het door haar gestelde ontbreken van nauwkeurige en duidelijke regelgeving heeft geleid tot onbetrouwbare gegevens dan wel de verdediging zodanig in haar onderzoeksmogelijkheden heeft beperkt dat zij de betrouwbaarheid van de gegevens onvoldoende heeft kunnen vaststellen.

De verweren van de verdediging over het verkrijgen van de data in Costa Rica en Canada hebben met name betrekking op gestelde schending van privacyrechten en het ontbreken van de strafvorderlijke bevoegdheid van de officier van justitie voor het uitvaardigen van de rechtshulpverzoeken. Ook als deze verweren zouden slagen, leveren zij geen schending op van artikel 6 EVRM.

Evenmin is het hof van oordeel dat aannemelijk is geworden dat bij de uitvaardiging van de verzoeken doelbewust een verkeerde voorstelling van zaken is gegeven ten aanzien van de bevoegdheid van de officier van justitie of het werkelijke doel van het verzoek. Het hof ziet geen aanleiding om aan te nemen dat het openbaar ministerie de verzoeken slechts heeft gedaan om alle gegevens van de gebruikers te verkrijgen. De omstandigheden die de verdediging naar voren heeft gebracht, doen immers niet af aan de verdenking die in de betreffende onderzoeken bestonden. In die zaken is de rechter bovendien niet tot een dergelijke conclusie gekomen.^[13]Het hof volgt de verdediging daarom evenmin dat de officieren van justitie daarmee misbruik hebben gemaakt van hun bevoegdheid.

Ten slotte volgt het hof de verdediging niet in haar stelling dat artikel 6 EVRM is geschonden door het onderzoek aan de inbeslaggenomen telefoons en vanwege het ontbreken van duidelijke en nauwkeurige regelgeving en het ontbreken van voorafgaande rechterlijke goedkeuring. De verdediging heeft onvoldoende uiteengezet hoe deze onderzoeken de rechten van de verdediging hebben beperkt.

Het hof concludeert dat, ook als de hiervoor genoemde omstandigheden in samenhang worden bezien, geen sprake is van zodanige beperkingen van de rechten van de verdediging dat de procedure als geheel niet eerlijk is geweest.

Daarmee is evenmin sprake van een schending van het doeltreffendheidsbeginsel. Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie EU is het, omdat regels van de Unie hierover ontbreken, aan de nationale rechtsorde van elke lidstaat om, overeenkomstig het beginsel van procedurele autonomie, de procedurele regelingen voor gerechtelijke procedures vast te stellen die waarborgen dat justitiabelen hun rechten kunnen uitoefenen die zij op grond van het Unierecht hebben. Daarbij geldt wel het doeltreffendheidsbeginsel: de uitoefening van de door het recht van de Unie verleende rechten in de praktijk mogen door die nationale regels niet onmogelijk of uiterst moeilijk worden gemaakt. Voor de nationale strafrechter brengt het doeltreffendheidsbeginsel de verplichting mee om informatie en bewijzen die in strijd met het Unierecht zijn verkregen, in het kader van een strafrechtelijke procedure tegen personen die worden verdacht van strafbare handelingen buiten beschouwing te laten indien die personen niet in de gelegenheid zijn om doeltreffend commentaar te leveren op die informatie en die bewijzen, die betrekking hebben op een gebied waarvan de rechter geen kennis heeft en een doorslaggevende invloed kunnen hebben op de beoordeling van de feiten.^[14]Nu het hof hiervoor heeft vastgesteld dat de verkregen data niet van doorslaggevende betekenis zijn voor de vaststelling van de feiten én geen sprake is van een schending van het beginsel van hoor en wederhoor, kan een beroep op het doeltreffendheidsbeginsel reeds daarom niet slagen.

Hetgeen de verdediging voor het overige met betrekking tot vormverzuimen heeft aangevoerd leidt niet tot een ander oordeel.

Prejudiciële vragen Hof van Justitie EU

De verdediging heeft voorwaardelijk, namelijk indien de verdediging niet wordt gevolgd in een of meerdere van de door haar ingenomen standpunten over de uitleg en schending van het Unierecht met betrekking tot de verkrijging en verwerking van de PGP-data, dan wel als wordt volstaan met constatering van een vormverzuim, een aantal prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie EU.

Het hof heeft hiervoor uiteengezet dat het de verdediging niet volgt in haar standpunten over gestelde schendingen van Unierecht en de daaraan te verbinden rechtsgevolgen. Het antwoord op de te stellen vragen ligt echter naar het oordeel van het hof al besloten in de jurisprudentie van het Hof van Justitie EU zoals die eerder is besproken. Het hof acht zich dan ook voldoende voorgelicht en wijst het verzoek daarom af.

5.3.8.

De verweren ten aanzien van geheimhouderscommunicatie

5.3.8.1. Het standpunt van de verdediging

De verdediging heeft aangevoerd dat het recht van de verdachte is geschonden om zich vrij van vrees voor openbaring tot een geheimhouder te wenden. De verdediging heeft met name verwezen naar twee processen-verbaal (LERAB15019-2174 en LERAB15019-2340) waar deze berichten in zijn opgenomen. Het gaat om berichten die kennelijk afkomstig zijn van de toenmalige raadsvrouw van de verdachte [raadsvrouw] . Deze berichten zijn in het procesdossier opgenomen en verwerkt. Er is geen sprake van een voldoende zorgvuldige werkwijze bij politie en openbaar ministerie om het verschoningsrecht te waarborgen en er heeft een schending plaatsgevonden van artikel 126aa Sv, artikel 218 Sv en artikel 4 van het Besluit bewaren en vernietigingen niet-gevoegde stukken.

5.3.8.2. Het standpunt van het openbaar ministerie

Het openbaar ministerie heeft zich in hoger beroep neergelegd bij het oordeel van de rechtbank dat de berichten die afkomstig zijn van [raadsvrouw] en een notitie in de telefoon van getuige [persoon 1] onder het verschoningsrecht vallen. Ook kan het openbaar ministerie zich vinden in de beslissing dat die berichten van het bewijs moeten worden uitgesloten. Wel stelt het openbaar ministerie zich op het standpunt dat de gesprekken op rechtmatige wijze onherkenbaar zijn gemaakt doordat deze zijn ‘uitgegrijsd’. Het openbaar ministerie heeft in dat verband aangevoerd dat artikel 126aa Sv en artikel 4 van het Besluit bewaren en vernietigingen niet-gevoegde stukken niet van toepassing zijn op deze berichten. Er heeft geen vormverzuim plaatsgevonden. Voor zover het hof van oordeel zou zijn dat er wel een vormverzuim heeft plaatsgevonden, kan er volstaan worden met de constatering dat een vormverzuim is begaan.

5.3.8.3. Het oordeel van het hof

5.3.8.3.1. Inleidende opmerkingen

De berichten waar het verweer van de verdediging betrekking op heeft, zijn beschreven in het pleidooi dat mr. F.G.L. van Ardenne op 13 maart 2018 heeft gehouden bij de rechtbank. Het gaat om de volgende (onderdelen van de) dossierstukken:

 een proces-verbaal van 18 mei 2017 (LERAB15019 – 2174) onder F: passage over een door [e-mailadres 3] doorgestuurd e-mailbericht van 16 april 2016 naar de NN-gebruiker van het e-mailadres [e-mailadres 4] (Tandem II, pagina 518);

 een proces-verbaal van 18 mei 2017 (LERAB15019 – 2174) onder F: e-mailberichten van 16 april 2016 tussen de NN-gebruikers van de e-mailadressen [e-mailadres 4] en [e-mailadres 3] (Tandem II, pagina 519);

 een proces-verbaal van 18 mei 2017 (LERAB15019 – 2174) onder F: e-mailberichten van 18 april 2016 tussen [e-mailadres 3] en de NN-gebruiker [e-mailadres 5] (Tandem II, pagina 519);

 een proces-verbaal van 10 juli 2017 (LERAB15019 – 2340) waarin opgenomen een op 16 april 2016 door de gebruiker [e-mailadres 3] doorgestuurd emailbericht naar de gebruiker [e-mailadres 4] (Tandem II, pagina’s 742 en 743);

 een proces-verbaal van 10 juli 2017 (LERAB15019 – 2340) waarin opgenomen emailberichten op 18 april 2016 tussen de gebruikers [e-mailadres 3] en [e-mailadres 4] (Tandem II, pagina’s 743-745);

 een proces-verbaal van 23 november 2016 (LERAB15019 – 1968) (Tandem II, pagina’s 179 en 180);

 gesprekken waarin [e-mailadres 6] en bericht doorgestuurd krijgt van advocaat en een bericht van ‘Cont kleef’ (op Cd-rom).

