ECLI:NL:GHAMS:2025:1262

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team C&W

zaaknummer : 200.334.415/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam : C/13/725641 / HA RK 22-386

beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 13 mei 2025

inzake

de rechtspersoon naar Oostenrijks recht

B&C KB HOLDING GMBH,

gevestigd te Wenen, Oostenrijk,

appellante in principaal appel,

geïntimeerde in incidenteel appel,

advocaat: mr. S.N.J. Putter te 's-Gravenhage,

tegen

1.[geïntimeerde 2] ,

gevestigd te [plaats 2] ,

2. de rechtspersoon naar Duits recht

[geïntimeerde 1],

gevestigd te [plaats 1] , Duitsland,

geïntimeerden in principaal appel,

appellanten in incidenteel appel,

advocaten: mr. M.H.C. Sinnighe Damsté te Amsterdam,

en:

3.de vennootschap naar Curaçaos recht [geïntimeerde 3] , en

4. de vennootschap naar Curaçaos recht

AMSTERDAM FS INVESTMENTS B.V.,

beide gevestigd te Willemstad, Curaçao,

geïntimeerden in principaal appel,

appellanten in incidenteel appel,

advocaat: mr. R.B. van Hees te Willemstad, Curaçao,.

Partijen worden hierna achtereenvolgens B&C, [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 3] en AMS FS (de vier laatstgenoemde partijen gezamenlijk: [geïntimeerden] ) genoemd.

1.De zaak in het kort

B&C heeft in eerste aanleg een verzoek gedaan tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor. De rechtbank heeft het verzoek afgewezen. B&C wenst dat het verzoek in hoger beroep alsnog wordt toegewezen. [geïntimeerden] betogen dat het hof zich in hoger beroep (internationaal) onbevoegd dient te verklaren. Het hof verklaart zich alleen ten aanzien van [geïntimeerde 2] (internationaal) bevoegd. [geïntimeerde 2] wordt in de gelegenheid gesteld om bij akte nadere stukken in het geding te brengen, waaruit kan volgen dat B&C onvoldoende belang bij het voorlopig getuigenverhoor heeft.

2.Het geding in hoger beroep

B&C is bij beroepschrift, ontvangen ter griffie van het hof op 9 november 2023, in hoger beroep gekomen van de beschikking die de rechtbank Amsterdam op 10 augustus 2023 onder bovenvermeld zaaknummer heeft gegeven (hierna: de bestreden beschikking).

Op 2 februari 2024 is ter griffie van het hof een verweerschrift in principaal appel tevens beroepschrift in incidenteel appel van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] en een verweerschrift in principaal appel tevens beroepschrift in incidenteel appel van [geïntimeerde 3] en AMS FS ingekomen.

Op 2 mei 2024 heeft B&C een verweerschrift in incidenteel appel ingediend.

Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 22 november 2024 laten toelichten, B&C door mr. Putter, [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] door mrs. M.A. Broeders en J. Homan, advocaten te Amsterdam , en [geïntimeerde 3] en AMS FS door mr. Van Hees, allen aan de hand van overgelegde spreekaantekeningen. Voorafgaand aan de mondelinge behandeling hebben [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] nog producties in het geding gebracht.

Aan het eind van de mondelinge behandeling hebben partijen verzocht de zaak enige tijd aan te houden voor (schikkings-)overleg. Nadat partijen hadden laten weten toch uitspraak te wensen, is uitspraak nader bepaald op heden.

B&C heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - het verzoek tot het horen van [naam 1] als getuige in een voorlopig getuigenverhoor alsnog zal toewijzen, met hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van het geding in beide instanties inclusief nakosten en rente.

[geïntimeerden] hebben in principaal appel geconcludeerd dat het hof het door B&C ingestelde beroep zal verwerpen. In incidenteel appel hebben zij geconcludeerd dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog zal verklaren dat de Nederlandse rechter onbevoegd is om van de verzoeken kennis te nemen, althans de beschikking zal bekrachtigen, voor zover mogelijk met verbetering of aanvulling van gronden, met in alle gevallen veroordeling van B&C in de kosten van het geding in hoger beroep inclusief nakosten en rente.

Alle partijen hebben in hoger beroep bewijs aangeboden.

3.Feiten

De rechtbank heeft in 2.1 tot en met 2.13 de feiten vastgesteld die tot uitgangspunt zijn genomen. In hoger beroep is niet in geschil dat de feiten juist zijn weergegeven, zodat ook het hof van deze feiten uitgaat. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die tussen partijen niet in geschil zijn, komen de feiten neer op het volgende.

3.1.

B&C houdt zich bezig met de ontwikkeling van Oostenrijkse industriële bedrijven.

3.2.

[geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] zijn verbonden aan de Amerikaanse private equity onderneming [bedrijf] LLC (hierna: [bedrijf] ) die deelnemingen van verschillende fondsen beheert, waarin verschillende groepen van vennootschappen worden ondergebracht met het doel deze later met winst te verkopen.

3.3.

[geïntimeerde 3] is aandeelhouder van [geïntimeerde 2] . AMS FS is aandeelhouder van [geïntimeerde 3] en daarnaast kredietverstrekker van [geïntimeerde 2] .

3.4.

[geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] hielden gezamenlijk in het bijzonder drie (groepen van) vennootschappen: (1) [groep 1] (hierna: [groep 1] ), (2) [groep 2] (hierna: [groep 2] ) en (3) [groep 3] (hierna: [groep 3] ).

3.5.

In 2021 heeft B&C 80% van de aandelen in de [groep 1] tegen een koopprijs van € 258,4 miljoen gekocht van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] . De afspraken hierover zijn neergelegd in een Share Purchase Agreement (SPA), waarop Duits recht van toepassing is verklaard en waarin het volgende arbitragebeding is opgenomen:

“All disputes arising out of or in connection with this Agreement or its validity shall be finally settled in accordance with the Arbitration Rules of the German Arbitration Institute (DIS) without recourse to the ordinary courts of law. (…)”

3.6.

Na de aandelenoverdracht heeft B&C naar eigen zeggen onregelmatigheden binnen de [groep 1] geconstateerd.

3.7.

Op 12 augustus 2022 is B&C een DIS-arbitrageprocedure in Duitsland gestart tegen [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] , waarin zij een schadevergoeding van ruim € 360 miljoen exclusief rente en kosten vordert vanwege boekhoudmanipulaties en andere malversaties, waardoor de aandelen in de [groep 1] waardeloos (bleken te) zijn. Deze DIS-procedure loopt nog.

3.8.

In mei 2022 hebben [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] twee nieuw opgerichte Nederlandse vennootschappen tussen zichzelf en de Liveo-groep geplaatst (hierna: de herstructurering van de Liveo-groep).

3.9.

Op 1 september 2022 hebben [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] [groep 2] voor € 385,7 miljoen (hierna: de Paccor-koopsom) verkocht aan een Deense partij. In dezelfde periode is de resterende 20% van de aandelen in de [groep 1] aan een derde partij verkocht.

3.10.

B&C vreest dat [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] schade hebben toegebracht danwel zullen toebrengen, door de Paccor-koopsom te gebruiken om dividend aan [geïntimeerde 3] uit te keren en om niet-opeisbare leningen aan AMS FS terug te betalen en door de Liveo-groep te gaan verkopen om ook die koopsom weg te sluizen. B&C heeft geprobeerd om met conservatoire beslagen de verhaalbaarheid van de in de DIS-arbitrageprocedure gevorderde schadevergoeding zeker te stellen. Ook heeft B&C in kort geding een verbod tot paulianeus en onrechtmatig handelen van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] gevorderd. De beslagen zijn door de (Duitse en Deense) rechter opgeheven en het in kort geding gevorderde verbod is in twee instanties afgewezen, te weten bij vonnis van de rechtbank [plaats 2] van 8 september 2022 (ECLI:NL:RBAMS:2022:5420 en bij arrest van het hof [plaats 2] van 22 oktober 2024 ECLI:NL:GHAMS:2024:2936). Tegen laatstgenoemd arrest is beroep in cassatie ingesteld.

4.Eerste aanleg

4.1.

B&C heeft in eerste aanleg de rechtbank verzocht een voorlopig getuigenverhoor te bevelen teneinde [naam 1] (bestuurder van [geïntimeerde 2] en van de holding van de Liveo-groep) te doen horen over de verkoop van de aandelen in [groep 2] en de herstructurering van de Liveo-groep. B&C wil daarmee bewijs vergaren en haar juridische positie bepalen ten behoeve van een mogelijke bodemprocedure tegen [geïntimeerden] en eventuele derden wegens paulianeus en/of onrechtmatig handelen.