5.3.8.3.2. Het juridisch kader

De wettelijke regeling van het verschoningsrecht is uiteengezet in de uitspraak van de Hoge Raad van 12 maart 2024 (ECLI:NL:HR:2024:375). Deze regeling houdt – voor zover in deze zaak van belang – het volgende in.

Artikel 125l Sv bepaalt:

Naar gegevens die zijn ingevoerd door of vanwege personen met bevoegdheid tot verschoning als bedoeld in de artikelen 218 en 218a, vindt, tenzij met hun toestemming, geen onderzoek plaats voor zover daartoe hun plicht tot geheimhouding zich uitstrekt. Een onderzoek in een geautomatiseerd werk waarin zodanige gegevens zijn opgeslagen, vindt, tenzij met hun toestemming, slechts plaats, voor zover dit zonder schending van het stands-, beroeps- of ambtsgeheim kan geschieden.

Artikel 126aa, eerste en tweede lid, Sv bepaalt:

De officier van justitie voegt de processen-verbaal en andere voorwerpen waaraan gegevens kunnen worden ontleend die zijn verkregen door de uitoefening van een van de bevoegdheden, genoemd in de titels IVa tot en met Vc, dan wel door de toepassing van artikel 126ff, voorzover die voor het onderzoek in de zaak van betekenis zijn, bij de processtukken.

Voor zover de processen-verbaal of andere voorwerpen mededelingen behelzen gedaan door of aan een persoon die zich op grond van de artikelen 218 en 218a zou kunnen verschonen indien hem als getuige naar de inhoud van die mededelingen zou worden gevraagd, worden deze processen-verbaal en andere voorwerpen vernietigd. Bij algemene maatregel van bestuur worden hieromtrent voorschriften gegeven. Voor zover de processen-verbaal of andere voorwerpen andere mededelingen dan bedoeld in de eerste volzin behelzen gedaan door of aan een in die volzin bedoelde persoon, worden zij niet bij de processtukken gevoegd dan na voorafgaande machtiging door de rechter-commissaris.

Grondslag van het verschoningsrecht en het object van het verschoningsrecht

Op grond van artikel 218 Sv kan degene die uit hoofde van zijn beroep tot geheimhouding is verplicht, zich op zijn verschoningsrecht beroepen over hetgeen waarvan de wetenschap aan hem als zodanig is toevertrouwd. Aan dit verschoningsrecht ligt ten grondslag dat het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het toevertrouwde om bijstand en advies tot de verschoningsgerechtigde moet kunnen wenden.

Algemeen uitgangspunt daarbij is dat het niet van belang is of de informatie waar het om gaat zich bij de verschoningsgerechtigde zelf bevindt. De bescherming van het verschoningsrecht strekt zich bijvoorbeeld ook uit tot geprivilegieerde gegevens van een verschoningsgerechtigde die zijn opgeslagen bij een aanbieder van een communicatiedienst, ook als die gegevens door toedoen van een cliënt daar zijn opgeslagen.

De belangen die met het verschoningsrecht zijn gemoeid, maken het noodzakelijk dat politie en justitie doen wat nodig is om inbreuken op het verschoningsrecht zo veel mogelijk te voorkomen, zodra het redelijk vermoeden bestaat dat de vordering (deels) geprivilegieerde gegevens betreft. Deze verplichting bestaat niet alleen als dit vermoeden al aanwezig is op het moment dat de gegevens worden gevorderd of een doorzoeking aanvangt, maar ook zodra dit vermoeden op een later moment ontstaat.

Kennisneming van de gegevens en bevoegdheden

Zoals hiervoor al is opgemerkt, ligt aan het verschoningsrecht het beginsel ten grondslag dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking om bijstand en advies tot de verschoningsgerechtigde moet kunnen wenden. Dit beginsel wordt in elk geval ondergraven als de met het opsporingsonderzoek belaste officier van justitie kennis kan nemen van de gegevens die (vermoedelijk) object zijn van het verschoningsrecht, of als die gegevens anderszins bekend worden binnen het opsporingsonderzoek. Daarom is betrokkenheid van een andere autoriteit aangewezen bij de beoordeling of sprake is van gegevens die object zijn van het verschoningsrecht.

Volgens vaste rechtspraak geldt in de sfeer van de inbeslagneming en doorzoeking (het ‘klassieke domein’) dat het oordeel of het gaat om geprivilegieerde gegevens in eerste instantie toekomt aan de verschoningsgerechtigde zelf. Van het inwinnen van het standpunt van de verschoningsgerechtigde kan alleen worden afgezien wegens klemmende redenen van onderzoeksbelang.

Als de verschoningsgerechtigde zich op het standpunt stelt dat het gaat om gegevens die niet voorwerp van het strafbare feit uitmaken en ook niet tot het begaan daarvan hebben gediend en waarvan kennisneming zou leiden tot schending van het beroepsgeheim, moet dit standpunt door politie en justitie worden geëerbiedigd, tenzij er redelijkerwijs geen twijfel over kan bestaan dat dit standpunt onjuist is. Het oordeel of dit laatste het geval is, komt in eerste instantie toe aan de rechter-commissaris, bij voorkeur na overleg met een gezaghebbend vertegenwoordiger van de beroepsgroep van de verschoningsgerechtigde, zoals de plaatselijk Deken van de Orde van Advocaten. Dit uitgangspunt geldt niet alleen bij de vordering van gegevens op grond van art. 126ng/ug, tweede lid, Sv en de toepassing van artikel 126aa Sv, maar ook bij de toepassing van de bevoegdheden van 125i Sv en verder (volgens Hoge Raad 16 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1048).

Kan pas na kennisneming van de gegevens worden beoordeeld of de gevorderde gegevens geprivilegieerd materiaal betreffen, dan moet – in verband met het uitgangspunt dat de officier van justitie geen kennis mag nemen van de gegevens die (vermoedelijk) object zijn van het verschoningsrecht – de filtering worden verricht door of onder verantwoordelijkheid van de rechter-commissaris. De officier van justitie zal dan de rechter-commissaris daarvoor moeten inschakelen.

Vernietiging van gegevens

Het in artikel 126aa, tweede lid, Sv opgenomen voorschrift over de vernietiging van gegevens houdt in dat de betreffende digitale voorziening zodanig moet worden bewerkt dat de daarin opgeslagen gegevens ‘niet meer kenbaar zijn’, waarbij de gekozen werkwijze zo moet zijn ingericht dat is verzekerd dat die gegevens geen deel uitmaken van de processtukken en dat daarop in het verdere verloop van het strafproces geen acht wordt geslagen. Hoewel naar de letter van de wet de verplichting tot vernietiging alleen geldt voor de mededelingen ‘door of aan’ een verschoningsgerechtigde die object zijn van verschoningrecht, brengt de ratio van het verschoningsrecht met zich dat die verplichting zich ook uitstrekt tot andere geprivilegieerde gegevens, zoals camerabeelden waaruit een (toekomstige) hulpverleningsrelatie met een verschoningsgerechtigde zou kunnen worden afgeleid.

Als bij die vernietiging gebruik wordt gemaakt van technische voorzieningen, moeten deze zo zijn ingericht dat kan worden nagegaan of is voldaan aan het vereiste dat de gegevens niet meer kenbaar zijn, bijvoorbeeld door middel van een geautomatiseerde registratie waarbij wordt bijgehouden welke handelingen binnen het systeem hebben plaatsgevonden en door wie deze zijn verricht.

5.3.8.3.3. De schending van een vormvoorschrift

Het hof stelt vast dat de hiervoor beschreven regeling niet is gevolgd. De verschoningsgerechtigde is niet in de gelegenheid gesteld om kenbaar te maken of het gaat om gegevens die onder haar of zijn geheimhoudingsplicht vallen. Vervolgens is, toen de officier van justitie zich op het standpunt stelde dat de berichten niet onder de geheimhoudingsplicht vielen, het oordeel daarover niet overgelaten aan de rechter-commissaris, die daarover overleg had kunnen hebben met de plaatselijk Deken van de Orde van Advocaten. Zowel de officier van justitie als opsporingsambtenaren hebben van de inhoud van de berichten kennis genomen en daarvan deels ook gebruik gemaakt bij het opsporingsonderzoek. De berichten maken deel uit van het procesdossier. Het hof moet (dan) ook vaststellen dat de berichten niet zijn vernietigd.

5.3.8.3.4.. De rechtsgevolgen

De enkele omstandigheid dat de procedureregels niet zijn gevolgd, levert niet zonder meer een vormverzuim op waaraan één van de in artikel 359a, eerste lid, Sv genoemde rechtsgevolgen hoeft te worden verbonden. Een rechtsgevolg kan bijvoorbeeld achterwege blijven in gevallen waarin de betreffende procedureregels weliswaar niet (geheel) zijn gevolgd, maar waarin niet is gebleken dat een bij het opsporingsonderzoek betrokken opsporingsambtenaar of officier van justitie heeft kennisgenomen van geprivilegieerde gegevens of dat het anderszins bekend worden van geprivilegieerde gegevens van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek, en er dus voor de verdachte in zoverre geen (wezenlijk) nadeel is ontstaan door het betreffende vormverzuim.

In dit verband is mede van belang dat als sprake is van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv, wat betreft de ernst van het verzuim rekening moet worden gehouden met de omstandigheid dat de opsporingsambtenaren en het openbaar ministerie tot de datum van de uitspraak van de Hoge Raad van 12 maart 2024 (ECLI:NL:HR:2024:375) niet bedacht konden zijn op de wijze waarop in deze beslissing concreet uitwerking is gegeven aan de met het verschoningsrecht samenhangende uitgangspunten. Het is mede om die reden dat eerst en vooral gewicht toekomt aan het al dan niet ontstaan zijn van (wezenlijk) nadeel door het betreffende vormverzuim. Bij de beoordeling of en, zo ja, welke gevolgen aan een geconstateerd vormverzuim moeten worden verbonden, kan verder een rol spelen in hoeverre de verschoningsgerechtigde passende maatregelen heeft genomen om zijn informatiehuishouding zo in te richten dat de kans op inbreuken op het verschoningsrecht zo gering mogelijk blijft, in het bijzonder waar het de keuze betreft van de communicatiemiddelen.

Ten aanzien van de
ernst van het verzuimis van belang dat het gaat om berichten die niet direct afkomstig zijn van de verschoningsgerechtigde, maar zijn doorgestuurd. Dat opsporingsambtenaren en de officier van justitie niet direct als vaststaand hebben aangenomen dat deze berichten onder het verschoningsrecht vallen, acht het hof niet onbegrijpelijk. Ook vindt het hof nog van belang dat één van de partijen bij die communicatie door het doorsturen van het bericht uit eigen beweging afbreuk heeft gedaan aan de absolute vertrouwelijkheid van de relatie tussen de raadsman en zijn cliënt. Weliswaar betekent dit niet zonder meer dat het bericht niet meer valt onder de bescherming van het verschoningsrecht, maar doet wel enige afbreuk aan de
ernstvan de schending. Tenslotte is van belang dat opsporingsambtenaren en de officier van justitie tot 12 maart 2024 niet bedacht hoefden te zijn op de wijze waarop de Hoge Raad concreet uitwerking heeft gegeven aan de regeling van het verschoningsrecht.

Het openbaar ministerie heeft een proces-verbaal overgelegd van 28 november 2024 waarin verslag wordt gedaan van het signaleren van geheimhoudersinformatie en van de vernietiging daarvan. Dit proces-verbaal houdt onder meer het volgende in:

Binnen Hansken bestaat de mogelijkheid om specifieke sporen te markeren als mogelijk geheimhouders. Deze worden dan als ‘suspected’ privileged gekenmerkt en kunnen dan door een beoordelaar worden beoordeeld als ‘confirmed’.

De rol van beoordelaar is belegd bij iemand van buiten het onderzoeksteam en kan binnen een project in Hansken sporen die als ‘suspected’ privileged zijn aangemerkt op, zoals gezegd, op ‘confirmed’ privileged zetten, maar ook op ‘rejected’ privileged zetten.

Aan de subsets met data uit 26DeVink of 26Sassenheim zit geen beoordelaar geheimhouderscommunicatie gekoppeld en zijn de sporen ‘suspected’ en ‘confirmed’ enkel beschikbaar voor enkele medewerkers van Hansken bij het NFI. Deze medewerkers vervullen een beheerdersrol binnen Hansken en hebben om die reden een hoge autorisatie, maar zijn geen opsporingsambtenaar en maken op geen enkele wijze deel uit van enig onderzoeksteam en verder zijn het ook geen deskundigen die betrokken zijn in enig zaaksonderzoek aan deze data. Vanuit deze beheerdersrol kunnen ze ervoor zorgdragen dat, op het moment dat een spoor als ‘confirmed’ wordt beoordeeld, dit uitgevoerd wordt op alle subsets met data uit 26DeVink of 26Sassenheim. Dat betekent dus dat deze sporen niet beschikbaar zijn voor het onderzoeksteam, zolang deze gemarkeerde sporen deze status hebben. De enige die de sporen terug kan zetten naar ‘rejected’ zijn derhalve voornoemde medewerkers van NFI-Hansken.

Naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad (…) is het alleen mogelijk om sporen met de status ‘confirmed’ op ‘rejected’ te zetten na schriftelijke toestemming van de rechter-commissaris. Deze schriftelijke toestemming wordt ook meegezonden met de opdracht en via de centrale coördinator geheimhouders-cryptocommunicatiedata naar het NFI-Hansken, ter verantwoording.

Om zekerheid te krijgen of er sporen in alle subsets zijn die op ‘suspected’ of ‘rejected’ staan is

navraag gedaan bij het NFI-Hansken en daar hoorde ik dat dit niet geval is”.

Het hof stelt vast dat onder deze omstandigheden de betreffende berichten ‘niet meer kenbaar zijn’. Voor het hof is overigens nog niet duidelijk of Hansken zo is ingericht dat bijvoorbeeld door middel van een geautomatiseerde registratie wordt bijgehouden welke handelingen binnen het systeem hebben plaatsgevonden en door wie deze zijn verricht.

Ten aanzien van het
nadeel voor de verdachteis van belang dat de berichten deels gaan over de inhoud van een deel van de aan de verdachte ten laste gelegde feiten, te weten het witwassen van goederen die op 7 april 2016 zijn aangetroffen in de woning waar de verdachte verbleef. De inhoud van die berichten is niet belastend voor de verdachte. De gegevens zijn ook niet van bepalende invloed geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek. Wel betekent de schending van het verschoningsrecht een inbreuk op het recht van de verdachte om zich vrij en zonder vrees voor openbaarmaking tot een advocaat te wenden. Daarnaast werd in deze berichten een bijnaam genoemd die de raadsvrouw mogelijk gebruikte voor de verdachte en van belang zou kunnen zijn bij de beoordeling van het bewijs.

De verdediging heeft betoogd dat, gelet op de inhoud van de berichten en de handelwijze van het openbaar ministerie met betrekking tot deze berichten een eerlijk proces niet langer mogelijk is. en dat het openbaar ministerie om die reden niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging, dit in combinatie met alle overige gestelde vormverzuimen. Het hof komt in het onderstaande op dit verweer terug.

Het hof zal de volgende berichten niet betrekken bij de beoordeling van het bewijs en deze van het bewijs uitsluiten:

 een proces-verbaal van 10 juli 2017 (LERAB15019 – 2340) waarin opgenomen emailberichten op 18 april 2016 tussen de gebruikers [e-mailadres 3] en [e-mailadres 4] (Tandem II, pagina’s 743-745);

 een proces-verbaal van 23 november 2016 (LERAB15019 – 1968) (Tandem II, pagina’s 179 en 180);

 gesprekken waarin [e-mailadres 6] en bericht doorgestuurd krijgt van advocaat en een bericht van ‘Cont kleef’ (op Cd-rom).

De beslissing om deze teksten van het bewijs uit te sluiten geldt ook voor zover die teksten op andere plaatsen in het dossier voorkomen of zijn verwerkt.

Deze beslissing geldt niet voor de volgende teksten aangezien deze teksten niet vallen onder het verschoningsrecht:

 een proces-verbaal van 18 mei 2017 (LERAB15019 – 2174) onder F: e-mailberichten van 18 april 2016 tussen [e-mailadres 3] en de NN-gebruiker [e-mailadres 5] (Tandem II, pagina 519).

Het hof zal deze gesprekken overigens (ook) niet gebruiken voor het bewijs, zoals later in het arrest nog zal blijken.