4.2.

De rechtbank heeft zich gelet op de woonplaats van de getuige op grond van artikel 3 jo. 187 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) bevoegd verklaard van het verzoek kennis te nemen. Het arbitragebeding staat volgens de rechtbank niet aan de Nederlandse rechtsmacht in de weg, omdat niet is gebleken dat B&C het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor bij het DIS kan instellen. De rechtbank heeft het verzoek vervolgens als prematuur, wegens gebrek aan voldoende belang en wegens misbruik van het middel afgewezen.

5.Beoordeling

In incidenteel appel

Nederlandse rechtsmacht

5.1.

[geïntimeerden] betogen in incidenteel appel dat de rechtbank ten onrechte bevoegdheid heeft aangenomen. De Nederlandse rechter is volgens hen niet bevoegd, omdat de voorgenomen vorderingen van B&C vallen onder het overeengekomen arbitragebeding dat naar Duits recht ruim moet worden uitgelegd. Daardoor is uitsluitend het DIS bevoegd kennis te nemen van zowel de voorgenomen vorderingen als het daarmee verband houdende verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor. Dat is alleen anders indien een beslissing over het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor niet tijdig bij het DIS kan worden verkregen, maar daarvan is geen sprake. Het DIS heeft op grond van artikel 25 van de toepasselijke DIS Arbitration Rules de mogelijkheid om een voorlopig getuigenverhoor te bevelen. Voor het geval wordt geoordeeld dat de voorgenomen vorderingen niet onder het arbitragebeding vallen, betogen [geïntimeerden] dat de Nederlandse rechter alleen ten aanzien van [geïntimeerde 2] bevoegd is. [geïntimeerde 2] kan voor [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 3] en AMS FS niet als ankergedaagde in de zin van artikel 8 lid 1 Verordening van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen burgerlijke en handelszaken, PbEU 2012, L351, zoals laatstelijk gewijzigd op 26 november 2014, PbEU 2015 (hierna: Brussel I-bis Verordening) optreden, omdat de daarvoor vereiste nauwe band tussen de voorgenomen vorderingen ontbreekt.

Bevoegdheid ten aanzien van [geïntimeerde 2]

5.2.

Het hof overweegt als volgt. Omdat de voorgenomen hoofdzaak internationale aspecten heeft, moet de vraag naar de rechtsmacht aan de hand van de Brussel I-bis Verordening worden beantwoord. De Nederlandse rechter is bevoegd een verzoek om een voorlopige bewijsmaatregel te behandelen en daarover te beslissen als hij op grond van artikel 4 of artikel 7 tot en met 26 Brussel I-bis Verordening (vermoedelijk) bevoegd zal zijn de voorgenomen hoofdzaak te beoordelen (HR 2 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU6545, Roucar/4Stroke).

5.3.

Op grond van artikel 4 Brussel I-bis Verordening - dat verwijst naar de vestigingsplaats van [geïntimeerde 2] - is de Nederlandse rechter in beginsel bevoegd van de voorgenomen vorderingen kennis te nemen. Wanneer echter sprake is van een geschil waarover een overeenkomst tot arbitrage is gesloten en waaruit voortvloeit dat de arbitrage buiten Nederland moet plaatsvinden, moet de Nederlandse rechter zich op grond van artikel 1074 Rv onbevoegd verklaren. Datzelfde geldt voor een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor ten behoeve van die hoofdzaak, tenzij de gevraagde beslissing niet (tijdig) in de arbitrage kan worden verkregen (artikel 1074d Rv).

5.4.

Naar het oordeel van het hof valt de voorgenomen vordering van B&C onder de reikwijdte van het overeengekomen arbitragebeding, maar is de Nederlandse rechter toch bevoegd op grond van artikel 1074d Rv, omdat een beslissing over het voorlopig getuigenverhoor niet (tijdig) in de DIS-arbitrage kan worden verkregen. Dit oordeel wordt als volgt toegelicht.

5.5.