5.3.9.

Beroep op de niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie en het verzoek om bewijsuitsluiting in verband met alle gestelde vormverzuimen

5.3.9.1. Het standpunt van de verdediging

De verdediging heeft aangevoerd dat gelet op al hetgeen hiervoor met betrekking tot de gestelde vormverzuimen en de handelwijze van het openbaar ministerie met betrekking tot de geheimhoudersberichten is aangevoerd, de officier van justitie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging, subsidiair dat tot algehele bewijsuitsluiting moet worden besloten, althans tot uitsluiting van al het PGP-materiaal en het direct daaraan gerelateerde materiaal nu dit op onrechtmatige wijze is verkregen..

5.3.9.2.Het standpunt van het openbaar ministerie

Het openbaar ministerie heeft aangevoerd dat, nu er geen sprake is van een schending van artikel 6 EVRM, en de procedure als geheel eerlijk is geweest, het beroep op de niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie in de vervolging moet worden afgewezen en de data, met uitzondering van de berichten die de rechtbank in verband met schending van het verschoningsrecht van het bewijs heeft uitgesloten, kunnen worden gebruikt voor het bewijs. Als er al vormverzuimen hebben plaatsgevonden, kan worden volstaan met de enkele constatering daarvan.

5.3.9.3. Het oordeel van het hof

Niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging vindt plaats in het geval dat een zodanig ernstige inbreuk op het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak is gemaakt dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM. Het moet dan gaan om een onherstelbare inbreuk op het recht op een eerlijk proces die niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is of kan worden gecompenseerd. Daarbij moet die inbreuk het verstrekkende oordeel kunnen dragen dat – in de bewoordingen van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens –
the proceedings as a whole were not fair. Aanleiding voor niet-ontvankelijkverklaring op deze grond kan bijvoorbeeld bestaan in het geval dat de verdachte door een opsporingsambtenaar dan wel door een persoon voor wiens handelen de politie of het openbaar ministerie verantwoordelijk is, is gebracht tot het begaan van het strafbare feit waarvoor hij wordt vervolgd, terwijl zijn opzet tevoren niet al daarop was gericht, of waarin gedragingen van politie en justitie ertoe hebben geleid dat de waarheidsvinding door de rechter onmogelijk is gemaakt. Er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of aannemelijk geworden die met zich brengen dat door de inbreuk op het verschoningsrecht in dit strafproces geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM. De hiervoor besproken geheimhoudersberichten doen geen afbreuk aan de mogelijkheid van de verdediging om een behoorlijke en effectieve verdediging te voeren, zeker niet wanneer de berichten van het bewijs worden uitgesloten. Daargelaten of niet-ontvankelijkheid daarvan het gevolg moet zijn, is verder evenmin gebleken dat, zoals door de verdediging is aangevoerd, het openbaar ministerie ten aanzien van de geheimhoudersinformatie structureel, willens en wetens en beleidsmatig in strijd met de wet heeft gehandeld.

Gelet op hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen met betrekking tot alle door de verdediging gestelde vormverzuimen en de verweren met betrekking tot de geheimhoudersberichten is de conclusie dat geen onherstelbare inbreuk op het recht op een eerlijk proces als hiervoor bedoeld heeft plaatsgevonden en dat evenmin gezegd kan worden dat
the proceedings as a whole were not fair.Het hof verwerpt mitsdien het beroep op de niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie in zijn vervolging.

De verdediging heeft verzocht om ‘algehele bewijsuitsluiting’, althans uitsluiting van ‘al het PGP-materiaal en het direct daaraan gerelateerde materiaal’. Het hof ziet geen aanleiding voor een dergelijk verstrekkend rechtsgevolg. Het recht van de verdachte op zijn privacy, zijn recht om zich vrij en zonder vrees tot een advocaat te wenden en het recht op een eerlijk proces zijn naar het oordeel van het hof voldoende gewaarborgd door de uitsluiting van de betreffende berichten van het bewijs. Het hof neemt daarbij in aanmerking wat hiervoor is overwogen over de ernst van het verzuim en het nadeel voor de verdachte. Ook acht het hof van belang dat onderhavige strafzaak betrekking heeft op zeer ernstige strafbare feiten, te weten moord, poging tot uitlokking van moord en poging tot moord.

DEEL 3: WAARDERING VAN HET BEWIJS

6.De identificatie van [e-mailadres 1]

6.1.

Inleidende opmerkingen

De verdachte wordt in de zaken Tandem II en Marsman II verweten als gebruiker van het e-mailadres [e-mailadres 1] (hierna: [e-mailadres 1] ) strafbare betrokkenheid te hebben gehad bij de poging tot moord op [slachtoffer 1] (Tandem II, feit 3) en het uitlokken van en medeplegen van de moord op [slachtoffer 2] (Marsman II, feiten 1 en 2). Het hof dient aldus eerst de vraag te beantwoorden of de verdachte in de ten laste gelegde periode (november 2015) de gebruiker is geweest van dat e-mailadres.

6.2.

Het standpunt van de verdediging

De verdediging heeft in het pleidooi naar voren gebracht dat de politie bij het interpreteren van de onderzoeksresultaten veel aannames heeft gedaan die niet worden ondersteund door bewijs en daarnaast ontlastende gegevens heeft genegeerd. Het berichtenverkeer is ook niet compleet, waardoor het bewijs de mogelijkheid open laat dat het mailaccount door meerdere personen is gebruikt. Er bestaan concrete aanwijzingen dat het [e-mailadres 1] door meerdere personen is gebruikt, zo werd dit e-mailadres door anderen met verschillende bijnamen in hun adresboek gezet. Verder volgt uit de dossierstukken dat de gebruiker van [e-mailadres 1] in de periode tot 9 december 2015 niet in Ierland was, zodat de verdachte niet de gebruiker kan zijn geweest. De verdachte verbleef toen namelijk in Ierland.

6.3.

Het standpunt van het openbaar ministerie

Het openbaar ministerie heeft zich op het standpunt gesteld dat uit het bewijs volgt dat de verdachte de gebruiker is van het [e-mailadres 1] . Voor de onderbouwing van dat standpunt is gewezen op een ontmoeting die medeverdachte [medeverdachte 1] heeft gehad met getuige [persoon 1] waarvoor [medeverdachte 1] in contact stond met [e-mailadres 1] . Daarnaast is gewezen op de namen waarmee het e-mailadres was opgeslagen in telefoons van andere personen. Dit zijn namen die aan de verdachte gekoppeld kunnen worden. Ten slotte vindt het openbaar ministerie van belang dat het [e-mailadres 1] is vervangen door het [e-mailadres 7] . De berichten over die vervanging en de inhoud van het adresboek van de gebruiker van het nieuwe e-mailaccount wijzen erop dat de verdachte de gebruiker is.

6.4.

Het oordeel van het hof

6.4.1.

De bespreking van verweren

De verdediging heeft in haar pleidooi kanttekeningen geplaatst bij een aantal onderzoeksbevindingen die volgens de politie erop wijzen dat [e-mailadres 1] de verdachte is. Een deel van die onderzoeksbevindingen zijn weinigzeggend, zoals de verdediging terecht naar voren heeft gebracht. Het hof heeft aan die onderzoeksresultaten geen betekenis toegekend en ook niet gebruikt voor het bewijs. Het hof ziet om die reden geen aanleiding om in te gaan op alle kanttekeningen die bij die onderzoeksresultaten zijn geplaatst.

De verdediging heeft verder naar voren gebracht dat het bewijs geen volledig beeld geeft van de werkelijkheid. Zo is het berichtenverkeer niet volledig. Ook heeft de verdediging verwezen naar het pleidooi bij de rechtbank van de toenmalige raadsman van de verdachte mr. J.A. Huibers waarin de verdediging vragen heeft gesteld bij onderzoeksresultaten die onbeantwoord zijn gebleven.

Het hof stelt met de verdediging vast dat het bewijs niet steeds een volledig beeld oplevert van de gebeurtenissen die voor de beoordeling van het bewijs van belang kunnen zijn. Dat er vragen overblijven, hoeft echter niet onder alle omstandigheden afbreuk te doen aan de waarde van bewijs. De wel beschikbare feiten en omstandigheden kunnen het bewijs opleveren van een gebeurtenis. Anderzijds kan ook het ontbreken van bewijs van betekenis zijn, zeker in situaties waarin voor de hand ligt dat bepaald bewijs beschikbaar komt als het scenario dat onderzocht wordt, waar is.

Verbinding met netwerk in Ierland

De verdediging heeft naar voren gebracht dat het [e-mailadres 1] geen verbinding heeft gemaakt met enig netwerk in Ierland. Dit wijst erop dat de verdachte geen gebruik heeft gemaakt van dat e-mailaccount. Het hof overweegt daarover het volgende.

De verdediging heeft voor de onderbouwing van dit standpunt verwezen naar dossierstukken waarin is opgemerkt dat het IMEI-nummer van de betreffende telefoon niet voorkomt op de Nederlandse telecom-netwerken in de periode van 9 december 2015 tot en met 9 juni 2016 en dus alleen in die periode in het buitenland was. Het hof merkt echter op dat in de stukken die de verdediging heeft aangehaald uitsluitend de uitkomst is benoemd van een onderzoek naar historische verkeersgegevens in de periode van 9 december 2015 tot en met 9 juni 2016 in Nederland. Enige conclusie over telecommunicatie buiten die periode kan daaruit niet worden getrokken.

In Ierland zijn de historische verkeersgegevens opgevraagd van het betreffende IMEI-nummer over de periode van 2 november 2015 tot en met 5 november 2015. Op 14 november 2016 is door de Ierse autoriteiten op het rechtshulpverzoek geantwoord dat er
null resultis gerapporteerd door de Ierse telecomaanbieders.^[15]Anders dan de verdediging betoogt, volgt daaruit niet dat het [e-mailadres 1] niet vanuit Ierland is gebruikt. In een proces-verbaal van 5 januari 2018 is namelijk verslag gedaan van een nader onderzoek naar het ontbreken van historische verkeersgegevens in Ierland.^[16]Er zijn meerdere oorzaken mogelijk voor het ontbreken van historische verkeersgegevens, bijvoorbeeld omdat het telecomverkeer heeft plaatsgevonden via een wifi-netwerk. Dit betekent dat het ontbreken van verkeersgegevens in Ierland niet bewijst dat de gebruiker van het [e-mailadres 1] zich niet in Ierland bevond.

[bijnaam 2]

De verdediging heeft erop gewezen dat het e-mailaccount in de telefoon van medeverdachte [medeverdachte 5] was opgeslagen onder de naam ‘ [bijnaam 2] ’ en dat er geen aanwijzingen bestaan dat de verdachte ‘ [bijnaam 2] ’ wordt genoemd. Ook heeft de verdediging voorbeelden genoemd van communicatie waarin anderen ‘ [bijnaam 2] ’ worden genoemd. Het hof hecht aan die omstandigheden echter niet de betekenis die de verdediging daar kennelijk aan verbindt. Dat het onderzoek geen bevindingen heeft opgeleverd over een bijnaam of bijnamen die [medeverdachte 5] voor de verdachte hanteert, bewijst op zichzelf niets. Ook is niet relevant dat er anderen zullen zijn die ‘ [bijnaam 2] ’ worden genoemd. Dat ‘ [bijnaam 2] ’ een veelvoorkomende bijnaam is, betekent uiteraard niet dat [medeverdachte 5] de verdachte niet ook zo kan hebben genoemd.

6.4.2.

De bewijsoverweging

Geldoverdracht op 4 november 2015

Uit de bewijsmiddelen volgt dat er op 4 november 2015 een ontmoeting heeft plaatsgevonden tussen [persoon 1] en [medeverdachte 1] en [medeverdachte 3] . [persoon 1] appte die dag vroeg in de middag aan getuige [persoon 2] :
OMG IK MOET 18.30 NA DIE BOY. [medeverdachte 1] zegt diezelfde middag tegen [medeverdachte 3] dat zij om half zeven op het station Eindhoven moeten zijn. Om 18:25 uur wordt gezien dat [medeverdachte 3] in de Fiat 500 zit die in gebruik is bij [medeverdachte 1] . De Fiat staat op dat moment geparkeerd op de Neckerspoel in Eindhoven. Om 18:30 uur wordt gezien dat [medeverdachte 1] naast de Fiat staat en zoekend rondkijkt. Tussen 18:34 uur en 18:38 uur bespreken [medeverdachte 3] (S) en [medeverdachte 1] (M) het volgende:

S: Misschien kan ze niet rekenen, weet jij veel. Met een Polo is die.

M: Een grijze.

S: Hier loopt een wijf is dat haar niet?

Op camerabeelden van station Eindhoven wordt gezien dat om 19:01 uur een grijze Volkswagen Polo wegreed en dat de Fiat 500 om 19:02 uur wegreed. In het PGP-toestel van [medeverdachte 1] is een notitie aangetroffen met de titel ‘eindje’ en met als inhoud ‘ [kenteken 2] ’. [persoon 1] is de tenaamgestelde van een grijze Volkswagen Polo met het kenteken [kenteken 2] .

[persoon 1] heeft [persoon 2] dus verteld dat zij om 18:30 uur een afspraak had met een jongen. [medeverdachte 1] heeft [medeverdachte 3] diezelfde dag verteld dat zij om 18:30 uur op het station in Eindhoven moesten zijn. Rond 18:30 uur zijn [medeverdachte 1] en [medeverdachte 3] waargenomen in de buurt bij het station in Eindhoven. Zij spreken iets na 18:30 uur onderling over een vrouw die er kennelijk nog niet is, ze rijdt in een grijze Volkswagen Polo. [medeverdachte 1] heeft in zijn telefoon een notitie met het kenteken van deze auto van [persoon 1] , een grijze Volkswagen Polo.

Dat ook werkelijk een ontmoeting heeft plaatsgevonden, blijkt ook uit het bewijs. Vóór de ontmoeting heeft [persoon 1] getuige [persoon 2] namelijk bericht dat zij geld moest meenemen voor [naam 2] en dat dat die week zou worden gebracht. Kort na de ontmoeting appt [persoon 1] aan [persoon 2] :
Merr kk veel doekoe. Op de vraag van [persoon 2] of het gaat om ‘2 of 5’, antwoordt [persoon 1] :
3. Getuige [persoon 2] heeft bij de rechter-commissaris verklaard dat zij met ‘2 of 5’ € 2.000,00 of € 5.000,00 bedoelde. Uit de terugkoppeling van [persoon 1] aan getuige [persoon 2] blijkt dat het geld daadwerkelijk aan [persoon 1] is gegeven.

Uit gegevens van Ryanair blijkt dat een vlucht is geboekt voor [persoon 1] op 5 november 2015 van Eindhoven naar Dublin, en een terugvlucht op 7 november 2015. Uit de passagierslijst blijkt dat [persoon 1] op 5 november 2015 aan boord heeft gezeten van deze vlucht met vertrektijd 11:25 uur.

[persoon 1] heeft tijdens het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep de verdachte herkend. Zij kende hem eerst als [naam 2] . [persoon 1] is een dag bij hem in Dublin geweest.

De ontmoeting tussen [persoon 1] en [medeverdachte 1] is van belang omdat zij het geld mee moest nemen op verzoek van [naam 2]
(het hof begrijpt uit haar verklaring ter terechtzitting: de verdachte). Dat geld zou haar worden gebracht. Het geld is op 4 november 2015 gebracht door [medeverdachte 1] . In de telefoon van [medeverdachte 1] werd een conceptbericht gevonden dat was gericht aan [e-mailadres 1] met de boodschap dat zij er nog niet was. Dit bericht biedt een aanwijzing dat [e-mailadres 1] degene is die [medeverdachte 1] had verzocht om geld naar [persoon 1] te brengen en dat dit de verdachte was. Het was immers de verdachte die [persoon 1] had gevraagd om geld mee te nemen en ervoor zou zorgen dat het geld werd gebracht.

De verdediging heeft terecht naar voren gebracht dat deze aanwijzing niet het sluitende bewijs oplevert dat [e-mailadres 1] de verdachte is, slechts dat [e-mailadres 1] op de hoogte is van de afspraak en – volgens de inschatting van [medeverdachte 1] – een belang had bij die afspraak dan wel kon helpen bij het in contact komen met [persoon 1] . Het hof gebruikt deze aanwijzing echter ook niet als het enige bewijs dat [e-mailadres 1] de verdachte is. Gelet op de inhoud van het bewijs moet de verdachte echter, als hij niet zelf de gebruiker is van het [e-mailadres 1] , wel op de hoogte zijn van de identiteit van [e-mailadres 1] . De verdachte heeft echter geen verklaring afgelegd waarin een aanknopingspunt wordt geboden voor een onderzoek naar een andere gebruiker.