Ten aanzien van de reikwijdte van het arbitragebeding is allereerst de tekst van de SPA van belang. Daarin staat dat ‘
all disputes arising out and or in connection with’ eronder vallen. Uit deze (ruime) formulering leidt het hof af dat partijen een brede dekking van de arbitrageovereenkomst hebben beoogd, waaronder zowel contractuele als niet-contractuele vorderingen vallen. De vraag of de voorgenomen niet-contractuele vordering wegens paulianeus en/of onrechtmatig handelen hier óók onder valt, moet worden beantwoord naar Duits recht. Uit de overgelegde literatuur (producties 11 en 12 in eerste aanleg van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] ) volgt dat de Duitse rechtspraak een arbitragevriendelijke benadering hanteert, waarbij arbitragebedingen ruim worden geïnterpreteerd en in geval van twijfel in het voordeel van het scheidsgerecht wordt beslist. Deze ruime uitleg brengt met zich dat onder het arbitragebeding ook niet-contractuele vorderingen vallen die zijn gebaseerd op feiten die nauw verbonden zijn aan het contract. In die literatuur valt niet terug te lezen, zoals is betoogd in de door B&C ingebrachte opinie van Hanefeld, dat ook is vereist dat het handelen waarop de niet-contractuele vordering is gebaseerd tevens een contractbreuk onder de SPA oplevert. De arbitrale bevoegdheid om kennis te nemen van dergelijke vorderingen mag blijkens eerder genoemde literatuur alleen worden geweigerd in die gevallen waarin de niet-contractuele vordering los van de overeenkomst en de rechten en verplichtingen die partijen in het contract zijn overeengekomen kan worden beoordeeld. Dat is naar het oordeel van het hof hier niet het geval. Er kan immers alleen schuldeisersbenadeling door [geïntimeerden] worden aangenomen, indien (in de arbitrage) komt vast te staan dat [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] uit hoofde van de SPA schadeplichtig zijn jegens B&C. De SPA en de uitvoering daarvan vormen daarmee een noodzakelijk onderdeel van de feitelijke grondslag van de niet-contractuele vordering.

5.6.

Het hof is verder van oordeel dat B&C voldoende heeft onderbouwd dat het verzochte voorlopig getuigenverhoor niet (tijdig) in de DIS-arbitrage kan worden verkregen. De onmogelijkheid om door het DIS getuigen te laten horen ten behoeve van een (nog) niet aanhangige arbitrageprocedure, volgt uit artikel 28, leden 1 en 2 van het DIS-reglement. Daaruit moet worden afgeleid dat het DIS (slechts) bevoegd is getuigen te horen over feiten en omstandigheden die relevant zijn voor beslechting van een geschil dat al bij het DIS aanhangig is. Op grond daarvan moet worden aangenomen dat in een DIS-arbitrage geen feitenonderzoek kan plaatsvinden ten behoeve van een nog niet bij het DIS aanhangige arbitrageprocedure, zoals in deze zaak het geval is. Deze uitleg wordt bevestigd in de door B&C overgelegde opinie van Hanefeld.

5.7.

Het voorgaande is door [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] onvoldoende gemotiveerd weersproken. Zij verwijzen voor de gestelde bevoegdheid van het DIS naar artikel 25 van het DIS-reglement, maar die bepaling regelt slechts de bevoegdheid om voorlopige of bewarende maatregelen te treffen. Daaruit kan niet worden afgeleid dat het DIS ook bevoegd is een voorlopig getuigenverhoor te bevelen voor een (nog) niet aanhangige arbitrageprocedure. B&C heeft in dit verband onbetwist gesteld dat het DIS geen orgaan aanhoudt van arbiters die getuigen kunnen horen voorafgaand aan het aanhangig maken van een arbitrage en de benoeming van arbiters. Voor zover een voorlopig getuigenverhoor overigens wel als een voorlopige of bewarende maatregel in de zin van artikel 25 van het DIS-reglement zou kwalificeren, heeft B&C op grond van artikel 25 lid 3 van dat reglement ook de mogelijkheid deze maatregel aan de bevoegde overheidsrechter te vragen.

5.8.

De verwijzingen door [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] naar uitspraken van de rechtbank Amsterdam van 7 januari 2016 (ECLI:NL:RBAMS:2016:33) en rechtbank Midden-Nederland van 30 september 2015 (ECLI:NL:RBMNE:2015:7340) werpen geen ander licht op de zaak. In beide zaken was sprake van een andere situatie, waarin de onderhavige rechtsvraag niet voorlag.