Bijnaam [bijnaam 1]

Medeverdachte [medeverdachte 1] had het [e-mailadres 1] -e-mailadres in zijn telefoon opgeslagen onder de naam ‘ [bijnaam 1] ’. Voor het vaststellen van de identiteit van de gebruiker van het e-mailaccount [e-mailadres 1] is dus van belang wie [medeverdachte 1] bedoelt met ‘ [bijnaam 1] ’.

Op 5 oktober 2016 is de woning van de moeder van de verdachte doorzocht. Daarbij werd een doos aangetroffen met persoonlijke documenten op naam van de verdachte. Bij de documenten zaten enveloppen die geadresseerd waren aan de verdachte, met daarin brieven van [medeverdachte 1] . De aanhef van de brieven is ‘Va Vie [bijnaam 1] ’ en de schrijver spreekt de geadresseerde herhaaldelijk aan met ‘ [bijnaam 1] ’. Het hof stelt dan ook vast dat [medeverdachte 1] – die [e-mailadres 1] in zijn telefoon als ‘ [bijnaam 1] ’ had opgeslagen – de verdachte ‘ [bijnaam 1] ’ noemt. De verdachte werd ook ‘ [bijnaam 1] ’ genoemd door [naam 3] in een brief aan ‘ [bijnaam 8] [verdachte] ’.

Anders dan de verdediging heeft betoogd, is niet van belang dat de naam in de telefoon is opgeslagen als ‘ [bijnaam 1] ’ terwijl hij door [medeverdachte 1] en [naam 3] [bijnaam 1] werd genoemd. ‘ [bijnaam 1] ´ is immers onmiskenbaar een variatie op de bijnaam ‘ [bijnaam 1] ’. Uit de berichtenwisseling op 5 november 2015 tussen [e-mailadres 1] en [medeverdachte 1] volgt verder dat [e-mailadres 1] weet dat Mustaq hem (ook) ‘ [bijnaam 1] ’ noemt: ‘komt goed [bijnaam 1] is zeg je’. Het hof gaat ervan uit dat het – gelet op de verdere inhoud van de op dat moment tussen [e-mailadres 1] en [medeverdachte 1] gewisselde berichten – niet anders kan dan dat [e-mailadres 1] hier zichzelf bedoelt met ‘ [bijnaam 1] ’. Evenmin is van belang dat ‘ [bijnaam 1] ’ soms anders wordt gespeld. Het gaat immers niet om een officiële naam.

[medeverdachte 1] heeft op 15 februari 2018 bij de rechter-commissaris verklaard dat de verdachte niet degene is die hij ‘ [bijnaam 1] ’ noemde. Het hof hecht aan die verklaring geen doorslaggevende betekenis. Het hof moet er immers rekening mee houden dat de medeverdachte de verdachte niet heeft willen belasten. Daarbij komt dat [medeverdachte 1] geen antwoord heeft willen geven op vragen die betrekking hadden op zijn telefoon, over bijnamen en over de aangetroffen brieven die hij aan de verdachte had gericht.

Het hof moet op grond van de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden dus vaststellen dat [medeverdachte 1] – die [e-mailadres 1] in zijn telefoon als ‘ [bijnaam 1] ’ had opgeslagen – de verdachte ‘ [bijnaam 1] ’ noemt. Dit levert rechtstreeks bewijs op dat de verdachte de gebruiker is van het [e-mailadres 1] .

Bijnamen [bijnaam 4] en [bijnaam 3]

Op 30 november 2015 is [persoon 3] aangehouden. Onder hem werd een BlackBerry-telefoon in beslag genomen. In die telefoon stond [e-mailadres 1] opgeslagen onder de naam ‘ [bijnaam 3] ’. Op 6 december 2015 vond een doorzoeking plaats in het appartement van [persoon 3] . Tijdens die doorzoeking werd een andere BlackBerry-telefoon in beslag genomen. In die telefoon stond [e-mailadres 1] opgeslagen als ‘ [bijnaam 3] ’. In het dossier ontbreken directe aanwijzingen dat [persoon 3] zelf de verdachte [bijnaam 3] of [bijnaam 3] noemde. Er zijn echter wel aanwijzingen dat de verdachte door anderen [bijnaam 3] of [bijnaam 4] werd genoemd. Die aanwijzingen volgen uit de volgende feiten en omstandigheden.

Tijdens de eerder genoemde doorzoeking in de woning van de moeder van de verdachte is ook een usb-stick aangetroffen. Op deze usb-stick staan 24 afbeeldingen waarbij ‘ [bijnaam 4] ’ of ‘ [bijnaam 4] ’ deel uitmaakt van de titel van de afbeeldingen. Verdachte is op 22 van de 24 afbeeldingen te herkennen. De verdediging heeft aangevoerd dat de titel ‘ [bijnaam 4] ’ niet hoeft te slaan op degene die op de afbeelding staat, maar ook betrekking kan hebben op degene die de afbeelding heeft opgeslagen. Die kanttekening is terecht, maar doet weinig afbreuk aan het bewijs. Dat zou immers betekenen dat een gebruiker met de naam ‘ [bijnaam 4] ’ bijzonder veel foto’s van de verdachte heeft opgeslagen, terwijl deze foto’s terecht zijn gekomen op een usb in een doos in de woning van de moeder van de verdachte. De verdachte heeft geen verklaring afgelegd waarmee dit begrijpelijk wordt. Deze feiten staan ook niet op zich zelf. Op de usb-stick staan ook screenshots van tekstberichten via BlackBerry Messenger. Degene die de screenshots heeft genomen, heeft een gesprek met een persoon die opgeslagen staat onder de naam ‘ [bijnaam 4] ’. De profielfoto van ‘ [bijnaam 4] ’ vertoont sterke gelijkenissen met één van de 24 afbeeldingen die ook op de usb-stick staat en waarop de verdachte is te zien.

Op 9 maart 2013 werd verdachte aangehouden en daarbij is een BlackBerry-telefoon bij hem in beslag genomen. Deze telefoon is in het kader van het onderzoek Waitaki onderzocht en daarbij is het volgende gebleken. In de telefoon is een op 6 februari 2013 binnengekomen sms-bericht aangetroffen dat begint met:
[bijnaam 3] .. ga je vandaag na ally?Verder blijkt uit deze telefoon dat verdachte zichzelf in ping-berichten ‘ [bijnaam 4] ’ noemt. Op 5 maart 2013 voert ‘ [bijnaam 4] ’ een gesprek met ‘ [bijnaam persoon 4] ’. [bijnaam persoon 4] is geïdentificeerd als [persoon 4] . [persoon 4] is in 2016 als getuige gehoord. Zij geeft aan dat zij het gesprek met een oude bekende heeft gevoerd die zij kent als ‘ [bijnaam 4] ’. Een klein [bijnaam 5] zou een kindje van hen worden en [naam verdachte] is dan zijn naam. Zij gebruikten voor elkaar het koosnaampje [bijnaam 3] .

Uit het beschikbare bewijs volgt dus dat [e-mailadres 1] door [persoon 3] is opgeslagen als ‘ [bijnaam 3] ’ en als ‘ [bijnaam 3] ’. Duidelijk is dat de verdachte door meerdere personen ‘ [bijnaam 4] ’ werd genoemd, ook door zichzelf en dat hij ook door meerdere mensen ‘ [bijnaam 3] ’ werd genoemd. Ook deze feiten en omstandigheden leveren een aanwijzing op dat [e-mailadres 1] de verdachte is.

[e-mailadres 1] en [e-mailadres 2]

Op 25 november 2015 is medeverdachte [medeverdachte 6] aangehouden in het onderzoek 11Trivor. Hij had bij zijn aanhouding een PGP-toestel bij zich. [medeverdachte 6] had het [e-mailadres 1] opgeslagen onder de naam ‘ [bijnaam 6] ’. Op 30 mei 2017 werd [medeverdachte 6] aangehouden in het onderzoek 13Kalkton. Onder hem werd

een PGP-toestel van het merk BlackBerry in beslag genomen. [medeverdachte 6] had in deze telefoon het e-mailadres [e-mailadres 2] opgeslagen als ‘ [bijnaam 6] ’.

Bij de aanhouding van de verdachte op 7 april 2016 is onder hem een BlackBerry-telefoon in beslag genomen met daaraan gekoppeld het e-mailadres [e-mailadres 2] . Deze telefoon werd gevonden op het nachtkastje in de slaapkamer waar de verdachte zich bevond. Ter terechtzitting in eerste aanleg op 14 mei 2019 heeft de verdachte verklaard dat de aangetroffen telefoons van hem waren.

[medeverdachte 6] had dus het e-mailadres [e-mailadres 2] dat de verdachte gebruikte, opgeslagen als ‘ [bijnaam 6] ’ terwijl hij het e-mailadres [e-mailadres 1] ook had opgeslagen als ‘ [bijnaam 6] ’. Ook deze feiten en omstandigheden wijzen erop dat [e-mailadres 1] de verdachte is.

6.4.3.

De conclusie

Het beschikbare bewijs wijst erop dat verdachte de gebruiker is van het e-mailaccount [e-mailadres 1] . Op grond van de hiervoor opgesomde omstandigheden kunnen immers de volgende conclusies worden getrokken.

 De verdachte wordt door [medeverdachte 1] ‘ [bijnaam 1] ’ genoemd en [e-mailadres 1] staat als ‘ [bijnaam 1] ’ in [medeverdachte 1] telefoon.

 Voor de verdachte wordt wel de bijnaam ‘ [bijnaam 4] ’ en ‘ [bijnaam 3] ’ gebruikt en de [e-mailadres 1] staat onder die aanduidingen in de telefoon van [persoon 3] .

 Het e-mailaccount dat aan een van verdachtes telefoons kan worden gekoppeld, staat in de telefoon van [medeverdachte 6] onder dezelfde aanduiding als de [e-mailadres 1] .

 [medeverdachte 1] nam contact op met de gebruiker van de [e-mailadres 1] over een bijeenkomst die bedoeld was ter voorbereiding van een reis van [persoon 1] naar de verdachte.

Het hof heeft onderzocht of het mogelijk is dat een andere persoon de gebruiker is. Die andere persoon moet dan voldoen aan alle hiervoor opgesomde ‘eigenschappen’ van [e-mailadres 1] die uit het bewijs volgen. Het hof heeft geen aanknopingspunten gevonden voor het bestaan van die andere persoon. Dit betreft geen omkering van de bewijslast, zoals de verdediging naar voren heeft gebracht, maar is de uitkomst van een onderzoek naar de vraag of er ondersteuning te vinden is voor wat de verdachte naar voren heeft gebracht.

Het hof stelt op grond van de hiervoor beschreven bewijsmiddelen, en gelet op hetgeen hiervoor daarover is overwegen, vast dat de verdachte de gebruiker was van het e-mailaccount [e-mailadres 1] .

6.4.4.

De betekenis van de Ennetcom- en PGPSafe-data

Voor het bewijs dat de verdachte de gebruiker is van het [e-mailadres 1] hoeft het hof geen gebruik te maken van de zogenoemde Ennetcom- of PGPSafe-data. Het hof acht echter van belang dat in deze Ennetcom- of PGPSafe-data evenmin feiten of omstandigheden blijken die erop wijzen dat [e-mailadres 1] door een andere persoon is gebruikt. In deze data kunnen uitsluitend extra aanwijzingen worden gevonden dat de verdachte de gebruiker is van het [e-mailadres 1] . Hoewel deze niet nodig zijn voor de vaststelling dat [e-mailadres 1] de verdachte is, en deze van ondergeschikte betekenis zijn, zijn de volgende feiten en omstandigheden nog veelzeggend.

[e-mailadres 1] is moe na weekend met [persoon 1]

Zoals hiervoor beschreven, is [persoon 1] op 5 november 2015 per vliegtuig naar Ierland gereisd voor een ontmoeting met de verdachte. Op 7 november 2015 om 11:25 vloog zij weer terug naar Nederland. Op verzoek van de verdediging heeft het openbaar ministerie 182 berichten verstrekt die afkomstig zijn uit de zogenoemde PGPSafe-data. Het zijn gesprekken waar [e-mailadres 1] als verzender of als ontvanger bij betrokken was. Op 7 november 2015 om 17:20 uur stuurde een persoon aan [e-mailadres 1] :
Love 2 schatje nee ik ga nu ff pitten ben nog kapot!!Deze persoon maakt gebruik van e-mailaccount [e-mailadres 8] en staat in de telefoon van [e-mailadres 1] kennelijk opgeslagen als ‘Lief’. Kennelijk in reactie op dat bericht stuurt [e-mailadres 1] :
Ja ik ook voel me hele lichaam niet meer ben ook dood moe hou van je laat me weten zodra je wakker bent xxx.

Uit onderzoek blijkt het emailadres [e-mailadres 8] bij telefoonnummer [telefoonnummer 1] te horen. Uit historische telecomgegevens blijkt het telefoonnummer [telefoonnummer 1] op 28 november 2015 te 11:41 uur een sms-bericht te krijgen van [telefoonnummer 2] . Er wordt dan gebruik gemaakt van een telefoonmast gelegen aan de [straatnaam 1] te [plaatsnaam 1] . De [straatnaam 1] in [plaatsnaam 1] ligt op 1 km van [straatnaam 2] in [plaatsnaam 1] , het GBA-adres van [persoon 1] . In de berichten van 7 november 2015 wordt kennelijk teruggeblikt op een samenzijn. Zowel de inhoud van de conversatie tussen [e-mailadres 1] en [e-mailadres 8] als het onderzoek naar dat laatste e-mailaccount wijzen erop dat het gaat om een gesprek tussen [persoon 1] en de verdachte die daarvoor het [e-mailadres 1] gebruikte. Deze feiten en omstandigheden bieden ondersteuning voor de hiervoor al eerder gedane vaststelling over de ontmoeting in Eindhoven, namelijk dat [medeverdachte 1] op verzoek van de verdachte naar Eindhoven is gegaan en dat [e-mailadres 1] de verdachte is.

De gebruiker van [e-mailadres 1] is dezelfde persoon als de gebruiker van [e-mailadres 2]

Na onderzoek in de Ennetcom-server is gebleken dat het e-mailadres [e-mailadres 1] door verschillende personen is opgeslagen in de contactenlijst van hun telefoontoestel. De gebruikers van de e-mailaccounts [e-mailadres 9] en [e-mailadres 10] hadden de gebruiker van [e-mailadres 1] en de gebruiker van e-mailaccount [e-mailadres 2] opgeslagen met dezelfde gebruikersnaam of een variatie op die gebruikersnaam. Gebruiker [e-mailadres 9] had [e-mailadres 1] opgeslagen als ‘ [bijnaam 7] ’ en [e-mailadres 2] had hij opgeslagen als ‘ [bijnaam 7] ’. Gebruiker [e-mailadres 10] had zowel [e-mailadres 1] als [e-mailadres 2] opgeslagen als ‘ [bijnaam 7] ’. Deze omstandigheden bieden ondersteuning voor de hiervoor gedane vaststelling dat de gebruiker van [e-mailadres 1] dezelfde persoon is als de gebruiker van [e-mailadres 2] , een e-mailaccount dat was gekoppeld aan de telefoon die in de slaapkamer van de verdachte is gevonden en waarvan de verdachte heeft bevestigd dat deze telefoon door hem gebruikt werd.

6.4.5.

De gebruiker van [e-mailadres 1] in de ten laste gelegde periode

Voor de beoordeling van de feiten die aan de verdachte ten laste zijn gelegd, is van belang wie de gebruiker was in de periode dat deze feiten hebben plaatsgevonden. De verdachte heeft in een schriftelijke verklaring van 7 maart 2018 naar voren gebracht dat hij gewone telefoons heeft gebruikt en ook PGP-toestellen. Hij heeft ook telefoons van anderen gebruikt. Ter terechtzitting bij de rechtbank (in de zaak Tandem II) heeft de verdachte op 14 mei 2019 verklaard dat hij zijn telefoontoestellen niet alleen zelf gebruikte, maar dat meerdere mensen de telefoons gebruikten. De verdachte wilde toen niet zeggen wie dat waren. Tijdens het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte verwezen naar zijn eerdere schriftelijke verklaring. Bij vragen over andere gebruikers van zijn telefoons heeft de verdachte zich beroepen op zijn zwijgrecht.