Geen bevoegdheid ten aanzien van [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 3] en AMS FS

5.9.

Door [geïntimeerden] wordt in incidenteel appel betoogd dat de bevoegdheid van de Nederlandse rechter ten aanzien van [geïntimeerde 2] niet geldt voor [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 3] en AMS FS, omdat uitsluitend de arbiters bevoegd zijn ten aanzien van de voorgenomen hoofdzaak tegen [geïntimeerde 2] en bovendien niet is voldaan aan het in artikel 8 lid 1 Brussel I bis Verordening opgenomen vereiste dat er nauwe banden moeten bestaan tussen de voorgenomen vorderingen van B&C tegen de afzonderlijke verweerders.

5.10.

B&C baseert de bevoegdheid in de hoofdzaak tegen [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 3] en AMS FS (uitsluitend) op artikel 8 lid 1 Brussel I-bis Verordening. Daarin is bepaald dat een persoon kan worden gedagvaard voor het gerecht van de woonplaats van een medegedaagde als er tussen de vorderingen een zo nauwe band bestaat dat een goede rechtsbedeling vraagt om hun gelijktijdige behandeling en berechting. Aangezien [geïntimeerde 2] als enige woonplaats heeft in Nederland, is bepalend of de rechter in de hoofdzaak bevoegdheid zou kunnen aannemen ten aanzien van [geïntimeerde 2] . Zoals hiervoor is overwogen, is dat vanwege het overeengekomen arbitragebeding niet het geval. Dat de Nederlandse rechter op grond van artikel 1074d Rv wél mag kennisnemen van het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor, maakt dat niet anders.

5.11.

Datzelfde gaat op voor [geïntimeerde 3] en AMS FS. Omdat deze partijen in Curaçao gevestigd zijn, moet de interregionale bevoegdheid naar analoge toepassing van Brussel I-bis Verordening worden vastgesteld. Ook ten aanzien van hen kan geen bevoegdheid op grond van artikel 8 lid 1 Brussel I-bis Verordening worden aangenomen omdat de Nederlandse rechter in de hoofdzaak tegen [geïntimeerde 2] geen bevoegdheid heeft.

5.12.

De conclusie is dat het hof uitsluitend bevoegd is kennis te nemen van het verzoek ten aanzien van [geïntimeerde 2] en dus niet ten aanzien van de overige partijen. Het incidentele appel van [geïntimeerde 3] en AMS FS (de gronden 1 tot en met 3) slaagt derhalve. Het incidentele beroep van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] slaagt gedeeltelijk, want alleen ten aanzien van [geïntimeerde 1] . Het hof zal de bestreden beschikking dan ook vernietigen voor zover gegeven ten aanzien van [geïntimeerde 3] , AMS FS en [geïntimeerde 1] en zich onbevoegd verklaren om van de tegen hen gerichte verzoeken kennis te nemen. Het hof acht zich wel bevoegd kennis te nemen van het tegen [geïntimeerde 2] gerichte verzoek, waarover in rov 5.15 en verder wordt geoordeeld.

5.13.

Gelet op het voorgaande behoeft beroepsgrond 4 in incidenteel appel (gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het verzoek aan de in artikel 187 Rv genoemde eisen voldoet) geen verdere bespreking.

5.14.

Met beroepsgrond 5 komen [geïntimeerde 3] en AMS FS op tegen de beslissing van de rechtbank om de proceskostenveroordeling ten gunste van hen niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, en verzoeken zij om de proceskostenveroordeling in eerste aanleg alsnog uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Dit verzoek is als onweersproken toewijsbaar.

In principaal appel

Het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor

5.15.