De verdachte heeft het hof geen concrete aanknopingspunten geboden voor een onderzoek naar andere personen die het [e-mailadres 1] hebben gebruikt. De verdachte heeft geen namen willen noemen, maar ook geen antwoord willen geven op vragen over de omstandigheden waaronder dat gebeurde. De verdachte heeft in zijn schriftelijke verklaring van een aantal ‘bijnamen’ gezegd dat hem niet bekend is dat hij zo genoemd wordt. Los van de vraag of het geloofwaardig is dat de verdachte daar niets van weet, gaat het niet om de vraag of de verdachte dat weet. Het gaat immers om de vraag wie de gebruiker bedoelt als hij [e-mailadres 1] onder een bepaalde naam opslaat in zijn telefoon.

Het hof heeft in de dossierstukken geen aanknopingspunten gevonden dat het e-mailaccount in de periode rond 2 tot en met 5 november 2015 door iemand anders dan de verdachte werd gebruikt. Uit de gebruikte bewijsmiddelen blijkt juist dat het de verdachte was die ook in deze periode het e-mailaccount [e-mailadres 1] gebruikte. Zo volgt uit het bewijs over de ontmoeting tussen [persoon 1] en [medeverdachte 1] op 4 november 2015 in Eindhoven dat hij door de verdachte was gevraagd het geld te brengen. Na het verblijf in Dublin had zij op haar terugreis contact met de verdachte die daarbij gebruik maakte van het e-mailaccount [e-mailadres 1] . Verder blijkt ook uit de berichten tussen [medeverdachte 1] en [e-mailadres 1] na de poging tot moord op [slachtoffer 1] dat het de verdachte is die dat e-mailaccount gebruikt. [e-mailadres 1] gaat er namelijk vanuit dat [medeverdachte 1] hem ‘ [bijnaam 1] ’ noemt:
(…) komt goed [bijnaam 1] is zeg je.[medeverdachte 1] gebruikte die bijnaam voor de verdachte.

Het hof komt dan ook tot de conclusie dat de verdachte ook in november 2015 de gebruiker was van het e-mailaccount [e-mailadres 1] . Er zijn geen aanknopingspunten dat het e-mailaccount door een ander werd gebruikt.

7. Het onder 3 tenlastegelegde in Tandem II (medeplegen van poging tot moord op [slachtoffer 1] )

7.1.

Inleidende opmerkingen

Op 5 november 2015 vindt omstreeks 12:37 uur een schietpartij plaats op het [straatnaam 3] in Diemen. Met twee (semi)automatische vuurwapens worden door twee personen 34 kogels afgevuurd, waarvan zes kogels [slachtoffer 1] (hierna: het slachtoffer) raken. Het slachtoffer raakt ernstig gewond, maar overleeft de schietpartij wel. De schutters vluchten na de schietpartij in een Volkswagen Golf met kenteken [kenteken] (hierna: de Volkswagen Golf).

[medeverdachte 1] , [medeverdachte 2] , [medeverdachte 3] , [medeverdachte 5] en [medeverdachte 4] zijn door het hof veroordeeld voor het tezamen en in vereniging plegen van poging tot moord op het slachtoffer. Deze uitspraken zijn onherroepelijk.^[17]

De verdachte wordt verweten als gebruiker van het [e-mailadres 1] strafbare betrokkenheid te hebben gehad bij deze schietpartij.

7.2.

Het standpunt van de verdediging

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat de verdachte van alle onder 3 ten laste gelegde varianten moet worden vrijgesproken. De verdediging heeft daartoe primair aangevoerd dat niet kan worden vastgesteld dat de verdachte in de ten laste gelegde periode de gebruiker van [e-mailadres 1] is geweest en subsidiair dat op grond van de inhoud van het dossier niet kan worden geconcludeerd dat de gebruiker van [e-mailadres 1] in een van de ten laste gelegde varianten een strafbare betrokkenheid heeft gehad bij de poging tot liquidatie van [slachtoffer 1] .

7.3.

Het standpunt van het openbaar ministerie

Het openbaar ministerie heeft zich op het standpunt gesteld dat het primair tenlastegelegde wettig en overtuigend kan worden bewezen.

7.4.

Het oordeel van het hof

Het hof heeft hiervoor vastgesteld dat de verdachte in de ten laste gelegde periode de gebruiker is geweest van de [e-mailadres 1] en dient nu de vraag te beantwoorden of de verdachte als gebruiker van de [e-mailadres 1] betrokkenheid heeft gehad bij de schietpartij en, zo ja, hoe zijn rol juridisch kan worden gekwalificeerd.

7.4.1.

Het juridisch kader

De betrokkenheid aan een strafbaar feit kan als medeplegen bewezen worden verklaard wanneer is komen vast te staan dat bij het begaan daarvan sprake is geweest van een voldoende nauwe en bewuste samenwerking met een ander of anderen. De kwalificatie medeplegen is slechts dan gerechtvaardigd als de bewezenverklaarde – intellectuele en/of materiële – bijdrage aan het delict van de verdachte van voldoende gewicht is.

Bij de vorming van het oordeel dat sprake is van de voor medeplegen vereiste nauwe en bewuste samenwerking, kan de rechter rekening houden met onder meer de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van het delict en het belang van de rol van de verdachte.

De bijdrage van de medepleger zal in de regel worden geleverd tijdens het begaan van het strafbare feit in de vorm van een gezamenlijke uitvoering, maar de bijdrage kan ook zijn geleverd in de vorm van verscheidende gedragingen voor en/of tijdens en/of na het strafbare feit. In dergelijke, in zekere zin afwijkende of bijzondere, situaties dient in de bewijsvoering aandacht te worden besteed aan de vraag of wel zo bewust en nauw is samengewerkt bij het strafbare feit dat van medeplegen kan worden gesproken, in het bijzonder dat en waarom de bijdrage van de verdachte van voldoende gewicht is geweest. Een geringe rol of het ontbreken van enige rol in de uitvoering van het delict zal in dergelijke uitzonderlijke gevallen wel moeten worden gecompenseerd, bijvoorbeeld door een grote(re) rol in de voorbereiding.

7.4.2.

De identificatie van e-mailadressen en contact- en/of bijnamen

Het tegen de verdachte en de (gewezen) medeverdachten gepresenteerde bewijs bestaat in belangrijke mate uit berichten die zijn aangetroffen op de onder [medeverdachte 1] en [medeverdachte 5] in beslag genomen en ontsleutelde PGP-toestellen. De voor de beoordeling belangrijkste berichten van de verdachte als gebruiker van de [e-mailadres 1] zullen hieronder in chronologische volgorde worden weergegeven en, waar nodig, worden voorzien van overige onderzoeksbevindingen. Voor de leesbaarheid zullen de opgeslagen contactnamen waarmee de berichten zijn verstuurd worden vervangen door de geïdentificeerde gebruikers en zullen de gebruikte bijnamen worden vervangen door de geïdentificeerde personen.

Het hof stelt op grond van de bewijsmiddelen vast dat het, voor zover relevant, gaat om de volgende

e-mailadressen, gebruikers en contact- en/of bijnamen:

[e-mailadres medeverdachte 1]

[medeverdachte 1]

[bijnaam medeverdachte 1]

[e-mailadres medeverdachte 5]

[medeverdachte 5]

[bijnaam medeverdachte 5]

[e-mailadres medeverdachte 2]

[medeverdachte 2]

[bijnaam medeverdachte 2]

[e-mailadres medeverdachte 4]

[medeverdachte 4]

[bijnaam medeverdachte 4]

7.4.3.

Redengevende feiten en omstandigheden

Op 2 november 2015 heeft [medeverdachte 5] vanaf 08:54 uur contact met [medeverdachte 1] , onder meer over een man die om ‘kwart voor 6’ vanaf zuid naar noord is vertrokken en vervolgens naar de Ikea is gereden. Onder de auto van het slachtoffer [slachtoffer 1] is na de schietpartij een peilbaken aangetroffen waarvan de locatie kon worden gevolgd met een applicatie op een telefoon (hierna: de bakentelefoon). Volgens de gegevens van dat peilbaken reed de auto van het slachtoffer die dag om 05:45 uur naar Amsterdam Noord, vertrok de auto om 12:19 uur naar de parkeerplaats van de Ikea in Amsterdam Zuidoost en arriveerde de auto om 13:23 uur in Amsterdam Zuid. Om 12:35 stuurt [medeverdachte 1] naar [medeverdachte 5] het bericht:
Wij zijn bij gaasperplas ook bijna daar letten jullie goed op de camera’s want die nokia staat aan, ff focus nu moeten we hem pakken.Om 13:23 uur arriveerde de auto van het slachtoffer in Amsterdam Zuid.