B&C komt met twee gronden in principaal appel op tegen de afwijzing van haar verzoek. B&C betoogt dat de rechtbank het verzoek onder toepassing van een onjuiste maatstaf heeft afgewezen wegens gebrek aan voldoende belang (beroepsgrond 1). De rechtbank heeft ten onrechte de kans van slagen van de DIS-arbitrage en de voorgenomen bodemprocedure bij haar oordeel betrokken. Alleen als de voorgenomen vordering op voorhand evident kansloos is, kan er volgens B&C onvoldoende belang zijn, maar dat is hier niet het geval. B&C meent voldoende duidelijk te hebben gemaakt waarover de getuige mogelijk zal kunnen verklaren: de ontvangst en distributie van de Paccor koopsom, de besluitvorming, intenties en wijze van uitvoering van de herstructurering van de Liveo-groep en de kennis die de betrokkenen hadden. Van een fishing expedition en/of misbruik van het middel is geen sprake. B&C is via deze procedure niet op zoek naar vermogensbestanddelen voor verhaalsbeslag. In het verhoor kan door haar wel informatie worden verkregen over de waarde van de bestaande vermogensbestanddelen, hetgeen van invloed is op de betalings(on)mogelijkheden van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] , en daarmee dus relevant voor de voorgenomen bodemprocedure, aldus steeds B&C.

5.16.

Het hof overweegt als volgt. Een voorlopig getuigenverhoor strekt ertoe de verzoeker in de gelegenheid te stellen opheldering te verkrijgen omtrent de voor een eventueel aan te spannen of een reeds aanhangig geding van belang zijnde feiten, teneinde hem in staat te stellen zijn procespositie beter te beoordelen. De verzoeker tot een voorlopig getuigenverhoor moet in zijn verzoekschrift de aard en het beloop van de vordering vermelden, en de feiten of rechten die hij wil bewijzen, op een zodanige wijze dat duidelijk is op welk feitelijk gebeuren het verhoor betrekking zal hebben en waarom de getuige hierover (mogelijk) zal kunnen verklaren.

5.17.

Indien het verzoek voldoet aan voornoemde eisen, heeft de verzoeker in beginsel recht op een voorlopig getuigenverhoor, tenzij zich een afwijzingsgrond voordoet. Volgens vaste rechtspraak zijn er de volgende afwijzingsgronden: (1) de verzoeker heeft bij toewijzing van het verzoek onvoldoende belang, (2) de verzoeker maakt misbruik van zijn bevoegdheid tot het gebruik van dit middel, (3) het verzoek is strijdig met de goede procesorde of (4) het verzoek moet afstuiten op een ander bezwaar dat door de rechter zwaarwegend wordt geacht.

5.18.

[geïntimeerde 2] is niet opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat het verzoek van B&C voldoet aan de (hiervoor onder rov 5.16 genoemde) eisen voor toewijzing van het verzoek, zodat ook het hof hiervan zal uitgaan. De vraag die partijen in deze procedure nog verdeeld houdt is of het verzoek moet worden afgewezen wegens onvoldoende belang (1) of misbruik van het middel (2).

Onvoldoende belang bij verzoek?

5.19.

Volgens [geïntimeerde 2] heeft B&C onvoldoende belang bij het voorlopige getuigenverhoor, omdat de voorgenomen bodemprocedure kansloos is en omdat de informatie die B&C met het getuigenverhoor wil vergaren geen nut heeft voor een beslissing in de voorgenomen hoofdzaak. [geïntimeerde 2] heeft de door B&C gestelde (vrees voor) schuldeisersbenadeling uitdrukkelijk weersproken.

5.20.

Ten aanzien van de herstructurering van de Liveo-groep heeft [geïntimeerde 2] aan de hand van organogrammen toegelicht dat die groep toch al nooit rechtstreeks in het vermogen van [geïntimeerde 2] viel, zodat B&C door het tussenplaatsen van de twee vennootschappen niet in haar verhaalspositie is benadeeld. B&C heeft dit niet, althans onvoldoende overtuigend, weersproken.

5.21.

Voor wat betreft het ‘wegsluizen’ van de Paccor-koopsom (door middel van dividenduitkeringen en niet-opeisbare leningen) heeft [geïntimeerde 2] verwezen naar de jaarrekeningen over 2022, waarvoor recent de accountantsverklaring is afgegeven. [naam 2] heeft ter zitting in hoger beroep toegelicht dat de Paccor-koopsom daarin staat vermeld als vordering op een gelieerde en gegoede moedermaatschappij, die ook een garantie tot terugbetaling heeft afgegeven. Uit de jaarrekening blijkt volgens [geïntimeerde 2] ook dat er geen dividend is uitgekeerd of zal worden uitgekeerd. Verder heeft [naam 2] ter zitting in hoger beroep verklaard dat geen sprake is geweest van terugbetaling van niet-opeisbare leningen, aangezien deze vorderingen wel degelijk opeisbaar zijn. Het voorgaande blijkt volgens [geïntimeerde 2] ook uit de recent gepubliceerde jaarrekening over 2023 met accountantsverklaring.

5.22.

Het hof stelt vast dat de jaarrekening en de bijbehorende accountantsverklaring over 2023 nog niet in het geding zijn gebracht. Als de ter zitting in hoger beroep door [naam 2] gegeven toelichting inderdaad uit deze jaarrekening blijkt, dan heeft [geïntimeerde 2] daarmee voldoende weersproken dat zij een benadelingshandeling heeft gepleegd. In dat geval is onduidelijk waarover de getuige op dit moment nog zou kunnen worden gehoord en wat dat zou kunnen bijdragen aan een procedure in de hoofdzaak. Omdat de stukken van recente datum zijn en [geïntimeerde 2] niet eerder gelegenheid had deze in het geding te brengen, terwijl deze stukken wel relevant kunnen zijn voor de te nemen beslissing, wordt [geïntimeerde 2] opgedragen deze stukken alsnog in het geding te brengen.

5.23.

Mocht het standpunt van [geïntimeerde 2] met betrekking tot de Paccor-koopsom geen steun in die stukken vinden, dan is het hof vooralsnog van oordeel dat [geïntimeerde 2] voldoende belang bij het verzoek heeft.

Akte met aanvullende stukken van [geïntimeerde 2]

5.24.

Gelet op het voorgaande zal [geïntimeerde 2] in de gelegenheid worden gesteld de jaarrekening met accountantsverklaring over 2023 bij akte in het geding te brengen, voorzien van een deugdelijke toelichting op de conclusies die daaruit (in het licht van rov. 5.21 en 5.22) moeten worden getrokken. B&C zal daarop vervolgens bij antwoordakte mogen reageren.

5.25.

Het hof houdt iedere verdere beslissing ten aanzien van [geïntimeerde 2] aan.

5.26.

Het hof zal B&C veroordelen in de proceskosten in het geding in principaal en incidenteel appel met [geïntimeerde 3] en AMS FS. De kosten van de procedure in principaal appel aan de zijde van [geïntimeerde 3] en AMS FS worden vastgesteld op € 798,- aan griffierecht en € 2.428,- aan salaris advocaat (2 punten x tarief II van € 1.214,-). De kosten van de procedure in incidenteel appel aan de zijde van [geïntimeerde 3] en AMS FS worden vastgesteld op € 1.214,- aan salaris advocaat (2 punten x 0,5 x tarief van € 1.214,-). De gevorderde nakosten en wettelijke rente over de proceskosten worden toegewezen zoals hierna vermeld.

5.27.

De beslissing inzake de proceskosten in het geding met [geïntimeerde 1] wordt aangehouden tot de einduitspraak.

6.Beslissing

Het hof:

in principaal en in incidenteel appel:

vernietigt de beschikking waarvan beroep doch uitsluitend voor zover daarbij het verzoek van B&C jegens [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 3] en AMS FSis afgewezen, en doet in zoverre opnieuw recht:

- verklaart zich ten aanzien van [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 3] en AMS FS onbevoegd om kennis te nemen van het verzoek van B&C;

- verklaart de proceskostenveroordeling in eerste aanleg ten gunste van [geïntimeerde 3] en AMS FS (opgenomen in 5.4 van de beschikking) uitvoerbaar bij voorraad;

- veroordeelt B&C in de kosten van het geding in principaal en in incidenteel appel aan de zijde van [geïntimeerde 3] en AMS FS gezamenlijk, tot op heden begroot en vastgesteld op € 4.440,- en op € 178,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 92,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van deze beschikking plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na deze beschikking dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

- verklaart deze beschikking ten aanzien van bovenstaande kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

- stelt [geïntimeerde 2] in de gelegenheid om
uiterlijk op 10 juni 2025een akte te nemen met het in rov. 5.24 omschreven doel;

- bepaalt dat B&C binnen vier weken daarna op de akte van [geïntimeerde 2] mag reageren;

- houdt iedere verdere beslissing ten aanzien van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] aan.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M.L.D. Akkaya, H.T. van der Meer en N. Kampert en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 13 mei 2025.